U
1
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO (UFRJ)
Reitor
Prof. Carlos Antônio Levi da Conceição
Vice-reitor
Prof. Antonio José Ledo Alves da Cunha
Pró-reitora de Graduação (PR-1)
Prof. Angela Rocha dos Santos
Pró-reitora de Pós-graduação e Pesquisa (PR-2)
Prof. Débora Foguel
Pró-reitor de Planejamento, Desenvolvimento e Finanças (PR-3)
Prof. Carlos Rangel Rodrigues
Pró-reitor de Pessoal (PR-4)
Roberto Antônio Gambine Moreira
Pró-reitor de Extensão (PR-5)
Prof. Pablo Cesar Benetti
Centro de Ciências Jurídicas e Econômicas
Decana
Prof. Maria Lúcia Teixeira Werneck Vianna
Vice- Decana
Prof. Vanessa Oliveira Batista
Faculdade Nacional de Direito
Diretor
Prof. Flávio Alves Martins
Vice-Diretor
Prof. Carlos Bolonha
Coordenador do curso de Graduação
Prof. Luis Cláudio Moreira Gomes
Vice- Coordenadora do curso de Graduação
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Coordenadora do curso de Pós Graduação
Prof. Juliana Neuenschwander Magalhães
Vice- Coordenador do curso de Pós Graduação
Prof. Luiz Eduardo Figueira
Secretaria da Pós-Graduação
Renato Martins
Programa de Pós Graduação em Direito – PPGD
Rua Moncorvo Filho, 8, Centro – Rio de Janeiro – RJ
CEP: 2021-340
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Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das
Instituições – LETACI
Site: www.letaci.com/site
II Seminário Internacional de Teoria das Instituições: Cortes Constitucionais e Realidade Política
II Seminário Internacional de Teoria das Instituições: Cortes Constitucionais e Realidade Política Anais. Rio de Janeiro: Faculdade Nacional de Direito, 2013.
Anual.
ISSN:
1.
Direito – Periódicos.
2
Coordenação Geral
Prof. Carlos Bolonha – FND/UFRJ
Prof. Cecília Caballero Lois – FND/UFRJ
Coordenação Executiva
Carina de Castro Quirino
Carolina Almeida
Igor de Lazari
Maíra Almeida
Prof. Antonio Sepúlveda – UFF
Comitê Científico
Prof. Larissa Pinha de Oliveira – FND/UFRJ
Prof. Luis Cláudio Gomes
Prof. Marcia Dalcastel - UFF
Comitê Organizador
Allan Carlos da Silva Marques
Ana Caroline da Silva
Anaclara Moraes Cesário
Bruna Porphirio
Bruna Veríssimo
Débora Fortunato Bastos Rodrigues
Gabriela Leonardos
Letícia Assad
Lucas Patitucci
Maria Antônia da Conceição Silva
Rafael Bezerra de Souza
Stella Araujo
Telmo Olimpío
Veneranda Nicolitti Roza
Wanny Cristina Ferreira Fernandes
Organização
Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro – PPGD-UFRJ
Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições – LETACI
Produção Editorial
Edição:
Ana Caroline da Silva
Carina Castro
Carolina Almeida
Letícia Assad
Projeto Gráfico e Capa
Revisão Bibliográfica
Ana Caroline da Silva
Carina Castro
Carolina Almeida
Letícia Assad
Stella Araujo
Igor de Lazari
Apoio
3
Sumário
Apresentação ....................................................................................................................8
Agradecimentos .................................................................................................................9
Programação de apresentações ........................................................................................10
Mesa De Debates - Painel Internacional
CONSTITUTIONAL COURTS, POPULAR CONSTITUTIONALISM AND THE
CRISIS OF LEGITIMACY ............................................................................................ 14
PATENT DIALOGUE ....................................................................................................15
JUDGES’ INCENTIVES AND REVIEW GRANTING IN THE ITALIAN
CONSTITUTIONAL COURT: A DE-FACTO DISCRETIONARY JURISDICTION?
........................................................................................................................................ 16
EQUILIBRIUM ...............................................................................................................18
JUDICIAL ACTIVISM AND THE SUPREME COURT OF INDIA ............................19
PARTICIPATION AS DELIBERATION: INSTITUTIONAL MECHANISMS OF
SOCIAL MOBILIZATION IN CONSTITUTIONAL ADJUDICATION IN BRAZIL
AND IN THE US ........................................................................................................... 20
Painel “Diálogos Institucionais”
A INTERAÇÃO ARGUMENTATIVA ENTRE CORTES: É PRECISO SE
PREOCUPAR COM ESSE DIÁLOGO? ....................................................................... 24
SUPREMACIA OU DIÁLOGOS JUDICIAIS? O DESENVOLVIMENTO DE UMA
JURISDIÇÀO CONSTITUCIONAL VERDADEIRAMENTE DEMOCRÁTICA A
PARTIR DA LEITURA INSTITUCIONAL. ................................................................ 26
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS: A CONSTRUÇÃO DE UM MODELO
PARTICIPATIVO NO ÂMBITO DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL ....... 28
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA NO BRASIL:
UMA ANÁLISE DA PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33 ........... 30
O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: INSTRUMENTO DE CONTENÇÃO DO
JUDICIÁRIO COMO “SUPEREGO” DA SOCIEDADE? ........................................... 33
DEBATE SOBRE CARACTERÍSTICAS PARA A
MANUTENÇÃO/ESTABILIDADE INSTITUCIONAL: UM ESTUDO DE CASO
SOBRE A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO. ......................... 35
SUPREMACIA JUDICIAL VERSUS DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS: UM
ESTUDO ACERCA DA CAPACIDADE INSTITUCIONAL DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA INTERPRETAÇÃO FINAL DA CONSTITUIÇÃO À
LUZ DO PRECEDENTE DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ............ 38
4
Painel “Perspectivas Político-Econômicas Institucionais”
ROYALTIES DO PETRÓLEO & PERSPECTIVAS POLÍTICO-ECONÔMICAS DO
SISTEMA DE ARRECADAÇÃO DO ICMS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 ........... 42
O DIREITO DA CONCORRÊNCIA PELA ESFERA PENAL ECONÔMICA E AS
PERSPECTIVAS DO CASO ADALAT: CONFIGURAÇÃO DAS BASES DA UNIÃO
EUROPEIA .................................................................................................................... 44
A INSTRUMENTALIZAÇÃO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA ....................................................................................................................... 45
Painel “Cortes Constitucionais”
A ESPETACULARIZAÇÃO DAS SESSÕES DE JULGAMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL: “PARA QUEM ESTAMOS FALANDO?” .......................... 48
O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO E SUAS IMPLICAÇÕES NA
INTELEGIBILIDADE DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO ............................................ 50
A SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA E O CASO MARBURY VS.
MADISON: UMA RELEITURA POR OCASIÃO DE SEUS 210 ANOS ................... 51
O DIÁLOGO INSTITUCIONAL ENTRE CORTES CONSTITUCIONAIS: UMA
NOVA RACIONALIDADE ARGUMENTATIVA DA JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL JUSTIFICADA PELOS DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS
TRANSNACIONAIS ..................................................................................................... 54
E ASSIM SURGE A VIDA! UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PAPEL DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA EM QUESTÕES ONDE HAJA
DESACORDO MORAL RAZOÁVEL. ......................................................................... 56
JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE: UMA ANÁLISE ACERCA
DA NEGAÇÃO DE TRATAMENTOS POR PARTE DOS PLANOS DE SAÚDE .... 58
COERÊNCIA COLETIVA E PRECEDENTES: O CASO DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL .......................................................................................................................61
A SUBJETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS: UM DIÁLOGO
COM A CORTE SUL-AFRICANA ............................................................................... 64
O DEBATE ENTRE RONALD DWORKIN E STANLEY FISH E SUAS
IMPLICAÇÕES PARA O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL . 65
PERSPECTIVAS DA LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PROJETO DE EMENDA À
CONSTITUIÇÃO Nº33/11: DA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO À
ADEQUAÇÃO DOS INSTRUMENTOS ...................................................................... 69
O ENIGMA DA INDEPENDÊNCIA JUDICIAL: UMA ANÁLISE DOS
MECANISMOS DE SEU ESTABELECIMENTO E MANUTENÇÃO ...................... 71
CRISES SISTÊMICAS AOS ESTUDOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS .......75
A LEGITIMIDADE NA TEORIA INSTITUCIONAL: OS EFEITOS SISTÊMICOS
COMO UM ASPECTO LEGITIMATÓRIO ................................................................. 78
5
Painel Cnj – “Limites E Possibilidades Da Eficácia Da Prestação Jurisdicional No
Brasil”
O FENÔMENO DAS DECISÕES DA CORTE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:
PODER JUDICIÁRIO E EFICIÊNCIA EM DEBATE ................................................. 85
O TEMPO DO PROCESSO............................................................................................87
RESISTÊNCIA INSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E GARANTISMO: UM
ESTUDO DA ADPF 132 E DO MS 32.262 .................................................................. 88
O SUPREMO E O ARGUMENTO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
COMPARADO............................................................................................................... 88
A IMPLEMENTAÇÃO DA EFICIÊNCIA ECONÔMICA NOS PROCESSOS DE
REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO E SUA INFLUÊNCIA NA
TRANSFORMAÇÃO DA RACIONALIDADE JURÍDICA ........................................ 89
O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E AS POLÍTICAS DA QUALIDADE
NOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DO BRASIL: UM DIÁLOGO ENTRE
ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA E O TEMA DO ACESSO À JUSTIÇA. .............. 93
O CIENTISTA NO LABORATÓRIO DE PRECEDENTES: O PERFIL DO
PARTICIPANTE DAS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS NO STF ...................................... 98
OS SUPRECEDENTES E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UM ENSAIO
SOBRE AS POSSÍVEIS MUDANÇAS NA CULTURA JUDICIAL BRASILEIRA 100
LEI MARIA DA PENHA NO STJ: ANÁLISE CRÍTICA DE DISCURSO DE UM
ACÓRDÃO .................................................................................................................. 102
A ARTICULAÇÃO DA FORMAÇÃO DISCURSIVA A SERVIÇO DA INEFICÁCIA
DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: DESCONSTRUINDO A RETÓRICA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DA ANÁLISE CRÍTICA DO
DISCURSO .................................................................................................................. 105
O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS COMO
INSTRUMENTO DE APROXIMAÇÃO AO COMMON LAW ................................ 107
Painel “Teoria Democrática E Constitucionalismo”
O ATIVISMO JUDICIAL NO PARADIGMA BRASILEIRO: MUDANÇAS E
REFORMAS PÓS 88 ................................................................................................... 112
A CONVENIENTE SUPREMACIA DO PODER EXECUTIVA VIS-À-VIS A
COORDENAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PODERES .......................................... 114
RECALL, DEMOCRACIA DIRETA E ESTABILIDADE INSTITUCIONAL ..........116
MONTESQUIEU, THOMAS JEFFERSON E CHRISTOPHER LAMBERT ENTRAM
EM UM BAR: SEPARAÇÃO DE PODERES, IMORTALIDADE E A PEC 33 ....... 118
O ESTADO DE NATUREZA E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
FRATURAS INSTITUCIONAIS BRASILEIRAS SOBRE A PERSPECTIVA DO
PENSAMENTO DE HOBBES. ................................................................................... 121
O STF COMO ARQUIPÉLAGO: POR QUE TER ONZE ILHAS PODE SER
MELHOR DO QUE UM CONTINENTE.................................................................... 124
6
DEMOCRACIA PARA ALÉM DO ESTADO? DESAFIOS À TEORIA DOS
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS E A BUSCA POR “MELHORES MAPAS” .......... 127
REPRESENTATIVIDADE DISPUTADA: TÊMIS VERSUS PODER LEGISLATIVO.
