UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
RAFAEL ERIK DA SILVA
Itajaí-SC, 06 de novembro de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO
CONTRATO ADMINISTRATIVO
RAFAEL ERIK DA SILVA
Monografia submetida à Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. Dr. Mauro Bittencourt dos Santos
Itajai-SC, 06 de novembro de 2006
MEUS AGRADECIMENTOS:
Aos meus pais Nilton da Silva e Lenice da Silva,
por sempre incentivarem minha formação
profissional, pelo carinho, dedicação e apoio de
todas as horas;
Ao meu irmão Fabricio Augusto da Silva por ter
estado ao meu lado em todos os momentos,
ajudando a enfrentar as dificuldades acadêmicas;
À minha namorada Suellen Karoline do
Nascimento, pelo carinho e pela compreensão,
aceitando os momentos que deixamos de
estarmos juntos, para a elaboração deste
trabalho;
Aos meus amigos, que mesmo de forma indireta,
contribuíram para minha formação e me deram
força para seguir em frente.
DEDICO ESTE TRABALHO:
Ao Prof. Dr. Mauro Bittencourt dos Santos,
pelos valiosos conselhos, orientações e
ensinamentos.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí-SC, 06 de novembro de 2006
Rafael Erik da Silva
Graduando
ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CEJURPS
Centro de Ciências Jurídicas Políticas e Sociais
CRFB/88
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
UNIVALI
Universidade do Vale do Itajaí
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rafael Erik da Silva, sob o título
Das Prerrogativas da Administração Pública no Contrato Administrativo, foi
submetida em 06 de novembro de 2006 à banca examinadora composta pelos
seguintes professores: Dr. Mauro Bittencourt dos Santos, Presidente, Msc, Jose
Everton da Silva e Msc. Renato Domingues Massoni, e aprovada com a nota
10,00 (dez).
Itajaí (SC), 06 de novembro de 2006
Prof. Dr. Mauro Bittencourt dos Santos
Orientador e Presidente da Banca
Prof. Dr. Antônio Augusto Lapa
Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Administração Pública:
Conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da
função administrativa do Estado. (DI PIETRO, 1993, p. 48).
Cláusula:
Dispositivo,
preceito,
manifestação
de
vontade,
constante
de
contrato,
testamento, edital, etc. (TOSTES MALTA; MAGALHÃES, 1991, p. 237).
Cláusula Exorbitante:
São as que excedem do direito comum para consignar vantagem ou uma
restrição à Administração ou ao contratado. (MARTINS DOS ANJOS; JONE DOS
ANJOS, 2001, p.197).
Contrato:
Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar
obrigações e direitos recíprocos. (MEIRELLES, 2001, p. 200-201).
Contrato Administrativo:
Manifestação de vontades recíprocas, sendo uma delas da Administração
Pública, que, unificadas pelo consenso, tem por objeto a constituição de uma
relação jurídica obrigacional, visando a atender, com prestações comutativas, a
interesses distintos, dos quais um, ao menos, é público. (MOREIRA NETO, 1998,
p. 116).
Extinção do Contrato Administrativo:
É a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento
de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou da anulação.
(MEIRELLES, 2001, p. 222).
Moralidade:
É composta por regras de boa administração, ou seja, pelo conjunto de regras
finais e disciplinares suscitadas não só pela distinção entre o bem e o mal, mas
também pela idéia geral de administração e função administrativa. (MEIRELLES,
2001, p. 84).
SUMÁRIO
RESUMO ................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
INTRODUÇÃO .......................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
CAPÍTULO 1 ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.................ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
1.1 HISTÓRICO ........................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.2 CONCEITO ............................................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
1.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
1.3.1 DOS PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988.... ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
1.3.1.1 Princípio da Legalidade .................................Erro! Indicador não definido.
1.3.1.2 Princípio da Moralidade.................................Erro! Indicador não definido.
1.3.1.3 Princípio da Impessoalidade.........................Erro! Indicador não definido.
1.3.1.4 Princípio da Publicidade................................Erro! Indicador não definido.
1.3.1.5 Princípio da Eficiência ...................................Erro! Indicador não definido.
1.3.2 DOS PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988..... ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
1.3.2.1 Princípio da Motivação ..................................Erro! Indicador não definido.
1.3.2.2 Princípio da Razoabilidade............................Erro! Indicador não definido.
1.3.2.3 Princípio da Proporcionalidade ....................Erro! Indicador não definido.
1.3.2.4 Princípio da Continuidade.............................Erro! Indicador não definido.
1.3.2.5 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório .Erro! Indicador não definido.
1.3.2.6 Princípio da Supremacia do Interesse Público ......... Erro! Indicador não
definido.
CAPÍTULO 2 ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.....ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
2.1 DEFINIÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO ....ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
2.2 FINALIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ..ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
2.3 REGRAS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS................ ERRO!
INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.3.1 FORMA DO CONTRATO ....................................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.3.2 PUBLICIDADE DO CONTRATO .............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.3.3 EXECUÇÃO DO CONTRATO ................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.3.4 CLÁUSULAS NECESSÁRIAS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS . ERRO! INDICADOR
NÃO DEFINIDO.
2.4 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO .....ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
2.4.1 EXTINÇÃO NORMAL OU NATURAL ....................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4.2 EXTINÇÃO ANORMAL OU EXCEPCIONAL ............... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
2.4.2.1 Rescisão Administrativa ou Unilateral .........Erro! Indicador não definido.
2.4.2.2 Rescisão Amigável ........................................Erro! Indicador não definido.
2.4.2.3 Rescisão Judicial ...........................................Erro! Indicador não definido.
2.4.2.4 Anulação do contrato administrativo ...........Erro! Indicador não definido.
CAPÍTULO 3 ............................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ..... ERRO!
INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.1 CLÁUSULAS EXORBITANTES ............ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.2 ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ERRO! INDICADOR
NÃO DEFINIDO.
3.2.1 FORMAS DE ALTERAÇÕES .................................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.2.2 INCIDÊNCIA E LIMITES DA ALTERAÇÃO................. ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.3 TEORIA DA IMPREVISÃO .................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.4 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO ...............ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
3.5 PRESTAÇÃO DE GARANTIA............... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
3.6 EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO ........ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
CONSIDERAÇÕES FINAIS....... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ......ERRO! INDICADOR NÃO
DEFINIDO.
RESUMO
A presente monografia trata das prerrogativas da Administração Pública nos
contratos administrativos, ela busca realizar um estudo sobre a Administração
Pública, sobre esta forma de contrato e as vantagens consignadas a
Administração, quando parte deles. Para isso, inicia-se este trabalho explicando a
evolução da Administração Pública, o aumento de sua importância com o advento
do Direito Administrativo e a importância dos princípios de direito que norteiam
todos os atos públicos. Faz-se também uma análise há cerca dos contratos em
geral e das especificidades dos contratos administrativos, fazendo um breve
comparativo entre eles. Traz ainda a definição de contrato administrativo, a
finalidade de sua existência, algumas particularidades e formas de extinção. Por
fim, analisam-se as prerrogativas da Administração, quando parte de um contrato
administrativo, explicando a razão destas vantagens e elencando algumas delas
bastante utilizadas em nosso ordenamento jurídico.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto as prerrogativas da
Administração Pública no Contrato Administrativo, ou seja, as cláusulas que
exorbitam do direito comum para proteger o interesse coletivo representado pela
Administração Pública.
Para tanto, dividiu-se a pesquisa em três capítulos, inicia-se,
o primeiro, tratando da origem histórica da Administração Pública, e a sua
evolução a partir do nascimento do Direito Administrativo. Os conceitos da
expressão Administração Pública delineados por vários doutrinadores, bem como
os princípios que regem e direcionam as condutas dos administradores
escolhidos para gerir e representar, da melhor maneira possível, os bens e
interesses da coletividade. Busca esclarecer o que vem a ser Administração
Pública e a importância dos princípios reguladores dos atos púbicos, para logo
após estudar suas prerrogativas nos contratos administrativos.
O
segundo
capítulo
traz
a
definição
dos
contratos
administrativos sob a ótica de diversos doutrinadores, faz uma breve explanação
sobre as formalidades desta modalidade de contrato, bem como explica a
finalidade pública a que se destina e as formas de sua extinção. Assim, seu
objetivo é explicar o que vem a ser contrato administrativo, e também suas
peculiaridades.
Por fim, o terceiro capítulo trata das prerrogativas da
Administração Pública quando parte de um contrato administrativo, elencando
algumas das cláusulas exorbitantes que favorecem o interesse da Administração,
em detrimento do particular, bem como as razões pelas quais é concedida a
Administração tais vantagens. Busca-se, com isto, melhorar o conhecimento a
respeito das vantagens da Administração nos contratos administrativos, entender
a finalidade pública a que se destinam essas vantagens, para, assim, aplicar a
legislação da melhor maneira possível ao caso concreto.
11
A presente pesquisa foi desenvolvida tendo como base os
seguintes objetivos gerais: a) Explicar a finalidade pública do contrato
administrativo; b) Explicar o que são cláusulas exorbitantes.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações
Finais,
nas
quais
são
apresentados
pontos
conclusivos
destacados, demonstra se foi alcançado os objetivos do trabalho, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as Prerrogativas da
Administração Pública no Contrato Administrativo.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa
Bibliográfica.
12
CAPÍTULO 1
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1.1 HISTÓRICO
O
desenvolvimento
da
Administração
Pública
como
organização, como uma função do Estado, teve seu ápice com o surgimento do
Direito Administrativo, que tem como objeto de estudo a regulamentação da
Administração Pública. O Direito Administrativo teve como ponto de partida a
divisão dos poderes proposta por Montesquieu.
Para Hely Lopes Meirelles (1966, p.23), o impulso decisivo
para a formação do Direito Administrativo foi dado pela teoria da separação dos
poderes desenvolvida por Montesquieu.
E continua:
(...) a tripartição das funções do Estado em executivas, legislativas
e judiciais, veio ensejar a especialização das atividades do
governo, e dar independência aos órgãos incumbidos de realizalas. Daí surgiu a necessidade de julgamento dos atos da
Administração ativa, o que inicialmente ficou a cargo dos
Parlamentos, mas, posteriormente, reconheceu-se a conveniência
de desligar-se as atribuições políticas das judiciais. Num estágio
subseqüente foram criados, a par dos tribunais judiciais, os
tribunais administrativos. Surgiu, assim, a justiça administrativa, e,
como corolário lógico, se foi estruturado um direito específico da
Administração e dos administrados para as suas relações
recíprocas. Era o advento do Direito Administrativo.
13
Conforme Andréa Ferreira (1985, p.33), a evolução da
Administração Pública e do Direito Administrativo, teve como peça fundamental o
princípio da separação dos poderes, onde o Poder Executivo aparece como
Poder Administrativo por excelência. Nesse contexto, foi possível o nascimento do
Direito Administrativo, conferindo juridicidade à atuação da administração Pública.
Segundo Di Pietro (1993, p.41), o direito administrativo é
complexo de normas e princípios jurídicos que regem a organização
administrativa em seus vários aspectos, bem como as relações da Administração
Pública com os particulares.
Assim, verifica-se que a Administração Pública evolui com o
advento do Direito Administrativo. Com a separação dos poderes em Executivo,
Legislativo e Judiciário, surgiu-se a necessidade de um complexo de normas
jurídicas, direcionadas ao âmbito administrativo, para dar suporte jurídico aos atos
praticados pelos administradores enquanto representantes da coletividade.
Dessa forma, extrai-se que o aumento da importância da
Administração Pública esta diretamente relacionada ao surgimento do Direito
Administrativo.
1.2 CONCEITO
Verifica-se que os doutrinadores ainda não conseguiram dar
um único conceito para Administração Pública. Devido à amplitude dessa
expressão, fica difícil delinear exatamente sua abrangência. No entanto,
seguiremos com os conceitos de alguns estudiosos do assunto.
