Direito da Economia 7
2012/13
A regulação da concorrência
A história da regulação da concorrência
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 A evolução da estrutura dos mercados:
crescimento dimensional (aumentos de capital) e
concentração de empresas (fusões, aquisições);
redes transnacionais.
 As primeiras leis “anti-trust” (Sherman Act,
1890, Clayton Act, 1914).
 O mercado interno europeu: a política e as
regras da concorrência da CE/UE, condição essencial
do funcionamento deste mercado.
Portugal: do Estado Novo (lei do
condicionamento industrial) à adesão à
Comunidade Europeia
A regulação da concorrência na UE
Artigo 3.º TFUE
A União dispõe de competência
exclusiva nos seguintes domínios:
…
b) Estabelecimento das regras de
concorrência
necessárias
ao
funcionamento do mercado interno (
…)
Órgãos competentes
4
 A Comissão Europeia – Direcção-geral da
Concorrência
“… a Comissão velará pela aplicação dos princípios enunciados nos
artigos 101.o e 102.o A pedido de um Estado-Membro, ou
oficiosamente, e em cooperação com as autoridades competentes
dos Estados-Membros, que lhe prestarão assistência, a Comissão
instruirá os casos de presumível infracção a estes princípios. Se a
Comissão verificar que houve infracção, proporá os meios
adequados para se lhe pôr termo.” (art.105.º, nº 1)
 Tribunal de Primeira Instância e Tribunal de
Justiça da UE
 Autoridades da concorrência e tribunais nacionais
A regulação da concorrência na UE
5
•
•
•
•
Regras sobre coligações
Regras sobre abusos de posição
dominante
Regras sobre concentrações
Regras sobre auxílios estatais
(Artigos 101º e s. do Tratado
TFUE)
 Condutas
 Estruturas + condutas
 Evitar prejuízo duradouro
para a concorrência
 Evitar distorções por via
indirecta
Regras com efeito directo e de
aplicabilidade imediata (pelas
autoridades administrativas e
judiciárias nacionais)
As regras aplicáveis às empresas
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 Artigo 101.o TFUE (ex-artigo 81.º TCE)
A REGRA:
1. São incompatíveis com o mercado comum e proibidos todos os
acordos entre empresas, todas as decisões de associações de
empresas e todas as práticas concertadas que sejam susceptíveis
de afectar o comércio entre os Estados-Membros e que tenham por
objectivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a
concorrência no mercado comum, designadamente as que
consistam em ( … )
A SANÇÃO:
2. São nulos os acordos ou decisões proibidos pelo presente
artigo.
Regulamento da CE nº 1/2003, de
16.12
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 Que “empresas” ? – qualquer unidade económica
com autonomia real, económica, independentemente
da forma jurídica; singular ou colectiva, privada ou
pública (excluem-se as relações internas a um grupo).
 Que “associações de empresas”? – formas de
cooperação entre empresas independentes (ex. ACEs,
AEIEs, ‘joint ventures’).
 Que práticas concertadas? – concertação ou
coordenação de comportamentos.
As formas de coligação
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 Os acordos restritivos
 As decisões de
associação (não as
associações em si, mas
os actos que obriguem as
partes a adoptar práticas
anticoncorrenciais)
 As práticas
concertadas:
coordenação de
comportamentos entre
empresas.
 Cooperação
horizontal: entre
concorrentes efectivos ou
potenciais no mesmo sector
(ex. cartel de farmacêuticas em
concurso público de hospitais;
caso das vitaminas)
 Cooperação vertical:
entre empresas em diferentes
fases do processo de
produção/distribuição (ex. caso
Nestlé)
As práticas restritivas (art.101º)
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 Exemplificação:
 Fixação de preços de compra e de venda e de outras condições
de transacção (ex. preços impostos ou mesmo indicativos;
preços ou honorários mínimos; sistemas colectivos de
descontos mútuos; modalidades e prazos de entrega, prazos
de pagamento)
 Limitação ou controlo da produção, distribuição,
desenvolvimento técnico ou dos investimentos
 Repartição de mercados ou de fontes de abastecimento
(concessões de exclusividade)
 Aplicação de condições desiguais a prestações equivalentes
 Cláusulas de subordinação (tie-in agreements)
Âmbito de aplicação (1)
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 O princípio do efeito anticoncorrencial ou da
territorialidade objectiva

As coligações ou concentrações devem produzir o seu efeito
no território do Mercado Interno, ainda que estejam sediadas
fora deste


Caso Gencor, 1996 – concentração entre sociedade de direito
inglês e sociedade de direito sul-africano
Caso Aérospatiale – DeHavilland, 1991
Âmbito de aplicação (2)
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 A susceptibilidade de afectação do comércio entre os
Estados-Membros
Regra de competência que delimita o campo de aplicação
dos Arts. 101. º e 102.º em relação aos direitos nacionais.
 A afectação deve ser sensível:



