FILOSOFIA DO DIREITO II
Prof. Everaldo T. Quilici Gonzalez
 Antecedentes jus-filosóficos da Cidadania.
A origem jus-filosófica da Cidadania deve
ser buscada no pensamento filosófico, na
Grécia Antiga.
Encontramos na Idade Antiga, mais exatamente no
pensamento jus-filosófico e nas tragédias gregas, a
origem de uma teoria da cidadania e dos direitos
políticos. Aristóteles havia ensinado que o homem é um
animal político. E as tragédias gregas também
trabalharam essas idéias.
Para começar, foi com o pensamento filosófico
Antigo, na Grécia, que surgiu uma primeira Teoria
do Conhecimento, numa dimensão triádica:
ontológica (estudo do ser), a axiológica (estudo dos
valores) e gnosiológica (estudo do conhecimento).
A idéia de cidadania, a partir dos gregos,
vinculou-se à teoria jurídica, criando o conceito de
cidadão da polis, atribuído ao homem livre, que tinha
direitos em relação à vida política que se desenvolvia na
cidade. Essa idéia influenciou o Direito Romano e em
decorrência do domínio romano em toda a Europa,
adentrou no Direito Ocidental, chegando até nós.
 No
pensamento jus-filosófico grego, várias correntes
fundamentaram a teoria da cidadania, a saber: a) a teoria do
Direito Natural (jusnaturalismo); b) a teoria do Direito
Positivo (juspositivismo); c) a teoria do relativismo jurídico
(sofistas) d) A teoria do Idealismo Jurídico (subjetivismo
jurídico); e) a teoria do Realismo Jurídico; f) a teoria do
contratualismo jurídico.
 A primeira e mais antiga corrente jurídica que
fundamenta a Teoria da Cidadania , é a corrente do
Direito
Natural,
hoje
conhecida
como
Jusnaturalismo. Essa teoria foi desenvolvida pelos
filósofos pré-socráticos, como Heráclito (540-470 a.C.),
Parmênides(530-460 a. C), entre outros.
OS PRÉ-SOCRÁTICOS
Essa denominação deve-se ao fato de que Sócrates
foi um marco significativo para o pensamento
filosófico. Assim, todos os filósofos anteriores a
Sócrates (470 – 399 a. C.), são denominados de
Pré-socráticos.
Para os pré-socráticos a cidadania advinha da idéia
de que uma determinada tribo passou a viver
protegida pelas muralhas de uma cidade (polis) e
nesse cenário teria se formado particularidades
culturais, lingüísticas e políticas, que criaram uma
identidade entre os moradores.
Para os pré-socráticos parecia óbvio que o universo era
regido por uma lei natural, que tudo determina: as
estações do ano, o movimento dos astros, o
crescimento dos seres vivos, etc. Essa mesma lei
universal regeria também a sociedade humana, pois a
vida em sociedade decorria da própria natureza
humana.
ANAXIMANDRO DE MILETO
(Cerca de 610 a 545 A.C.)
É tido como o primeiro filósofo a escrever uma obra de
filosofia no idioma grego e a criar a teoria do Apeiron.
Nesta obra, intitulada Sobre a Natureza, Anaximandro
teria confeccionado mapas do mundo habitado,
introduzindo noções sobre o universo e apresentando
cálculos astronômicos e medições de distâncias entre
estrelas.
Anaximandro pertence àquela corrente de pensadores da
Jónia, então localizada na costa ocidental da Ásia Menor.
Nessa região, por volta dos séculos VII e VI A.C., mais
exatamente na cidade de Mileto, surgiriam pelo menos
três pre-socráticos ilustres. Tales, Anaxímenes e
Anaximandro.
Anaximandro foi o pensador que criou a teoria do apeiron.
Para ele, o universo era formado por quatro elementos: o
fogo, a água, o ar e a terra.
Essa realidade múltipla revelava forças que se
antagonizam em um conflito quase permanente, para
engendrarem-se numa síntese dinâmica e substancial.
Anaximandro desenvolveu também um pensamento
filosófico que fundamentava a natureza política do homem,
que, diferentemente da maioria dos outros animais, possuía
uma essência social.
HERÁCLITO DE ÉFESO
Heráclito foi o mais importante dos pré-socráticos.
Constatando a inexorável mutabilidade das coisas e a temporalidade
dos entes, chegou a afirmar que "um homem não entra duas vezes no
mesmo rio" (Alegorias, 24) comparando os seres à corrente do rio que,
em seu percurso no tempo e no espaço, é mutável a cada instante.
Afirma: "Tudo flui(Panta rei), nada persiste, nem permanece o
mesmo.”(Platão, Crátilo, 402).
Portanto, o ser não pode ser definido em sua essência, já que, a cada
instante, o ser é a própria negação do que fora a instantes atrás.
Em relação ao direito e à idéia de cidadania, as reflexões de Heráclito
foram poucas mas chegou a afirmar que : "É preciso que lute o povo
pela lei, tal como pelas muralhas".(fragmento citado por Diógenes
Laércio, IX,2).
 A Cidadania na tragédia grega
A idéia de cidadania, enquanto direitos políticos dos
cidadãos, foi também trabalhada nas tragédias gregas.
Quase todas as tragédias gregas manifestavam uma
preocupação com a questão da vida dos homens em
sociedade e com a idéia de justiça e Direito, devido à
grande importância dedicada pela civilização grega ao
processo de construção de instituições que
propiciassem uma vida social pacífica e harmoniosa
aos moradores da polis.
 A tragédia grega tinha várias funções, sendo que as
mais importantes eram a artística e a educativa, além
de provocar uma postura crítica a quem assistia os
espetáculos.
 Nas tragédias os dramaturgos apresentavam ao público
suas obras de arte, tanto sob o aspecto estético quanto
lingüístico, e propiciavam a encenação do espetáculo
que pressupunha a participação de inúmeros artistas,
tais como atores, músicos, artistas plásticos, entre
outros.
 Assim, a tragédia não poderia deixar de tratar de temas
jurídicos. E o fazia quase sempre fundada numa teoria
dos direitos políticos dos cidadãos.