Como bem acentua Hely Lopes Meireles (1966, p.51/52), O
conceito de Administração Pública não oferece contornos bem definidos, quer
pela diversidade de sentidos da própria expressão, quer pelos diferentes campos
em que se desenvolve a atividade administrativa. Entretanto, em sentido lato,
administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens
entregues à guarda e conservação alheias. Administração Pública, portanto, é a
14
gestão de bens e interesses qualificados da comunidade, no âmbito federal,
estadual ou municipal, segundo os preceitos do direito e da moral, com o fim de
realizar o bem comum.
Para melhorar o entendimento do conceito de Administração
Pública, primeiramente há que se definir que existem dois significados para esta
expressão, podendo Administração Pública ser entendida como o conjunto de
órgãos e repartições nos quais se dividem funções de administração; bem como
pode ser interpretada como a gerencia dos bens públicos, a tomada de decisões
dos titulares desse poder, em prol dos interesses da coletividade.
Ensina Di Pietro (1993, p.48/53/54) que: basicamente, são
dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração
Pública:
Em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os
entes que exercem a atividade administrativa; compreende
pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos
de exercer uma das funções em que se triparte a atividade
estatal: a função administrativa;
Em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a
natureza da atividade exercida pelos referidos entes;
nesse sentido, a administração pública é a própria função
administrativa que incumbe predominantemente ao Poder
Executivo.
E continua
(...) em sentido material ou objetivo, a administração pública pode
ser definida como a atividade concreta e imediata que o Estado
desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a
consecução dos interesses coletivos.
(...) pode-se definir Administração Pública, em sentido subjetivo,
como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei
atribui o exercício da função administrativa do Estado.
Explica Andréa Ferreira (1985, p.70), que o primeiro
significado da expressão Administração Pública, é chamado de Administração
15
Pública em Sentido Orgânico, que envolve um complexo de pessoas jurídicas. As
pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública são as chamadas
pessoas administrativas.
Leciona Medauar (1998, p.44/45):
No aspecto funcional, Administração Pública significa um
conjunto de atividades do Estado que auxiliam as instituições
políticas de cúpula no exercício de funções de governo, que
organizam a realização das finalidades públicas postas por tais
instituições e que produzem serviços, bens e utilidades para a
população.
Sob o ângulo organizacional, Administração Pública representa o
conjunto de órgãos e entes estatais que produzem serviços, bens
e utilidades para a população, coadjuvando as instituições
políticas de cúpula no exercício das funções de governo.
Sobre o tema, Renato Alessi, em sua obra Diritto
Amministrativo, 1949, p.37, transcrito por Hely Lopes Meireles (1966, p.52),
ensina que:
Subjetivamente a Administração Pública é o conjunto de órgãos a
serviço do Estado, e, objetivamente é a expressão do Estado
agindo in concreto para a satisfação de seus fins de conservação,
de bem-estar individual dos cidadãos e de progresso social.
No mesmo sentido, Gasparini (2004, p.43) defende que pelo
critério formal, também denominado orgânico ou subjetivo, a expressão sub
examine indica um complexo de órgãos responsáveis por funções administrativas.
De acordo com o material, também chamado de objetivo, é um complexo de
atividades concretas e imediatas desempenhadas pelo Estado sob os termos e
condições da lei.
Cretella Júnior (1966, p.27), complementa que:
Administração é não só governo, poder executivo, como também
a complexa máquina administrativa, o pessoal que a movimenta, a
atividade desenvolvida por esse indispensável aparelhamento que
possibilita ao estado o preenchimento de seus fins.
16
Pelo que, administração é a atividade que o Estado desenvolve,
através de atos concretos e executórios, para a consecução
direta, ininterrupta e imediata dos interesses públicos.
Dessa forma, verifica-se ser pacífico entre os doutrinadores
a divisão do conceito de Administração Pública em dois critérios, o primeiro
formal, orgânico ou subjetivo, onde se entende Administração Pública como o
conjunto de órgãos, de pessoas jurídicas, com funções administrativas, que
estruturam a Administração Pública. E o segundo critério, denominado material ou
objetivo, onde entende-se por Administração Pública sua atividades concretas de
gestão dos serviços e bens públicos, em conformidade com a lei, objetivando o
interesse da coletividade.
Portanto,
para
melhor
entendimento,
doravante
será
denominado Administração Pública com as letras iniciais maiúsculas quando
estiver se referindo ao sentido formal, ao Estado, e serão utilizadas as iniciais
minúsculas quando se reportar ao sentido material, ou seja, atividade
administrativa ou função administrativa.
1.3 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Os princípios são o alicerce de um sistema, são pontos de
partida, linhas de raciocínio que devem ser seguidos em todos os atos, para que
estes estejam em conformidade com a ideologia desse sistema. (Antônio
Bandeira de Mello, 2005; Di Pietro, 1993; Andréa Ferreira, 1985; Cretella Júnior,
1966).
Ensina Antônio Bandeira de Mello, (RDP, 15:284), citado por
Gasparini (2004, p.07) nos seguintes termos:
Os princípios são mandamentos nucleares de um sistema, seu
verdadeiro alicerce, disposição fundamental que se irradia sobre
diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério
para sua exata compreensão.
17
Para Hely Lopes Meireles (2001, p.82), constituem, por
assim dizer, os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os
sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios
públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos
interesses sociais.
Complementando, Medauar (1998, p.131/132), transcreve a
lição de Miguel Reale em sua obra Lições Preliminares de Direito, 1974, p.339,
nos seguintes termos:
Os princípios consistem em enunciações normativas de valor
genérico que condicionam e orientam a compreensão do
ordenamento jurídico para sua aplicação e integração, e para a
elaboração de novas normas.
Afirma Tolosa Filho (1999, p.29), a ausência ou a
dissimulação de um desses princípios acarreta a nulidade do ato e enseja a
apuração de responsabilidade do agente do poder público.
Assim, os Princípios da Administração Pública, são regras
que os administradores devem seguir para pautar suas condutas enquanto
representantes dos interesses da coletividade. Elas devem ser observadas e
respeitadas pelos administradores, sob pena de invalidação do ato e possibilidade
de responsabilidade administrativa, civil e criminal.
Observa-se a existência de cinco princípios previstos na
Constituição federal de 1988, são eles o da Legalidade, Impessoalidade,
Moralidade, Publicidade e Eficiência.
Os princípios não precisam estar positivados, pois podem
existir de forma implícita no texto legal. Há ainda uma corrente de doutrinadores
que entendem que se eles estiverem prescritos em lei, como é o caso dos
previstos no art. 37 da CF, deixam de ser princípios para tornarem-se normas
principiológicas, ou seja, normas de cunho geral, que estabelecem pontos de
partida para entendimentos.
18
Nessa linha de raciocínio se apresenta Gasparini (2004,
p.06/07), que diz que normalmente os princípios não são encontráveis no Direito
Positivo. Este, quando muito, apenas menciona, como faz o art. 37 da
Constituição
Federal,
que
enumera
os
princípios
da
legalidade,
da
impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. Se consignado em
lei, são normas principiológicas.
Também é o entendimento de Joaquim Castro Aguiar em
sua obra: Competência e autonomia dos municípios na nova Constituição, Rio de
Janeiro, Forense, 1993, p.27 citado por Gasparini (2004, p.07), nos seguintes
termos:
...os princípios não necessitam ser formulados positivamente para
que tenham existência como categoria jurídica. Quando
positivados chamam-se normas princípios...
A corrente majoritária da doutrina entende que os princípios
podem vir elencados, como também podem se apresentar implícitos, no texto
legal.
Conforme Antônio Bandeira de Mello (2005, p.86):
O art.37, caput, reportou de modo expresso à Administração
Pública (direta e indireta) apenas cinco princípios: da legalidade,
da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência
(este último acrescentado pela EC 19/98). Fácil é ver-se,
entretanto, que inúmeros outros merecem igualmente
consagração constitucional: uns, por constarem expressamente
da Lei Maior, conquanto não mencionados no art.37, caput;
outros, por nele estarem obrigados logicamente, isto é, como
conseqüências irrefragáveis dos aludidos princípios; outros,
finalmente, por serem implicações evidentes do próprio Estado de
Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo.
Contudo, observa-se que a Constituição Federal previu
explicitamente cinco princípios, entretanto, podem ser extraídos implicitamente de
seu texto alguns outros, bem como da doutrina e jurisprudência dominante, tais
como
o
princípio
da
Razoabilidade,
Ampla
Defesa
e
Contraditório,
19
Proporcionalidade, Motivação, Continuidade, Supremacia do interesse público,
entre outros.
Encontra-se abaixo a análise dos princípios previstos
explicitamente na Constituição Federal de 1988, e, logo após, uma breve
explanação sobre alguns outros princípios considerados implícitos no texto legal.
1.3.1 Dos Princípios Explícitos na Constituição de 1988
1.3.1.1 Princípio da Legalidade
Para Hely Lopes Meireles (2001, p.82), A legalidade, como
princípio de administração (CF, art.37, caput), significa que o administrador
público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e
às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena
de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal,
conforme o caso.
Segundo Di Pietro (1993, p.58):
Este princípio, juntamente com o de controle da Administração
pelo Poder Judiciário, nasceu com o Estado de Direito e constitui
uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais.
Isto porque a lei, ao mesmo tempo em que os define, estabelece
também os limites da atuação administrativa que tenha por objeto
a restrição ao exercício de tais direitos em benefício da
coletividade.
É aqui que melhor se enquadra aquela idéia de que, na relação
administrativa, a vontade da administração Pública é a que
decorre de lei
E complementa:
Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por
simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie,
20
criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto,
ela depende de lei.
Para Martins e Jones dos anjos (2001, p.54), este princípio
não é específico do Direito Administrativo, repercutindo em várias disciplinas
jurídicas com determinadas peculiaridades. No âmbito do Direito Público,
denominado de estrita legalidade, o Estado só pode agir quando expressamente
autorizado por lei.
Por tudo, verifica-se que basicamente, este princípio define
que todos os atos da Administração Pública devem estar amparados em lei, ou
seja, em conformidade com ela.
1.3.1.2 Princípio da Moralidade
Afirma Andréa Ferreira (1985, p.45), que não basta que o
administrador se atenha ao estrito cumprimento da lei: o exercício de seus
direitos, poderes e faculdades devem ser informados por princípios éticos,
devendo fazer-se de modo regular, sem abuso.
Segundo Di Pietro (1993, p.67), em resumo, sempre que em
matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do
administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância
com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os
princípios de justiça e de equidade, a idéia comum de honestidade, estará
havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Conforme entendimento de Tolosa Filho (1999, p.30), não se
pode admitir que o princípio da legalidade, que preside o ato administrativo, possa
deixar de se revestir da moralidade e desatenda ao interesse público.
Portanto, conclui-se que, não basta o administrador agir em
conformidade com a lei, seu ato deve sempre estar em consonância com a ética e
deve atender ao interesse coletivo, sem que haja excessos, abusos.
21
1.3.1.3 Princípio da Impessoalidade
Segundo ensina Tolosa Filho (1999, p.31), o princípio da
impessoalidade preserva o princípio da isonomia, evitando distinções infundadas,
porém, não inibe distinções em razão de diferenças necessárias e previstas em
lei, ao fim a que se destina.
Para Gasparini (2004, p.08), a atividade administrativa deve
ser destinada a todos os administrados, dirigida aos cidadãos em geral, sem
determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. É o que impõe
ao Poder Público este princípio.
Conforme Netto de Araújo (2006, p.56), o sentido é o da
imparcialidade, significa que a Administração não pode agir motivada por
interesses particulares, interesses políticos, de grupos, por animosidades ou
simpatias pessoais, políticas, ideológicas, etc., implicando sempre em regra de
agir objetiva para o administrador.
Dessa forma, verifica-se que este princípio impede a
discriminação de qualquer natureza entre os administrados, exceto as previstas
em lei, como exemplo o requisito de escolaridade para provimento de cargo em
concurso público, pois o conhecimento será necessário para o desempenho da
função.
1.3.1.4 Princípio da Publicidade
Segundo Hely Lopes Meireles (2001, p.87/88):
Publicidade é a divulgação oficial do ato para conhecimento e
início de seus efeitos externos. ..
