A prova no PAF e a glosa de créditos de PIS e Cofins
MARIA TERESA MARTÍNEZ LÓPEZ
1
Fases processuais
I)
Fase inicial: procedimento de fiscalização que tem como fim a
determinação e a exigência do crédito tributário;
ii)
Fase da defesa: inicia-se pela impugnação ao lançamento
concretizado na fase inicial. Nesta fase, cabe ao contribuinte
demonstrar a inexistência da relação jurídica. PROVAS
iii) Fase instrutória: fase de complementação da instrução processual,
com o objetivo de esclarecer fatos.
iv) Fase de julgamento: solução da controvérsia entre o contribuinte e o
fisco.
2
Conceito de prova
= COMPROVAÇÃO DO FATO
- Inexiste no direito um conceito jurídico de prova. Para alguns, a
noção de prova pertence mais precisamente ao campo filosófico, na
medida em que busca alcançar o conhecimento verdadeiro de fatos
passados, através de uma ótica subjetiva que privilegia o sentimento
da convicção e da crença, na utilização de procedimentos
probatórios.
3
Lançamento fiscal – o fisco tem dever de comprovar o fato
ilícito em decorrência da lei
FISCAL
VERDADE
DESCRITA
Prova
-provar significa formar a convicção do juiz
sobre a existência ou não existência dos
fatos relevantes no processo.
CONTRIB.
(VERDADEDEFESA)
contra
prova
JULGADOR - VERDADE- PROVAS
PAF- Na apreciação da prova,
a
autoridade julgadora formará livremente
sua convicção, podendo determinar as
diligências que entender necessárias.
-Giuseppe Chiovenda
4
Questões Relevantes
1) As provas apresentadas no âmbito administrativo estão
submetidos às regras de preclusão?
2) Em que casos deve ou não, ser admitida a prova
apresentada após a impugnação?
3) O prazo para a apresentação de prova documental ,
estabelecido no PAF, contraria o princípio da verdade
material e impede a defesa do contribuinte?
4) Como a jurisprudência administrativa tem se pronunciado
sobre a matéria?
5
Provas
• CPC, art.334 - Dispensam de prova os acontecimentos
notórios (do conhecimento de todos), impertinentes
(estranhos à causa), irrelevantes (que não influem a causa,
embora lhe pertençam), incontroversos (confessados ou
aceitos por ambas as partes), que sejam cobertos por
presunção legal de existência ou de veracidade ou impossíveis
(embora se admita a prova dos fatos improváveis).
6
Provas
7
QUESTÃO DE FATO E DE DIREITO
- o julgador decide sobre a "questão de fato" com
base no que é aduzido pelas partes e na produção da
prova;
- a questão de direito decide-a sem depender do que
é alegado pelas partes, com base no seu próprio
conhecimento do Direito e da lei. Assim, pode-se
afirmar que enquanto o “Fato” precisa de prova, o
“Direito”, apenas de argumento.
8
Princípio da verdade
material
Decorre do princípio da legalidade. A
autoridade responsável pelo lançamento,
bem como o julgador do processo, devem
buscar a realidade dos fatos, apreciando
todas as provas ofertadas, não ficando,
todavia, obrigada a restringir seu exame ao
que foi alegado, trazido ou provado pelas
partes. Tem o poder-dever de buscar todos
os elementos que possam influir no seu
convencimento.
Princípio da Preclusão
Está diretamente ligado ao princípio do
impulso processual. O processo deve
atingir sua finalidade no menor espaço de
tempo possível, para maior efetividade. O
legislador estabeleceu o período, o local e
os prazos para que os atos processuais
sejam praticados. A preclusão é a perda da
faculdade de praticar determinado ato em
razão do decurso do prazo.
9
Legislação - Hierarquia
Constituição
Ampla defesa e contraditório –
art. 5º, incisos XXXIV “a”, e, LV
Decreto nº 70.235/72 – estabelece
momento para apresentação das
provas.