Sófocles (496-405 A.C.), por exemplo, manifestou claramente em
suas tragédias a importância da participação política dos cidadãos
na vida da polis. Em suas tragédias Édipo Rei e Antígona, tragédias
que questionavam o Poder Real autoritário, o papel das leis, a
questão da justiça, entre outros temas, têm importância central.
Em Prometeu Acorrentado, por ex. o autor coloca
o problema da relação entre os deuses e os
homens, analisando também a questão da técnica.
Prometeu rouba o fogo de Zeus e entrega-o aos
humanos. O fogo de Zeus aparece aqui, como o
poder da técnica que é transmitido aos homens.
Zeus, para vingar-se de Prometeu, entrega-lhe a
caixinha de Pandora, como um presente que, uma
vez aberto liberaria todos os males que o
conhecimento tecnológico inevitavelmente traria
aos homens.
Zeus não desiste de castigar Prometeu e o
condena a ser acorrentado no topo de uma
montanha e atacado por uma águia que
diariamente devora seu fígado.
Durante a noite, Prometeu tem seu fígado
restabelecido e, no dia seguinte, a mesma
águia volta para repetir o ato.
A tragédia trata, pois, da emancipação do
homem vivendo em sociedade e os
malefícios que a tecnologia pode trazer aos
seres humanos.
A Segunda corrente jurídica criada
pelos gregos foi o Positivismo.
SÓCRATES(470 - 399 A.C.)
Talvez não exista na antigüidade clássica,
pensador mais importante e polêmico do que
Sócrates. Além disso, Sócrates deu uma
contribuição importantíssima para a evolução
do pensamento jurídico-filosófico e político.
É por seus ensinamentos e reflexões que se
concretiza o pensamento antropológico, sem que
se perdesse a tradição filosófica cosmológica.
Com ele o homem se revela o
parâmetro
seguro para alcançar uma verdade objetiva,
a medida de todas as coisas, sendo a razão
humana o instrumento para extirpar-se todas as
dúvidas surgidas no processo de construção do
saber. Com Sócrates o homem é a medida de
todas as coisas.
A Teoria do conhecimento de Sócrates está
diretamente ligada à idéia do papel a ser
desenvolvido pelos seres humanos na vida em
sociedade. É a sua teoria da reminiscência.
Haveria uma anterioridade ao corpo, manifestado
pela existência da alma. Esta, antes de habitar o
corpo, já teria passado por um longo processo de
aprendizado. A missão do homem, dirá, é
entregar-se à busca incessante da verdade, que
desde sempre repousa no seu interior. Conhece-te
a ti mesmo. Assim, a vida feliz na polis parte do
indivíduo bem preparado.
 Juridicamente, Sócrates contribuiu para a
primeira manifestação do Positivismo Jurídico,
isto é , a lei como garantia do indivíduo e da
cidadania.
 Condenado pelo Tribunal Ateniense à morte,
Sócrates recusa-se a fugir e ensina a seus
discípulos que o Direito é isso: “(...)não recuar,
não desertar, mas em todo lugar, quer na guerra,
quer na polis, deve-se cumprir as leis ou lutar
para revogá-las pelas vias do Direito.” (Critão)
A TERCEIRA CORRENTE É A DO RELATIVISMO
JURÍDICO, DOS SOFISTAS.
Os sofistas eram sábios que comercializavam as idéias e os
saberes. Para eles a verdade, o justo e o Direito eram valores
relativos, pois variam de cultura para cultura, de lugar para
lugar e de tempos em tempos. Quanto às idéias de cidadania,
foram os primeiros a lançar a teoria do homem cosmopolita.
Foram sofistas de destaques, Protágoras de Abdera (O
teorema de Protágoras); Trasímaco (para quem o Direito
representava sempre o império do mais forte) e Cálicles.(para
quem o Direito representava sempre a união dos fracos).
A QUARTA CORRENTE JURÍDICA FOI A DO
IDEALISMO JURÍDICO - PLATÃO(427/347 A.C.)
Platão foi o filósofo que mais se abeberou dos
ensinamentos de Sócrates. Entre suas principais obras
estão as seguintes: 1.Hipias Menor, ou da falsidade;
2.Hipias Maior , ou do belo; 3.Ión, ou sobre Ilíadas;
4.Protágoras, ou os sofistas; 5.Defesa de Sócrates;
6.Criton, ou do dever; 7.Alcibiadis, ou da natureza do
homem; 8.Cármides, ou da sabedoria moral; 9.Laques,
ou do valor; 10. Lisis, ou da amizade; 11. Eutifron, ou da
piedade; 12. Górgias, ou da retórica; 13. Menexeno, ou
da oração fúnebre; 14. Menon, ou da virtude; 15.
Eutidemo, ou o debatedor; 16. Cratilo, ou da exatidão
das palavras; 17. O Banquete, ou do amor; 18. Fedon,
ou da alma;
19.A República, ou da Justiça; 20. Fedro, ou da beleza;
21.Teeto, ou da ciência; 22. Parmênides, ou das idéias; 23.
O Sofista, ou do ser; 24. Político, ou da realeza; 25. Timeu,
ou da natureza; 26. Crítias, ou a Atlântida; 27. Filebo, ou do
prazer; 28. As Leis, ou da legislação; 29. Cartas (de 1 a 13);
30. Diálogos e Definições.
Para os estudos sobre a cidadania a obra mais importante de
Platão é a República(ou da Justiça). Tendo sido o mais
estimado discípulo de Sócrates, Platão vivenciou de perto o
julgamento e a morte daquele que acreditava ser o homem
mais sábio que a humanidade já conheceu.
Em sua Apologia da caverna, Platão apresenta uma bela
compreensão do que é a vida em sociedade, refletindo
sobre o poder e a vida política.
A QUINTA CORRENTE JURÍDICA GREGA, FOI A DO
REALISMO JURÍDICO DE ARISTÓTELES (384/322
A.C.)
Nascido em Estagira, Aristóteles foi aluno na Academia.
Entretanto, embora fosse discípulo de Platão, seu sistema
filosófico e jurídico é inovador. Após empreender viagens ao
Oriente, passaria a viver em Atenas, onde fundaria sua própria
escola, o Liceu.
