ILICITUDE
Conceito:
a) Conceito Analítico: é o segundo substrato do crime (Bettiol)
b) Conceito Material: entende-se por ilicitude (ou antijuridicidade) a relação de
contrariedade entre o fato típico e o ordenamento jurídico como um todo, inexistindo
qualquer exceção determinando, fomentando ou permitindo a conduta típica. Em resumo:
trata-se de uma conduta típica não justificada.
- Os inimputáveis também praticam condutas ilícitas, mas não são culpáveis.
Outros conceitos
a) Antijuridicidade e crime
Não existe crime sem antijuridicidade.
Qualquer que seja o conceito de crime que se adote, TODAS dizem que a antijuridicidade faz
parte do crime.
b) Antijuridicidade e injusto penal
-Que vínculo existe entre essas duas coisas? Injusto penal é o fato típico e antijurídico já
valorado como antijurídico. A antijuridicidade faz parte (é um dos requisitos) do injusto
penal.
c) Antijuridicidade genérica e específica
Genérica
Antijuridicidade é um requisito genérico de todos os crimes porque jamais existe um crime
sem ser antijurídico.
Específica
O tipo penal prevê expressamente a antijuridicidade. Arts. 128, 146, §3, I, 150, § 3, I e II.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Qual a relação entre a Tipicidade e Ilicitude?
Quatro correntes:
a) Corrente da Autonomia ou da Absoluta Independência:
A tipicidade não gera qualquer juízo de valor no campo da ilicitude, isto é, fato típico é uma coisa, ilicitude é
outra, não guardando qualquer relação, o fato pode ser típico e não ser ilícito.
b) Corrente da Indiciariedade ou Ratio Cognoscendi:
A tipicidade gera suspeita, indícios, presunção relativa de ilicitude. O fato típico continua sendo encarado
autonomamente da ilicitude, porém, desperta indícios da ilicitude. (É A TEORIA QUE PREVALECE).
Obs.: por esta teoria é a defesa quem deve comprovar as excludentes de ilicitude.
c) Corrente da Absoluta Dependência ou Ratio Essendi ou Tipo Total do Injusto:
A ilicitude é a essência da tipicidade, sem ilicitude não há fato típico. O fato típico só existe com a ilicitude.
A ilicitude é a confirmação (a essência/ razão de ser) do fato típico. O fato típico só permanece típico se
também ilícito.
Qual a repercussão prática dessas teorias?
A importância é na distribuição do ônus da prova e na aplicação do in dubio pro reo. Vejamos:
Para os adeptos da Indiciariedade o MP tem que provar apenas que o fato é típico, a lei já presume que o
fato é ilícito, ou seja, é a defesa quem têm o ônus de provar as excludentes da ilicitude.
Nesse caso se o juiz está na dúvida se houve ou não excludente da ilicitude ele não aplica o in dubio pro reo.
Já para as demais teorias (Ratio Essendi) o MP tem o ônus de provar que o fato é típico e que esse não foi
praticado sob o manto de justificantes.
Nesse caso se o juiz está na dúvida se houve ou não excludente da ilicitude ele aplica o in dubio pro reo
•
•
EXCLUDENTES DE ILICITUDE (JUSTIFICANTES, DESCRIMINANTES)
As justificantes encontram-se espalhadas na legislação brasileira:
–
–
–
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Na parte geral do CP estão no art. 23;
Na parte especial do CP, como p. ex.: art. 128 (aborto permitido), 142 (imunidades nos crimes contra a honra);
Supra legal: consentimento do ofendido.
As excludentes gerais, previstas no art. 23 do CPB, se subdivide em:
A) ESTADO DE NECESSIDADE
1. Conceito - art. 24 do CPB
No estado de necessidade há dois bens jurídicos em perigo e o Estado permite que um deles seja
sacrificado, pois diante do caso concreto a tutela penal não pode salvaguardar ambos. Ex. náufrago.
2. Requisitos objetivos:
(I) perigo atual; é aquele perigo presente que esta acontecendo.
Este perigo pode advir de fato da natureza (ex. inundação), de comportamento de animal (ex. ataque de
cão)ou humano (ex. motorista da ambulância que atropela para salvar paciente).
A expressão “perigo atual” abrange o perigo iminente? Para Cléber Masson, apesar do silêncio da lei,
ninguém é obrigado a aguardar que o perigo iminente transforma-se em atual para salvar um direito,
todavia, há outra corrente que entende que o art. 24 do CPB NÃO abrange o perigo iminente, uma vez que
se trataria de “perigo do perigo”, mera suposição, algo muito distante que não serve para justificar agressão
ao patrimônio alheio.