Lei ordinária
Dec. 7.574/11
Portarias
Lei nº 9.784/99 - LGPAF - art 69 –
aplicação subsidiária ao PAF (não
se aplica)
Portaria nº 55/98 (16/03/98)- SJ + FN
poderiam apresentar provas até a
fase de julgamento (revogada)
10
Lei nº 9.784, de 1999
• A Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo
geral (Lei Geral do Processo Administrativo Federal- LGPAF),
elege em seu artigo 3º, como direito dos administrados, a
apresentação de alegações e documentos antes da decisão e,
em seu artigo 38, permite que documentos probatórios
possam ser juntados até a tomada da decisão administrativa:
Artigo 38: “O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da
decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem
como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo”.
11
Dec. 70.235/72 (Dec. 7.574/11)
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as
razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº
9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força
maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei
nº 9.532, de 1997)
§ 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade
julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma
das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de
1997)
§ 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos
autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda
instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
12
Decreto 7.574/2011
Art. 27. O disposto no parágrafo único do art. 26 não se aplica
aos casos em que a lei, por disposição especial, atribua ao sujeito
passivo o ônus da prova de fatos registrados na sua escrituração.
Art. 28. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha
alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente
para a instrução e sem prejuízo do disposto no art. 29 (Lei nº
9.784, de 1999, art. 36).
Art. 29. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão
registrados em documentos existentes na própria administração
responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o
órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção
dos documentos ou das respectivas cópias (Lei nº 9.784, de 1999,
art. 37).
13
Decreto 7.574/2011
Art. 24. São hábeis para comprovar a verdade dos fatos todos os
meios de prova admitidos em direito .
Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo as
provas obtidas por meios ilícitos.
Art. 25. Os autos de infração ou as notificações de lançamento
deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos,
laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito
Art. 26. A escrituração mantida com observância das disposições
legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela
registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua
natureza, ou assim definidos em preceitos legais.
Parágrafo único. Cabe à autoridade fiscal a prova da inveracidade
dos fatos registrados com observância do disposto no caput
14
– impossibilidade/motivo de força maior
-
Art. 1.058 do Código Civil, de 1916 => identificou força maior como “fato necessário,
cujos efeitos não eram possíveis evitar”. Assim, o requisito objetivo da força maior
configura-se na inevitabilidade do acontecimento, e o subjetivo, na ausência de culpa na
produção do evento.
- Jurisprudência: 1) “Prazo do recurso. Doença do advogado não constitui motivo de
força maior, não interrompendo, portanto, o curso processual. (...).” (AgRg-SP nº 66.055-1,
STF); 2) “Não constitui motivo de força maior o atraso na entrega de recortes do Diário de
Justiça no escritório do Advogado, para autorizar a devolução do prazo judicial”
(Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 40.811-6/RJ, STJ).
15
Fato ou direito superveniente
• Analogia ao art. 462 do CPC : “se, depois da propositura da ação, algum
fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento
da lide, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a
requerimento da parte, no momento de proferir a sentença”.
• O jus superveniens pode consistir no advento de fato ou direito que possa
influir no julgamento da lide, devendo ser levado em conta pelo julgador,
de ofício ou a requerimento da parte ou interessado, independentemente
de quem possa ser com ele beneficiado no processo.
• Exemplos: o ingresso na Justiça discutindo a mesma matéria posta em
discussão na esfera administrativa ou a renúncia ao processo
administrativo; e como direito superveniente: a publicação de ato que
vede a constituição de crédito tributário e as declarações de
inconstitucionalidade prolatadas pelo STF.
16
Portaria nº 55/98.
• Art. 17. § 7º E facultado ao sujeito passivo e ao Procurador
da Fazenda Nacional, enquanto o processo estiver com o
Relator, mediante requerimento ao Presidente da Câmara,
apresentar esclarecimentos ou documentos, hipótese em
que será dada vista a parte contraria, e requerer diligência,
que se deferida do resultado dar-se-á ciência as partes.
17
Portarias
• As normas que regulam o exercício de atividade pública, os atos
emanados de autoridade hierarquicamente superior obrigam aos
respectivos subordinados de acordo com a Lei nº 8.112/1990:
–
–
–
–
–
–
"Art.