.......................................................................................................................................130
TENSÕES POLÍTICAS DE GOVERNABILIDADE E A IMINENTE CRISE
SISTÊMICA ENTRE PODERES ................................................................................ 134
______________________________________________________________________
7
Apresentação
A partir do estudo das Instituições na Linha de Pesquisa “Teorias da Decisão e
Desenhos Institucionais” motivado pelo programa de Pós-Graduação em Direito da
Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro (PPGD/FND/UFRJ),
pelo segundo ano consecutivo, o LETACI – Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos
sobre o Comportamento das Instituições – promove, juntamente com o apoio do
PPGD/FND, da UFRJ, da CAPES, do CNPq, da FAPERJ e da OAB/RJ, um evento de
grande monta para o aprofundamento do debate acerca das Instituições e seus respectivos
pensadores.
Iniciado com o I Seminário Internacional de Teoria das Instituições: Diálogos
Institucionais e Legitimidade, realizado em novembro de 2012, o II Seminário
Internacional de Teoria das Instituições: Cortes Constitucionais e Realidade Política vem
dar sequência ao debate provocado por alguns dos maiores nomes nacionais e
internacionais que discutem esta temática.
O evento também busca proporcionar o aprofundamento do tema com a dinâmica
de apresentação de grupos de trabalho alocando-os por temáticas (Cortes Constitucionais,
Diálogos Institucionais, Teoria Democrática e Constitucionalismo e Perspectivas
político-econômicas Institucionais) de modo a otimizar o debate sobre a teoria
institucional que vem ocupando grande espaço nas doutrinas político-jurídica norteamericana e, mais recentemente, brasileira.
Rio de Janeiro, Novembro de 2013.
Carlos Bolonha
8
Agradecimentos
A Coordenação Geral do II Seminário Internacional de Teoria das
Instituições: Cortes Constitucionais e Realidade Política agradece o apoio da Direção
da Faculdade Nacional de Direito, na pessoa do Professor Flávio Martins, e agradece da
mesma forma à Coordenação do Programa de Pós-Graduação em Direito, na pessoa da
Professora Juliana Neuenschwander Magalhães. Reconhecemos e agradecemos, ainda, a
cooperação do Corpo Administrativo da FND/UFRJ.
Inegável também foi o empenho da Professora Cecília Caballero Lois; do
Professor Antonio Sepúlveda, da Dra. Carina Castro, da Dra. Maíra Almeida, além dos
graduandos Carolina Almeida e Igor de Lazari, que não mediram esforços para
concretizar a realização do II Seminário Internacional de Teoria das Instituições:
Cortes Constitucionais e Realidade Política.
O sucesso do evento é o resultado do esforço de todos os meus alunos e dos alunos
da Professora Cecília Lois que participaram na organização e coordenação de todo o
Seminário demonstrando dedicação e empenho em prol de uma Academia de Excelência.
Registro, finalmente, o apoio recebido do CNPq, da FAPERJ, da CAPES e da
OAB que foram fundamentais para a execução do evento.
Rio de Janeiro, 6 de Novembro de 2013
Carlos Bolonha
9
PROGRAMAÇÃO
Mesa de Debates - Painel Internacional
(06 de novembro – 11:00h às 13:00h)
TÍTULO
Constitutional courts, popular constitutionalism and the crisis of legitimacy
Patent Dialogue
Judges Incentives and Review Granting in the Italian Constitutional Court a de-facto
Discretionary Jurisdiction
Equilibrium
Judicial Activism and the Supreme Court of India
Participation as Deliberation: Institutional Mechanisms of Social Mobilization in
Constitutional Adjudication in Brazil and in the US
Painel “Diálogos Institucionais”
(06 de novembro – 18:00h às 19:45h)
TÍTULO
A interação argumentativa entre cortes: é preciso se preocupar com
esse diálogo
Supremacia ou diálogos judiciais? O desenvolvimento de uma
jurisdição constitucional verdadeiramente democrática a partir da
leitura institucional
Diálogos institucionais: a construção de um modelo participativo no
âmbito da hermenêutica constitucional
Diálogos institucionais e judicialização da política no Brasil: uma
análise da Proposta de Emenda à Constituição nº 33
O Conselho Nacional de Justiça: instrumento de contenção do
Judiciário como “superego” da sociedade?
Debate sobre características para a manutenção/estabilidade
institucional: Um estudo de caso sobre a Organização Internacional do
Trabalho
Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: um estudo acerca
da capacidade institucional do Supremo Tribunal Federal na
interpretação final da Constituição à luz do precedente do foro por
prerrogativa de função
HORÁRIO
18:00
18:15
18:30
18:45
19:00
19:15
19:30
10
Painel “Perspectivas político-econômicas institucionais”
(06 de novembro – 19:45h às 20:15h)
TÍTULO
Royalties do petróleo e perspectivas político-econômicas do sistema de
arrecadação do ICMS na Constituição de 1988
O direito da concorrência pela esfera penal econômica e as
perspectivas do caso Adalat: configuração das bases da União
Europeia
Perspectivas político-econômicas institucionais
HORÁRIO
19:45
20:00
20:15
Painel “Cortes Constitucionais”
(07 de novembro – 18:00h às 20:30h)
TÍTULO
A espetacularização das sessões de julgamento do Supremo Tribunal
Federal: “para quem estamos falando?”
O constitucionalismo democrático e suas implicações na
inteligibilidade do judiciário brasileiro
A Suprema Corte Norte-americana e o caso Marbury vs Madison
O diálogo institucional entre Cortes Constitucionais: Uma nova
racionalidade argumentativa da jurisdição constitucional justificada
pelos diálogos institucionais transnacionais
E assim surge a vida! Uma Análise Crítica do Papel da Jurisdição
Constitucional
Judicialização do direito à vida e à saúde: uma análise acerca da
negação de tratamentos por parte dos planos de saúde
Coerência coletiva e precedentes: o caso do Supremo Tribunal Federal
A subjetividade dos direitos sociais prestacionais: um diálogo com a
Corte Sul-Africana
O debate entre Ronald Dworkin e Stanley Fish e suas implicações para
o problema da discricionariedade judicial
Perspectivas da legitimação democrática do Supremo Tribunal Federal,
uma análise crítica do projeto de emenda à Constituição nº 33/11: da
necessidade de participação à adequação dos instrumentos
O enigma da independência judicial
Críticas sistêmicas aos estudos constitucionais brasileiros
A legitimidade na teoria institucional:
Os efeitos sistêmicos como um aspecto legitimatório
HORÁRIO
18:00
18:15
18:30
18:45
19:00
19:15
19:30
19:45
20:00
20:15
20:30
20:45
21:00
Painel CNJ – “Limites e Possibilidades da Eficácia da Prestação Jurisdicional” no
Brasil (08 de novembro – 11:00h às 13:00)
TÍTULO
O fenômeno das decisões da Corte Constitucional brasileira: Poder
Judiciário e eficiência em debate
HORÁRIO
11:00
11
O tempo do processo
Reserva do possível e a atuação do Poder Judiciário na implementação
de políticas públicas
Resistência institucional, democracia e garantismo: um estudo da
ADPF 132 e do MS 32.262
O Supremo e o argumento do Direito Constitucional Comparado
A implementação da eficiência econômica nos processos de reforma do
Poder Judiciário e sua influência na transformação da racionalidade
Jurídica
O Conselho Nacional de Justiça e as Políticas da Qualidade nos
Tribunais de Justiça no Brasil: um diálogo entre administração
judiciária e o tema do acesso à Justiça
O cientista político no laboratório de precedentes: o perfil do
participante das audiências públicas no STF
Os superprecedentes e o Supremo Tribunal Federal: um ensaio sobre
possíveis mudanças na cultura judicial brasileira
Lei Maria da Penha no STJ: análise crítica de discurso de um acórdão
A articulação da formação discursiva a serviço da ineficácia da
prestação jurisdicional: desconstruindo a retórica do Supremo Tribunal
Federal a partir da análise crítica do discurso
O incidente de resolução de demandas repetitivas como instrumento de
aproximação ao common law
11:10
11:20
11:30
11:40
11:50
12:00
12:10
12:20
12:30
12:40
12:50
Painel “Teoria Democrática e Constitucionalismo”
(08 de novembro – 18:00h às 20:30h)
TÍTULO
O ativismo judicial no paradigma brasileiro: mudanças e reformas pós
88
A conveniente supremacia do poder executivo
Recall, democracia direta e estabilidade institucional
Montesquieu, Thomas Jefferson e Christopher Lambert entram em um
bar: Separação de Poderes, Imortalidade e a PEC 33
O Estado de Natureza e o Estado Democrático de Direito: Fraturas
Institucionais Brasileiras sobre a Perspectiva do Pensamento de
Hobbes
O STF como arquipélago: por que ter onze ilhas pode ser melhor do
que um continente
Democracia para além do Estado? Desafios à teoria dos diálogos
institucionais e a busca por “melhores mapas”
Representatividade disputada: Têmis versus Poder Legislativo
Tensões políticas de governabilidade e a iminente crise sistêmica entre
Poderes
HORÁRIO
18:00
18:15
18:30
18:45
19:00
19:15
19:30
19:45
20:00
12
Mesa de Debates - Painel Internacional
(06 de novembro – 11:00h às 13:00h)
13
CONSTITUTIONAL COURTS, POPULAR CONSTITUTIONALISM AND THE
CRISIS OF LEGITIMACY
E. Kofi Abotsi <[email protected]>
GIMPA Law School
ABSTRACT: The exponential growth in the number of democracies around the world
in the last two decades has been largely marked by the adoption of written constitutions.