Os perigos passados e futuros descaracterizam o estado de necessidade.
Obs.: se o perigo não existe, foi erroneamente imaginado pelo agente, haverá o estado de necessidade
putativo que NÃO exclui a ilicitude.
(II) a situação de perigo não pode ter sido voluntariamente causada pelo agente;
Prevalece na doutrina que ser causador voluntário significa ser causador doloso, é agir com dolo, buscando
o perigo, logo o causador culposo pode alegar estado de necessidade, ex.; jogou culposamente cigarro no
chão do cinema e este pega fogo.
Há outra corrente que entende que o causador culposo não pode alegar estado de necessidade. O
provocador culposo é responsável pelo resultado porque ele tem obrigação de evitar o resultado e não fugir
dele, então o agente que jogou o cigarro aceso inadvertidamente no carpete do cinema e este pega fogo o
agente torna-se garantidor (art. 13, § 2º, “c” ) – corrente de Mirabete e Cleber Masson.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
(III) salvar direito próprio ou alheio;
No estado de defesa alheio é necessário o consentimento do terceiro?
1ª corrente: O consentimento do terceiro é dispensável, se a lei não o exige não cabe ao intérprete fazê-lo.
2ª corrente: O consentimento do terceiro só é dispensável quando o bem do terceiro é indisponível, a vida, por exemplo. Se
o bem é disponível é preciso o consentimento.
(IV) inexistência do dever legal de enfrentar o perigo; (dever de enfrentamento)
O bombeiro não pode ser o primeiro a fugir do incêndio.
O agente só tem o dever de enfrentar o perigo só enquanto o perigo comportar enfrentamento. Não se exige o sacrifício da
vida do garantidor.
PROVA – AGU: Há um idoso e uma criança e o bombeiro só pode salvar uma pessoa. Quem ele deve salvar primeiro?
R. Nenhuma vida vale mais que a outra, o bombeiro pode escolher quem ele quiser.
(V) inevitabilidade do comportamento lesivo;
O sacrifício de bem jurídico alheio deve ser absolutamente inevitável para salvar direito próprio ou de terceiro, não pode
haver sacrifício com base em comodismo, tem que ser necessário, único meio para salvar o direito.
No estado de necessidade a fuga é um caminho a ser tomado pelo agente, é uma opçào
(VI) inexigibilidade do sacrifício do direito ameaçado;
Consiste na aplicação do critério da proporcionalidade, entre o direito protegido e o sacrificado.
Teorias:
Teoria Diferenciadora
Existem dois estado de necessidade: justificante e exculpante. A justificante ocorreria comente com o sacrifício de bem
jurídico de menor importância para a proteção de um de maior importância. Ex. destruir um carro para salvar uma vida. Por
sua vez, no exculpante o bem sacrificado é de igual ou menor importância. Ex. mãe que mata policial para salvar a foto do
filho falecido em um incêndio
É a teoria adotada pelo Código Penal Militar (art. 39 do CPM ).
“Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas
relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica
direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.”
Teoria Unitária
Só existe um estado de necessidade, o justificante, ou seja, quando o bem protegido vale mais ou igual ao bem sacrificado,
exclui-se a ilicitude. (É A TEORIA ADOTADA NO ART. 24, § 2.º DO CPB ).
Art. 24. § 2o Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um terço a dois
terços.
Não se exclui a ilicituda, mas há uma causa de diminuição de pena.
Teoria Diferenciadora
Bem Protegido
Bem sacrificado
Estado de Necessidade Justificante: exclui a
ilicitude
+
-
Estado de Necessidade Exculpante: exclui a
culpabilidade
=
+
=
+
Teoria Unitária
Estado
de
Justificante
Bem Protegido
Bem sacrificado
Necessidade
+
=
=
Mera causa de diminuição de
pena
-
+
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
Requisito subjetivo:
O requisito subjetivo é o conhecimento da situação de fato justificante, isto é, ciência de
que está diante de perigo atual. Ex. alguém que mata inimigo sem saber que estavam
sobre uma única tábua.
“A ação do estado necessidade como única possibilidade de afastar o perigo, deve ser
objetivamente necessária e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento”.
5. Furto famélico é caso de estado de necessidade?
R: Sim, desde que presentes os seguintes requisitos:
A)que o fato seja praticado para mitigar a fome;
B)que seja o único e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento
lesivo);
C) que seja subtraída coisa capaz de diretamente mitigar a fome;
D) insuficiência dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho (sendo assim pode se
alegar furto famélico na hipótese de o agente, apesar de empregado, não garantir meios
suficientes para sua subsistência) ou a impossibilidade de trabalhar.