116116
São São
deveres
do servidor:
"Art.
deveres
do servidor:
I -I exercer
comcom
zelo ezelo
dedicação
as atribuições
do cargo;
- exercer
e dedicação
as atribuições
do cargo;
II - ser leal às instituições a que servir;
II - ser leal às instituições a que servir;
III - observar as normas legais e regulamentares;
III - observar as normas legais e regulamentares;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;
IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando
V - atender com presteza."
manifestamente ilegais;
V - atender com presteza."
18
JURISPRUDÊNCIA
•
•
Acórdão nº 101-96.926/2008
PROVA DOCUMENTAL- A lei processual não prevê reabertura de prazo para
apresentação de prova. A prova documental deve ser apresentada com a
impugnação e, no caso de impossibilidade de fazê-lo pelos motivos previstos nas
alíneas a, b, e c do § 4º art. 16, deve ela acompanhar o requerimento de
apresentação posterior dirigido ao julgador.
•
•
•
Acórdão nº 201-81.000/2008
IPI. RESSARCIMENTO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL.
A busca da verdade real não se presta a suprir a inércia do contribuinte que,
regularmente intimado, tenha deixado de apresentar as provas solicitadas, visando
à comprovação dos créditos alegados.
19
JURISPRUDÊNCIA
• ACÓRDÃO 106-11.530
• Sessão em 17.10.2000. (...)
PRODUÇÃO DE PROVA - PRECLUSÃO - As regras rígidas para produção de
prova, acrescidas aos arts. 16 e 17 do Decreto nº 70.235/72 pela Lei nº
9.532/97, com a conseqüente preclusão, aplicam-se também à Fazenda
Nacional, em atenção ao princípio da igualdade processual.
Preliminar acolhida. Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de
nulidade dos atos processuais supervenientes ao Acórdão nº 106-08.364,
de 17/10/96. Publicado no DOU em: 16.02.2001 Relator: Dimas Rodrigues
de Oliveira - Presidente, Luiz Fernando Oliveira de Moraes - Relator
20
JURISPRUDÊNCIA
• CSRF/01-05.778/2007
• PRECLUSÃO. O não questionamento pela contribuinte, quando da sua
manifestação de inconformidade, de matéria, leva à consolidação
administrativa desta parte, tornando precluso o recurso voluntário quanto
a esta parte questionada.
• PROVAS - A prova documental será apresentada na impugnação
(manifestação de inconformidade), precluindo o direito de o impugnante
fazê-lo em outro momento processual, salvo se demonstrada
impossibilidade por motivo de força maior, refira-se a fato ou direito
superveniente, ou destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente
trazidos aos autos. Recurso especial negado.
21
JURISPRUDÊNCIA
•
Relação de Acórdãos pesquisados que adotam o prazo para apresentação de
provas estabelecido no artigo 16 do Decreto 70.235/72: Acórdão 106-14361/2004
, Acórdão 301-31106/2004, Acórdão nº 106-15763/2006, Acórdão nº 10515987/2006, Acórdão 201-79018/2006, Acórdão 201-80.291/2007, Acórdãos nºs
201-80.345/2007; 201-80.346/2007; 201-80.347/2007; 201-80.348/2007 e 20180.349/2007 (mm empresa), Acórdão nº203-12.270/2007, Acórdão nº 20312487/2007, Acórdão nº202-18.182/2007, Acórdão nº 201-80.514/2007, Acórdão
nº201-80.531/2007, Acórdãos nº 202-18.463/2007, 202-18.464/2007, 20218.465/2007, 202-18.466/2007 (mm empresa), Acórdão nº 302-38.962/2007,
Acórdão nº 302-39.174/2007, Acórdão nº202-18.597/2007, Acórdão nº20181.077/2008, Acórdão nº201-81.164/2008, Acórdão nº 201-81.223/2008,
Acórdãos nºs 201-81.255/2008, 201-81.256/2008 e 201-81.257/2008 (mesma
empresa), Acórdão nº 302-39.717/2008, Acórdão nº 201-81.405/2008, Acórdãos
nºs 201-81.454/2008 e 201-81.455/2008 (mm empresa), Acórdão nº 29300015/2008, Acórdão nº 201-81.000/2008, CSRF/03-05.210/2007, CSRF/0105.778/2007.