These constitutions usually establish courts with final adjudicatory powers on matters of
constitutional controversy and interpretive challenges. Yet, as has become clearly evident
in many emergent democracies, the practical effect of these constitutional courts reflect
antinomies in constitutional stability, growth, and development. While on the one hand
constitutional courts have been expected to promote and reinforce democratic stability,
the operation of these courts have tended to routinely deviate from popular expectations
and mores leading to tensions and threats of instability. While the issue dealing with the
democratic legitimacy of constitutional courts remain contested, the reality remains that
these courts have come to play certain critical roles in shaping the ethos and governance
processes of democratic regimes. On the other hand, the failure of constitutional courts to
deal with certain topical concerns such as the perceptions of insularity and political bias
has meant that their legitimacy and effectiveness has been undermined broadly speaking.
In this paper, I intend to explore the functional linkages between constitutional
courts and popular constitutionalism, (understood as a spontaneous application of citizen
pressure on the judicial and political process and how these impact on the stability of
democratic regimes). Drawing on examples from Ghana, I will argue that the role of
constitutional courts in developing and emergent democracies transcends the strict legal
interpretive mandate but also extends to the courts’ capacity to aggregate and articulate
the larger values of the democratic establishment and citizen expectations. In this regard
and from an institutionalist perspective, I will conclude by asserting that as a microcosm
of a larger state, constitutional courts engage in a survivalist enterprise whenever they are
confronted with the issue of interpretation involving governance and the very stability of
the state.
14
PATENT DIALOGUE
J. Jonas Anderson <[email protected]>
American University Washington College of Law
ABSTRACT: This Article examines the unique dialogic relationship that exists between
the Supreme Court and Congress concerning patent law. In most areas of the law,
Congress and the Supreme Court engage directly with each other to craft legal rules.
When it comes to patent law, however, Congress and the Court most often interact via an
intermediary institution: the U.S. Court of Appeals for the Federal Circuit. In patent law,
dialogue begins when Congress or the Supreme Court acts as a dialogic catalyst, signaling
reform priorities to the Federal Circuit. In response, the Federal Circuit can “suggest”
legal reform through a variety of means (opinion writing, instructions to lower tribunals,
or lobbying), after which the catalyst can (1) accept the Federal Circuit’s suggested
change, (2) reject the Federal Circuit’s suggested change, or (3) renew the discussion.
Appreciating the unique nature of patent dialogue has important implications for
patent law in particular and for all legal areas with specialized courts more generally.
Encouraging the Supreme Court and Congress to debate patent policy through the Federal
Circuit situates law-making at the institution most capable of crafting efficient legal rules.
Additionally, the Federal Circuit’s participation in the dialogue over patent law and policy
can reduce many of the drawbacks of specialized adjudication, namely tunnel-vision,
doctrinal ossification, and power expansion. Ultimately, “patent dialogue” can
complement traditional Supreme Court-Congressional dialogue to improve the workings
of the patent system.
15
JUDGES’ INCENTIVES AND REVIEW GRANTING IN THE ITALIAN
CONSTITUTIONAL COURT: A DE-FACTO DISCRETIONARY JURISDICTION?
Alessandro Melcarne <[email protected]>
University of Turin
ABSTRACT: As many other apical judicial bodies, the Italian Constitutional Court is
characterized by a rather complex procedural mechanism. Aside the more “open” features
that are often emphasized by media, many “hidden” aspects are also meritorious of
attention by scholars (Eisenberg et al., 2013). If the election of the Court’s President or
decisions ruling the constitutional illegitimacy of laws are more appealing for public
attention, it is important not to omit also other aspects of its operating system, such as the
case-screening process.
The particular focus of this paper is on the task of the judge-Reporter and his/her
function in granting review to cases submitted to the Court’s attention. Although the
Courts remains formally a collegial body, the Reporter plays a pivotal role in the process
of screening cases: he/she is responsible for examining more in depth the issue at stake,
formulating a preliminary opinion on which the panel will discuss and finally writing the
final decision as emerged from the Court’s collegial vote. Given this setting, the particular
perspective adopted in this work follows a paradigm typically embraced by “judicial
realism”. According to this school of thought, judges do not apply the law mechanically
to each case, but their decision-making process is affected by psychological, political and
social conditions. As Posner (1993) argues, judges’ behavior is subject to a vast setting
of incentives that might influence their work.
In the case of the Italian Constitutional Court’s justices, incentives are mainly
driven by the peculiarities of their tenure: a nine years non-renewable period, with
appointments largely influenced by political pressure. In this setting, justices need to
rationalize their work in order to maximize both their personal prestige, reputation and
popularity (Posner, 1993), but also their chances of future designations, often politically
driven (Breton and Fraschini, 2003). Such optimization process combines both
quantitative and qualitative aspects of judges’ work. Given the scarcity of time and the
mandatory nature of their jurisdiction, they need to carefully select how to allocate their
effort among the assigned cases. This situation might take the form of a trade-off problem:
the incentive to dispose as many cases as possible must be combined with the temporal
constraint and the impossibility to discard mundane issues. Consequently, judges will
16
need to manage cautiously their workload so to give more space in their agenda to relevant
and politically-sensible issues (the “more productive” ones in terms of judges’ utility),
but without neglecting the other cases assigned.
In order to investigate this aspect, the focus of this paper will be on a specific
segment of the case-screening process: the decisions of granting review. The paths
leading courts to enter in the merits of the cases devolved to their attention are not very
often studied (Eisenberg et al., 2013). They represent exactly the kind of “hidden” aspects
that deserve more attention, especially in cases like the Italian Court, where all decision
regarding review-granting are available to the public.
Given the institutional setting and this set of incentives, we want to investigate the
review-granting mechanism by accounting for Reporters’ utility-maximizing behavior.
The decision to enter in the merits, in which the Reporter plays a pivotal role, becomes
crucial once accounting for the consequences of judges’ actions in terms of their utility.
Granting review implies more effort for the Reporter in studying the legal issue and
preparing an adequate opinion to submit to the Court’s deciding panel. If judges’ action
are driven by the incentives discussed above, their choice to grant review will be
determined not only by the relevance of the issue from a legal perspective, but also
accounting for the way their decisions affect personal utility.
The first claim of this work follows what is been previously defined as “Jaded
Effect” (Eisenberg et al., 2013). We can hypothesize that as Reporters screen more cases,
their threshold of due relevance for granting review increases (Danziger et al., 2011).
Assuming that the decision of entering in the merits is a good proxy for the attention given
by Reporters to a case, and given their trade-off problem in choosing how to distribute
their effort among cases in their docket, we can say that judges constantly need to fix
higher standards of issues’ relevance. Consequently, as the number of screened cases
increases, the issue at stake will appear to Reporters’ eyes as less and less appealing from
their utilitarian point of view and thus less meritorious of the due effort that granting
review implies.
However, the aforementioned effect must be conciliated with the time-limited
tenure and the need to find an equilibrium for the trade-off problem affecting judges’
decisions. In fact we can think of a “Tenure” counter-effect that mitigates the rising
standards imposed in screening decision by the judges’ need for public attention. As the
period in office expires, the necessity of carefully selecting (and thus enter in the merits
of) only important cases is counterbalanced by the need to increase their exposure with
17
both media and the “legal world”. In other words, with an equal amount of cases assigned
(i.e. once controlling for the workload), we can hypothesize that judges with greater courtseniority would be more incline to grant review.
Such hypotheses are confirmed by the empirical analysis conducted on a dataset
made of 1843 cases disposed by the Italian Constitutional Court from 2002 to 2011. From
the models estimated, we can thus assess that the aforementioned incentives lead judges
in what can be defined as a rationality-driven decision-making process. If on one side the
quantity of screened cases induces judges to raise their thresholds in search for landmark
decisions, on the other, once accounting for this effect we can observe how seniority
makes judges more incline to grant review.
What we can conclude from this analysis is that, although the Court is
characterized formally by a mandatory jurisdiction, the set of incentives driving the
behavior of rational utility-maximizer judges, brings to a de-facto discretionary system.
Despite Reporters are obliged to screen all assigned cases, we can observe a dual casemanagement system. Issues considered relevant enjoy a “priority lane” in Reporters’
agenda and are thus going to be dealt before.
On the other side, mundane cases are going to “pile up” on judges’ desk and wait more
for their turn to be decided. We observe a statistically significant difference (pvalue=0.001) in the average disposition time between cases that were entered in the merits
and those that were not. So, differently from what is usually considered, disposition time
does not represent in this case a measure of the time devoted by judges each case, but
rather a “shelving time” that increases with the irrelevance of the issue at stake.
EQUILIBRIUM
Adam Lamparello <[email protected]>
Indiana Tech Law School
ABSTRACT: The vast majority of constitutional law scholarship focuses on
interpretation and justification. Debates about whether the Constitution is written or
unwritten, living or dead, are misplaced because they ignore a larger problem affecting
individuals of all political persuasions. The problem is dishonesty. Supreme Court
decisions with respect to: (1) the coordinate branches of government; and (2) individual
rights, have seen both originalists and progressives use fictional doctrines and ad hoc
18
reasoning to arrive at desired results. The Court's decisions in these areas are
fundamentally anti-democratic. Furthermore, the Court's approach to deciding landmark
cases has upset the federalist balance and deprived individual citizens of the constitutional
authority to define the scope of unenumerated rights. The problem is not a liberal or
conservative one. It is a democratic one. This Essay is the first in a two-part series
JUDICIAL ACTIVISM AND THE SUPREME COURT OF INDIA
Shreeya Umashankar <[email protected]>
New Dheli University
ABSTRACT: The Supreme Court of India has emerged as the most powerful organ of
State and amongst the foremost constitutional courts in the world through the instrument
of Public Interest Litigation (PIL), the exercise of writ jurisdiction and the expansive
interpretation of fundamental rights guaranteed by the Constitution of India. Judicial
activism impinging on every facet of governance has become the norm in recent times.