Em princípio, todo ato administrativo deve ser publicado, porque
pública é a Administração que o realiza, só se admitindo sigilo nos
casos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse
22
superior da Administração a ser preservado em processo
previamente declarado sigiloso nos termos da lei...
Para Di Pietro (1993, p.65), esse dispositivo assegura o
direito à informação não só para assuntos de interesse particular, mas também de
interesse coletivo ou geral, com o que se amplia a possibilidade de controle
popular da Administração Pública.
Para Antônio Bandeira de Mello (2005, p.104), consagra-se
nisso o dever administrativo de manter plena transparência em seus
comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual
o poder reside no povo (art. 1° § único da CF), ocultamento aos administrados
dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos
individualmente afetados por alguma medida.
Logo, extrai-se que esse princípio determina que todos os
atos praticados pela Administração Pública sejam públicos, ou seja, amplamente
divulgados, de fácil acesso e conhecimento de todos, buscando com isso manter
a transparência deles perante o povo, conseqüentemente transmitindo a imagem
de moralidade aos administrados.
1.3.1.5 Princípio da Eficiência
Segundo entendimento de Lúcia Valle Figueiredo (2004,
p.64), o Legislador ao criar a emenda constitucional 19, que inseriu o Princípio da
Eficiência na CF, pretendeu simplesmente dizer que a administração Pública
deveria agir com eficácia. Todavia, isso sempre foi esperado pelos administrados.
Ainda seguindo a linha de raciocínio desta doutrinadora,
acredita-se que este novo princípio possa ser entendido a luz do texto
constitucional que trata do controle dos Tribunais de Contas, onde tal controle
deverá ser exercido não apenas sobre a legalidade, mas agora também sobre a
legitimidade e economicidade, verificando assim se foi útil e suficiente ao fim que
se preordenavam os atos praticados.
23
Como bem ensina Tolosa Filho (1999, p.33), a eficiência,
como princípio, deve ser perseguida com a seleção das necessidades básicas da
população, dando-lhe bem estar, com emprego de técnicas modernas, com
quadro funcional qualificado e treinado, em qualidade e quantidade para
atendimento da demanda.
Esclarece Gasparini (2004, p.20/21):
O desempenho da Administração Pública deve ser rápido e
oferecido de forma a satisfazer os interesses dos administrados
em particular e da coletividade em geral, não se admitindo
qualquer procrastinação.
Assim, observa-se que basicamente o legislador quis com
esse princípio, garantir que os atos da Administração Pública sejam eficazes, ou
seja, devem ser satisfatórios, no momento adequado, em quantidade e qualidade
suficiente para atender a finalidade a que foi proposta.
1.3.2 Dos Princípios Implícitos na Constituição de 1988
1.3.2.1 Princípio da Motivação
Este princípio não se encontra explícito na Constituição
Federal de 1988, no entanto, há quem defenda que ele pode ser extraído do texto
constitucional por estar implícito.
Nessa linha de raciocínio encontramos Gasparini (2004,
p.22), dizendo que os atos administrativos precisam ser motivados, devendo ser
mencionadas para a prática de qualquer ato administrativo as razões de fato e de
direito que levaram a Administração a proceder daquele modo. A motivação deve
ser contemporânea à pratica do ato.
Para Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.52), é imprescindível a
motivação da atividade administrativa (embora muitos autores neguem,
24
asseverando, equivocadamente, ser a motivação obrigatória, apenas e tãosomente, quando texto de lei expressamente a previr). Não se concebe possa a
administração permitir a alguns, o que nega a outros, sem qualquer motivação,
ela é de extrema importância como forma de controle da atividade administrativa.
Afirma Martins e Jones dos anjos (2001, p.70-71), que esse
princípio exige que todo e qualquer ato administrativo, seja vinculado, seja
discricionário, deve trazer os motivos de fato e de direito que o justifiquem na
medida em que precede a esse ato uma decisão da autoridade administrativa
competente, no contexto dos princípios da legalidade e da finalidade, atuando
como mais um limitador da atuação administrativa.
Portanto, para uma corrente de doutrinadores como os
acima citados, extrai-se do texto constitucional o presente princípio, que diz
basicamente que todos os atos administrativos praticados devem estar
previamente motivados, ou seja, deve haver uma razão para que aquele ato seja
cometido.
1.3.2.2 Princípio da Razoabilidade
Para Netto de Araújo (2006, p.59-60), este princípio deve ser
entendido como o desbordar da liberdade dentro da lei que é característica dos
atos administrativos discricionários. Mas é inegável que uma providência
desarrazoada não pode ser tida como legal, pois a desproporcionalidade entre
motivos, medidas e finalidade, é um dos sintomas denunciadores de desvio ou
abuso de poder do administrador público.
Segundo entendimento da Lúcia Valle Figueiredo (2004,
p.50), é por meio da razoabilidade das decisões tomadas que se poderá
contrastar atos administrativos e verificar se estão dentro da moldura comportada
pelo Direito.
Verifica-se a existência de uma corrente doutrinária,
inseridos nela Gasparini e Hely Lopes Meireles, que entende a existência deste
25
princípio, alegando que os atos administrativos devem ser razoáveis. Existem
momentos em que a administração tem poder discricionário para analisar o fato,
valorá-lo, e atuar da melhor maneira possível, devendo fazer sempre de forma
razoável, havendo uma relação de equilíbrio entre o motivo e a atuação da
Administração.
1.3.2.3 Princípio da Proporcionalidade
Para Carvalho Filho (2004, p.25-26), o grande fundamento
desse princípio é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de
conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites
adequados, com vistas ao objetivo colimado pela administração, ou até mesmo
pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Público, quando
intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama
realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos
e proporcionalmente ao fim a ser atingido.
Afirma Medauar (1998, p.141-142), que esse princípio
consiste, principalmente, no dever de não serem impostas, aos indivíduos em
geral, obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente
necessária ao atendimento do interesse público, segundo critério de razoável
adequação dos meios aos fins. Aplica-se a todas as atuações administrativas
para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas, com avaliação
adequada da relação custo-benefício, aí incluído o custo social.
Conforme Martins e Jone dos Anjos (2001, p.66), esse
princípio indica que a conduta do Estado no exercício da função administrativa
deve empregar os meios proporcionalmente aos fins, significando que a
Administração, na margem dada pela lei para discricionariedade administrativa,
não pode sacrificar os interesses dos administrados mais do que o necessário
para atingir o fim previsto na lei.
Dessa
forma,
observa-se
que
alguns
doutrinadores
acreditam que esse princípio está implícito no texto legal, e significa que o Estado,
26
ao realizar as atividades administrativas, deve tomar decisões equilibradas, os
meios devem ser proporcionais, ou seja, somente o necessário para buscar o
previsto na lei.
1.3.2.4 Princípio da Continuidade
Entende Carvalho Filho (2004, p.22-23), que os serviços
públicos buscam atender aos reclamos dos indivíduos em determinados setores
sociais. Tais reclamos constituem muitas vezes necessidades prementes e
inadiáveis da sociedade. A conseqüência lógica desse fato é o de que não podem
os serviços públicos serem interrompidos, devendo, ao contrário, ter normal
continuidade.
Também partilha desse entendimento Medauar (1998,
p.142), quando diz que:
De acordo com esse princípio, as atividades realizadas pela
Administração devem ser ininterruptas, para que o atendimento do
interesse da coletividade não seja prejudicado.
Assim, além dos doutrinadores acima citados, estão Di
Pietro e Gasparini, defendendo a existência desse princípio, que de maneira
simplificada, estabelece que serviços públicos como segurança, saúde, justiça,
entre outros, não podem ser interrompidos, pois a necessidade da sociedade é
constante.
1.3.2.5 Princípio da Ampla Defesa e Contraditório
Para Antônio Bandeira de Mello (2005, p.105), os incisos
LIV e LV da Constituição Federal de 1988, consagram a exigência de um
processo formal regular para que sejam atingidas a liberdade e a propriedade de
quem quer que seja, e a necessidade de que a Administração Pública, antes de
tomar decisões gravosas a um dado sujeito, ofereça-lhe oportunidade de
27
contraditório e de defesa ampla, no que se inclui o direito a recorrer das decisões
tomadas.
Assim, observa-se que doutrinadores como o citado Antônio
Bandeira de Mello e ainda o Hely Lopes Meirelles (2001, p.94-95), compartilham
entendimento de que existe este princípio implícito no texto constitucional, que
regula que em todos os processos em que haja litigantes, deve ser dado a ambos
pleno direito de defesa e o direito de contraditar as alegações de seu oponente.
1.3.2.6 Princípio da Supremacia do Interesse Público
Esclarece Martins e Jone dos Anjos (2001, p.62), que a
Administração, ao exercer seus poderes no contexto da supremacia do interesse
público e que devem ser praticados diante da indisponibilidade do mesmo, está
obrigada nessa atuação a se pautar pela finalidade específica expressa na lei a
qual justifica o exercício de um determinado poder como o de desapropriar um
bem particular para construção de algum equipamento público. Por fim, este
princípio impõe à Administração Pública o dever de sempre buscar realizar a
finalidade prevista na norma sem atingir outros fins nela não contidos.
Ensina Di Pietro (1993, p.60) que:
Se a lei dá à Administração os poderes de desapropriar, de
requisitar, de intervir, de policiar, de punir, é porque tem em vista
atender o interesse geral, que não pode ceder diante do interesse
individual. Em conseqüência, se, ao usar de tais poderes, a
autoridade administrativa objetiva prejudicar um inimigo político,
beneficiar um amigo, conseguir vantagens pessoais para si ou
para terceiros, estará fazendo prevalecer o interesse individual
sobre o interesse público e, em conseqüência, estará se
desviando da finalidade pública prevista na lei. Daí o vício do
desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato ilegal.
Rege este princípio que o interesse da coletividade, deve
sempre se sobrepor a um interesse individual, portanto se houver um confronto
28
entre eles, a Administração Pública deve optar pelo ato que melhor favorecer a
coletividade. (Gasparini, 2004; Hely Lopes Meireles, 2001)
Contudo, extrai-se que, basicamente, este princípio vincula
os atos da Administração a sempre buscar atender os interesses da coletividade,
ainda que tenham que prejudicar um interesse individual.
Após análise sobre a origem da Administração Pública,
seus conceitos, e alguns princípios norteadores dos atos praticados por ela,
passa-se a analisar no próximo capítulo os contratos administrativos.
29
CAPÍTULO 2
DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
2.1 DEFINIÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO
Primeiramente para se entender a definição de Contrato
Administrativo, temos que definir o que vem a ser contrato, e para se obter essa
definição, obrigatoriamente temos que recapitular o tema das obrigações, pois
como se sabe, o contrato é uma das fontes da obrigação.
Sobre obrigações, Carlos Alberto Bittar (1994, p.303) ensina
que esse direito disciplina as relações jurídicas de ordem pessoal, ou de crédito,
entre dois ou mais agentes (pessoas físicas ou jurídicas) por meio das quais um
tem a exigir do outro determinada prestação, mensurável economicamente.
Conforme Marcello e Pascon dos Reis (2006, p.164),
obrigação é um vínculo entre credor e devedor, tendo como objeto regular uma
prestação que consiste no dever de o devedor dar, fazer ou não fazer alguma
coisa em favor do credor.
Pereira (1994, p.05) define obrigação como sendo o vínculo
jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação
economicamente apreciável.
Portanto, extrai-se da doutrina que obrigação é um vínculo
jurídico entre credor e devedor, onde o primeiro tem o direito de exigir uma
prestação do segundo. Esclarecida a definição de obrigação, passa-se a estudar
a definição de Contrato.
30
Afirma Marcello e Pascon dos Reis (2006, p176), que
entende-se por contrato o acordo de vontade de duas ou mais pessoas com a
finalidade de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.