22
JURISPRUDÊNCIA
•
•
•
•
Acórdão nº108-09622/2008
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - PROVA MATERIAL APRESENTADA EM
SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE
PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL. A não apreciação de provas
trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão
final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no
CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo
tributário. No processo administrativo deve predominar o princípio da verdade
material, ou seja, a busca da comprovação da ocorrência ou não do fato gerador,
pois o que está em jogo é a legalidade da tributação.
Acórdão nº 303-34.308/2007
Processo administrativo fiscal. Nulidade. Prevalência do princípio da verdade material.
Cerceamento do direito de defesa. Caracterizado o cerceamento ao direito de defesa pela
não apreciação de parecer jurídico trazido aos autos antes do julgamento, bem como pela
recusa da administração em juntar aos autos cópias de documentos que estavam em seu
poder, considerados pelo sujeito passivo como provas das suas razões de impugnação.
Processo que se declara nulo a partir do acórdão recorrido, inclusive.
23
JURISPRUDÊNCIA
•
•
•
•
Acórdão nº108-09622/2008
PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - PROVA MATERIAL APRESENTADA EM
SEGUNDA INSTÂNCIA DE JULGAMENTO - PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE
PROCESSUAL E A BUSCA DA VERDADE MATERIAL. A não apreciação de provas
trazidas aos autos depois da impugnação e já na fase recursal, antes da decisão
final administrativa, fere o princípio da instrumentalidade processual prevista no
CPC e a busca da verdade material, que norteia o contencioso administrativo
tributário. No processo administrativo deve predominar o princípio da verdade
material, ou seja, a busca da comprovação da ocorrência ou não do fato gerador,
pois o que está em jogo é a legalidade da tributação.
Acórdão nº 303-34.308/2007
Processo administrativo fiscal. Nulidade. Prevalência do princípio da verdade material.
Cerceamento do direito de defesa. Caracterizado o cerceamento ao direito de defesa pela
não apreciação de parecer jurídico trazido aos autos antes do julgamento, bem como pela
recusa da administração em juntar aos autos cópias de documentos que estavam em seu
poder, considerados pelo sujeito passivo como provas das suas razões de impugnação.
Processo que se declara nulo a partir do acórdão recorrido, inclusive.
24
JURISPRUDÊNCIA
• CSRF/03-05.210 - Processo: 10814.008031/98-75 – Rec.: FNSessão: 12/02/2007 - Texto da Decisão: Por unanimidade de
votos, NÃO CONHECER do recurso especial.
Ementa:
QUESTÃO PROCESSUAL – MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DE
PROVAS – PRECLUSÃO – PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA
VERDADE MATERIAL - A apresentação de prova documental,
após o decurso do prazo para interposição de impugnação,
pode ser admitida excepcionalmente, nos termos do artigo
16, do Decreto nº. 70.235/72, com redação dada pela Lei nº.
9.532/97, a fim de que a decisão proferida se coadune com os
princípios da legalidade e da verdade material. Recurso
especial não conhecido.
25
Preclusão - motivação
• 1º grupo – preclusão –
• Limitações pelo Decreto nº
70.235/72 (A prova
documental será apresentada na
impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em
outro momento processual, a
menos que ...)
• 2º grupo – PRECLUSÃO
MODERADA:
• prazo do Regimento – Port.
55/98 (?)
• princípio da verdade
material (?)
• aplicabilidade da lei nº
9.784/99 (?)
• restrita - critérios de
pertinência e utilidade
26
CRÉDITOS
DCTF - onde informará o valor do débito já líquido das
retenções sofridas, bem assim, a forma de quitação do débito;
DACON - onde informará diversos valores que permitirão a
averiguação da forma de cálculo das contribuições.