This paper traces the evolution of judicial activism since Independence through
pronouncements of the Supreme Court. It brings out distinct phases in this evolution –
the initial phase of judicial restraint, the first phase of an activist judiciary where the
Supreme Court primarily was concerned with protection of fundamental rights and
humane treatment of citizens; the second phase where the Supreme Court took keen
interest in preservation and protection of the environment; the third phase where the
Supreme Court extended its reach into the socio-economic arena and the fourth phase
when issues of transparency and probity in governance led to interventions by the
Supreme Court. The paper illustrates through judgements of the Supreme Court that the
instrument of the PIL and the exercise of writ jurisdiction by the Supreme Court go
beyond the traditional postulates of judicial processes and political theory on separation
of powers between the organs of State.
19
PARTICIPATION AS DELIBERATION: INSTITUTIONAL MECHANISMS OF
SOCIAL MOBILIZATION IN CONSTITUTIONAL ADJUDICATION IN BRAZIL
AND IN THE US
Thiago Amparo <[email protected]>
Central European University (Budapest)
ABSTRACT: The Brazilian Supreme Court (Supremo Tribunal Federal – STF) has been
increasingly open to claims by social movements, at least from a specific procedural
perspective. In controversial rights-related cases, the STF has created institutional
channels, which have enabled social movements to influence the court’s agenda, inter
alia, by convening public hearings as well as by allowing legal interventions by
representatives of social movements. A similar trend is seen in the US constitutional
practice where major constitutional cases are often supported and argued by social
movements1 . By adopting an institutional approach to the procedure of social
participation in constitutional adjudication in Brazil and in the United States, I argue in
this paper that the supreme courts in both countries allow participation of social
movements in constitutional adjudication as a way to partially compensate their low
deliberative procedure of constitutional review.
The paper is composed of two main sections, one a theoretical framework on new
institutionalism, the other focused on applying this theory to the case studies of Brazil
and United States, followed finally by a conclusion.
In the first part, I will present the new institutional literature on external pressure
in the realm of constitutional adjudication. In contrast with an attitudinal model2, which
explains judicial decisions by reference to personal preferences of constitutional judges,
an new institutionalist approach to constitutional adjudication emphasizes “the distinctive
characteristics of the Court as an institution, its relationship to other institutions in the
political system, and how both of these might shape judicial values and attitudes”3. From
this institutional standpoint, which focuses on the procedure of constitutional review, the
Jack M Balkin and Reva B Siegel, “Principles, Practices, and Social Movements,”University of
Pennsylvania Law Review 154, no. 4 (2006): p. 927. See also: William Neskridge Jr., “Channeling: IdentityBased Social Movements and Public Law,” University of Pennsylvania Law Review 150, no. 1 (November
01, 2001): pp. 419–525.
2
Jeffrey A. Segal and Harold J. Spaeth, The Supreme Court and the Attitudinal Model Revisited (New
York: Cambridge University Press, 2005).
3
Howard Gillman and Cornell W. Clayton, “Beyond Judicial Attitudes: Institutional Approaches to
Supreme Court Decision-Making,” in Supreme Court Decision-Making: New Institutionalist Approaches,
ed. Howard Gillman and Cornell W. Clayton (Chicago and London: The University of Chicago Law
Press, 1999), p. 3.
1
20
paper presents what are the main institutional factors that empower social movements to
participate in constitutional adjudication. In sum, this first section begs the narrow
institutional question of why social movements participate in constitutional review. In
this endeavor, two institutional theories are particularly relevant: Charles Epp’ “supportstructure” thesis4, according to which resource mobilization better explains why social
movements make use of constitutional review, as well as Jon Hart Ely’s “representationreinforcing approach”5, for whom deficits of political process might justify a stronger
judicial intervention by courts in protecting certain politically unpopular social groups.
In the second part, I will apply this theoretical framework to the case studies of
constitutional adjudication in Brazil and United States. Herein, I will particularly focus
on the question of how open to social movements the procedure of constitutional
adjudication is in both countries. In those countries, standing rules in constitutional cases
are relatively restrictive (in comparison, for instance, with other more permissive standing
rules such as in South Africa); therefore, other means of participation in constitutional
adjudication by social movements, such as via amici curiae, become even more relevant.
The Brazilian case illustrates this trend clearly. The STF has adopted two
procedural participatory mechanisms: in cases involving sensitive issues regarding
constitutional rights (such as race-based quotas in universities and abortion rights in case
of anencephalic fetuses), the STF has accepted a wide range of legal interventions by
social movements (via amici curiae) as well as held public hearings with representatives
of those groups and scholars. Furthermore, the STF has interestingly adopted the policy,
at thematic public hearings it decides to convey in controversial cases, of accepting only
oral interventions of “technical-political”6 nature, therefore excluding merely legal
interventions. The inclusion of arguments from other fields beyond the purely legalistic
arguments widens the scope of knowledge that informs judicial deliberation.
After both theoretical and practical analyses of participatory mechanisms in
constitutional adjudication, I conclude in the paper that the most recent institutional
literature, which partly focuses on methods of deliberation of constitutional courts largely
ignores the impact of social movements’ participation in overcoming procedural deficits
Charles R. Epp, “External Pressure and the Supreme Court’s Agenda,” in Supreme Court DecisionMaking: New Institutionalist Approaches, ed. Cornell W. Clayton and Howard Gillman (Chicago and
London: The University of Chicago Press, 1999), 255–279; Charles R. Epp, The Rights Revolution
(Chicago and London: The University of Chicago Press, 1998).
5
Jon Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (Cambridge:Harvard University
Press, 1980).
6
Oscar Vilhena Vieira, “Supremocracia [Supremocracy],” Revista Direito GV 4, no. 2 (2008): p. 448.
4
21
in judicial deliberation. To put it in other words, as Virgílio da Silva has very recently
argued in the case of Brazilian STF7, an institutional analysis of the decision-making
processes of apex courts may lead to the conclusion that certain institutional practices
(such as aggregative voting system practiced by the STF) curb the deliberative function
of the judicial courts, and thus undermine its very legitimacy. For Virgílio, institutional
structure of courts ought to induce rational argumentation among justices in constitutional
cases and not simply individual voting, and for him in this criteria Brazil is “a
paradigmatic case of non-deliberative decision-making”8.
What is missing from his analysis is the view argued in this paper that methods of
participation of social movements in constitutional adjudication have the potential of, at
least partially, tackle this deliberative deficit once such participation fosters courts to look
at and reflect upon social practices and demands those groups present. This is the central
claim of the present paper.
The objective of the present paper is two-fold. First, it seeks to serve as the firstever comparative systematization of institutional methods of participation of social
movements in constitutional adjudication taking into account Brazil and the United
States. Second, furthermore, it seeks to fill in a gap in the new institutional literature in
Brazil and in the United States concerning the relationship between institutional practices
of social participation in constitutional adjudication and the deliberative function of apex
courts in a constitutional democracy.
Virgílio Afonso da Silva, “Decinding Without Deliberating”, International Journal of Constitucional
Law 11, nº3 (July 01, 2013): pp. 557-584.
7
22
Painel “Diálogos Institucionais”
(06 de novembro – 18:00h às 19:45h)
23
A INTERAÇÃO ARGUMENTATIVA ENTRE CORTES: É PRECISO SE
PREOCUPAR COM ESSE DIÁLOGO?
Aline Oliveira de Santa <[email protected]>
Fundação Getúlio Vargas (FGV – SP)
Luciana Oliveira de Ramos <[email protected]>
Fundação Getúlio Vargas (FGV – SP)
Marco Antonio Loschiavo Leme de Barros <[email protected]>
Fundação Getúlio Vargas (FGV – SP)
RESUMO: O propósito deste artigo é compreender as interações entre o Supremo
Tribunal Federal (STF) e outros tribunais – nacionais, estrangeiras e supranacionais – a
partir da citação de julgados. Com isso, pretende-se verificar como se dá a “construção”
de uma jurisprudência coerente e atenta ao debate jurídico produzido pelas Cortes.
O artigo parte do diagnóstico da falta de integridade da jurisprudência no
ordenamento jurídico pátrio (STRECK; ABBOUD, 2013). Em que pesem os recentes
debates acerca dos institutos de uniformização de jurisprudência, tais como os
julgamentos de recursos repetitivos a partir dos artigos 543-B e 543-C do vigente Código
de Processo Civil, a introdução da Súmula Vinculante com a Emenda Constitucional
45/2004 e o debate sobre o projeto de lei do Novo Código de Processo Civil, em especial
a atribuição de efeito vinculante para as decisões dos Tribunais Superiores, há uma
fragmentação do sistema do direito nacional9 que se reflete na produção jurisprudencial
das Cortes.
A base teórica do artigo se refere a produção do teórico do direito R. Dworkin
(2007), sobretudo em relação à justificativa da integridade da jurisprudência, bem como
autores latino-americanos que discutem o papel das Cortes constitucionais.
Com o intuito de analisar a produção do debate jurídico pelas Cortes, serão
examinadas as menções a julgados de outras Cortes nos votos dos ministros do STF, a
fim de identificar qual é o objetivo desta menção: reforçar a sua posição de Corte superior,
por meio da imposição de seu entendimento perante outros tribunais nacionais; ou
promover um diálogo construtivo que aprimore o seu entendimento a partir dos
argumentos utilizados em outras esferas – sejam nacionais, sejam internacionais.
9
A fragmentação pode ser compreendida a partir da emergência de uma sociedade com alta complexidade
sistêmica e ao mesmo tempo com uma heterogeneidade social, incluindo uma diversidade de demandas por
justiça. Associada a isso, verifica-se que predomina um excesso de normativismo estabelecido como
resposta pelo sistema do direito, que se diferencia em diversos subsistemas por vezes não integrados
(LUHMANN). Sobre o ponto: “A fragmentação, em si mesma, não significa nada do ponto de vista da
integração sistêmica. Os fragmentos podem permanecer sem qualquer conexão, atuando com efeitos
paralisantes ou destrutivos para os outros fragmentos. O problema que se põe é o de como integrar esses
fragmentos em uma ordem diferenciada de comunicação.” (NEVES, 2010, p.256).