Aristóteles notabilizou-se pelas seguintes obras que chegaram
até nós:
1. Poética, onde estuda a origem da poesia, a personalidade
dos poetas, a epopéia, a tragédia e sua importância para a
filosofia e para as humanidades. 2. Retórica, na qual elabora
relações com a dialética enquanto arte da oratória. Classifica
as diversas fases e formas da oratória e sua utilização na arte
de elaborar a lei.
3. Lógica, obra que eternizaria a genealidade do estagirita. A
lógica aristotélica tornou-se fundamental para todo o
desenvolvimento da ciência e da filosofia. Sua
"Organon"(denominação de sua lógica),divide-se em seis
tratados: Categorias, Da interpretação, Analítica Primeira,
Analítica Posterior, Tópicos, e Argumentos Sofísticos. 4.
Física, estudo da física, enquanto filosofia da natureza,
firmando conceitos como a infinitude do universo, definição
de movimento, propriedades do infinito, demonstração da
causa primeira (ou primeiro motor). 5. Do Céu, aprofundado
estudo sobre os corpos celestes, pela qual o filósofo procura
inclusive demonstra que a terra é circular. 6. Da Geração e
Corrupção, onde discute questões referentes à ação e paixão,
existência necessária e cíclica, etc..
7. Da Alma, verdadeiro tratado de psicologia, pelo qual
estuda a questão da memória temporal, os sentidos de forma
geral e a recordação 8. Metafísica, obra que se consagrou
através dos séculos, tornando-se um dos pilares da ciência
moderna. Por essa obra, aborda temas como: ciência e
experiência, questões metodológicas, potência e padrões de
energia, definição de causa e efeito, unidade do ser,
natureza e o estudo da verdade, entre outros. 9. Ética a
Nicômaco, pela qual discute com profundidade o problema
da Justiça, da cidadania e das virtudes, sob seus diversos
aspectos.
O sistema jurídico de Aristóteles.
Aristóteles define o Direito como "aquilo que pode criar e
conservar no todo e nas partes a felicidade da comunidade
política."(Ética a Nicômaco). O Direito foi classificado por
ele de forma dúplice: De uma lado, haveria um Direito
Legal, baseado em normas estabelecidas por cada sociedade
em particular.
Por outro, haveria um Direito Natural que deriva da
natureza das coisas e que deve ser a base do Direito Legal.
Esse Direito Natural, é mutável e variável, pois como
leciona o Filósofo, "Cada povo procura sua felicidade a seu
modo: da sua particular maneira de viver e sua
constituição diferente."
Além disso, Aristóteles utiliza-se de sua teoria das quatro
causas para embasar metodologicamente toda a sua teoria do
conhecimento. A teoria das quatro causas, explica também a
realidade jurídica: A causa primeira, ou causa material, seria
o próprio fato jurídico, decorrente da realidade social. A
causa segunda ou formal, é exatamente o modo pelo qual as
leis alcançam essa categoria, derivados dos costumes. A
causa terceira, ou eficiente, é a causa do artífice, isto é,
quem deve elaborar as leis e quem deve distribuir justiça?
Para Aristóteles, a democracia é a forma ideal de governo,
onde o cidadão grego participa da arte de elaborar a lei.
Por derradeiro, a causa final, ou quarta causa, discute a
finalidade do Direito. Para que serve o Direito? Para o
Filósofo, a finalidade última do Direito é o bem comum,
sendo a justiça a virtude na sua totalidade.
A SEXTA CORRENTE JURÍDICA FOI A DO
CONTRATUALISMO JURÍDICO DE EPICURO(341270 a. C.)
O período histórico em que Epicuro desenvolveu seu
pensamento filosófico, foi um período de declínio da
civilização grega. Com a morte de Alexandre, em 323 a. C.,
as polis gregas seriam tomadas pelas tropas do crescente
império Romano. A partir desse marco histórico, fala-se no
surgimento do helenismo, que caracteriza-se por um
sincretismos das culturas greco-romana.
Epicuro foi um autor que desenvolveu de forma mais
acabada as idéias do contratualismo jurídico.
Para Epicuro, a família e a sociedade não possuem uma
origem natural, mas decorre de uma convenção. Ao
contrário do que dizia Aristóteles, o homem não seria um
animal político e a sociedade não decorreria de uma ordem
natural.
A polis e a sociedade em si, decorreriam de um pacto que
os homens decidiram celebrar para fugirem da condição de
isolamento e barbárie em que se encontravam no estado
natural. Além disso, Epicuro acreditava que o homem é
guiado por um princípio básico, que se constitui na
constante busca da felicidade.
Como regra de convivência humana, poderíamos
resumir o pensamento de Epicuro em uma única frase:
não faças ao seu próximo o que não desejas que façam
a ti. Posteriormente esse pensamento seria incluído na
definição clássica dos Romanos sobre os preceitos do
Direito : “ viver honestamente, não lesar aos próximos
e dar a cada um o que é seu”.
A CONTRIBUIÇÃO DO CRISTIANISMO PARA A
DOUTRINA DA CIDADANIA.
 O cristianismo contribui para a formação de uma
teoria política e da cidadania, com seus ensinamentos
apresentados pelos doutores da Igreja, como Santo
Agostinho (354-430 d. C) fundador da Patrística,
Boécio (470-524 d. C.) e São Tomás de Aquino
(1225-1274 d. C.) fundador da Escolástica.
O PENSAMENTO JURÍDICO NA ALTA IDADE
MÉDIA E SUA CONTRIBUIÇÃO PARA A TEORIA
DA CIDADANIA.
SANTO AGOSTINHO(354-430) e a PATRÍSTICA.
Nasceu em Tagasta, na África Romana, em 354 e faleceu
em 430. Aos 33 anos de idade converteu-se ao cristianismo,
ingressando no ministério religioso. Filósofo e teólogo
cristão, construiu uma vasta obra, tornando-se grande nome
da Patrística.Obras.-Sobre a moral cristã:1. De moribus
ecclesiae catholicae et de moribus manichaeorum;2.De
agone
christiano;3.De
natura
boni;4.De
bono
conjugali;5.De cura regenda pro mortuis;6. De
patientia;7.De utilitate jejunii; O ascetismo cristão:8.De
continentis9.De
sancta
virginitate;10.De
bono
viduitatis11.De opere monachorum;
Diálogos Filosóficos:
12.Contra
academicos;13.De
beata
vita14.De
ordine;15.Soliloquia16.De imortalitate animae;17.De
quantitate
animae;18.De
magistro;19.De
libero
arbitreo;20.De musica libri sex. A fé cristã:21.De vera
religione;22.De utilitate ccredendi;23.De fide et
operibus;24.De fide quae non videntur;25.De fide et
symbolo;26.Enchiridion;
Questões doutrinárias:27.Questiones 83;28.Questiones
VII
ad
Simplicianum;29.De
divinatione
daemonum;30.Questiones VIII Dulcitii; Magistério
cristão:31.De doctrina christiana;32.De catecizandis
rudibus; Revisões:33. Retractationes;
A Trindade:34.De Trinitate;Memória:35.Confessiones.