Leciona Netto de Araújo (1992, p.120):
O acordo, no contrato de duas ou mais pessoas, para produzir
obrigações, é de vontades opostas; em uma obra de engenharia,
por exemplo, um quer a obra e o outro o preço para construí-la; tal
não ocorre nos convênios ou consórcios, em que as vontades das
partes são comuns ou coincidentes
Para Hely Lopes Meireles (2001, p.200-201), contrato é todo
acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para criar obrigações e
direitos recíprocos. Em princípio, todo contrato é negócio jurídico bilateral e
comutativo, isto é, realizado entre as pessoas que se obrigam a prestações
mútuas e equivalentes em encargos e vantagens. Como pacto consensual,
pressupõe liberdade e capacidade jurídica das partes para se obrigarem
validamente; como negócio jurídico, requer objeto lícito e forma prescrita ou não
vedada em lei.
Para Toshio Mukai (1999, p.333), o que caracteriza a figura
do contrato, como categoria geral, é que se trata de um ajuste de interesses
opostos. Esse o aspecto saliente, que marca o contrato como categoria
diferenciada de outros ajustes, tal como o convênio, em que as vontades não são
opostas, antes convergem para o mesmo objetivo.
Assim, basicamente podemos concluir que Contrato é um
acordo de vontade, firmado livremente entre as partes, gerando obrigações
recíprocas. Após essa breve explanação sobre a definição de Obrigações e de
Contrato, passemos a analisar o Contrato Administrativo.
A respeito desse tema existem grandes controvérsias entre
os doutrinadores, pois existem correntes divergentes de entendimento sobre o
conceito e o regime jurídico que rege os Contratos Administrativos.
31
A corrente majoritária entende que os Contratos da
Administração se divide em dois critérios, em ambos a Administração Pública é
parte, porém somente em um deles ela estará revestida de suas prerrogativas,
sendo regida pelas normas de Direito Público, ou seja, existem contratos em que
mesmo a Administração Pública sendo parte, será regido pelas normas de Direito
Privado.
Esse é o entendimento de grande parte da doutrina, como
Sundfeld (1994, p.199) e também Gasparini (2004, p.553), quando diz que:
(...) Os orientados pelo Direito Privado, ou seja, os regulados
substancialmente pelo Direito Civil, são chamados de contratos
privados, e dessa espécie de ajuste são, por exemplo, os
contratos de seguro e de locação, embora a legalidade desses
ajustes e as respectivas formalidades dependam da verificação de
exigências prévias (empenho, licitação) e posteriores (registros
internos, publicação) reguladas pelo Direito Administrativo. Tais
exigências não chegam a descaracterizar o regime e a natureza
dessas avencas.
Também reforça essa corrente Antonio Bandeira de Mello
(2005, p.575) ao dizer que os contratos se dividem em “Contratos de Direito
Privado da Administração” e “Contratos Administrativos”. Os primeiros regem-se
quanto ao conteúdo e efeitos pelo Direito Privado e os segundos reger-se-iam
pelo Direito Administrativo. Assim, como exemplos dos primeiros têm-se a compra
e venda de um imóvel, a locação de uma casa para nela instalar uma repartição
pública, etc. E a exemplos dos segundos a concessão de serviço público, o
contrato de obra pública,a concessão de uso de bem público.
Para Di Pietro (1993, p.189-190) existem três correntes
distintas a respeito dos chamados contratos administrativos.
A primeira delas nega a existência de contrato administrativo,
argumentando que ele não observa o princípio da
igualdade entre as partes, da autonomia da vontade e o
da força obrigatória das convenções, princípios
caracterizadores de todos os contratos.
32
A segunda corrente entende que todo contrato celebrado pela
Administração é contrato administrativo; o que não existe é
contrato de direito privado, porque em todos os acordos de
que participa a Administração Pública há sempre a
interferência do regime jurídico administrativo.
A terceira posição, adotada pela maioria dos doutrinadores
brasileiros, inclusive tendo ela como adepta, admite a
existência de contratos administrativos, com características
próprias que os distinguem do contrato de direito privado.
O conceito de contrato não é específico do direito privado,
devendo ser dado pela teoria geral do direito. Ele existe
também no âmbito do direito público, compondo a espécie
contrato de direito público, que, por sua vez, abrange
contratos de direito internacional e de direito
administrativo.
Moreira Neto (1998, p.116) conceitua contrato administrativo
como manifestação de vontades recíprocas, sendo uma delas da Administração
Pública, que, unificadas pelo consenso, têm por objeto a constituição de uma
relação jurídica obrigacional, visando a atender, com prestações comutativas, a
interesses distintos, dos quais um, ao menos , é público.
Ainda nessa linha de raciocínio temos Ribeiro Bastos (1996,
p.131):
Podemos dizer que estamos diante de um contrato administrativo
toda vez que houver um assentimento, um acordo de vontades
entre, de um lado, a Administração, e de outro, quase sempre, um
particular, cujo objeto seja algo respeitante ao atingimento de um
interesse coletivo ou de uma finalidade pública, e cujo
descumprimento, a não ser dentro dos limites de alteração
permitidos pela própria natureza do contrato administrativo, gere
sanções.
Para Hely Lopes Meirelles (2001, p.201-202) contrato
administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade,
firma com particular ou outra entidade administrativa para a consecução de
objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria
Administração.
33
Antonio Bandeira de Mello (2005, p.580-581) define contrato
administrativo como um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros
na qual, por força de lei, de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a
permanência do vínculo e as condições preestabelecidas assujeitam-se a
cambiáveis
imposições
de
interesse
público,
ressalvados
os
interesses
patrimoniais do contratante privado.
Em contrapartida, alguns estudiosos entendem que os
chamados contratos administrativos, aqueles em que a Administração Pública
esta revestida de suas prerrogativas, e os chamados contratos da Administração
Pública, no qual a Administração é parte sem estar representando o interesse da
coletividade, ambos envolvem a Administração Pública, portanto, estão
impregnados de Direito Público, não existindo tal diferenciação.
Corrobora com esse entendimento os eméritos Profs.
Brewer-Carías (1978), Agustín Gordillo (2000) e Roberto Dromi (1977), citados
por Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.510-511). E ainda assevera a autora:
A Administração Pública, consoante entendemos, está, sempre,
jungida ao regime de Direito Público em muitos aspectos, ainda
que o contrato seja dos que se submetem mais às normas de
Direito Privado.
Assim, muito embora não haja uma concordância plena
sobre o aspecto preciso que diferencie o contrato administrativo do privado, do
ponto de vista da corrente predominante, os contratos da Administração Pública
se dividem em Contratos Administrativos, aqueles regidos especificamente pelo
direito administrativo, no qual a Administração Pública é parte, gozando de suas
prerrogativas. E Contratos Privados da Administração, onde apesar da
Administração ser parte interessada, a natureza das obrigações contratadas são
consideradas de cunho particular, regidas pelas normas de direito privado.
34
2.2 FINALIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Definido
contrato
administrativo,
faz-se
necessário
estabelecer sua finalidade.
Para Moreira Netto (1998, p.118), o contrato sempre se
destinará a satisfazer um interesse público específico, caracterizado explícita ou
implicitamente, na lei e no seu instrumento.
Para Ribeiro Bastos (1996, p.131-132):
Quando o particular celebra um contrato administrativo, embora os
seus fins sejam diferentes dos fins colimados pela administração,
não deixa de ser ele um colaborador desse órgão público, porque
se coloca no seu lugar para prestar um serviço ou realizar uma
obra que, em princípio, deveria ser prestado ou executado pela
Administração. Nesse caso, o contrato constitui-se o instrumento
para o atingimento de algo que interessa à coletividade, ao povo.
E é este fim de interesse público que vai permitir que o contrato
administrativo goze de regime especial.
E continua:
E o que seria uma finalidade de interesse público? É toda aquela
que, embora possa dizer respeito também aos indivíduos tomados
isoladamente, refere-se a estes somente enquanto fruem desse
benefício na condição de integrantes da própria sociedade. A
finalidade pública não busca interesse particular ou interesse
exclusivo, que muitas vezes se opõe ao próprio interesse coletivo,
mas, pelo contrário, envolve um valor ou um bem que beneficia a
sociedade como um todo e, reflexamente, os seus próprios
membros.
Conforme Di Pietro (1993, p.198), a finalidade pública está
presente em todos os atos e contratos da Administração Pública, ainda que
regidos pelo direito privado; às vezes, pode ocorrer que a utilidade direta seja
usufruída apenas pelo particular, como ocorre na concessão de uso de sepultura,
mas, indiretamente, é sempre o interesse público que a Administração tem que ter
em vista, sob pena de desvio de poder. No exemplo citado, o sepultamento
35
adequado, nos termos da lei, é do interesse de todos e, por isso mesmo, colocado
sob tutela do poder público.
Para Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.518), a finalidade do
contrato deverá ser necessariamente pública, de interesse público. Entretanto,
Interesse Público não pode tudo comportar, não se pode dizer que o Interesse
Público é o escolhido pelo administrador, ele só pode ser qualificado pela norma,
nada tem a ver com o interesse do administrador.
Explica Toshio Mukai (1999, p.337):
(...) finalidade e interesse público estão sempre presentes com
quaisquer contratos da Administração, sejam públicos ou
privados, como pressupostos necessários de toda atuação
administrativa.
Para Hely Lopes Meirelles (2001, p.208), Não se nega a
aplicação das regras de hermenêutica comum à interpretação dos contratos
administrativos, mas nessa operação não se pode olvidar que o objeto da
contratação é, sempre e sempre, o atendimento do interesse público. Diante
dessa realidade, a busca da intenção das partes há de partir da premissa de que
a finalidade precípua do ajuste é a satisfação de necessidades coletivas. Daí por
que já decidimos que nos contratos administrativos celebrados em prol da
coletividade não se pode interpretar suas cláusulas contra essa mesma
coletividade, para só se atender aos direitos individuais do particular contratado.
Conforme Medauar (1998, p.231), os contratos celebrados
por órgãos ou entes estatais direcionam-se ao atendimento do interesse público e
este prepondera sobre os interesses privados. Daí ser inaplicável aos contratos
firmados por órgãos estatais a plena igualdade entre as partes e a imutabilidade
do que foi inicialmente pactuado. A preponderância e defesa do interesse público
levaram à atribuição de prerrogativas à administração que é parte do contrato,
sem sacrifício de direitos pecuniários do particular contratado.
Dessa forma, com base no que foi exposto acima, observase que todos os contratos da Administração são fundados em um interesse
36
público, e por esse motivo, visando à coletividade, é que a lei estabelece
prerrogativas a Administração Pública que excedem o direito comum dos
contratos, para favorecer a Administração, nunca causando, porém, prejuízos
financeiros ao particular contratado.
2.3 REGRAS GERAIS DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Apresentada a definição e a finalidade do contrato
administrativo, segue uma breve explanação sobre algumas regras gerais destes
contratos.
2.3.1 Forma do Contrato
Para Gasparini (2004, p.577), a forma dos instrumentos
contratuais é escrita, não se admitindo o contrato oral, salvo na hipótese
mencionado pelo art. 60, §único da Lei 8.666/93. Além da forma escrita, a lei pode
exigir a observância de determinada formalidade, isto é, uma particularidade da
forma. Assim ocorre com os contratos relativos a direitos reais sobre bens
imóveis, em que é exigida a escritura pública, e com os contratos originados de
uma concorrência, em que é obrigatório o termo de contrato.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 60, § único, É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com
a Administração, salvo o de pequenas compras de pronto
pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5%
(cinco por cento) do limite estabelecido no art. 23, inciso II, alínea
"a" desta Lei, feitas em regime de adiantamento.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2001, p.210), o instrumento
do contrato administrativo é, em regra, termo, em livro próprio da repartição
contratante, ou escritura pública, nos casos exigidos em lei (os relativos a direitos
reais sobre imóveis, p.ex.). O contrato verbal constitui exceção, pelo evidente
37
motivo de que os negócios administrativos dependem de comprovação
documental e de registro nos órgãos de controle interno.
Para Di Pietro (1993, p.198) os contratos celebrados pela
Administração, encontram na lei inúmeras normas referentes à forma; esta é
essencial, não só em benefício do interessado, como da própria Administração,
para fins de controle da legalidade.