24
A identificação do propósito da utilização dessas citações será realizada por meio
de análises qualitativas das menções feitas ao argumento de outras Cortes em acórdãos
do STF. Os acórdãos foram selecionados a partir do banco de decisões utilizado na
pesquisa “Fundamentação e previsibilidade no Supremo Tribunal Federal: um estudo
empírico de recursos extraordinários”, realizada pelo Núcleo de Justiça e Constituição da
DIREITO GV. A partir desta seleção, o objeto de estudo desse artigo é composto por 13
recursos extraordinários10, nos quais foram identificadas menções a julgados das mais
variadas Cortes, quais sejam: o Superior Tribunal de Justiça (STJ), do Tribunal Superior
Eleitoral (TSE), do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), do Tribunal
Superior do Trabalho (TST), do Tribunal Constitucional Alemão, da Corte
Interamericana de Direitos Humanos e do Tribunal Constitucional da Espanha.
A análise qualitativa desses julgados visa, primeiramente, identificar as
finalidades das citações dos julgados de outras Cortes pelos ministros do STF e, em
segundo lugar, avaliar se prevalece ou não uma preocupação dos ministros harmonizarem
entendimentos ou dialogarem com posicionamentos firmados com outras Cortes,
inclusive as estrangeiras e transnacionais.
Com relação a esse segundo objetivo, a análise sobre a utilização ou não de
julgados de outra Corte para reforçar o argumento do STF, para superar o seu
entendimento ou com uma finalidade meramente retórica levará à reflexão acerca da
importância do diálogo entre as Cortes.
Por fim, será possível verificar se existe uma relação entre fortalecimento do
ordenamento jurídico, enriquecimento do debate dogmático e a preocupação com o
diálogo das Cortes. Os resultados da análise dos 13 casos examinados indicam que há
frágeis interações entre o STF e as outras Cortes. Não foi possível identificar um diálogo
substancial entre eles, porque os ministros do STF apenas fazem menção à decisões
anteriores proferidas por outras Cortes, sem necessariamente incorporar os argumentos
nelas contidos na fundamentação do seu voto.
10
Trata-se dos RREE 568.596, 597.994, 218.874, 569.056, 579.648, 482.090, 559.943, 556.664, 577.348,
562.980, 387.047, 511.961, 434.059 e 466.343.
25
SUPREMACIA OU DIÁLOGOS JUDICIAIS? O DESENVOLVIMENTO DE UMA
JURISDIÇÀO CONSTITUCIONAL VERDADEIRAMENTE DEMOCRÁTICA A
PARTIR DA LEITURA INSTITUCIONAL.
Gustavo Alberto de Mendonça
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Isabel Ribeiro Mousinho
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Luis Claudio Martins de Araujo <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: É notável a atuação expansiva do Poder Judiciário no cenário institucional
mundial, protagonizado pelo modelo de constitucionalismo norte-americano. No entanto,
simultaneamente, este processo de avanço da jurisdição constitucional em escala global,
carreia a percepção de que a função do Poder Judiciário é o de cultor último da
constituição, se sobrepondo aos demais Poderes e com respostas para todos os problemas
jurídicos e políticos. Um dos grandes problemas desta concepção, contudo, se dá pelo
fato de que na jurisdição constitucional, a decisão sobre questões morais e políticas
complexas, nas quais existem divergências profundas na sociedade sobre o conteúdo dos
direitos e a forma de interpretá-los, é reservada para um punhado de juízes não eleitos
democraticamente11. Neste sentido, pode-se afirmar que, em sociedades complexas e em
condições de pluralismo, o potencial de capacidade deliberativa, sem interferência de
tecnicalidades jurídicas que tendem a empobrecer o debate do direito frente à política e à
moral, está mais próximo dos processos deliberativos que ocorrem na sociedade e em
vários outros fatores institucionais relacionados. Ou seja, em uma sociedade pluralista,
marcada por uma multiplicidade de concepções de vida, a legitimidade das decisões
judiciais depende de que o procedimento democrático de decisão coletiva seja compatível
com as diferentes concepções de justiça existentes em uma sociedade12, e assim, as
decisões judiciais, devem envolver a devida reflexão das concepções que possam ser
11
Este déficit de legitimidade democrática de juízes não eleitos, quanto à invalidação de decisões tomada
pelos representantes eleitos do povo, foi definido por Alexander Bickel como dificuldade contramajoritária.
Para tanto vide: BICKEL, Alexander. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2. ed. New Haven: Yale University Press, 1986.
12
WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford University Press, 1999. p. 111.
26
compartilhadas com base em um acordo racional, bem-informado e voluntário13 na
projeção conceitual de um sistema que permita que as decisões judiciais sejam
desenvolvidas de forma coerente14 com outras instituições e Poderes Constituídos, a partir
de uma visão de previsibilidade e equidade15. Ou seja, não é papel do Poder Judiciário a
adoção de teses jurídicas que debatem complexas teorias que se embasam em princípios
de alta densidade moral, em detrimento de regras jurídicas preexistentes, como se a
Constituição conferisse ao Poder Judiciário o domínio exclusivo da interpretação
constitucional, infenso aos demais Poderes16. Na verdade, é claro o risco de o Poder
Judiciário, a pretexto de interpretar a Constituição, atuar como substituto do poder
constituinte, cujas decisões são incontrastáveis, visto que não há nenhuma garantia, a
priori, de que a interpretação do Judiciário será mais benéfica. Além disto, esta concepção
tende a obscurecer o papel desempenhado pelas outras instâncias na definição do sentido
da Constituição, uma vez que a visão convencional sobre interpretação constitucional, de
que cabe ao Poder Judiciário dar a última palavra sobre o que é a Constituição, não é
salutar na medida em que a atividade interpretativa se processa, em grande parte, por meio
de um diálogo permanente entre os Poderes e instituições. Portanto, para melhor
conformação de cosmovisões distintas em uma sociedade democrática, as instituições
precisam estabelecer uma dinâmica segura, na adoção de visões devidamente
compartilhadas, e, dentro desta perspectiva, a Teoria das Instituições se apresenta como
uma opção para apontar como, em um Estado Democrático de Direito, deve-se realizar
esta relação institucional do ponto de vista jurídico-político17,18. Partindo destas
premissas, é cabível sublinhar a ideia de que a legitimidade das decisões depende do grau
de diálogo e consenso entre as instituições envolvidas, arquitetado através de uma cadeia
de reconhecimento e identidade, a partir da concepção de que o comprometimento de
cada componente é a base de sustentação para criação de uma sociedade cooperativa, e a
transformação dessa mesma sociedade em um verdadeiro projeto democrático.
13
Idem. O judicial review e as condições da democracia. Tradução de Julia Sichieri Moura. In: BIGONHA,
Antônio Carlos Alpino; MOREIRA, Luiz (Orgs.). Limites do controle de constitucionalidade. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. Coleção ANPR de direito e democracia.
14
DWORKIN, Ronald. O império do direito. Tradução de. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
Fontes, 2003. p. 254.
15
RAWLS, John. O liberalismo político. 2. ed. São Paulo: Editora Ática, 2000a.
16
WALDRON, 2009.
17
SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian. Interpretation and institutions. Chicago Public Law and
Legal Theory Working Paper Series, n. 28, 2002.
18
VERMEULE, Adrian. System Effects and the Constitution. Harvard Law School Paper, n. 642, 2009c.
27
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS: A CONSTRUÇÃO DE UM MODELO
PARTICIPATIVO NO ÂMBITO DA HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
Alexandre Garrido da Silva < [email protected] >
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Flávia Ferreira Jacó de Menezes < [email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
RESUMO: Através da compreensão da Suprema Corte como intérprete e guardiã da
Constituição e das técnicas e estratégias de decisão havidas nos casos concretos, os
direitos fundamentais encontram na supremacia judicial o seu instrumento mais
expressivo de garantia. Entretanto, a busca pela efetividade de direitos fundamentais se
demonstrou um dos pilares fundamentais para o desenvolvimento do ativismo judicial,
exercitando o Supremo Tribunal Federal uma modalidade de ativismo identificada como
jurisdicional (MARSHALL, 2002, p. 104), que reivindica competências em seu favor,
ampliando sua área de atuação.
Contudo, convém ponderar que a supremacia judicial nem sempre se revelará
como o melhor mecanismo garantidor dos preceitos constitucionais e dos direitos
fundamentais de cada cidadão, uma vez não ser impossível a adoção pelo Tribunal de
posicionamentos conservadores e a prolação de decisões contrárias à proteção dos
dispositivos constitucionais, ocasionando um efeito devastador na sociedade. Desta
forma, em virtude dos riscos que podem resultar de uma expansão do âmbito de atuação
do Judiciário, “urge portanto explorar outras combinações de diversas interseções
institucionais – e não só a antes cogitada supremacia judicial – tudo voltado à investigação
de uma melhor solução para pacificar-se o dissenso em favor da efetividade de direitos.”
(VALLE, SILVA, 2009, p. 2259).
Com efeito, faz-se necessária a adoção de um distinto mecanismo que melhor
abrigue a importante tarefa de proteção dos direitos fundamentais e da Constituição. Neste
contexto, destacam-se as teorias dialógicas, que objetivam, por meio de uma provocação
ao diálogo, a construção de um ambiente que proporcione uma visão pluralista dos
distintos atores envolvidos na sociedade. Convém notar que este diálogo consciente entre
as instituições é decorrente da formulação de Peter Häberle (1997) de que é necessária
uma abertura da interpretação da Constituição, devendo esta ser compreendida como um
produto de contribuições de diferentes atores e perspectivas teóricas, o que conduz à ideia
de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição. Assim, “no processo de
interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais,
28
potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um
elenco cerrado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.” (HÄBERLE, 1997,
p. 13, grifos do autor).
Por certo, as denominadas teorias dos diálogos institucionais apresentam-se
como uma solução para a superação dos impasses existentes, na qual se adotará uma
postura mais cooperativa entre as instituições políticas e as Cortes, encorajando um amplo
debate com a sociedade civil, para tanto, uma postura de autocontenção por parte dos
magistrados é essencial para a condução de um processo dialógico. Neste sentido, afirma
Oscar Vilhena Vieira (2009, p. 2048) que esse posicionamento, minimalista e menos
ambicioso, proporciona a realização de um processo dialógico complexo, construído a
partir de várias perspectivas provenientes da sociedade civil, de órgãos legitimados por
seu conhecimento técnico e dos representantes democraticamente eleitos.