EFD-PIS/COFINS - onde informará todas as suas receitas, as
aquisições com direito aos créditos da não cumulatividade,
bem como a apuração das contribuições sociais.
27
informações
..
Cartórios
Bancos
Empresas
DETRANS
RECEITA
FEDERAL
RECEITAS
ESTADUAIS
DCTF, DIRF, SPED, NOTA FISCAL
eletrônica, folha de pagamento,
FGTS ...
T-Rex e o Harpia
• T-Rex - supercomputador montado
nos Estados Unidos que leva o nome
do devastador Tiranossauro Rex, e o
software Harpia, desenvolvido por
engenheiros do ITA (Insti. Tecnológico
de Aeronáutica) e da Unicamp;
batizado com o nome da ave de rapina
mais poderosa do país, são armas da
RFB para combater a sonegação fiscal
e elevar a arrecadação.
•
O equipamento é capaz de cruzar
informações – com rapidez e precisão– de
um nº de contribuintes equivalente ao do
Brasil, dos EUA e da Alemanha juntos. O
projeto de aquisição e instalação do TRex,
fabricado pela IBM pesa cerca de 1
tonelada. Está instalado no Serpro (Serviço
Federal de Processamento de Dados), em
São Paulo.
Mudanças da receita
•
•
•
•
Antes
Conferência manual
Auditava o passado
Fiscalizava por
amostragem
Solicitação de provas
Mudanças da receita
Atual
- Conferência
eletrônica;
- Passado e presente
- Fiscalização global
- Análise de
declarações
prestadas
CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS
O que é uma operação extemporânea?
Operação extemporânea corresponde a
um fato gerador de crédito que esta sendo
escriturado em período posterior ao de
referência do credito. A definição ou
classificação quanto à extemporaneidade tem
correlação com a data de competência do
credito e não com a data da aquisição ou da
emissão de nota fiscal.
32
Créditos Extemporâneos
Como informar um crédito extemporâneo na EFD
PIS/COFINS?
O crédito extemporâneo deverá ser informado,
preferencialmente, mediante a retificação da
escrituração cujo período se refere o crédito. No
entanto, se a retificação não for possível, devido ao
prazo previsto na Instrução Normativa RFB nº 1.052,
de 2010, a PJ deverá detalhar suas operações através
dos registros 1100/1101 (PIS) e 1500/1501 (Cofins).
•
EFD – Escrituração Fiscal Digital
33
- Manifestações da RFB
METALURGIA. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS.
APROPRIAÇÃO EXTEMPORÂNEA. REQUISITOS.
Atendidos os demais requisitos da legislação de regência, admite-se a apropriação
extemporânea de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, desde que seu titular
recalcule os tributos devidos em cada período de apuração correspondente a tais
créditos e retifique as declarações afetadas por esse procedimento, em especial a
Dacon, a DCTF e a DIPJ.
A admissibilidade da apropriação extemporânea dos créditos da Contribuição
para o PIS/Pasep é limitada temporalmente pela decadência do direito a tais
créditos e do direito à retificação das declarações em questão.
Em situações específicas, podem existir outras limitações à apropriação
extemporânea dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep, decorrentes das
legislações que regem as declarações que devem ser retificadas.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Nº 10.833/2003, art. 8º, caput, II, e art. 10, caput, II; Lei
Nº 6.404/1976, art. 177; RIR, art. 247;
Decreto Nº 20.910/1932, art. 1º; Parecer Cosit Nº 48/1999, item 7;
Resolução CFC nº 750/1993, art. 9º." (Processo de Consulta nº 14 de 17/02/2011 6ª RFB)
34
- Manifestações da RFB
• Assunto: Normas de administração tributária. Contribuição ao Pis/Pasep.
Cofins. Sistemáticas de não cumulatividade. DACON. Apuração
extemporânea de créditos.