10% ou 15% de quota de mercado quanto a acordos entre
concorrentes e não concorrentes, respectivamente.
Impacto sobre o comportamento das empresas implantadas
noutros Estados.
As excepções à proibição das coligações
(art. 101.º, 3) - o “balanço económico”
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 O princípio da proibição das coligações pode, todavia, ser
declarado inaplicável:
— a qualquer acordo, ou categoria de acordos, entre
empresas;
— a qualquer decisão, ou categoria de decisões, de
associações de empresas; e
— a qualquer prática concertada, ou categoria de práticas
concertadas,
que contribuam para melhorar a produção ou a
distribuição dos produtos ou para promover o
progresso técnico ou económico, contanto que aos
utilizadores se reserve uma parte equitativa do lucro daí
resultante…
Formas de operacionalizar o balanço económico
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 Os certificados negativos (ex. decisão da CE,
1992, sobre o acordo entre a Ford e a Volkswagen
para a criação de uma empresa conjunta em
Palmela)
 As isenções por categoria
 Visam garantir formas de cooperação em benefício
do mercado interno, da reestruturação da produção
e distribuição, da maior capacidade competitiva das
empresas europeias; ou seja, valorizam mais a
análise económica do que a análise jurídica.
As isenções por categoria
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• Acordos/práticas concertadas horizontais (Orientações sobre
a aplicação do artigo 101.º do TFUE aos acordos de cooperação
horizontal (2011/C 11/01)
 Investigação e desenvolvimento (Reg (UE) N.º 1217/2010 da
Comissão, 14-12-2010)
 Produção - especialização e subcontratação (Reg (UE) N.º 1218/2010
da Comissão, 14-12- 2010 (acordos de especialização)
 Compra, comercialização, normalização
 Transferência de tecnologia (concessão de licenças de exploração de
patentes ou de outros direitos de propriedade intelectual)
• Acordos/práticas concertadas verticais (Reg (UE) N.º 330/2010
da Comissão,20-4-2010; Orientações relativas às restrições
verticais, Bruxelas, 10.5.2010 SEC(2010) 411 final)
 Acordos de distribuição exclusiva, franchising
Os abusos de posição dominante (art. 102º)
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 É incompatível com o mercado comum e
proibido, na medida em que tal seja susceptível de
afectar o comércio entre os Estados-Membros, o
facto de uma ou mais empresas explorarem de forma
abusiva uma posição dominante no mercado comum
ou numa parte substancial deste.
 Esta proibição não admite excepções.
Em que consiste uma posição dominante?
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 Na determinação da posição dominante,
atende-se a critérios estruturais:
estrutura do mercado; e
 quotas de mercado das empresas.

A noção de “mercado relevante”.
 O poder económico da empresa em posição dominante:
possibilidade de assumir comportamentos independentes
que a habilitam a actuar sem ter em conta os
concorrentes, compradores ou fornecedores.
 Posição dominante individual e colectiva.

O “mercado relevante”
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 Critério decisivo do ponto de vista geográfico e do
produto ou serviço - para o apuramento da
existência de uma posição dominante permitindo o
cálculo da quota de mercado da empresa ou grupo
de empresas.


Mercado geográfico relevante – onde as empresas em causa
fornecem produtos ou serviços em condições de concorrência
homogéneas.
Mercado de produto relevante – inclui todos os produtos e/ou
serviços considerados permutáveis ou substituíveis
(ex. United Brands; Hoffman-La-Roche; Continental Can)
As práticas abusivas
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 a) Imposição, de forma directa ou indirecta, de preços de
compra ou de venda ou outras condições de transacção não
equitativas.
b) Limitações da produção, distribuição ou
desenvolvimento técnico em prejuízo dos consumidores.
c) Aplicação, relativamente a parceiros comerciais, de
condições desiguais no caso de prestações equivalentes
colocando-os, por esse facto, em desvantagem na
concorrência.
d) Cláusulas de subordinação ou “tie-in”(ex. caso Microsoft)
O controlo de concentrações
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 Concentração de empresas
Fusão
Aquisição
de participações sociais
Formação de empresas comuns
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 A “pré-história” deste regime
 da
indiferença ao Acórdão Philip
Morris/Rothmans (Proc. 142 e 156/84)
(participação social em empresa concorrente)
 Da teoria do dano efectivo à teoria do dano
potencial.
 Do Regulamento nº 4064/1989 ao Regulamento
nº 139/2004, de 20.1.
O regime actual
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 Âmbito: concentrações de dimensão comunitária:
 Volume de negócios


Volume total superior a 5 mil milhões de euros; volume realizado
na UE por, pelo menos, 2 das empresas superior a 250mil milhões
de euros
Mercado relevante (excluem-se concentrações puramente
internas)
 Procedimento: notificação prévia – antes da sua
realização e após a conclusão do acordo, anúncio
de OPA ou aquisição de uma participação de
controlo.
O problema da extra-territorialidade
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 O caso General Electric/Honeywell: concentração
rejeitada pela CE e autorizada nos EUA


UE – prevalência do teste do domínio do mercado (dano
potencial)
EUA – prevalência do teste da diminuição substancial da
concorrência (dano efectivo – critério menos exigente…)
Os auxílios estatais (art. 107.º)
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 São incompatíveis com o mercado comum os
auxílios de Estado, qualquer que seja a sua forma,
que sejam susceptíveis de favorecer certas
empresas ou produções, afectando o comércio e
falseando a concorrência entre Estados-Membros.
(favorecimento de importações/exportações;
 Sanção: nulidade dos auxílios (com obrigação de
eventual reembolso).
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 Auxílio …

toda e qualquer vantagem concedida, directa ou
indirectamente, por meio de recursos públicos.
 de Estado

“ Estado ” : administração central, regional e local,
institutos públicos, organismos de utilidade pública,
empresas públicas e participadas.
As derrogações (excepções à proibição)
(art. 107.º, nº 2)
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Automáticas
 Os
auxílios de natureza social a
consumidores individuais (não empresas).
 Os auxílios destinados a remediar danos
causados por calamidades naturais.
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 Facultativas




Os auxílios destinados a promover o desenvolvimento
económico de regiões com nível de vida anormalmente
baixo/grave situação de subemprego.
Os auxílios destinados a fomentar um projecto importante de
interesse europeu.
Os auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas
actividades ou regiões menos desenvolvidas.
Os auxílios destinados a promover a cultura e a conservação do
património.