A principal característica das teorias dialógicas aposta na existência de uma
verdadeira intenção de colaboração e intercâmbio entre as instituições políticas e os
tribunais, de modo que o Judiciário e o Legislativo se mostrem igualmente dispostos a
incorporar no desenvolvimento de suas deliberações essa dinâmica cooperativa, devendo
haver uma recepção adequada da sociedade civil, que se mostre aberta e interessada no
debate público, pois “é impensável uma interpretação da Constituição sem o cidadão ativo
e sem as potências públicas mencionadas.” (HABERLE, 1997, p. 14).
Assim, com base na doutrina de Christine Bateup (2006, p. 16-76), busca-se, no
presente trabalho, sistematizar as diferentes teorias dialógicas dividindo-as em dois
grandes grupos: (1) teorias dialógicas quanto ao método judicial (Theories of Judicial
Method) e (2) teorias estruturais de diálogo (Structural Theories of Dialogue), as quais
apontam subdivisões dentro dessas categorias. Assim, quanto ao método judicial, tem-se:
a) teorias de “aconselhamento” judicial (Judicial Advice-giving), b) teorias centradas no
processo (Process-Centered Rules) e c) minimalismo judicial (Judicial Minimalism) e,
quanto às teorias estruturais: a) a teoria de construção coordenada (Coordinate
Construction Theories), b) a teoria de princípios jurídicos (Theories of Judicial
Principle), c) a teorias de equilíbrio (Equilibrium Theories), d) a teoria de parceria
(Partnership Theories) e e) a fusão dialógica (Dialogic Fusion).
Por fim, tendo em vista a importância da adoção de um sistema dialógico, que
permita a efetivação dos direitos fundamentais sem, contudo, a ingerência de um poder
sobre os outros, mas, sim, por meio de uma cooperação destes com a sociedade civil,
serão analisados alguns mecanismos que podem proporcionar maior interação entre os
29
atores institucionais. Assim, no Brasil, destacam-se as audiências públicas, os amici
curiae e a abertura midiática; no Canadá, ganha relevo a possibilidade de consultas
abstratas e prévias à Corte, proporcionando uma efetiva comunicação dialética entre as
cortes e as instituições representativas, prevista no art. 53 do Supreme Court Act, de 1985
e, na Itália, ressaltam-se as decisões manipulativas aditivas de princípio, que
proporcionam uma contenção à atitude ativista da Corte Constitucional sem, contudo,
limitar a efetivação dos direitos fundamentais.
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA NO BRASIL:
UMA ANÁLISE DA PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº 33
Alexandre Garrido da Silva <[email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Felipe Pereira Maroubo < [email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Hannah Campos Fonseca < [email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
RESUMO: O trabalho visa estudar a temática dos diálogos institucionais e a
judicialização da política no Brasil, com fundamento na análise da proposta de Emenda
à Constituição nº 33. Desta feita, visa perquirir, tanto do ponto de vista político quanto
jusfilosófico, as principais causas responsáveis pela promoção da judicialização da
política, distinguindo, ao mesmo tempo, suas diferentes dimensões analíticas. Além disso,
objetiva definir, distinguir e sistematizar as diversas dimensões do ativismo judicial e
relacioná-las com teorias ou estratégias argumentativas em disputa na atualidade,
analisando a temática à luz da Proposta de Emenda à Constituição nº 33, de autoria do
parlamentar Nazareno Fontaneles e suas repercussões no ciclo dialógico institucional.
Preliminarmente, a judicialização da política se, por um lado, é um processo de
transferência decisória dos Poderes Executivo e Legislativo para os magistrados e
tribunais, que passam a revisar e implementar políticas públicas, decidir sobre temas
morais, culturais e sociais controvertidos e rever as regras do jogo democrático, por outro,
enquanto “tribunalização da política”, também significa a difusão das formas de
argumentação e decisão tipicamente jurídicas para fóruns políticos, institucionais ou não,
representando, assim, a completa “domesticação” da política pelo Direito e, sobretudo,
pelo discurso do Direito Constitucional19.
19
Cf. TATE, C. N.; VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power. Nova York: Nova
York University Press, 1997.
30
Com relação ao caso brasileiro, grandes expectativas foram depositadas no Poder
Judiciário, que passou a ser vislumbrado por muitos como o “guardião das promessas”20
e o principal responsável pela efetivação da Constituição em um contexto de suspeita e
de descrédito em relação aos poderes democraticamente eleitos21.
Em segundo lugar, consolida-se, assim, nas palavras de Oscar Vilhena Vieira22,
uma “supremocracia” ou, ainda, uma tendência à “juristocracia”23. Hoje, mais do que
nunca, o provável recurso ao Judiciário pela oposição faz parte do cálculo político e das
negociações partidárias no âmbito do Parlamento. C. N. Tate e T. Vallinder ressaltam,
além dos fatores políticos acima, o conflito político-ideológico entre os poderes como
importante variável explicativa para o crescimento do fenômeno da judicialização24.
Neste sentido, é importante destacar a contribuição da reflexão teórica acadêmica
para a legitimação de um modelo forte de judicial review25. Há, na atualidade, a
hegemonia de uma compreensão constitucionalista da democracia que confere à
jurisdição constitucional a última palavra na interpretação da Constituição.
De um ponto de vista positivo-institucional, Luís Roberto Barroso aponta a
redemocratização do país, a constitucionalização abrangente e o sistema brasileiro de
controle de constitucionalidade como principais causas do fenômeno da judicialização26.
Ran Hirschl define esse processo como “juristocracia” (juristocracy), assim,
segundo a sua tese sobre a “preservação hegemônica”27, haveria uma convergência entre
distintos interesses políticos, econômicos e jurídicos na defesa da “democracia
constitucional”, mas também no ataque à “democracia ou premissa majoritária”.
20
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia: o guardião das promessas. Tradução de Maria Luíza de
Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
21
FARIA, José Eduardo. Justiça e conflito: o Poder Judiciário em face dos novos movimentos sociais.
2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
22
Cf. VIEIRA, Oscar V. Supremocracia: vícios e virtudes republicanas. Jornal O Valor. 06/11/2007;
VIEIRA, Oscar V. Supremocracia. Revista de Direito do Estado, nº 12, p. 55-76, out./dez. 2008;
VIEIRA, Oscar V. Supremocracia. In: SARMENTO, Daniel (Org.). Filosofia e teoria constitucional
contemporânea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 483-502.
23
HIRSCHL, Ran. Towards juristocracy: the origins and consequences of the new constitutionalism.
Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2004.
24
TATE, C. N.; VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power. Nova York: Nova York
University Press, 1997.
25
TUSHNET, Mark. Weak-form judicial review and “core” civil rights. Harvard Civil Rights – Civil
Liberties Law Review, v. 41, p. 01-22, 2006.
26
Cf. BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática. Consultor
Jurídico, São Paulo, 22 de dezembro de 2008. Disponível em:
<http//:www.conjur.com.br/static/text/72894,1>. Acesso em: 06 jan. 2009.
27
HIRSCHL, op. cit., p. 01.
31
No tocante ao ativismo judicial, fenômeno intimamente relacionado à
judicialização, a prática jurídica e estudos recentes mostram que magistrados ativistas
podem tanto adotar um posicionamento progressista quanto uma decisão conservadora28.
É possível e desejável analiticamente a distinção entre a judicialização da política
e o ativismo judicial. O ativismo judicial pode ser descrito como uma atitude, decisão ou
comportamento dos magistrados no sentido de revisar temas e questões – prima facie –
de competência de outras instituições. Por sua vez, a judicialização da política, mais
ampla e estrutural, cuidaria de macro-condições jurídicas, políticas e institucionais que
favoreceriam a transferência decisória do eixo Poder Legislativo – Poder Executivo para
o Poder Judiciário.
Tenciona-se a constatação, a ser aprofundada e devidamente justificada, de que no
Brasil, há predomínio da supremacia judicial, pois o Poder Judiciário, notadamente o
Supremo Tribunal Federal (STF), detém a última palavra sobre a aplicação e interpretação
das matérias constitucionais, sobretudo no tocante aos direitos fundamentais, cujo caso
paradigmático é a abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, retirando do
Senado a competência prevista no art. 52, inc. X da CF/88.
Dessa maneira, como reação aos fenômenos descritos, foi admitida pela Comissão
de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados, a Proposta de Emenda à Constituição
nº 33, a fim de limitar a ingerência do Judiciário na seara política.
Em linhas gerais, são propostas três mudanças pela PEC nº 33: (i) a alteração da
quantidade mínima de votos de membros de tribunais para declaração de
inconstitucionalidade de leis, elevando de seis para nove o número de ministros
necessários; (ii) condicionamento do efeito vinculante de súmulas produzidas pelo
Supremo Tribunal de Federal (STF) à aprovação do Congresso Nacional; (iii) a sujeição
ao Congresso Nacional da decisão sobre a inconstitucionalidade de Emendas à
Constituição29.
A primeira impressão extraída da leitura da PEC 33 é que se vive um momento
de tensão e rivalidade quanto às fronteiras de ação de cada Poder. Restou evidenciado, a
partir dela, a profunda insatisfação de alguns grupos do Poder Legislativo com o aumento
da relevância política do Judiciário, esta manifestada por diversas decisões
28
Cf., por exemplo: SMITH, Stephen F. Taking lessons from the left?: judicial activism on the right. The
Georgetown Journal of Law and Public Policy, n° 58, p. 56-80, 2002-2003.
29
BRASIL. Congresso. Câmara dos Deputados. Proposta de Emenda à Constituição nº 33, BrasiliaDF, 2011, p. 1-9.
32
contramajoritárias do STF. Contudo, para além de sinalizar uma possível crise, a PEC 33
anuncia um intuito de desmonte do núcleo essencial da separação dos poderes
estabelecido pela Constituição de 1988.
Em vista disso, múltiplos países tentaram construir uma via intermediária,
rejeitando os excessos que os modelos de supremacia parlamentar e judicial traziam. Os
diálogos institucionais, portanto, restaram formatados por uma estrutura que: primeiro,
concede ao Parlamento, órgão que abriga a tradição majoritária, a palavra final na
interpretação constitucional, mitigando o problema da dificuldade contramajoritária do
controle de constitucionalidade, mas confere aos tribunais uma participação efetiva no
processo de prolatar decisões constitucionais, se necessário contramajoritárias. A
problemática, por isso, visa clarificar as contribuições que os modelos híbridos sobre a
interpretação constitucional podem fornecer para o modelo de supremacia judicial.