Filosofia do Direito e Política:36. De civitate Dei. (Onde
trata de problemas como a justiça, o direito, a teoria dos
dois amores, o conceito de civitas humana e civitas Dei
Concepção jurídica: Justiça- O Estado e a vida social
têm seu fundamento ma justiça e esta se constitui no
fundamento da ordem: "A justiça é como uma ordem
inerente ao amor de Deus" (de Civ. Dei, XV,22). "Os
reinos sem justiça não passam de grandes
latrocínios"(de Civ.Dei, IV,4).» Agostinho procurou
vincular o exercício da cidadania às regras e lideranças
da Igreja. O poder secular deveria subordinar-se à
cidade de Deus.
SÃO TOMÁS DE AQUINO(1225- 1274) e a ESCOLÁSTICA.
Nasceu em Castelo de Roccosecca, nas proximidades de
Nápoles, em 1225. Quando criança, viveu no mosteiro dos
beneditinos, em Montecassino. Aos dezenove anos de idade
vestiria hábitos dominicanos. Concluiu seus estudos em
Paris sob a direção espiritual de Alberto Magno. Faleceu em
1274, aos 49 anos.
Obras. Sobre a Bíblia:1. Sobre Job;2. Sobre os Salmos;3.
Sobre Isaías;4. Sobre Jeremias;5. Sobre Trenos;6. Cadeia de
Ouro dos Quatro Evangelhos;7. Sobre Mateus;8. Sobre São
João;9. Sobre as Epístolas de São Paulo;Comentários
sobre as obras de Aristóteles:10.Da interpretação11. Da
analítica posterior;
12.Da física; 13. Do céu e da terra14. Da geração e da
corrupção;15. Da meteorologia;16. Da alma;17. Do
sentido e das sensações;18. Da memória e da
reminiscência;19. Da metafísica;20. Da ética;21. Da
política;
Comentários sobre outros autores:22.Das
Causas;23.Da
Trindade
de
Boécio;24.Do
septenário;25.Dos nomes divinos, de Dionísio;26.Dos
livros das sentenças, de Pedro Lembrado; Obras
independentes:27. Suma contra os gentios;28.Questões
disputadas sobre a verdade;29.Questões disputadas sobre a
potência;30.Questões disputadas sobre o mal;31.Questões
disputadas sobre as criaturas espirituais 32.Questões
disputadas sobre a alma;33.Questões disputadas sobre a
união do verbo encarnado;
34.Questões
disputadas
sobre
as
virtudes
em
comum;35.Questões
disputadas
sobre
a
caridade;36.Questões
disputadas
sobre
correção
fraterna;37.Questões
disputadas
sobre
a
esperança;38.Questões disputadas sobre as virtudes
cardeais;39.Questões
Quodibetais;40.Suma
Teológica
(inacabada);
Aquino cria conceitos interessantes como o Direito de
resistência e desobediência civil, direitos legítimos quando
o poder político se distancia da reta razão e dos ditames da
Lex Aeterna. (Q.57,a.2). Na concepção tomista, o Direito
tem sua origem na ética.
WILLIAM DE OCKHAM
(1290 –1349) e o NOMINALISMO
 WILLIAM
DE
OCKHAM
(1290 –1349) talvez tenha sido o autor que mais contribuíu
para o surgimento de uma teoria moderna da cidadania,
pois seu pensamento inaugurou o individualismo jurídico e
o nominalismo.
 Sua obra “Ordinatio” coloca a famosa questão sobre a
“Querela das universais”: Deus teria criado cada ser
individualmente (Um homem, uma mulher, uma árvore...) e
as universalidades seriam criação da mente humana. A
partir desse debate, o Direito volta-se para a proteção do
indivíduo. Estava lançada a teoria que fundamentaria os
direitos do cidadão.
FRANCISCO SUAREZ(1548-1617) e a ESCOLÁSTICA TARDIA
Suarez, jurista e teólogo espanhol nascido em Granada,
cognominado "Doctor Eximius et Pius" foi o maior vulto da
segunda Escolástica e um dos fundadores da Filosofia
Moderna. Era originário de uma família de Juristas e
pertenceu à Companhia de Jesus. Estudou em Salamanca. Foi
professor em Valladolid, Roma Alcatá, Salamanca e,
finalmente, em Coimbra.
Suarez procurou adequar as teses jusnaturalistas modernas
com os fundamentos da Escolástica, demonstrando a
compatibilidade entre as duas correntes. Daí porque
denominar-se sua teoria de Escolástica Tardia.
Obras: Escreveu os seguintes livros principais:
Disputaciones Metaphysicae" - Onde segue o pensamento
de Aristóteles e São Tomás, consciente da crítica de Duns
Scott. "De virtude et Statu Religionis" e "Defensio Fidei" obras apologéticas, esta última contraos teólogos anglicanos.
"De vera inteligentia Auxilii Efficacis" - onde aborda o liver
arbítrio e a predestinação. "De Legibus ac Deo Legislatore"
- a grande obra filosófico-jurídica. Sobre a idéia de
cidadania Suarez inaugura uma visão nova, pois entendia
que o Direito deveria Internacionalizar-se. considerando a
Lei sob três aspectos:
1) Lei eterna - como vontade de Deus; 2) Lei natural como manifestação racional da Lei Eterna,
caracterizando-se pela indicação daquilo que a mesma
natureza considera bom ou mau; 3) Lei coativa marcada pela obrigatoriedade, que não é essencial, mas
tida como efeito, tendo seu significado de aplicação do
direito processual. A Lei e definida po Suarez como
"preceito comum, justo, estável, suficientemente
promulgado"
O surgimento da Ordem Jurídica no Brasil
 O primeiro registro histórico sobre cidadania e direitos
humanos no Brasil pode ser ligado ao trabalho dos
Jesuítas.