Na eventualidade de se apurar extemporaneamente créditos decorrentes
das sistemáticas de não cumulatividade da Contribuição ao PIS/Pasep ou
da Cofins, deverão ser retificados os respectivos Dacon, respeitado o
prazo extintivo de cinco anos, podendo os valores porventura recolhidos a
maior como resultado de tais retificações ser restituído ou compensado na
forma prevista pela IN SRF nº 900, de 2008, com observância do prazo
previsto no art. 168, I, do CTN. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 1966
(CTN), art. 168, I; Decreto nº 20.910, de 1932, art. 1º; IN SRF nº 900, de
2008; IN SRF nº 1.015, de 2010. (Solução de Consulta nº 195/11 - 9ª
Região Fiscal - DOU de 05/10/2011)
35
- Manifestações da RFB
DIREITO A COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E CORREÇÃO.
SOMENTE DOS TRIBUTOS PAGOS INDEVIDAMENTE. TRIBUTOS RECUPERADOS. NÃO SUJEIÇÃO
À TRIBUTAÇÃO. É possível a alteração dos créditos da não cumulatividade descontados em
período pretérito, desde que não decorrido o prazo de cinco anos da ocorrência do fato que
gerou o direito a crédito, sendo exigida a entrega de Dacon e DCTF retificadoras relativas ao
período com créditos alterados. Cabe a compensação com outros tributos e a restituição,
bem como a correção pela Selic dos valores a compensar ou a restituir em relação a
pagamentos indevidos ou a maior da contribuição, desde que não decorrido o prazo de cinco
anos desde a data do efetivo recolhimento. Descabe a compensação com outros tributos e o
ressarcimento do saldo acumulado de créditos da não cumulatividade, exceto quando
oriundos de receita de exportação ou de vendas sujeitas à não incidência, isenção, suspensão
ou alíquota zero. Em todos os casos, descabe a correção pela Selic para créditos oriundos da
sistemática não cumulativa. O valor da Cofins recuperada por compensação com outros
tributos ou por ressarcimento não compõe a base de cálculo da Cofins e da Contribuição ao
PIS/Pasep correspondente ao momento de sua apropriação.
Dispositivos Legais: Lei Complementar Nº 118/2005, art. 3º; Lei nº 5.172/1966 (CTN), arts.
165, I, e 168, I; Lei nº 9.430/1996, art. 74; Lei nº 10.833/2003, art. 1º, § 3º, II, art. 3º, caput e
§§ 1º, 2º, II, 3º, 4º e 10, e arts. 6º e 13; Lei nº 11.033/2004, art. 17; Lei nº 11.116/2005, art.
16; Lei nº 11.774/2008, art. 1º; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; Decreto nº 3.000/1999
(RIR/1999), art. 346, §§ 1º e 2º; IN SRF nº 404/2004, art. 8º; IN RFB nº 900/2008, arts. 2º, I, e
72; IN RFB nº 1.015/2010, art. 10." (Solução de Consulta nº 36 de 2011 - 9ª Região Fiscal DOU de 07/02/2011)
36
Princípio da instrumentalidade das formas
Pelo princípio da instrumentalidade das formas, temos que a existência
do ato processual não é um fim em si mesmo, mas instrumento utilizado
para se atingir determinada finalidade. Assim, ainda que com vício, se o
ato atinge sua finalidade sem causar prejuízo às partes não se declara
sua nulidade.
Porém, quando a lei (sentido amplo) prescrever um determinada forma,
ela será essencial para a validade do ato.
•
(Conselheiro Rodrigo Pôssas)
37
Conclusão
Na ausência de uma forma prescrita, não há como se condicionar o
aproveitamento dos créditos extemporâneos à retificação das declarações
(obrigações acessórias), até porque a própria RFB tem emitido
manifestações conflitantes.
Preferencialmente, deve-se retificar as respectivas declarações, vez que,
se não impede o exercício do direito, facilita muito a sua prova e,
consequentemente, a obtenção do direito , tanto no âmbito da RFB
(Delegacias e DRJ), como no CARF.
No entanto há que se aplicar a teoria do ônus da prova, principalmente o
art. 333 do CPC.
- Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato
constitutivo do seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
38