Em síntese, torna-se imperiosa a transição da perspectiva interpretativa, normativa
e abstrata da hermenêutica constitucional tradicional para uma proposta de hermenêutica
institucional, que completa a primeira e confere realismo, concretude empírica e
operacionalidade ao debate sobre os diferentes modelos de interpretação constitucional
em competição no âmbito da teoria do direito, da argumentação jurídica e da teoria
constitucional.
O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA: INSTRUMENTO DE CONTENÇÃO
DO JUDICIÁRIO COMO “SUPEREGO” DA SOCIEDADE?
Daniela Juliano Silva <[email protected]>
Universidade Federal Fluminense (UFF)
RESUMO: Ingeborg Maus, socióloga alemã e autora do expoente “O Judiciário como
superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na ‘sociedade órfã’”, atenta
para a posição de supremacia assumida pelo Poder Judiciário nos últimos anos, alçado à
qualidade de “pai” e ditador dos valores de uma sociedade essencialmente carente de
tutela. Referido texto nos servirá de norte a fim de traçarmos um paralelo com o momento
de criação no Brasil do Conselho Nacional de Justiça (pela Emenda Constitucional n.
45/2004) que, com seus quase oito anos de instituição, parece invariavelmente se
apresentar como instrumento de contenção do Judiciário, apesar das polêmicas em torno
de sua essência. Ainda que o texto que ora inspira nossas reflexões tenha sido escrito com
base na realidade da Corte Constitucional Alemã e reconhecendo o risco da imigração
33
das idéias30, não há como não trazer para a realidade da Suprema Corte Brasileira as
reflexões ali construídas por sua autora, Ingeborg Maus. A professora e socióloga alemã
faz questão de pontuar acerca do fenômeno do aumento de atribuições da corte
constitucional alemã, bem como da evidenciação da pessoa do magistrado, alçado à
condição de celebridade, figura exemplar, espelho moral e símbolo do homem virtuoso,
de qualidades irrepreensíveis. No Brasil tem-se construído um cenário muito próximo do
descrito por Maus, na medida em que a população já reconhece os Ministros da Suprema
Corte Brasileira e acompanha com curiosidade pela televisão os julgamentos de grande
repercussão nacional. Ainda que vez ou outra se coloque em xeque a imparcialidade
decisória de algum Ministro (em razão de sua indicação, em um processo eminentemente
político) parece repousar no inconsciente da população um sentimento geral de confiança
e apoio aos atos dotados do mais puro ativismo judicial. De toda forma, antes de qualquer
outra digressão, é preciso reconhecer que o presente estudo pretende se desenvolver para
muito além de uma ode ao texto de Ingeborg Maus, no que julgamos oportuno um
debruçar sobre as consequências e meandros de um ativismo judicial que provem das
novas atribuições destas cortes constitucionais. Neste viés, necessário o enfrentamento da
famigerada “jurisprudência de valores” que nos leva aos três marcos teóricos de nosso
estudo: Robert Alexy, Karl Larenz e Ronald Dworkin. Necessário também traçar um
retrato do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) desde sua criação (com a Emenda
Constitucional 45/2004) até o presente momento, depois de oito anos de sua efetiva
instalação (que se deu em14 de junho de 2005), a fim de se verificar se o mesmo tem
cumprido com sua missão constitucional, ou se presta a ser mais um órgão a legitimar a
a pretensa supremacia do Judiciário. Nesta análise será preciso superar um elemento
estrutural, que diz respeito à própria composição do CNJ, que tem como seu presidente,
o próprio Presidente do Supremo Tribunal Federal. Desta feita, lança-se aqui o
questionamento: Haveria a possibilidade de se entender o CNJ como instrumento de
controle do superego do Judiciário, sendo que seu Presidente também é Presidente da
nossa Corte Constitucional? Decerto que apesar do obstáculo acima antecipado, não se
pode perder de vista o exercício de reflexão que pretende reforçar traços de um Judiciário
que reconhece a necessidade de possuir freios, de se autorregular e este é o esforço que
ora se pretende empreender e não uma mera revisão bibliográfica da obra em referência.
30
Pierre Bourdieu, citando Marx em sua obra O Poder Simbólico atenta para os riscos da imigração das
ideias e a ingenuidade de se “repatriar produtos de exportação”.
34
De toda forma, tendo por base teórica o célebre artigo de Ingeborg Maus, entendemos
interessante encontrar paralelos com a realidade brasileira, transpondo-o para o momento
de criação do Conselho Nacional de Justiça, como exponencial instrumento de “controle
da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres
funcionais dos juízes” (art. 103-B, §4º, Constituição Federal de 1988). Pretendemos,
finalmente, um olhar sobre o desenvolvimento do CNJ, como instituição que tem se
posicionado para muito além dos seus propósitos iniciais.
DEBATE SOBRE CARACTERÍSTICAS PARA A
MANUTENÇÃO/ESTABILIDADE INSTITUCIONAL: UM ESTUDO DE CASO
SOBRE A ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO.
Ivan Ervolino <[email protected]>
Universidade Federal de São Carlos (UFSCar)
RESUMO: Este projeto utiliza, basicamente, teoria institucional como referencial teórico
e procura compreender a produção de resultados políticos através da análise das
instituições. Existe uma tendência em atribuir o processo colaborativo entre os atores da
instituição a um cálculo de saída negativa, ou seja, se coopera, pois existe a punição aos
atores. Isso em parte é verdade, já que existe uma quantidade considerável de casos em
que esse tipo de modelo é funcional. Todavia, sustenta-se, que é preciso relativizar esses
modelos que enxergam nos mecanismos de retaliação o fator de maior importância para
a manutenção institucional. Sugerimos que pode existir a criação de padrões de atuação
que vinculam o jogador pela expectativa dos atores em cumprir determinadas regras e não
apenas pelo “temor da pena”. A estabilidade institucional não necessariamente precisa se
basear em mecanismos de retaliação, e que se pautar apenas nessas práticas poderia tornar
muito custoso as ações de uma instituição31. A coesão e estabilidade de uma instituição
podem ser mantidas pela combinação de outros fatores institucionais que não a punição
e que quando combinados resultam em um design institucional eficaz.
Especificamente, o artigo possui como objeto de análise instituições que atuam no
âmbito trabalhista internacional, nomeadamente a Organização Internacional do Trabalho
(OIT). A proposta é entender como uma organização com mais de 90 anos de existência
se mantém como sendo “regra do jogo” e com um design institucional semelhante ao de
sua fundação, mesmo não possuindo mecanismos diretos de punição. Ressalta-se que uma
31
Levi, 1991
35
instituição estável, não significa que ela não se adéque, mas que ela se mantém em um
patamar que continue gerando, manutenção dos custos das negociações e continuidade
dos padrões de atuação32.
O estudo sobre instituições passou por mudanças durante as décadas e atualmente se
considera as instituições como um processo e não como um modelo estanque. Isso
significa que a teoria institucionalista atual, para além de compreender como uma
instituição surge, busca compreender como ela se mantem sem perder essencialmente sua
função33. Todavia, essa “flexibilidade” - quanto às adequações - deve ser enxergada com
cautela, pois a excessiva flexibilização pode desgastá-la frente à seus integrantes, fato que
geraria maior esforço institucional para a retomada do papel principal, quando não ficar
deslegitimada a ponto de falir.
Partindo do pressuposto colocado por Douglas North (2007), essencialmente, as
instituições são “regras do jogo” no sentido de gerar coerência das ações. Existe aqui um
apontamento, pois não se deve considerá-las apenas como um conjunto de regras que
operam na dicotomia - incentivo x punição34. Entendemos que a sofisticação do conceito
está em ponderar que, além de imputar as regras aos jogadores, a instituição provê um
ambiente em que a atuação dos membros não se dá exclusivamente pelo cálculo que se
faz sobre a punição que se pode receber caso não tenha determinado comportamento35. A
instituição fornece outros incentivos que geram, entre os membros, uma crença
compartilhada de comportamento no qual, se escolhe uma estratégia nem sempre por
temer a punição, mas o faz, pois espera que o outro a faça36. Além de um sistema de
regras, a instituição é também um sistema de normas que gera um padrão de
comportamento no indivíduo37. Existe a necessidade, portanto, de separarmos, no debate,
as instituições reguladoras das instituições normativas. Dentro deste espectro de
32
Offe, 2006
Scott, 2001
34
Upperlain, 2011
35
Para além da visão da Escolha Racional sobre a relação Instituição x Comportamento (trata segundo o
viés da motivação de maximização humana); temos a visão do Institucionalismo Histórico (trata segundo
a díade “calculador” e “culturalista”); e a visão do Institucionalismo Sociológico (leva em conta que a
instituição em si pode influenciar nas escolhas, ou seja, o foco da análise é anterior, visando à formação da
estratégia). (Hall e Taylor, 2003). Como foi colocado na Introdução não nos interessa debater sobre as
diferenciações das correntes, mas utiliza-las para tentar obter um entendimento mais completo possível
sobre as instituições.
36
Segundo Bowes apud Kingston e Caballero (2008) existe uma “transmissão conformista”, na qual as
ações são copiadas pelos indivíduos gerando uma pressão diretamente maior.
37
Greif, 1998
33
36
instituições iremos debater com aquelas consideradas “normativas”, ou seja, não possuem
mecanismos punitivos; sua conformidade se dá pela obrigação social; sua base de acordo
é por expectativas vinculativas; seus mecanismos são normativos; sua lógica de atuação
é por adaptação de seus membros e sua base de legitimidade é regida moralmente38.
Retomando algumas características da literatura institucionalista39 e analisando os
dados já levantados, observa-se que a OIT possui uma série de mecanismos que são
eficazes, tanto do ponto de vista do disciplinamento de seus atores quanto da manutenção
de sua estabilidade, e que mecanismos de punição são dispensáveis nesse caso. Esta
instituição consegue estabilidade devido a um conjunto de outras características que
geram confiança entre os atores na reciprocidade do cumprimento do teor de suas ações.
Ou seja, argumenta-se que é possível uma instituição atuante e estável mesmo quando a
combinação de suas características não envolvem mecanismos de punição. A seguir
algumas características que devem ser levadas em consideração para o estudo de
estabilidade: Canais de diálogo; Especificidade técnica de atuação; Mecanismos de
monitoramento, Sensibilidade às demandas e tempo de existência. Obviamente, não se
espera encerrar o debate sobre quais são as características institucionais eficazes para a
vitalidade de uma instituição. As que foram citadas são aquelas que consideramos
importantes e que são viáveis de aplicá-las a um objeto com o intuito de testá-las.