 A Companhia de Jesus foi fundada por Inácio de Loyola
e um pequeno grupo de discípulos, na Capela de
Montmartre, em Paris, em 1534, com objetivos catequéticos
e para combater a Reforma Protestante e a expansão do
luteranismo na Europa. Os primeiros jesuítas chegaram ao
território brasileiro em março de 1549 juntamente com o
primeiro Governador-Geral, Tome de Souza. Comandados
pelo Padre Manoel de Nóbrega. O mais conhecido e
talvez o mais atuante foi o noviço José de Anchieta.
 Anchieta tornou-se mestre-escola do Colégio de
Piratininga; foi missionário em São Vicente, onde
escreveu na areia os "Poemas à Virgem Maria" (De beata
virgine Dei matre Maria).
 No Brasil os jesuítas se dedicaram a pregação da fé
católica e ao trabalho educativo. De Salvador a obra
jesuítica estendeu-se para o sul e em 1570, vinte e um
anos após a chegada, já era composta por cinco escolas
de instrução elementar (Porto Seguro, Ilhéus, São
Vicente, Espírito Santo e São Paulo de Piratininga) e
três colégios (Rio de Janeiro, Pernambuco e Bahia).
 Todas as escolas jesuítas eram regulamentadas por um
documento, escrito por Inácio de Loyola, o Ratio atque
Instituto Studiorum, chamado abreviadamente de
Ratio Studiorum. Os jesuítas não se limitaram ao
ensino das primeiras letras; além do curso elementar
eles mantinham os cursos de Letras e Filosofia,
considerados secundários, e o curso de Teologia e
Ciências Sagradas, de nível superior, para formação de
sacerdotes.
 Os que pretendiam seguir as profissões liberais iam
estudar na Europa, na Universidade de Coimbra, em
Portugal, a mais famosa no campo das ciências jurídicas
e teológicas, e na Universidade de Montpellier, na
França, a mais procurada na área da medicina.
 Com a descoberta, os índios ficaram à mercê da
cobiça dos conquistadores. Os jesuítas
procuraram proteger os índios criaram as
reduções ou missões, no interior do território.
 Nestas Missões, os índios, além de passarem
pelo processo de catequização, também eram
orientados para o trabalho nos moldes da vida
em cidade, o que garantiam aos jesuítas uma
importante fontes de renda.

As Missões acabaram por transformar os índios
nômades em sedentários, o que contribuiu
decisivamente para facilitar a captura pelos colonos,
que conseguiam, às vezes, capturar tribos inteiras
nestas Missões.
 Os jesuítas permaneceram como mentores da
educação brasileira durante duzentos e dez anos,
até 1759, quando foram expulsos de todas as
colônias portuguesas por decisão de Sebastião José
de Carvalho, o marquês de Pombal, primeiroministro de Portugal de 1750 a 1777.
 A educação brasileira, com isso, vivenciou uma
grande ruptura histórica num processo já
implantado e consolidado como modelo
educacional. Com a expulsão saíram do Brasil
124 jesuítas da Bahia, 53 de Pernambuco, 199 do
Rio de Janeiro e 133 do Pará. Com eles levaram
também a organização monolítica baseada no
Ratio Studiorum. Pouca coisa restou de prática
educativa no Brasil.

Os jesuítas representavam a escolástica tardia, a
contra-reforma, os interesses do Vaticano; Pombal
representava o jusnaturalismo racional, a reforma
parcial que chegava atrasada como forma de reerguer
Portugal da decadência que se encontrava diante de
outras potências européias da época.
 Ou seja, se as escolas da Companhia de Jesus
tinham por objetivo servir aos interesses da fé,
Pombal pensou em organizar a escola para servir aos
interesses do Estado.
 Os jesuítas e a cidadania na Colônia. Ao lado da estrutura judicial
da colônia, havia uma a organização paralela da Justiça missionária.
Nas Missões das Província Jesuíticas, o Código Penal estava inserido no
Livro de Ordens, que trazia as determinações das autoridades da
Companhia de Jesus.
 No aspecto Penal, o Livro de Ordens proibia as punições privadas e
impedia os excessos. O pior crime que se poderia cometer, o
homicídio, era punido com prisão perpétua, não havendo pena de
morte. Cada crime tinha a pena rigorosamente fixada, não podendo
ser aumentada, embora pudesse ser diminuída, comprovada a boas
disposições do culpado. Crianças e mulheres eram punidas com
açoites, máximo de quatro ou cinco açoites para as primeiras e vinte
açoites para as segundas, sendo a sentença sempre executada por outra
mulher. As grávidas estavam isentas de castigo. Para os homens, as
penas eram maiores, mas não ultrapassavam vinte e cinco chicotadas
diárias, mesmo se a pena fosse superior a isso. Não haviam prisões nas
Missões, exceto prisões domiciliares.
 Os culpados jamais eram acorrentados ou algemados, as testemunhas
ouvidas e acareadas. A punição mais comum nas Missões era a
reprimenda. Em extremos, ocorria o ostracismo para Missões
longínquas ou o banimento.
 A punição era sempre pública e aplicada pelos próprios índios.
Caciques não podiam ser punidos publicamente. Dessa forma, pode-se
dizer que, além de educadores os jesuítas desempenharam o papel de
juízes, legisladores. Como a maioria das Missões se formaram sob a
égide da Coroa Espanhola, a legislação aplicada aos indígenas eram as
Leis das Índias.
 Em casos de lacunas ou insuficiência dessa legislação, facultava-se aos
jesuítas da América a elaboração de estatutos ou normas para suprir
essa falta. Os jesuítas elaboraram regras específicas para resolverem
problemas do dia-a-dia local. Essas contribuições normativas foram
recolhidas e utilizadas para a elaboração do Livro de Ordens que cada
padre devia trazer sempre consigo. Aplicado o Livro de Ordens, não
ocorriam excessos.
O PENSAMENTO JURÍDICO
NA IDADE MODERNA E O
SURGIMENTO DOS
DIREITOS FUNDAMENTAIS
O surgimento do jusnaturalismo e os direitos do
cidadão.