Sobre o tema ensina Carvalho Filho (2004, p.179):
Em virtude do princípio do formalismo que inspira as atividades da
Administração, os contratos administrativos devem ser
formalizados através de instrumentos escrito, salvo pequenas
compras para pronto pagamento.
O sistema adotado pela lei para a formalização dos contratos
administrativos se constitui de dois grupos. Quando o contrato for
precedido por concorrência ou por tomada de preços, ou envolver
valores correspondentes a essas modalidades no caso de
dispensa ou inexigibilidade de licitação, deve rotular-se como
termo de contrato. Fora dessas hipóteses, quando então o valor
contratual será mais baixo, pode o termo de contrato ser
substituído por instrumentos considerados de menor formalismo,
como a carta-contrato, a nota de empenho de despesa, a
autorização de compra ou a ordem de execução do serviço.
Para Tolosa Filho (1999, p.221), a formalização do contrato
administrativo é o meio pelo qual ele se manifesta e se exterioriza, ou seja, utiliza
a forma escrita, sendo nulos os contratos verbais, exceto para despesas que não
ultrapassem a 5% do limite estabelecido pelo art. 23, II, “a”, da Lei n°8.666/93,
desde que efetuadas em regime de aditamento. O contrato se formaliza através
de um termo, normalmente denominado de instrumento de contrato, obrigatório
nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e
inexigibilidades de licitação, quando estejam os valores compreendidos nos
limites dessas duas modalidades de licitação.
38
Portanto, verifica-se que em regra a instrumentalização dos
contratos da Administração Pública devem utilizar a forma escrita, podendo
excepcionalmente ser verbal nos casos previstos em lei.
2.3.2 Publicidade do Contrato
Segundo
Gasparini
(2004,
p.585),
a
publicidade
é
necessária para atribuir eficácia ao contrato, portanto, enquanto não tornado
público, o contrato é ineficaz. Em suma, até o momento da publicação, ele não
pode ser executado. Note-se que para tal efeito é irrelevante o valor do contrato,
e, mesmo que esse valor inexista porque se cuida de contrato gracioso, a
publicidade é necessária. A falta de publicação, se não enseja a nulidade do
contrato, apenas deixa-o inerte, ineficaz, e dá ensancha à responsabilização dos
agentes responsáveis pela desídia.
Conforme Medauar (1998, p.240), a publicação resumida do
instrumento de contrato ou de seus aditamentos, na imprensa oficial, é condição
indispensável de sua eficácia, devendo ser providenciada pela Administração.
Além desse meio de publicidade, a lei prevê outro, pois permite a qualquer
licitante o conhecimento dos termos do contrato e do respectivo processo
licitatório e a qualquer interessado a obtenção de cópia autenticada, mediante
pagamento dos emolumentos devidos. Esse preceito traduz a transparência que a
Lei pretende conferir ao processo licitatório e aos contratos, facilitando o controle
social e institucionalizado.
Para Di Pietro (1993, p. 198), o contrato deve ser publicado,
resumidamente, o seu extrato, no Diário Oficial, no prazo máximo de 20 dias a
contar da assinatura; antes disso, o contrato não adquire eficácia; se ultrapassado
o prazo de 20 dias, sem publicação do extrato, o ajuste deixa de adquirir efeitos e
perde, portanto, a sua validade.
Ensina Tolosa Filho (1999, p.226-227):
39
A publicidade é princípio fundamental dos atos da Administração
Pública (art.37 da CF), e em especial dos atos decorrentes do
procedimento licitatório (art. 3° da Lei 8.666/93). O
descumprimento do princípio da legalidade induz a sua nulidade.
Por oportuno, recorde-se que a publicidade é gênero do qual faz
parte a espécie publicação. Por publicidade entende-se a
liberdade de acesso aos cidadãos dos atos praticados pelo Poder
Público, como o acesso às sessões de abertura dos envelopes do
procedimento licitatório, aos termos processuais, direito a vistas
processuais e obtenção de cópias. Por publicidade entende-se,
ainda, a fixação de editais, avisos e demais atos em quadros de
aviso de fácil acesso em locais públicos. Por fim, a publicidade,
como regra geral, completa-se pela publicação em órgão de
imprensa oficial de íntegra ou de extrato de atos públicos, salvo
quando a norma legal permitir outro meio de publicidade.
Afirma Carvalho Filho (2004, p.179), que depois de
celebrados, os contratos devem ser publicados, embora resumidamente, no órgão
oficial de imprensa da entidade pública contratante. Cuida-se, na verdade, de
condição de eficácia, razão por que tal solenidade é essencial para que os
contratos produzam regularmente seus efeitos. Devem, também, ser devidamente
registrados e arquivados nas repartições administrativas pertinentes, para fins de
consulta e controle.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 61, § único. A publicação resumida do instrumento de contrato
ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição
indispensável para sua eficácia, será providenciada pela
Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data,
qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o
disposto no art. 26 desta Lei. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de
1994).
Conforme Antônio Bandeira de Mello (2005, p.592), a lei
estabelece ser condição de eficácia dos contratos administrativos a publicação
resumida do instrumento, assim, como de seus aditamentos, no Diário Oficial, o
40
que terá de ocorrer em prazo não excedente de 20 dias contados da data da
assinatura. A qualquer interessado é assegurado o direito de obter cópia
autenticada deles, pagando os correspondentes emolumentos.
Dessa forma, extrai-se da doutrinada e da legislação, que o
resumo do instrumento do contrato administrativo, deve ser publicado no Diário
Oficial, sob pena dele se tornar ineficaz, até que seja publicado.
2.3.3 Execução do Contrato
Para Fazzio Júnior (2003, p.102), o contrato deverá ser
executado pelas partes, de acordo com as cláusulas ajustadas e a lei vigente.
Cada um responderá pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial. A
Administração deve recusar obra, serviço ou fornecimento executado, total ou
parcialmente, em desconformidade com o que contratou. O representante da
administração encarregado de fiscalizar a execução contratual tem o dever de
registrar todas as ocorrências pertinentes e determinar o que for necessário à
regularização das faltas ou defeitos contatados, podendo solicitar a seu superior
hierárquico a adoção das medidas cabíveis.
Leciona Andréa Ferreira (1985, p.223):
O contrato administrativo dever ser executado fielmente pelas
partes, de acordo com as cláusulas avençadas, as normas legais
e regulamentares e as determinações da administração pública,
respondendo cada um pelas conseqüências da inexecução total
ou parcial.
A Administração pode rejeitar, no todo ou em parte, obra, serviço
ou fornecimento, se em desacordo com o contrato, ou recebê-los
com abatimento do preço, desde que lhe convenha.
Pela inexecução, total ou parcial, do contrato, a Administração
pode aplicar aos contratantes sanções, como a advertência, a
multa, a suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração, e a declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com o Poder Público .
41
Para Gasparini (2004, p.587-588), execução do contrato é o
cumprimento do disposto nas suas cláusulas. Significa, pois, cumpri-lo no que
respeita à realização do objeto, à observância dos prazos, às condições de
pagamento e a tudo o que ficou, em cláusula, edital ou proposta, estabelecido
pelas partes. A Administração Pública contratante pode, e deve, acompanhar toda
a execução do contrato, compreendendo as atribuições de fiscalizar, orientar,
interditar e intervir, vinculadas à perfeita execução do ajuste.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2001, p.215), executar o
contrato é cumprir suas cláusulas segundo a comum intenção das partes no
momento de sua celebração. A execução refere-se não só à realização do objeto
do contrato como, também, à perfeição técnica dos trabalhos, aos prazos
contratuais, às condições de pagamento e a tudo o mais que for estabelecido no
ajuste ou constar das normas legais como encargo de qualquer das partes. O
contrato deve ser executado fielmente, exercendo cada parte seus direitos e
cumprindo suas obrigações.
No mesmo sentido entende Ribeiro Bastos (1996, p.139140), ao dizer que a execução do contrato deverá ser acompanhada de um
representante da Administração, especialmente designado. A Administração
deverá ter pleno acesso aos locais onde deva ocorrer a execução dos serviços
para tomar conhecimento de tudo que seja relevante na prestação destes, com
vistas a dizer da sua regularidade. Constatada a irregularidade que põe risco o
bom andamento do serviço, da obra, pode-se dar a interdição destes serviços
pela Administração, podendo chegar até a intervenção, que consiste, na
assunção da direção da execução, passando a controlá-la em todos os seus
elementos necessários para garantir o seu regular funcionamento.
Para Di Pietro (1993, p.204), o poder público possui a
prerrogativa de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, por um
representante especialmente designado; a este caberá anotar em registro próprio
todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o
que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ou, se as
decisões ultrapassarem a sua competência, solicitá-las a seus superiores.
42
Contudo, verifica-se que a execução do contrato deve ser
cumprida rigorosamente pelas partes, podendo a Administração Pública usufruir
das prerrogativas cabíveis para acompanhar e fiscalizar esse processo,
garantindo sua perfeita execução.
2.3.4 Cláusulas Necessárias dos Contratos Administrativos
Segundo Martins e Jone dos Anjos (2001, p. 208-209), essas
cláusulas vêem contempladas na Lei, por esse motivo não podem faltar, em
princípio, em todo contrato público. Fixam o objeto contratual e as condições
básicas da execução. As cláusulas acessórias ou secundárias complementam e
esclarecem as primeiras, podem, por isso, até ser omitidas, sem prejuízo.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que
estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III - o preço e as condições de pagamento, os critérios, database e periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de
atualização monetária entre a data do adimplemento das
obrigações e a do efetivo pagamento;
IV - os prazos de início de etapas de execução, de
conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo,
conforme o caso;
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da
classificação funcional programática e da categoria econômica;
VI - as garantias oferecidas para assegurar sua plena
execução, quando exigidas;
43
VII - os direitos e as responsabilidades das partes, as
penalidades cabíveis e os valores das multas;
VIII - os casos de rescisão;
IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em
caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;
X - as condições de importação, a data e a taxa de câmbio
para conversão, quando for o caso;
XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a
dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante
vencedor;
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e
especialmente aos casos omissos;
XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a
execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por
ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação
exigidas na licitação.
Ensina Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.521), que preço,
condições de pagamento e prazo contratual são cláusulas essenciais do contrato
administrativo. Ademais, o prazo há de ser levado em conta para aplicação de
penalidades, para se verificar a inadimplência do contratado. Obras e serviços
devem ser executados dentro de certo prazo, de lapso temporal certo.
Para Ribeiro Bastos (1996, p.134), é necessário que o
contrato administrativo especifique o seu objeto, aquilo sobre o que recai o
contrato. É indispensável, também, que figurem no contrato as vantagens
mínimas asseguradas à Administração por ocasião do edital, sendo proibidas
aquelas que venham a conceder maiores vantagens do que as previstas ao
particular contratado. Deverá o contrato especificar o preço e as condições de
pagamento, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega,
bem como o crédito orçamentário pelo qual correrá a despesa.
44
Assim, resumindo, as cláusulas necessárias são aquelas
previstas na legislação como obrigatórias aos contratos administrativos, que
tratam sobre o objeto do contrato, condições de pagamento, prazos e formas de
execução.
2.4 EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO
Complementando, faz-se necessário analisar as formas de
extinção do contrato administrativo.
Para Hely Lopes Meirelles (2001, p.222), extinção do
contrato é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral
cumprimento de suas cláusulas ou pelo seu rompimento, através da rescisão ou
da anulação. Todas estas são formas de extinção do contrato, normais ou
excepcionais,
que
fazem
desaparecer
as
relações
negociais
entre
os
contratantes, deixando apenas as conseqüências da execução ou da inexecução
contratual.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de
especificações, projetos ou prazos;
cláusulas
contratuais,
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais,
especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração
a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço
ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou
fornecimento;
45
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento,
sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a sub-contratação total ou parcial do seu objeto, a
associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência,
total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não
admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da
autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua
execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução,
anotadas na forma do § 1o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência
civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do
contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da
estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima
autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o
contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere
o contrato;
XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras,
serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do
contrato além do limite permitido no § 1o do art. 65 desta Lei;
XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da
Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo
em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem
interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que
totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento
obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente
imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas,
assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela
46
suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que
seja normalizada a situação;
XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos
devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou
fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados,
salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da
ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de
optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que
seja normalizada a situação;
XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área,
local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento,
nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais
naturais especificadas no projeto;
XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior,
regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão
formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o
contraditório e a ampla defesa.
XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27,
sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei n°
9.854, de 1999).
Como
bem
acentua
Gasparini
(2004,
p.620),
é
o
desaparecimento, a terminação do contrato administrativo pelo surgimento de um
fato jurídico (acontecimento de natureza relevante para o Direto, como o tempo e
a morte) ou de um ato jurídico (manifestação de vontade). Os fatos e os atos
jurídicos põem fim ao contrato administrativo. Aqueles, automaticamente; estes,
provocadamente.
Conforme
Tolosa
Filho
(1999,
p.240),
o
contrato
administrativo, como relação jurídica, tem um lapso temporal de existência, após
o que se extingue, ou seja, cessam as obrigações recíprocas. A extinção decorre
do cumprimento das obrigações, do prazo de vigência ou de circunstâncias
interdecorrentes.
47
Portanto, em resumo, com base na doutrina e na legislação,
extinção do contrato é o término das obrigações recíprocas entre as partes do
acordo, podendo decorrer do cumprimento das obrigações, do decurso do prazo
contratual ou por outras circunstâncias que a lei autorize a extinção.
Para melhor entendimento, dividiremos a extinção do
contrato administrativo em duas modalidades: Extinção Normal ou Natural, que se
subdivide em conclusão do objeto contratual e término do prazo de vigência; e
Extinção Anormal ou Excepcional, que se subdivide em rescisão e anulação.
2.4.1 Extinção Normal ou Natural
Para Martins e Jone dos anjos (2001, p.218-219), a extinção
normal ou natural, se subdivide em Conclusão do Objeto Contratual, que se dá
com o seu recebimento definitivo; e extinção pelo Término do Prazo Contratual,
que difere devido o prazo operar como limite de tempo para a concussão do
objeto contratual, não cabe sanção contratual, e extingui-se o contrato
independentemente da fase de sua execução.
Para Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.536-537), não há que
se confundir a cessação dos efeitos com a extinção do contrato, no primeiro caso,
o contrato deixa apenas de produzir seus efeitos, enquanto no outro, é extinto,
desaparece. Teríamos, então, término anormal. De qualquer forma, executado o
objeto contratual, cumprido estará o contrato. O recebimento do objeto contratado
fará que os ônus pela sua guarda transfiram-se à Administração. Se determinado
contrato for celebrado por prazo certo, e se a prestação contratual só puder ser
executada durante esse prazo, o termo final do prazo extinguirá o contrato, sem,
pois, qualquer ato unilateral da Administração.
Explica Hely Lopes Meirelles (2001, p.222):
A extinção do contrato pela conclusão de seu objeto é a regra,
ocorrendo de pleno direito quando as partes cumprem
integralmente suas prestações contratuais, ou seja, a realização
do objeto do ajuste por uma delas e o pagamento do preço pela
48
outra. E a extinção pelo término de seu prazo, é a regra nos
ajustes por tempo determinado, nos quais o prazo é de eficácia do
negócio jurídico contratado, de modo que, uma vez expirado,
extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de
seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público.
Finalizando, Carvalho Filho (2004, p.188), afirma que se o
Poder Público e o particular ajustam, por exemplo, a realização de um serviço, ou
o fornecimento de um bem, realizado o serviço ou fornecido o bem, e recebido o
preço, ficam satisfeitas as partes. Cumpridas regularmente as obrigações,
ocorrerá a extinção normal do contrato. Também há contratos que prevêem que
as obrigações deles derivadas perdurem por determinado lapso de tempo,
fixando-se, em conseqüência, um termo final. Advindo esse termo final, o contrato
se extingue naturalmente.
Desse modo, verifica-se que uma das modalidades de
extinção do contrato administrativo é a extinção normal ou natural, que acontece
quando ocorre o cumprimento do objeto pactuado entre as partes, ou quando
ocorre o término do lapso temporal acordado em contratos em que as obrigações
devem perdurar por um certo tempo, ou seja, terminado esse prazo, extingue-se o
contrato.
2.4.2 Extinção Anormal ou Excepcional
Segundo Netto de Araújo (2006, p.676-677), por razões que
o interesse público e o princípio da legalidade impõem, o contrato administrativo
também pode ser extinto pelo seu rompimento, antes do prazo final de seu
término ou até mesmo antes de se iniciar efetivamente a sua execução. É o caso
da extinção anormal ou excepcional, que pode acontecer pela anulação do
contrato, por ilegalidade, ou pela rescisão em suas modalidades, administrativa
(unilateral, por infração contratual), judicial (pelo Judiciário, normalmente a pedido
do contratado), e amigável (consenso entre as partes).
49
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração,
nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no
processo da licitação, desde que haja conveniência para a
Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser
precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade
competente.
Passaremos a analisar as formas de rescisões contratuais,
que são as seguintes:
2.4.2.1 Rescisão Administrativa ou Unilateral
Para Ribeiro Bastos (1996, p.137), pode ocorrer tanto por
inadimplência do contratado, como por interesse público na cessação da normal
execução do contrato. Em qualquer dos casos é exigida justa causa para o
rompimento do contrato, pois não se trata de ato discricionário, e sim vinculado
aos motivos autorizadores da rescisão unilateral elencados no art. 78 da Lei
8.666/93.
Assevera Antônio Bandeira de Mello (2005, p.588), que só
pode ocorrer nos casos previstos em lei, deve ser motivada e precedida de ampla
defesa. Fundamentalmente, duas são as hipóteses que a ensejam, as razões de
interesse público, obviamente, fundadas e justificadas; e por falta do contratado,
nas hipóteses a que se reporta a lei n.8.666/93.
50
Logo, esta forma de rescisão é por ato unilateral da
administração, que motivada pelo interesse público, ou por faltas do contratado,
previstas na legislação, pode extinguir o contrato administrativo.
2.4.2.2 Rescisão Amigável (Distrato)
Afirma Gasparini (2004, p.632), que rescisão consensual,
também chamada de amigável, é a que resulta do entendimento dos contratantes
para pôr fim ao contrato e acertar os respectivos direitos e, ainda, para dispor
sobre o destino dos bens utilizados na execução do contrato. Tudo o que for
acertado pelas partes deve ficar claramente estabelecido nesse instrumento,
chamado termo de distrato. A rescisão consensual visa garantir a continuidade do
serviço, ainda que subjacente ao objeto do contrato, e não tem finalidade punitiva.
Como bem observa Medauar (1998, p. 245):
A rescisão amigável efetua-se por anuência da Administração e
contratado, lavrando-se um termo de distrato, no qual são fixados
direitos e obrigações das partes, decorrentes da revisão. Salvo os
casos de rescisão unilateral por má execução, dotados de matriz
punitiva, os demais casos arrolados no art. 78 da lei n° 8.666/93
admitem rescisão amigável, se conveniente ao interesse público.
Deverá ser precedida de autorização escrita e motivada da
autoridade competente.
Dessa forma, fica o entendimento que a rescisão amigável é
aquela pactuada entre as partes, para por fim a um contrato, desde que
preservado o interesse público.
2.4.2.3 Rescisão Judicial
Explica Carvalho Filho (2004, p.191), que ocorre rescisão
judicial quando a desconstituição do contrato administrativo provém de decisão
emanada de autoridade investida na função jurisdicional. É a modalidade
normalmente adotada pelos particulares contratados pela Administração quando
esta, de algum modo, descumpre as obrigações pactuadas. Verificado o fato em
51
ação judicial, a decisão decreta a rescisão do contrato e, quando requerido pelo
interessado, condena o causador ao pagamento da devida indenização.
Segundo Hely Lopes Meirelles (2001, p.237), a rescisão
judicial é a decretada pelo Poder Judiciário em ação proposta pela parte que tiver
direito à extinção do contrato. Essa rescisão tanto pode ser obtida pelo particular
como pela Administração, sendo obrigatória para aquele e opcional para esta, que
dispõe de poder para operar a rescisão administrativa, por ato próprio.
Assim, em síntese, essa é a modalidade de rescisão na qual
uma das partes busca através de uma ação, uma decisão do Poder Judiciário que
termine a relação contratual.
Expostas as formas de rescisão, restou ainda uma das
formas de extinção anormal do contrato administrativo, que é a chamada
Anulação.
2.4.2.4 Anulação ou revogação do contrato administrativo
Para Di Pietro (1993, p.205), a Administração Pública
estando sujeita ao princípio da legalidade, tem que exercer constante controle
sobre seus próprios atos, cabendo-lhe o poder-dever de anular aqueles que
contrariam a lei, é a prerrogativa que alguns chamam de autotutela. Em se
tratando de ilegalidade verificada nos contratos de que é parte, a Administração
tem também o poder de declarar a sua nulidade, com efeito, retroativo, impedindo
os efeitos jurídicos que eles ordinariamente deveriam produzir, além de
desconstituir os já produzidos.
Afirma Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.541), que outra forma
extintiva do contrato administrativo está presa à ilegalidade; quer por ausência de
procedimento licitatório anterior, quer por procedimento defeituoso ou, também,
por vícios na própria pactuação, ou posteriores ao contrato. A invalidação de
contrato administrativo consiste na sua desconstituição, com supressão de seus
efeitos típicos, por motivo de incompatibilidade com a ordem jurídica. Os efeitos
52
devem ser ex tunc porque também, em princípio, de atos eivados de vícios não se
podem adquirir direitos.
Portanto, respeitando o princípio da legalidade, basicamente
os contratos celebrados pela Administração que não respeitarem as formalidades
legais, estão sujeitos a anulação.
Visto a definição dos contratos administrativos, a finalidade a
que se dispõem, os requisitos formais para sua existência e as formas de
extinção, passamos a estudar no capítulo seguinte, as cláusulas que exorbitam do
direito comum para garantir vantagens a Administração, em detrimento do
interesse particular, citando e analisando superficialmente algumas delas.
53
CAPÍTULO 3
DAS PRERROGATIVAS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
3.1 CLÁUSULAS EXORBITANTES
Netto de Araújo (2006, p.633), denomina como estipulação
que se afasta dos cânones, princípios e regras gerais do direito privado,
especialmente do direito civil, substituindo-as por princípios e regras próprios de
direito público, especialmente de direito administrativo, dentre os quais sobressai
a prevalência do interesse público sobre o privado, firmando posição de
predominância estatal na relação jurídica e ocasionando alterações, impossíveis
em um contrato privado, sobretudo no regime de execução contratual comum.
Segundo Medauar (1998, p.231-232), quando se iniciou a
teoria da formulação do contrato administrativo, foi utilizada, como referencial a do
contrato privado, porém, com a presença da Administração, percebeu-se que nem
todos os preceitos aplicados na primeira teoria, seriam aplicáveis à segunda.
Esse preceitos não aplicáveis foram posteriormente denominados Cláusulas
Exorbitantes, que excedem do direito privado, para consignar características
específicas do contrato administrativo. Tais cláusulas foram arroladas no
ordenamento pátrio como prerrogativas da Administração.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído
por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a
prerrogativa de:
54
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às
finalidades de interesse público, respeitados os direitos do
contratado;
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no
inciso I do art. 79 desta Lei;
III - fiscalizar-lhes a execução;
IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou
parcial do ajuste;
V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente
bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do
contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração
administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na
hipótese de rescisão do contrato administrativo.
§ 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos
contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia
concordância do contratado.
§ 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas
econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que
se mantenha o equilíbrio contratual.
Afirma Fazzio Júnior (2003, p.97), que no contrato
administrativo, a Administração ostenta nítida superioridade em relação aos
particulares, precisamente em razão dos interesses que representa. Essa
predominância do Poder Público concretiza-se por meio das chamadas cláusulas
exorbitantes. São aquelas que excedem o direito comum. Em outras palavras,
seriam inadmissíveis num contrato privado, rompendo com a isonomia dos
contratantes,
porque
privilegiam
o
interesse
público
representado
pela
Administração.