Classificação doutrinária:
(I) Quanto a titularidade:
a) Próprio;
b) De terceiro. Não precisa ter relação pessoal ou parentesco.
(II) Quanto ao elemento subjetivo:
a) Real – existe efetivamente a situação de perigo, somente o estado de necessidade real
exclui a ilicitude.
b) Putativo – o perigo é fantasiado, imaginário. Não exclui a ilicitude.
• B) LEGITIMA DEFESA:
• 1. Conceito (art. 25 do CP ):
• 2. Diferença entre estado de necessidade e legítima
defesa?
• Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
DIFERENÇAS
Estado de necessidade
Legítima defesa
Conflito de vários bens jurídicos diante de uma Ataque a um bem jurídico;
situação de perigo;
Não tem destinatário certo;
Perigo decorre fato humano, animal ou natural;
Pessoas determinadas;
O perigo decorre de uma agressão humana;
Os interesses em conflito são legítimos, por isso é O interesse do agressor é ilegítimo.
possível estado de necessidade x estado de Não é possível legítima defesa de legítima defesa.
necessidade.
Mas, é possível legítima defesa real x legítima
defesa putativa.
Apesar dos dois interesses serem ilegítimos a
doutrina admite de legítima defesa putativa de
legítima defesa putativa.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
3. Requisitos objetivos da legítima defesa:
(I) Agressão injusta – conduta humana contrário ao direito atacando ou colocando em perigo bens
jurídicos. Tal conduta pode ser tanto uma ação como uma omissão.
Obs.: a injustiça da agressão ela deve ser vista sob a ótica do agredido e não do agressor, ou seja, a agressão
será injusta mesmo que o agressor não tenha consciência de sua ilicitude. Sendo assim, se um inimputável,
doente mental, por exemplo, vem me atacar, isso representa uma agressão injusta, justificando o uso da
legítima defesa.
Obs.: a agressão injusta não corresponde necessariamente fato típico, pois a insignificância e o furto de uso
apesar de atípicos permanecem injustos autorizando a legítima defesa.
Ex.: o dono de uma quitanda que repele uma subtração de furto de uma laranja por um adolescente. Não
há furto, pois uma laranja é insignificante. A subtração é injusta, mas não é constitui fato típico.
Obs.: (CUIDADO) Reação a ataque de animal pode ser tanto legítima defesa como estado de necessidade,
será a primeira no caso de o animal estar sendo utilizado como instrumento por seu dono; e será estado de
necessidade se o animal tomou a iniciativa sozinho.
Perigo atual → ataque espontâneo → estado de necessidade → deve fugir.
Agressão injusta → ataque provocado pelo dono (o animal é mero instrumento de ataque) → legítima
defesa → não se exige a fuga.
(II) Agressão atual (presente) ou Agressão iminente (prestes a ocorrer) – a agressão passada é mera
vingança e a futura é mera suposição, contudo, se a agressão futura for certa, apesar de não afastar a
ilicitude, pode ser uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa (exculpante).
Ex.: Agressão futura e certa → Beira-Mar ameaça matar o Promotor na primeira oportunidade que ele tiver.
O promotor ao encontrar-se com Beira-Mar não tem dúvidas que ele vai lhe matar, então mata antes,
porque não lhe era exigido outra conduta. Não exclui a ilicitude, mas pode excluir a culpabilidade.
Obs. 1: se a agressão for imaginária/fantasiada temos uma legítima defesa putativa que não afasta a
ilicitude.
Obs. 2: não existe legítima defesa na mera provocação não agressiva.
Obs. 4: Quem está em duelo não pode alegar legítima defesa.
• III) Uso moderado dos meios necessários – o meio necessário é aquele
menos lesivo a disposição do agente, porém capaz de repelir a injusta
agressão, qualquer imoderação gerará um excesso punível (art. 23, §
único do CP);
• Com a nova lei do Júri o excesso para ser apreciado pelos jurados tem
que fazer parte da tese da acusação ou defesa.
• (IV) Salvar direito próprio ou alheio.
• A doutrina majoritária adiciona um requisito subjetivo que é a vontade
de repelir a injusta agressão. Consciência de que atua em defesa de um
direito.
• Destaques:
• Legítima defesa sucessiva: É possível porque o excesso sempre
representa uma agressão injusta. Ocorre na repulsa contra o excesso
abusivo do agente agredido. Não existe legítima defesa reais
simultâneas, uma necessariamente tem que ser injusta, mas existe
sucessiva.
• Legítima defensa da honra: atualmente não é mais admitido o homicídio
de cônjuge adúltero agindo em legítima defesa da honra.
• Legítima defesa recíproca: Não é cabível, pois uma agressão tem que ser
injusta. No entanto, é possível se a agressão for de uma legítima defesa
putativa.