Ao colocar o indivíduo como valor máximo (e não
mais a sociedade, o jusnaturalismo pode ser
considerado o principal fundamento para a teoria
da Cidadania e dos direitos humanos. Entre os
autores mais importantes do Jusnaturalismo estão
Hugo Grócio, Thomas Hobbes, John Locke,
Montesquieu e JJ. Rousseau.
Esses autores inauguraram a razão iluminista,
pela qual toda esperança era depositada no
progresso humano.
 HUGO GRÓCIO(1583-1645).
 Hugo Grócio, também conhecido como "Grotius" ou
Hughes van Groot, é considerado por muitos juristas e
filósofos como o pai do moderno jusnaturalismo. e
também o pai do Direito Internacional.
 Nascido na Holanda (Delfat) em 1º de abril de 1583,
Grócio foi um homem que deixou contribuições nas
áreas da teologia, poesia, filosofia e direito. No que
concerne ao direito, sua principal obra é "De Jure Belli
ac Pacis" e " Introdução à jurisprudência Holandesa".
Sua maior contribuição para a teoria da cidadania foi certamente
a ruptura que procedeu em relação à doutrina do Direito Natural
Medieval e à escolástica tardia de Suarez. Criou uma concepção
de poder e Direito desvinculado de Deus. Nega qualquer relação
ou vínculo entre Deus e o poder político, já que este advém da
natureza e da vontade humana. Reinaugura, assim, uma
concepção humana ao Direito, rompendo com a idéia da
intervenção de Deus nas questões jurídicas. Define o Direito
natural como "ditado da reta razão, de validade universal e
imutável."(De Jure Belli ac Pacis, I, cap. 1). Fundamenta o
universo jurídico de forma triádica: 1.Direito Positivo, embasado
no direito natural e na inviolabilidade dos pactus(Os pactos
devem ser cumpridos (pacta sun servanda) . 2. Direito Político,
derivado de um contrato social que edifica o Estado. 3. Direito
Internacional, derivado de um Direito natural de validade
universal e do consenso dos povos.
THOMAS HOBBES(1588-1679)
Para Hobbes, o homem se sentia atraído pelos outros homens.
Contudo, essa atração natural, já anteriormente assegurada por
Aristóteles, assume em Hobbes características originais, admitindo
três estágios diferentes:(a) - Natureza - os homens lutam entre si
(é a “guerra de todos contra todos” "Belum omnium erga
omnes"), razão pela qual o homem é o lobo do homem "homo
homini lupus". É o império do mais forte.(b) - Sociedade - os
homens, temendo a insegurança, criaram um contrato ou pacto,
pelo qual condicionam a conveniência social. O instinto de
conservação leva ao Estado, ao equilíbrio social.(c) - Direito - os
homens renunciam seus direitos em favor de um Parlamento ou
de um monarca, disciplinando a convivência humana.
Ainda para Hobbes, o governo absoluto seria o mais próprio e
eficiente, sendo o Leviathan um Deus a quem o homem deve
inclinar-se, atingindo o Estado suas finalidades.DIFERENÇA
ENTRE LEI E DIREITO: a Lei restringe, enquanto o direito
liberta.
JOHN LOCKE (1632-1704)
John Locke é autor da maior obra de Filosofia política do
pensamento inglês. Locke nega, ao contrário de Descartes e
Leibniz, a existência das idéias inatas. a alma é "Tanquan
tabula rasa in qua nihil est scripta".Seu axioma fundamental
é: "Nihil est in intelctu, quod non prius fuerit in sensu".
Portanto, em matéria de teoria do conhecimento, é empirista.
Do ponto de vista político, defende o Liberalismo contra o
Absolutismo de Hobbes. E no livro "Dois Tratados sobre o
Governo", embora os princípios de uma nova filosofia
política.
Quanto à teoria política da Cidadania, trata das limitações
do Estado: o direito de propriedade é um direito natural,
afirma. O Estado não o cria, portanto, mas reconhece sua
tutela. Do mesmo modo, a liberdade de consciência e de
pensamento é um direito natural. Em conseqüência, nem o
Estado pode restringi-lo. Prega a tolerância e a
independência entre as duas ordens, O Estado e a Igreja.
Defende o constitucionalismo: o valor supremo da
ordem política está no Legislativo. É um precursor de
Rousseau e Montesquieu.
Também contratualista, Locke inspirou-se em Bacon e
Hobbes, continuando e aprofundando o empirismo.
MONTESQUIEU(1689- 1755)
Charles-Louis de Secondat, Barão de La Brède e de
Montesquieu, nasceu no castelo de La Brèdeno dia 18 de
janeiro de 1689. Até 1728 permaneceu na França. Depois,
empreendeu longas viagens de estudo.
Retornando à França em 1731, retira-se para La Brède,
organizando suas informações e meditando sobre elas.
Quase não sai durante três anos. Em 1734 publica as
Considériations sur les Causes de la Grandeur des
Romains et Leur Décadence.
O ESPÍRITO DAS LEIS.
Por volta de 1740, Montesquieu publica o Espírito das
Leis. A política de Montesquieu, exposta no Espírito das
Leis (1748), surge como essencialmente racionalista. Ela se
caracteriza pela busca de um justo equilíbrio entre a
autoridade do poder e a liberdade do cidadão. Para que
ninguém possa abusar da autoridade, "é preciso que, pela
disposição das coisas, o poder detenha o poder". Daí a
separação entre Poder Legislativo, Poder Executivo e
Poder Judiciário.
A definição clássica de Montesquieu sobre LEI: "Lei é a
relação necessária que deriva da natureza das coisas".
JEAN JACQUES ROUSSEAU (1722/1778)
Nasceu em Genebra, cuja existência causou a morte de
sua própria mãe. Seu pai era relojoeiro, pobre, sem
condições de dirigir a educação do filho, mas teve a
paciência de passar noites a fio lendo para ele as páginas
de Plutarco. O talento criador de Rousseau ficou
documentado na sua variada obra, sendo as mais
importantes: a) Discurso sobre a origem da
desigualdade entre os homens (1753).b) A Nova
Heloísa (1760). c) Contrato social (1762).d) Dicionário
de Música (1767). e) Emílio (1762).Antes disso
apresentou, em 1748, seu famoso "Discurso" - premiado
no concurso da Academia de Dijon, acerca da questão "Se
o restabelecimento das ciências e das artes tem
contribuído para depuração dos costumes". Respondeu
negativamente à pergunta.
