UNIDADE 15
DA CLÁUSULA PENAL
Profª Roberta C. de M. Siqueira
ATENÇÃO: Este material é meramente informativo e não
exaure a matéria. Foi retirado da bibliografia do curso
constante no seu Plano de Ensino. São necessários estudos
complementares. Mera orientação e roteiro para estudos.
15.1 NOÇÕES GERAIS
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Arts. 408 a 416.
A cláusula penal é um pacto acessório, pelo qual as
partes de determinado negócio jurídico fixam,
previamente, a indenização devida em caso de
descumprimento culposo da obrigação principal, de
alguma cláusula do contrato ou em caso mora.
A cláusula penal, também denominada pena
convencional, tem a precípua função de pré-liquidar
danos, em caráter antecipado, para o caso de
inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da
obrigação.
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Podemos atribuir duas finalidades essenciais à
cláusula penal:
a)
a função de pré-liquidação de danos: decorre
de sua própria estipulação - a pena
convencional pretende indenizar previamente
a parte prejudicada pelo inadimplemento
obrigacional.
b)
a função intimidatória: atua muito mais no
âmbito psicológico do devedor, influindo para
que ele não deixe de solver o débito, no tempo
e na forma estipulados.
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O Código Civil de 2002, seguindo a diretriz da Lei
de 1916, dispõe, apenas, em seu art. 408:
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Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na
cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de
cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
O art. 409, por sua vez, complementa a regra
anterior, estabelecendo que “a cláusula penal,
estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em
ato posterior, pode referir-se à inexecução
completa da obrigação, à de alguma cláusula
especial ou simplesmente à mora”.
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Da análise dessas normas, podemos identificar as
seguintes espécies de cláusula penal:
a)
cláusula penal compensatória (estipulada para o
caso de descumprimento da obrigação principal);
b)
cláusula penal moratória (estipulada para o caso de
haver infringência de qualquer das cláusulas do
contrato, ou inadimplemento relativo — mora).
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15.2 ESPÉCIES DE CLÁUSULA PENAL
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A cláusula penal compensatória é estipulada
para o caso de haver descumprimento culposo da
própria obrigação.
O credor poderá, a seu critério, nos termos do art.
410, exigi-la, a título das perdas e danos sofridos,
no valor pactuado, ou, se for possível faticamente
e do seu interesse, executar o contrato, forçando o
cumprimento da obrigação principal, por meio da
imposição de multa cominatória, se a natureza da
prestação pactuada o permitir. O que não pode é
cumulativamente exigir a cláusula e pleitear
indenização.
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Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na
cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de
cumprir a obrigação ou se constitua em mora.
Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente
com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à
inexecução completa da obrigação, à de alguma
cláusula especial ou simplesmente à mora.
Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o
caso de total inadimplemento da obrigação, esta
converter-se-á em alternativa a benefício do credor.
Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o
caso de mora, ou em segurança especial de outra
cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de
exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com
o desempenho da obrigação principal.
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O credor também NÃO tem a opção de ajuizamento de
ação autônoma, de cunho indenizatório, uma vez que
isso seria incompatível com a própria natureza da
estipulação de uma cláusula penal, que é a prétarifação das perdas e danos.
Atente-se para o fato de que, se o prejuízo do credor
exceder ao previsto na cláusula penal, não poderá ele
exigir outra indenização, em regra.
Uma das novidades, entretanto, do Código Civil
brasileiro de 2002 é a admissão da possibilidade de
exigência de indenização suplementar, se isso houver
sido convencionado. Neste caso, a pena prevista
valerá como mínimo da indenização, cabendo ao
credor demonstrar o prejuízo excedente (art. 416,
parágrafo único).
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Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é
necessário que o credor alegue prejuízo.
Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao
previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir
indenização suplementar se assim não foi
convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como
mínimo da indenização, competindo ao credor
provar o prejuízo excedente.
Vale lembrar ainda que a pena convencional
prevista no contrato não poderá, por expressa
disposição legal (art. 412), exceder o valor da
obrigação principal, sob pena de invalidade.
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Art. 412. O valor da cominação imposta na
cláusula penal não pode exceder o da obrigação
principal.
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O que não se admite é que em determinado
contrato se estabeleça, previamente, cláusula
penal cujo valor exceda a expressão econômica da
prestação principal.