Para Martins e Jone dos Anjos (2001, p.197), as Cláusulas
exorbitantes são as que excedem do direito comum para consignar vantagem ou
uma restrição à Administração ou ao contratado. Ela não seria lícita num contrato
privado, pois desigualaria as partes na execução do avençado. Porém, é
55
absolutamente válida no administrativo, desde que decorra da lei ou dos
princípios que regulam a atividade administrativa, visando a estabelecer uma
prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse
público, sobreposto sempre aos interesses particulares.
Dessa maneira, observa-se que as cláusulas exorbitantes
são aquelas peculiares ao direito administrativo, que excedem do direito privado,
para privilegiar a Administração Pública, devido esta representar o interesse da
coletividade, se sobrepondo ao interesse particular.
3.2 ALTERAÇÕES DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
3.2.1 Formas de Alterações
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das
especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de
execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução
da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face
56
de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento,
por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor
inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com
relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou
serviço;
d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram
inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou
fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômicofinanceiro inicial do contrato, na hipótese de sobreviverem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências
incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato
do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e
extracontratual. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994)
Para Gasparini (2004, p.609-610), a alteração pode ser
administrativa e consensual. A primeira, chamada pela Lei Federal das Licitações
e Contratos da Administração Pública de unilateral, cabe exclusivamente à
Administração Pública contratante nas hipóteses previstas, nas alíneas “a” e “b”
do art. 65 dessa lei. A segunda, denominada acordo, cabe nos casos
especificados nas alíneas “a”, “b”, “c” e “d” do mesmo artigo.
Acerca do tema, ensina Carvalho Filho (2004, p.172) que a
alteração unilateral do contrato pela Administração Pública bem demonstra sua
superioridade em face da outra parte. É que aqui a formação bilateral da vontade
criadora cede lugar à força da vontade unilateral alteradora. A alteração do
contrato também pode ser bilateral, mas o que representa a peculiaridade desse
tipo de contrato é a alteração unilateral.
Para Medauar (1998, p.232) O regime jurídico público
dinâmico do contrato administrativo permite que a Administração o modifique
57
unilateralmente, portanto, sem depender do consentimento do particular
contratado, com o fim de melhor adequá-lo às finalidades de interesse público.
Assim, o que se verifica é que, a legislação e a doutrina,
prevêem duas formas de alteração do contrato da Administração, uma delas de
forma bilateral, chamado pela Lei 8666/93 de acordo, onde as partes nos casos
especificados na lei, em comum acordo fazem as alterações. E a outra chamada
alteração unilateral, quando nos casos autorizados pela lei, a Administração altera
o contrato sem haver necessidade do consentimento do particular contratado.
3.2.2 Incidência e Limites da Alteração
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública em seu art. 65, §1° e §6° respectivamente
que:
O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições
contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem
nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por
cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o
limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus
acréscimos.
Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômicofinanceiro inicial.
Para Toshio Mukai (1999, p.366), os contratos públicos
poderão ser alterados unilateralmente (nesse caso somente pela Administração)
quando houver modificação do projeto ou especificações, para melhor adequação
técnica aos seus objetivos, ou quando for necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto,
nos limites permitidos pela lei 8.666/93 (art. 65, I e II). Nessa hipótese não há
aditivo contratual celebrado pelas partes.
58
Para Hely Lopes Meirelles (2001, p.204), o poder de
modificação unilateral do contrato administrativo constitui preceito de ordem
pública, não podendo a Administração renunciar previamente à faculdade de
exerce-lo. A alteração só pode atingir as denominadas cláusulas regulamentares
ou de serviço, isto é, aquelas que dispõem sobre o objeto do contrato e o modo
de sua execução.
Segundo Ribeiro Bastos (1996, p.133):
(...) sob o ponto de vista patrimonial, prevalece sempre a regra do
equilíbrio econômico-financeiro entre as partes. Não pode a
administração, a pretexto do atingimento da finalidade pública,
fazer valer seus privilégios como um instrumento para tirar
proveito de ordem patrimonial, com prejuízo do particular
contratado. Então, a essência do contrato permanece a mesma. O
que acontece é que ele se adapta para poder atender às
necessidades da Administração, que não pode, na maior parte
das vezes, mesmo porque se trata do exercício de uma função
pública, a função administrativa , vincular-se por cláusulas
contratuais absolutamente isonômicas, como ocorre no direito
civil.
Para Di Pietro (1993, p. 202-203), ao poder de alteração
unilateral, conferido à Administração, corresponde o direito do contratado, de ver
mantido o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, assim considerada a
relação que se estabelece, no momento da celebração do ajuste, entre o encargo
assumido
pelo
contratado
e
a
prestação
pecuniária
assegurada
pela
Administração.
Ensina Antonio bandeira de Mello (2005, p.587) que a
administração não possui total e ilimitada liberdade para modificar o projeto ou
suas especificações, pena de burla ao instituto da licitação. Estas modificações só
se justificam perante circunstâncias específicas verificáveis em casos concretos,
quando eventos supervenientes, fatores invulgares, anômalos, desconcertantes
de sua previsão inicial, vêm a tornar inalcançável o bom cumprimento do escopo
que o animara, sua razão de ser, seu “sentido”, a menos que, para satisfatório
atendimento do interesse público, se lhe promovam alterações.
59
Na mesma linha de raciocínio leciona Tolosa Filho (1999,
p.229-230):
O equilíbrio econômico-financeiro do contrato pode ser
considerado como pedra angular da relação contratual, pois
garante que durante a execução do objeto as partes
permanecerão na mesma relação inicialmente pactuada, evitando,
assim, o enriquecimento sem causa de uma dels, em flagrante
detrimento da outra.
Assim, as partes se resguardam da possibilidade de surgimento
de fatos que não se apresentavam como possíveis à época da
celebração do ajuste, e, mesmo daqueles que dentro da conjunta
se mostravam possíveis, mas de conseqüências incalculáveis, ou
seja, impossíveis de aferição.
Ensina Gasparini (2004, p.610) que a alteração unilateral do
contrato só pode incidir nas cláusulas regulamentares ou de serviço, isto é, nas
de execução a cargo do contratado, e nas cláusulas disciplinadoras do prazo
(extinção antecipada), consoante tem apregoado a doutrina, observados, como
limites, a lei, o edital e a proposta. Embora seja assim, é evidente que a alteração
unilateral dessas cláusulas chamadas de financeiras, não só é possível como é
legítima, na medida em que a Administração Pública contratante suprime ou
acresce o objeto do contrato, ou quando por motivos técnicos reduz o trabalho do
contratado, diminuindo seus custos. Nesses dois exemplos o contratado fica
desonerado de boa parte de seus encargos econômico-financeiros, e a alteração
nesses casos é uma decorrência da modificação da cláusula de serviço, onde a
recomposição dos interesses patrimoniais é sempre necessária.
Contudo, verifica-se através da legislação e doutrina, que os
contratos da Administração podem ser alterados unilateralmente por ela, em
casos previstos por lei, desde que, se mantenha o equilíbrio econômico-financeiro
existente no momento em que foi celebrado. Ou seja, o contrato não pode
acarretar prejuízos econômicos ao particular contratado, sob o pretexto da
finalidade pública.
60
3.3 TEORIA DA IMPREVISÃO
Para Toshio Mukai (1999, p.343), essa teoria consiste no
reconhecimento de que a ocorrência de eventos novos, imprevistos e
imprevisíveis pelas partes, autoriza a revisão do contrato para o seu ajustamento
às circunstâncias supervenientes. Se as partes pudessem adivinhar que, em
determinado momento da execução contratual, no futuro, ocorreria um fato
imprevisto e de extraordinárias conseqüências na referida execução, ou as partes
não celebrariam o contrato, ou o fariam, mas levando em conta aquele fato. Daí
as conseqüências da aplicação da teoria da imprevisão: ocorrendo o fato, as
partes rescindem o contrato, sem indenizações, ou o contrato é recomposto para
adaptar-se às novas condições.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 65, II, alínea “d”. Para restabelecer a relação que as parte
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a
retribuição da Administração para a justa remuneração da obra,
serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobreviverem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da
execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso
fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica
extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela lei n.8.883,
de 1994).
Conforme Di Pietro (1993, p.209-210), álea econômica, que
dá lugar à aplicação da teoria da imprevisão, é todo acontecimento externo ao
contrato, imprevisível e inevitável, que causa um desequilíbrio econômico,
tornando a execução do contrato muito onerosa para o contratado. Essa teoria
nada mais é do que a aplicação da antiga cláusula “rebus sic stantibus”, que
significa que a convenção não permanece em vigor se as coisas não
permanecerem como eram no momento da celebração. Pois não seria justo
obrigar a parte prejudicada a cumprir o seu encargo, sabendo-se que ela não teria
61
firmado o contrato se tivesse previsto as alterações que o tornaram muito
oneroso.
Ensina Carvalho Filho (2004, p. 186):
O fundamento da teoria da imprevisão é o princípio da cláusula
rebus sic stantibus, segundo o qual o contrato dever ser
cumprido desde que presentes as mesmas condições existentes
no cenário dentro do qual foi o pacto ajustado. Mudadas
profundamente tais condições, rompe-se o equilíbrio contratual, e
não se pode imputar qualquer culpa à parte inadimplente.
E continua...
O efeito da teoria da imprevisão calca-se em duas vertentes. Se a
parte prejudicada não puder cumprir, de nenhum modo, as
obrigações contratuais, dar-se-á a rescisão sem atribuição de
culpa. Se o cumprimento for possível, mas acarretar ônus para a
parte, terá esta direito à revisão do preço para restaurar o
equilíbrio rompido.
Leciona Antônio Bandeira de Mello (2005, p.609) que o
advento da primeira Guerra Mundial fez renascer o velho e salutar preceito
contido na cláusula “rebus sic stantibus”. Reapareceu com roupagem nova, sob
as vestes de “teoria da imprevisão”. Esforça-se em que a ocorrência de fatos
imprevisíveis, anormais, alheios à ação dos contraentes, e que tornam o contrato
ruinoso para uma das partes, acarreta situação que não pode ser suportada
unicamente pelo prejudicado.
Para Gasparini (2004, p.589), as situações de difícil
cumprimento das disposições contratuais, geradas pela Primeira Guerra Mundial,
restauraram a cláusula “rebus sic stantibus”, com a denominação de “teoria da
imprevisão”. Com base nesta teoria, justifica-se a revisão sempre que
circunstâncias extraordinárias e imprevisíveis comprometer o equilíbrio do
contrato, em geral, e do contrato administrativo, em particular, para adequá-lo a
nova realidade, mediante a recomposição dos interesses pactuados.
62
Contudo, face as exposições dos doutrinadores acima e da
legislação vigente, têm-se que, com base na Teoria da Imprevisão, ocorrendo
fatos alheios a vontade das partes, imprevisíveis e inevitáveis, que causem um
desequilíbrio financeiro no contrato, trazendo grave prejuízo a uma das partes,
deverá haver uma composição entre elas para restabelecer o equilíbrio
inicialmente pactuado.
3.4 EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO
Para Medauar (1998, p.232), significa a proporção entre
encargos do contratado e a sua remuneração, fixada no momento da celebração
do contrato. O direito ao equilíbrio econômico-financeiro assegura ao particular
contratado a manutenção daquela proporção durante a vigência do contrato, ou
seja, se houver aumento dos encargos, a remuneração deverá ser aumentada
também.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 65, § 6o Em havendo alteração unilateral do contrato que
aumente os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro
inicial.
Afirma Hely Lopes Meirelles (2001, p.205) que esse
equilíbrio é a relação estabelecida inicialmente pelas partes entre os encargos do
contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração do objeto
do ajuste. Essa relação encargo-remuneração deve ser mantida durante toda a
execução do contrato. Assim, ao usar do seu direito de alterar unilateralmente o
contrato, a Administração não pode violar o direito do contratado de ver mantida a
equação
financeira
originariamente
estabelecida,
cabendo-lhe
operar
os
necessários reajustes econômicos para o restabelecimento do equilíbrio
financeiro.