IMMANUEL KANT(1724/1804)
KANT é um filósofo fundamental para a compreensão da
cidadania moderna e uma das chaves do positivismo jurídico.
Nasceu em Koenigsberg, Alemanha, em 1724 e já na infância
havia estudado alguns autores gregos, além de conhecer o latim.
Ainda adolescente(dezesseis anos), ingressou na Universidade de
Koenigsberg, onde estudou Teologia, Filosofia e Matemática,
além de Ciências Naturais. Na mesma Universidade, Kant tornarse-ia professor de Lógica e Metafísica e posteriormente Reitor.
Sua produção acadêmica pode ser dividida em três fases: Fase das
Ciências Naturais; quando passa a estudar Leibniz e Hume e
Fase Criticista, quando publica suas obras mais importantes. O
terceiro período - chamado crítico ou criticista - é o mais
importante, quando publica suas obras fundamentais:a) Kritik der
reinen Vernuft ( crítica da Razão Pura - 1781);
Esta é a maior obra do filósofo. b) Grundlegung zur Metaphysik
der Sitten ( Fundamentação metafísica dos costumes 1785).c)Kritik der praktischen Vernunft (crítica da razão prática
- 1788).d)) Kritik der Urteilskraft (Crítica do Juízo - 1790).e)
Zum ewigen Frieden (A Paz perpétua - 1795). F) Metaphysik
der sitten (Metafísica dos Costumes - 1797), onde se contém sua
filosofia do Direito.
Definição de Direito:"O Direito é o conjunto das condições sob
as quais a liberdade de um se harmoniza com a liberdade de
outrem mediante uma lei geral chamada liberdade" (Mephysik
der Sitten, 34)". CONCEITO DE ESTADO. O conceito de
Estado em Kant recebeu a influência de Hobbes, Locke e
Rousseau. O Estado se torna o protetor da liberdade e da
cidadania.
O PENSAMENTO
JURÍDICO NA IDADE
CONTEMPORÂNEA E A
QUESTÃO DA
CIDADANIA
W. FRIEDRICH HEGEL(1770- 1831) e o IDEALISMO ALEMÃO.
Obras principais: Grundlinien der Philosophie des Rechts.
(1821) Fenomenologia do Espírito1827)
Hegel X Jusnaturalismo:1.Hegel retoma a afirmação de
Aristóteles, de que "segundo a natureza, o povo precede o
indivíduo"(Über die wissenschaftlichen Behandlungsarten,
pp. 393). Para o Jusnaturalismoo indivíduo singular vem
antes do todo.2. Para Hegel, o indivíduo só passa a existir
(enquanto cidadão) após o Estado. Afirma que o indivíduo
mesmo tem objetividade, verdade e eticidade, apenas na
medida em que é componente do Estado.
Para o Jusnaturalismo, o Estado é um posterius e não um prius, i.é, o
Estado só existe porque existem os indivíduos. (Hobbes, Rousseau e
Kant).
Hegel afirma que o todo não só vem antes das partes, mas é também
superior.às partes de que é composto.Critica o contratualismo de
forma rigorosa: não é o espírito individual que está na gênese do
Estado, mas a vontade geral do todo.(FD, parag. 258).
Para o Jusnaturalismo, antes do Estado, que nasce de um contrato, há
apenas o indivíduo.(Hobbes, Rouseau e Kant). Para Hegel, o Estado
de natureza não é um estado imaginário de inocência, mas um estado
de violência de todos contra todos. Fora do Estado, inexistem os
direitos subjetivos.
Para os jusnaturalistas, os direitos subjetivos do homem, preexistem
a sociedade e o Estado(liberdade, igualdade, propriedade).
Hegel, sob certo aspecto, prioriza o Estado sobre o indivíduo.
Afirma que "A formação no sentido da própria liberdade - sua
realização - e no de sua conservação é o Estado."(FD, 57)
E ainda:
"A validade do Direito não pode depender do fato de que
alguém pense ou possa pensar desta ou de outra forma"(FD,
parag. 3 e 4).
No Estado, acha-se o domínio da razão, a paz, a segurança, a
riqueza, a decência, a sociabilidade, o refinamento, a ciência,
a benevolência. Fora do Estado, acha-se o domínio das
paixões, a guerra, o medo, a pobreza, a incúria, o isolamento,
a barbárie, a ignorância, a bestialidade.
A razão de tal apologia do Estado, deve-se ao momento
histórico de Hegel. A alemanha de sua época não podia ser
considerado um Estado propriamente dito.
O sistema jurídico de Hegel. O sistema jurídico de Hegel é
apresentado em sua obra Filosofia do Direito. Define o
Direito não como um fato individual, mas como um produto
social do Estado. Só em função da Existência do Estado é que
o Direito pode ser definido."O sistema do direito é o reino da
liberdade realizada"(FD,parag. 4); "O Direito é a existência
da vontade livre.
Portanto, para Hegel, a cidadania só existe no Estado e
pelo estado, pois fora dele está a barbárie.
Hegel critica a tradição romana e jusnaturalista, que
sobrepõe o Direito Privado sobre o Direito Público.
O Direito deriva do Estado e a essência do Estado reside na
concentração da força: o Estado é força concentrada. O
Direito organiza e estabiliza a força, através da
Constituição.
Afirma sobre a Alemanha de sua época : "O direito público
alemão é , propriamente falando, um direito privado. O fato
de ser direito privado significa que falta uma organização
do todo."(FD, cap.V)
AUGUSTE COMTE
e a sociologia Jurídica.
A Lei dos três estados.
KARL MARX(1818-1883) e o Socialismo Jurídico.
Nasceu em Treves, Alemanha, aos 5 de maio de 1818. Em 1836,
ingressou na universidade de Berlim, onde estudaria Direito, tendo sido
aluno de Savgny. Suas obras principais foram "A miséria da filosofia.;
Teses sobre Feuerbach; Introdução a uma crítica da filosofia do direito
de Hegel; A questão judaica; A ideologia alemã; O manifesto
comunista; Crítica ao programa de Gotha; O 18 brumário de Luís
Bonaparte; Para a crítica da economia política; O capital; entre muitas
outras. Morre em Londres, exilado, aos 14 de março de 1883.