Caso isso ocorra, poderá o juiz reduzir
equitativamente a pena convencional, ex vi do
disposto no art. 413
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Art. 413. A penalidade deve ser reduzida
equitativamente pelo juiz se a obrigação principal
tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em
vista a natureza e a finalidade do negócio.
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A redução do valor da pena convencional poderá
se dar em duas hipóteses:
a)
se a obrigação já houver sido cumprida em parte
pelo devedor - que, nesse caso, teria direito ao
abatimento proporcional à parcela da prestação já
adimplida;
b)
se houver manifesto excesso da penalidade, tendo-se
em vista a natureza e finalidade do negócio.
O verbo “dever” impõe ao juiz a redução da pena
convencional, sob pena de uma das partes restar
excessivamente onerada.
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Se a cláusula penal for instituída para o caso de
MORA ou infringência de determinada cláusula
contratual, objetivou-se, com isso, apenas a préliquidação de danos decorrentes do atraso culposo
no
cumprimento
da
obrigação
ou
do
descumprimento de determinada cláusula
estipulada, de forma que, seu valor pecuniário
deverá ser menor do que aquele que seria devido
se se tratasse de cláusula compensatória por
inexecução total da obrigação.
Nesses casos (cláusula penal moratória), o Código
Civil admite que o credor cumulativamente exija
a satisfação da pena cominada, juntamente com o
cumprimento da obrigação principal (art. 411).
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
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Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o
caso de mora, ou em segurança especial de outra
cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de
exigir a satisfação da pena cominada, juntamente
com o desempenho da obrigação principal.
Lembre-se que o Código de Defesa do
Consumidor limita a 2% a pena convencional
dos contratos de consumo no Brasil (art. 52, § 1.º,
do CDC).
Uma vez ocorrido o descumprimento obrigacional,
não precisará o credor provar o prejuízo, uma vez
que este será presumido (art. 416).
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Caso a obrigação seja indivisível, descumprindo a
avença
qualquer
dos
coobrigados,
todos
incorrerão na pena convencional, embora
somente o culpado esteja obrigado a pagá-la
integralmente.
Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os
devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na
pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do
culpado, respondendo cada um dos outros somente pela
sua quota.
Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a
ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação
da pena.
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Sendo divisível a obrigação, só incorrerá na
pena o devedor ou o herdeiro do devedor (se a
obrigação foi transmitida mortis causa) que a
infringir, e proporcionalmente à sua parte na
obrigação (art. 415).

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre
na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a
infringir, e proporcionalmente à sua parte na
obrigação.
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15.3 NULIDADE DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E A
CLÁUSULA PENAL
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Se a obrigação principal por qualquer motivo é
declarada nula ou simplesmente anulada,
obviamente que a pena convencional, pacto
acessório que é, restará prejudicada, até mesmo
por aplicação da regra da parte geral de que
acessório é aquele cuja existência supõe a do
principal.
A despeito da omissão legal do CC de 2002,
entendemos, por princípio, subsistir a regra, que
era prevista no CC de 1916.
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15.4
CLÁUSULA
PENAL
JURÍDICOS SEMELHANTES
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E
INSTITUTOS
Não se confunde, com as arras penitenciais,
uma vez que estas, além de serem pagas
antecipadamente, garantem ao contraente o
direito de se arrepender, desfazendo, portanto, o
negócio, não obstante as arras dadas.
Diferentemente, a cláusula penal, além de não
ser paga antecipadamente, somente será devida
em caso de inadimplemento culposo da obrigação,
tendo nítido caráter indenizatório. Ademais, a
pena convencional não garante direito de
arrependimento algum.
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Nas obrigações alternativas, existe um vínculo
obrigacional com objeto múltiplo, cabendo a
escolha ao credor ou ao devedor. A cláusula
penal, por sua vez, além de não ser
necessariamente
alternativa
à
prestação
principal, somente será devida quando esta for
descumprida, a título indenizatório.
Difere, também, da chamada astreinte (multa
diária para compelir o cumprimento de uma
obrigação de fazer), por se tratar esta última de
cominação não decorrente da manifestação da
vontade das partes, mas sim da atuação do
Estado-Juiz para efetiva tutela da obrigação
pactuada.
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