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
•
ESTRITO CUMPRIMENTO DE UM DEVER LEGAL:
1. Previsão legal ( art. 23, III, 1ª parte do CP)
2. Conceito doutrinário:
Os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, não raras vezes deve agir
interferindo na esfera privada do cidadão, exatamente para assegurar o cumprimento da
lei. Essa intervenção redunda em agressão a bens jurídicos como a liberdade de
locomoção a integridade física e até mesmo a própria vida. Dentro de limites aceitáveis,
tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento de um dever legal.
3. Requisitos:
Diferentemente das hipóteses supra, não traz um artigo com os seus requisitos objetivos.
Para entender a expressão “estrito cumprimento” devemos utilizar o critério da
proporcionalidade, da razoabilidade, se agir fora o agente está no campo do excesso.
A expressão “dever legal” deve ser tomada num sentido amplo (lei, portaria, decreto...). *
Francisco de Assis Toledo abrange também os costumes.
* As obrigações de natureza social, moral ou religiosa para a maioria se não estão
determinadas por lei em sentido amplo não geram descriminante.
Requisito subjetivo é a consciência do agente de que esta praticando a conduta em
estrito cumprimento do dever legal.
Observação: Adotada a Teoria de Tipicidade Conglobante o estrito cumprimento do
dever legal (ato normativo determinado por lei) deixa de ser uma discriminante (causa de
exclusão da ilicitude) e passa a ser uma hipótese de atipicidade (muda a sua natureza
jurídica).
• EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO (art. 23, III, 2ª
parte, CP): compreende ações do cidadão comum
autorizadas pela existência de direitos definido
em lei e condicionadas à regularidade do exercício
desse direito.
• Destaques:
• Lesões em atividades esportivas.
• Castigo aos filhos.
ECDL
ERD
O agente cumpre um dever imposto O agente exerce
uma
pela lei
faculdade
Normalmente é agente estatal
O agente é cidadão
comum
•
Ofendículos : constituem aparatos preordenados para a defesa do patrimônio, seja
ele oculto ou visível. Ex.: cerca elétrica, cacos de vidros no murro, lanças na
murada etc
• * Animal pode ser ofendículo?
• R: Sim
• Natureza jurídica: Correntes:
• 1. Enquanto não acionado o aparato configura um ERD. Quando acionado o
aparato configura LD, porque houve uma agressão injusta ao seu patrimônio.
(majoritária)
• 2. Acionado ou não configura, sempre, ERD.
• Diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta, por aquelas serem visíveis.
Na defesa mecânica predisposta geralmente há excesso.
• Não importa qual a natureza jurídica adotada, o ofendículo tem que respeitar a
proporcionalidade, não pode haver excesso, ex.: a descarga elétrica no murro deve
ser necessária apenas para inibir o sujeito de invadir a sua propriedade e não para
torrar o invasor, isso é excesso punível.
Consentimento do ofendido
- É uma causa supralegal de exclusão da ilicitude.
- É a anuência do titular do bem jurídico ao fato típico praticado pelo agente.
- Tem como requisitos:
a) Ter capacidade para consentir;
b) O consentimento deve ser anterior ao ato;
c)
O bem jurídico tutelado deve ser disponível
• Comentários finais:
• 1. Excesso punível: quando há desproporcionalidade
• Art. 23, § único do CP: O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.
• Classificação doutrinária:
• a) Crasso (grosseiro, óbvio, evidente, ululante): ocorre quando o agente, desde
o início, já atua completamente fora dos limites legais. Ex.: matar criança que
furta uma laranja. Responde pelo crime.
• b) Extensivo (ou na causa): ocorre quando o agente “reage” antes da efetiva
agressão (futura e esperada), pois apesar de futura era certa. Não exclui a
ilicitude, mas pode configurar inexigibilidade de conduta diversa, eliminado a
culpabilidade. É o exemplo da ameaça de Beira-Mar ao Promotor. Se o Promotor
mata antes da agressão ele responde, a princípio, por homicídio doloso.
• c) Intensivo: ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito,
mas, diante de uma situação fática agressiva, intensifica a reação justificada e
ultrapassa os limites permitidos por lei.
• c.1) Se o excesso foi doloso o agente responderá por crime doloso;
• c.2) Se o excesso foi culposo o agente responderá por crime culposo;
• c.3) Se não houver dolo ou culpa o excesso é exculpante, fruto de caso fortuito
ou força maior.
• A diferença do excesso intensivo com o crasso é que este começa mal, já aquele
começa bem, mas intensifica no decorrer da ação.
• O excesso gera indenização civil, salvo o acidental.