A obra de Marx, ao contrário da maioria dos autores, vê a cidadania de
forma negativa,pois o ser humano, na cidade moderna, tornou-se um ser
alienado face ao industrialismo moderno(alienação). Marx coloca em
dúvida os principais valores da sociedade capitalista, como a propriedade
privada, a família patriarcal, a organização da sociedade e seus
aparelhos(mais-valia, aparelhos repressivos e ideológicos do Estado).
Marx desenvolveu o método materialista histórico, priorizando o estudo
da história e da sociedade pelos modos de produção(Materialismo
Dialético).
Economia, Ideologia e Política em Marx:
Pode-se afirmar que há uma teoria do Estado e do Direito em Marx? Até
Marx, todos os autores clássicos da filosofia, de uma forma geral, ressaltam
o aspecto positivo do Estado e do Direito. Marx, ao contrário, apresenta um
visão negativa do Estado e do Direito.
Para ele, Estado e Direito são verso e anverso da mesma moeda. Um
instrumento de dominação de uma determinada classe social, sobre as
demais. Assim sendo, não existiria a imparcialidade do Estado-juiz, e muito
menos do Direito, tendo em vista que o Direito, para Marx é apenas uma
ideologia que reflete os valores de um segmento social dominante da
população.
Além disso a igualdade de todos perante a lei, para Marx, é apenas um jogo
de palavras, algo impossível de ser alcançado. Sem imparcialidade e sem
igualdade, o Poder Judiciário seria sempre um aparelho do Estado, a serviço
dos donos do poder, para oprimirem a maioria dos cidadãos.
HANS KELSEN e o Positivismo Jurídico
Nasceu em Praga, aos 11 de outubro de 1881 e faleceu em
Berkeley, em 1973.
Obras principais: Teoria geral do Estado e Teoria Pura do
Direito(Reine Rechtslehre).
Diz-se que Kelsen desejava livrar o Direito das influências
metajurídicas. Para ele, o Direito, até então, estava impregnado
pela economia, psicologia, sociologia, política e filosofia. Faziase necessário criar-se uma ciência jurídica, despida das
influências de outras ciências, uma teoria pura do Direito.
Elaborou, assim, a distinção entre as ciências do ser e do dever
ser.
A primeira, é governada pelo princípio da causalidade: tudo o que
acontece, pressupõe uma causa( física, sociologia, etc...) A
segunda, é governada pelo princípio da imputabilidade: ocorrendo
a prática de determinado fato típificado, atribui-se uma
consequência.
O Direito, é uma ciência do dever ser, porquanto visa criar
normas que definem uma consequência(sanção), para aqueles
fatos tidos como típicos. Kelsen procurou reduzir o direito a uma
ciência positivista.
Assim, o Direito se apresenta como um conjunto harmônico de
normas, umas subordinadas às outras, formando uma unidade
lógica congruente e subordinada a uma norma hipotética
fundamental. Kelsen declara que o Direito, entendido sempre só
como Direito Positivo, pertence todo ao domínio do dever ser.
O Direito é, em suma lógica, mas não eticamente finalista.
Preocupado em delimitar com precisão Kantiana o objeto da
Ciência Jurídica, exclui do Direito as contribuições da
sociologia, da psicologia ou da ética sobre os ideais jurídicos.
A observação dos fatos condicionadores da ordem jurídica,
assim como a análise dos fins éticos, são objetos da sociologia
ou da filosofia, mas não da Ciência do Direito. Também o
Estado para Kelsen não é uma realidade natural, nem uma
realidade social.
Não é possivel, para Kelsen, constatar a existência do Estado
fora do Direito, isto é, sem o identificar ao Direito. Nesse
sentido, todo Estado é um Estado de Direito, já que surge de
uma ordem qualificada como jurídica.
Estado e Direito aparecem como resultados do método
jurídico."Para a teoria pura do Direito - explica Kelsen - esta
norma funamental tem o caráter de um fundamento
hipotético. Suposta a validade dessa norma, resulta a validade
da ordem jurídica que sobre ela se baseia." (in Teoria pura do
Direito, op. cit. pg. 50).
Aí surge, ao nosso ver, uma contradição no pensamento de
Kelsen: afirma ele que o ordenamento jurídico se embasa numa
norma fundamental(Grundnorm).
Todavia essa norma fundamental resulta de um fato
social que refoge à fundamentação da Ciência jurídica.
Com isso, reconhece e legitima os ordenamentos
jurídicos ilícitos, já que seu pressuposto de validade é
repousar sobre uma norma fundamental(Grundnorm).
A teoria da Cidadania em Kelsen, decorre do Direito
Positivo: fora do Direito inexiste instrumento que proteja
a cidadania.
Mas que dizer de um Direito Autoritário, que exclue
muitos direitos dos cidadãos?
Com a codificação do Direito em normas gerais, abstratas e impessoais, o
Direito Moderno tornou-se lentamente um direito estatal, centralizado,
escrito, previsível (segurança e certeza jurídicas) e normativo. Os
principais institutos do ordenamento jurídico capitalista passam a ser:
a) o direito de propriedade; b) o contrato(“autonomia da vontade” e
“interesse juridicamente protegido”); c) Igualdade formal de todos
perante a lei; d) liberdade jurídica.
Como reação ao Positivismo Jurídico teríamos nos séculos XIX e XX
outras correntes importantes para o Direito, que buscaram repensar a teoria
da Cidadania, como foram a teoria crítica do Direito, decorrente da escola
de Frankfurt, a escola do Direito Alternativo, teoria desenvolvida no
Brasil, e a a Hermenêutica jurídica de Habermas e Gadamer.
MIGUEL REALE E O CULTURALISMO JURÍDICO(1910-2004)
No Brasil contemporâneo, poderíamos destacar a
Teoria do
Culturalismo Jurídico de Miguel Reale, e seu Tridimensionalismo
jurídico. O culturalismo jurídico busca na Cultura os fundamentos da
Teoria da Cidadania e funda-se na idéia de que o Direito possui uma
fundamentação tríplice: o fato, o valor e a norma.