63
Para
Netto
de
Araújo
(2006,
p.630),
as
cláusulas
econômicas são inalteráveis unilateralmente, porque estabelecem a remuneração
e os direitos do contratante em relação à Administração e fixam a equação
financeira a ser mantida durante toda a execução do contrato. Esse poder de
alteração unilateral é manifestação do Princípio da Supremacia da Ordem
Pública, mas, só alcança as cláusulas regulamentares, pois o equilíbrio contratual
não pode ser desvirtuado.
No mesmo sentido entende Antônio Bandeira de Mello
(2005, p.600), ao dizer que equilíbrio econômico-financeiro ou equação
econômico-financeira, é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas
obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado,
pela compensação econômica que lhe corresponderá.
Para Tolosa Filho (1999, p.230), o equilíbrio financeiro
garante que durante a execução do objeto do contrato, as partes permaneceram
na mesma relação inicialmente pactuada, evitando, assim, o enriquecimento sem
causa de uma delas, em detrimento da outra. Assim, as partes se resguardam da
possibilidade de surgimento de fatos que não se apresentavam como possíveis à
época da celebração do ajuste, e, mesmo daqueles que dentro da conjunta se
mostravam possíveis, mas de conseqüências incalculáveis, ou seja, impossíveis
de aferição.
Assim, pode-se concluir que de forma simplificada, equilíbrio
econômico-financeiro é a relação entre os encargos assumidos pelo contratado,
em troca da compensação econômica que receberá da Administração pelo
cumprimento deles. Devendo tal relação ser mantida durante todo o período de
execução do contrato.
3.5 PRESTAÇÃO DE GARANTIA
Conforme Hely Lopes Meirelles (2001, p.213), as leis
administrativas facultam à Administração a exigência de garantia a fim de
64
assegurar a execução do contrato. A escolha da garantia fica a critério do
contratado, dentre as modalidades enumeradas na lei. Quando pretendida pela
Administração, deverá constar do edital ou convite e ser liberada após execução
integral do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e
desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser
exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços
e compras.
§ 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes
modalidades de garantia: (Redação dada pela Lei n. 8.883, de
1994).
I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública,
devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante
registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia
autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus
valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da
Fazenda; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de 1994).
II - seguro-garantia; (Redação dada pela Lei n. 8.883, de
1994).
III - fiança bancária. (Redação dada pela Lei n. 8.883, de
1994).
Para Gasparini (2004, p.571), é o direito facultado a
Administração Pública de exigir dos que com ela contratam, uma garantia, que
tem por fim assegurar a execução do contrato. Pode ser definida como toda
reserva de bem ou de responsabilidade pessoal com vistas a assegurar a
execução do contrato e, conforme o caso, utilizável pelo Poder Público
contratante para ressarci-se de prejuízos causados pelo contratado ou pagar-se
de multa que lhe fora aplicada e não satisfeita.
Complementa Fazzio Júnior (2003, p.95):
65
Desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser
exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços
e compras. A exigência fica a critério da Administração, mas ao
contratado assiste a opção pela espécie de garantia, que poderá
consistir em:
I – caução em dinheiro ou títulos da dívida pública;
II – seguro-garantia;
III – fiança bancária.
A garantia, normalmente, não excederá a 5% do valor do contrato,
mas, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto
envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros
consideráveis, demonstrados por meio de parecer tecnicamente
aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia poderá
ser elevado para até 10% do valor do contrato.
Para Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.522), a garantia
contratual é também cláusula necessária do ajuste, desde que seja obrigatória.
Assim, repetimos, desde que seja obrigatória, deve constar do termo contratual.
Constará, inclusive, o tipo de garantia desejada, de que forma será liberada, como
será devolvida, etc. A legislação federal vigente limita a exigência da garantia
contratual quando se tratar de dinheiro, de fiança bancária, a certo limite.
Ademais, dispõe quando deve ser obrigatória.
Para Carvalho Filho (2004, p.180), para assegurar o
cumprimento do contrato, pode a Administração exigir da parte contratada
determinada garantia. São previstas as garantias de caução em dinheiro ou em
títulos da dívida pública, a fiança bancária e o seguro-garantia. A caução
configura-se
como
reserva
de
dinheiro;
a
fiança
bancária
acarreta
responsabilidade comercial e onerosa de algum banco; e o seguro-garantia é
ajustado entre o contratado e empresa segurado, que se compromete a cobrir os
custos de eventual prejuízo a Administração.
Esclarece Tolosa Filho (1999, p.216), que a Administração
Pública pode exigir garantia de execução contratual, ou seja, determinar ao
66
contratado a reserva de bem ou de responsabilidade pessoal, que possa ser
utilizado pelo Poder Público quando este não cumpre o acordo nas condições
pactuadas.
Dessa forma, observa-se que a Administração Pública tem a
faculdade, desde que prevista no edital de licitação ou convite, de exigir do
contratado, garantias para o não cumprimento das condições do contrato,
podendo ser caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro garantia
ou fiança bancária.
3.6 EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO
Para Ribeiro Bastos (1996, p. 138-139), nos contratos
privados a inexecução da obrigação de uma das partes gera para a outra a
faculdade de também não cumprir a sua. No direito administrativo, em princípio,
isso não é aplicável. Primeiramente porque não é dado ao particular rescindir
unilateralmente o contrato; em segundo lugar, pelo menos nos contratos que
versam sobre os serviços públicos, porque a continuidade deste é um dos
princípios básicos que informam a sua prestação, além da supremacia do
interesse público sobre o particular, devendo o contratado pleitear administrativa
ou judicialmente a rescisão do contrato, continuando a cumprir sua parte.
Conforme Carlin (2005, p. 139), no Direito Privado, quando
uma parte não cumpre o contrato, a outra pode fazer o mesmo (CC, art. 1.092).
No direito administrativo, não é facultado ao particular interromper a execução do
contrato, em virtude dos princípios da continuidade do serviço público e da
supremacia do interesse público. O particular deve requerer, administrativa ou
judicialmente, a rescisão do contrato e o pagamento das perdas e danos.
Dispõe a Lei 8.666/93 que institui normas para licitações e
contratos da Administração Pública que:
Art. 78, inciso XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos
pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras,
67
serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pública, grave
perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao
contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de
suas obrigações até que seja normalizada a situação;
Para Lúcia Valle Figueiredo (2004, p.543), consiste na
alegação, por uma das partes, de que deixa de cumprir o pactuado, devido a
outra parte não ter executado as suas obrigações. Repelida inicialmente pelo
Direito Público sob a invocação do princípio da continuidade do serviço público,
veio tal cláusula, pouco a pouco, com base nas doutrinas e jurisprudências, sendo
aceita também nos contratos administrativos, desde, que, demonstrado pelo
contratado a inexistência da necessidade de continuidade do serviço.
Ensina Carvalho Filho (2004, p.175):
A doutrina clássica vinha entendendo que essa cláusula não podia
beneficiar o particular contratado pela Administração quando esta,
exigindo o cumprimento do contrato, não cumpria a sua própria
obrigação. O sustento teórico era o princípio da continuidade do
serviço público, mais importante do que o interesse particular.
Modernamente, essa prerrogativa vem sofrendo justos
questionamentos por proporcionar injustiças ao particular
contratado.
Por estas razões entendemos que atrasos prolongados de
pagamento, violações continuadas ao dever de efetuar os
reajustes cabíveis ou as correções monetárias devidas,
autorizarão em muitos casos a que o contratado interrompa suas
prestações sob invocação da cláusula de Exceção de Contrato
não Cumprido.
Hely Lopes Meirelles (2001, p.207) entende que nos
contratos administrativos a execução é substituída pela subseqüente indenização
dos prejuízos suportados pelo particular ou, ainda, pela rescisão por culpa da
Administração. O que não se admite é a paralisação sumária da execução, pena
de inadimplência do particular, contratado, ensejadora da rescisão unilateral. O
rigor da inoponibilidade da Exceção de Contrato não Cumprido vinha sendo
atenuado pela doutrina nos casos em que a inadimplência do Poder Público cria
68
para o contratado um encargo extraordinário e insuportável, sendo acolhida essa
orientação pelo art. 78, XV da Lei 8.666/93.
Para Gasparini (2004, p.617-618), a cláusula de exceção
não se submetia aos contratos administrativos quando a inadimplência era da
Administração, o particular tinha que cumprir sua parte mesmo que o Poder
Público não observasse a que lhe cabia. Com o passar do tempo, a
inaplicabilidade desta cláusula sofreu abrandamento pelos doutrinadores, pois se
notou que nem sempre a interrupção do fornecimento de um serviço influenciaria
na atividade administrativa, não havendo razão para invocar o Princípio da
Continuidade. Atualmente, se a Administração não satisfaz o prometido, pode o
particular cessar a prestação que lhe cabe, observado o disposto na legislação.
Portanto, vislumbra-se que a cláusula da Exceção de
Contrato
não
Cumprido,
amplamente
aplicada
nos
contratos
privados,
inicialmente não se aplicava aos contratos administrativos, sob o pretexto do
Interesse Coletivo e do Princípio da Continuidade. Entretanto, com o passar do
tempo, os tribunais e os doutrinadores foram entendendo que nem todos os
serviços contratados com a Administração, se interrompidos, causam prejuízos ao
desenvolvimento normal da atividade administrativa, sendo aceita tal cláusula
nesses casos, inclusive acolhida pela legislação.
69
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho científico teve como objetivo estudar, e,
conseqüentemente, ampliar o conhecimento a respeito das prerrogativas da
Administração Pública, quando, representando os interesses da coletividade,
contrata com particulares.
Para seu desenvolvimento lógico o trabalho foi dividido em
três capítulos:
O primeiro tratou da evolução histórica da Administração
Pública, relacionando ao advento do Direito Administrativo; Da definição de
Administração Pública delineada por diversos autores; Dos princípios explícitos na
atual Constituição Federal, bem como os considerados por muitos autores
implícitos no texto legal. Foram analisados neste capítulo cada um dos princípios
explícitos na CRFB/88, evidenciando a importância e o significado deles, bem
como alguns dos princípios considerados implícitos.
O segundo capítulo tratou da definição do contrato
administrativo; Das regras gerais para sua elaboração; Da finalidade pública
destinada a ele e das suas formas de extinção.
Foi feita uma relação entre a definição de obrigação e
contrato, para após definir o contrato administrativo. Destacou-se ainda que todo
contrato administrativo obedece a uma finalidade pública, ou seja, sua celebração
deve apresentar um interesse para a coletividade, e foram demonstradas as
várias formas de extinção de um contrato administrativo.
Por fim, o terceiro e último capítulo, tratou das cláusulas
que exorbitam do direito considerado comum, para garantir vantagens a
Administração, por representar o interesse da coletividade. Para tanto, foram
citadas e explicadas algumas das principais prerrogativas disponibilizadas a
Administração. Ressalta-se dentre elas o direito a alteração unilateral do contrato
pela Administração, a exigência da prestação de garantia facultada a
70
Administração para garantir o adimplemento do contrato, e a limitação do uso da
cláusula de exceção de contrato não cumprido.
Assim, retomam-se os dois objetivos básicos da pesquisa: a)
Restou explicado que o contrato administrativo deverá, sempre, atender um
interesse público, não podendo ser realizado buscando atender o interesse
particular do administrador. Devido a Administração representar os interesses da
população, seus atos sempre devem convergir em prol do melhor para a
coletividade, nunca causando, porém, prejuízos financeiros ao particular
contratado; b) Foi explicado que cláusulas exorbitantes são aquelas avençadas
no contrato administrativo, regidas pelo Direito Administrativo, que excedem do
direito privado ou considerado comum, para privilegiar a Administração Pública,
devido ela representar o interesse da coletividade, em detrimento dos interesses
do particular contratado.
71
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dos Tribunais, 1992.
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72
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Dicionário Jurídico. 7° Ed. São Paulo: Edições Trabalhistas, 1991.
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