A teoria das instituições busca, como uma de suas finalidades, entender a relação entre
os jogadores dentro das instituições. Para isso cria-se uma instituição (que é regra do jogo,
mas também um espaço de cooperação entre os jogadores). Obviamente que a maneira
de entender esse processo colaborativo varia entre uma corrente que aposta no cálculo
racional dos atores, passando por aquela que tem no processo histórico – dependência de
trajetória – o entendimento do motivo que se coopera, até aquela que considera fatores
culturais/ sociais para mapear essa questão.
Destaca-se que não podemos avaliar a importância/funcionalidade de uma instituição
pautada, exclusivamente, em um debate que leva em consideração apenas parâmetros de
instituições reguladoras. Ou seja, existem instituições que possuem funções normativas,
tendo como lógica de funcionamento o reforço das ações entre os atores. Essa função é
importante e gera resultados práticos. Por essas razões sua eficiência deve ser debatida
levando em conta tal ponderação sobre os tipos e funções de instituições existentes. O
38
39
Scott, 2001, adaptação da tabela 3.1, pág 52.
Hirschman, 1973; Levi, 1991; Tsebellis, 1998; Goodin ,2003; Helfer, 2006; Offe, 2006
37
ponto é mostrar que muito além de ser responsável por moldar comportamentos (as
instituições) podem ser identificadas como criadoras de padrões de equilíbrio entre os
atores e a instituição. Nesse equilíbrio o ator é constrangido tanto por fatores exógenos
(“underlying games”) como por fatores endógenos (regras do jogo).
SUPREMACIA JUDICIAL VERSUS DIÁLOGOS CONSTITUCIONAIS: UM
ESTUDO ACERCA DA CAPACIDADE INSTITUCIONAL DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL NA INTERPRETAÇÃO FINAL DA CONSTITUIÇÃO À
LUZ DO PRECEDENTE DO FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO
André Maluf <[email protected]>
Universidade Federal Fluminense (UFU)
Julia Thiebaut
Universidade Cândido Mendes (UCAM)
RESUMO: O trabalho que se pretende expor visa estimular o debate acerca das
capacidades institucionais do Supremo Tribunal Federal, demonstrando como um modelo
dialógico mostra-se mais apto ao harmônico e efetivo desenvolvimento das atividades
precipuamente atribuídas a cada instituição diante da judicialização das relações sociais
e do ativismo judicial. Tem por justificativa contribuir para o desenvolvimento dos
estudos acerca da teoria das instituições, cujo objetivo remonta no aperfeiçoamento de
sua dinâmica interativa e, por conseguinte, no desempenho acurado destas, consoante as
necessidades da realidade brasileira. Isto se impõe diante do caráter analítico da nossa
Constituição, já que o Poder Judiciário surge como instituição apta a resguardar direitos
constitucionalmente previstos, sendo reforçado pelo contexto hodierno de judicialização
das relações sociais e ativismo judicial que tem gerado tensões recentes na harmonia entre
os poderes. Destarte, a relevância de um estudo acerca da temática dos diálogos
institucionais resta patentemente demonstrada. O marco teórico do trabalho aborda a
temática dos diálogos constitucionais e sua prevalência sobre a doutrina da supremacia
judicial ante a crescente judicialização das relações sociais e o ativismo judicial. A teoria
dos diálogos constitucionais busca fomentar o diálogo entre as instituições sobre a melhor
forma de resolver uma questão constitucional controvertida, de modo que cada instituição
contribua com sua capacidade institucional específica. Se, por exemplo, o Judiciário, de
um lado, tem garantias de independência que lhe proporcionam liberdade na prolação de
decisões contra-majoritárias, por outro lado, o Legislativo estaria mais próximo da
38
opinião pública, possuindo maior capacidade institucional para definição de políticas
públicas. Para tanto, utiliza-se neste marco teórico, precipuamente, as obras do Professor
Rodrigo Brandão Supremacia judicial versus diálogos constitucionais: a quem cabe a
última palavra sobre o sentido da Constituição?, o artigo dos Professores José Ribas
Vieira, Margarida Maria Lacombe Camargo e Alexandre Garrido da Silva, intitulado O
Supremo Tribunal Federal como arquiteto institucional: a judicialização da política e o
ativismo judicial e ainda do Professor Daniel Sarmento, Interpretação constitucional,
pré-compreensão e capacidades institucionais do intérprete, além de outras obras e
artigos subsidiários. O caso que será estudado com acuidade e que de forma mais evidente
contribuiu para a formação do postulado da supremacia judicial foi o precedente do foro
por prerrogativa de função, julgado pelo STF em 2006, no qual a Corte recusou-se a rever
a matéria veiculada nas ADI n. 2.869 e ADI n. 2.797, considerando a lei em questão, de
plano, inconstitucional, sob o fundamento de que esta violava interpretação anteriormente
consolidada pelo Tribunal, afrontando, assim, a sua autoridade. Firmou-se, portanto, neste
precedente, a impossibilidade do legislador editar leis contrárias ao entendimento do STF,
sob pena de violação da supremacia judicial. Não obstante, é inegável que o entendimento
firmado neste julgado é de flagrante risco à autonomia e ao livre desempenho das
instituições democráticas, uma vez que não se pode admitir que o Supremo Tribunal
Federal, sob o fundamento de intérprete final da Constituição, atue como verdadeiro
substituto do constituinte, inviabilizando qualquer rediscussão sobre matérias e temas por
ele já apreciados. Outrossim, não podemos considerar que a supremacia judicial é
dedução lógica da supremacia da Constituição, sob pena de subverter a lógica da própria
Carta. Deste modo, é prudente questionar a ideia de que deve o Judiciário ter a palavra
final na interpretação da Constituição. O modelo dialógico, de precedente no sistema
norte-americano e canadense, valoriza o mecanismo de freios e contrapesos, segundo o
qual nenhum dos poderes deve prevalecer sobre os demais. Assim, a grande vantagem
desse modelo em relação à supremacia judicial consiste em reconhecer que as instituições
falham e, assim sendo, deve haver instrumentos de reversão da atuação indesejada por
parte de uma instituição, sendo os mecanismos de freios e contrapesos, pautados no amplo
debate público junto às demais instituições políticas, a melhor forma de harmonizar
direitos constitucionais. Isto posto, embora possamos encontrar elementos da teoria dos
diálogos constitucionais já sendo aplicados no direito brasileiro, na prática, ainda vem
prevalecendo a tese da supremacia judicial. No entanto, é aconselhável que,
gradativamente, se abandone este modelo rumo ao um modelo deliberativo, dialógico,
39
cuja participação das instituições democráticas na interpretação constitucional se dê de
forma ampla e cooperativa, segundo as virtudes e capacidades de cada instituição. Ao
Judiciário caberá, no exercício da jurisdição constitucional, desempenhar sua função
institucional de interpretação constitucional e de proteção da supremacia da Constituição,
buscando sempre sua máxima efetividade, mas sem que sua atuação represente uma
barreira intransponível à atuação das demais instituições democráticas.
40
Painel “Perspectivas político-econômicas institucionais”
(06 de novembro – 19:45h às 20:15h)
41
ROYALTIES DO PETRÓLEO & PERSPECTIVAS POLÍTICO-ECONÔMICAS DO
SISTEMA DE ARRECADAÇÃO DO ICMS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Fernanda Bragança <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Gabriel Lima Marques
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: O objetivo deste trabalho é analisar, com base em alguns autores de
referência no direito constitucional, e que, inclusive, participaram do processo
constituinte do atual Texto republicano, a lógica concebida para arrecadação do imposto
sobre mercadorias e serviços, e em contrapartida, o pagamento de royalties aos estados
produtores de petróleo. Este tema emergiu, recentemente, no cenário brasileiro em
decorrência das mudanças legislativas, desde o ano passado, que provocaram alterações
no marco regulatório daquele minério. Convém investigar, portanto, como foi concebido
o sistema tributário e as perspectivas político-econômicas da nova legislação.
A ideia de pagar uma compensação pela exploração de determinados bens não é
recente, tendo registro inclusive, de ser sucessivo do instituto português da regalia, pela
utilização e aproveitamento dos recursos nas terras do rei. Apesar da semelhança que os
revestem, na legislação lusitana era expressa sua natureza jurídica de direito real.
Voltando a terras brasileiras, o assunto foi muito debatido na Assembléia que deu
origem a vigente Carta da República, que culminou na sua previsão no seguinte artigo,
que se repete para dissecação: Art. 20. São bens da União: § 1º - É assegurada, nos termos
da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da
administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou
gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros
recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou
zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. O cenário
então que foi projetado foi fruto de uma sistemática peculiar de arrecadação do ICMS,
resultado de uma composição política que privilegiou dar aos entes produtores uma forma
de ressarcimento pela perda da receita na origem. Dada a clareza com que foi explicado,
e sua vivência neste processo jurídico, traz-se ao corpo do texto parcela do
pronunciamento já destacado em nota de rodapé, outrora com outro viés, do ministro
Nelson Jobim, enegrecendo o que neste ponto se propõe analisar:
42
Em 1988, quando se discutiu a questão do ICMS, o que tínhamos?
Houve uma grande discussão na Constituinte sobre se o ICMS
tinha que ser na origem ou no destino. A decisão foi que o ICMS
tinha que ser na origem, ou seja, os Estados do Sul continuavam
gratuitamente tributado as poupanças consumidas nos Estados
do Norte e do Nordeste. Aí surgiu um problema envolvendo dois
grandes assuntos: energia elétrica – recursos hídricos – e
petróleo. Ocorreu o seguinte: os Estados onde ficasse sediada a
produção de petróleo e a produção de energia elétrica acabaria
recebendo ICMS incidente sobre o petróleo e a energia elétrica.
O que se fez? Participei disso diretamente, lembro-me que era,
na época, o Senador Richard quem defendia os interesses do
Estado do Paraná e o Senador Almir Gabriel quem defendia os
interesses do Estado do Pará, além do Rio de Janeiro e Sergipe,
em relação às plataformas de petróleo. Então, qual foi o
entendimento político naquela época que deu origem a dois
dispositivos na Constituição? Daí por que preciso ler o § 1º do
art. 20, em combinação com o inciso X do art. 155, ambos da
Constituição. O que se fez? Estabeleceu-se que o ICMS não
incidiria sobre operações que se destinassem a outros Estados –
petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos, gasosos
e derivados e energia elétrica -, ou seja, tirou-se da origem a
incidência do ICMS. Vejam bem, toda a produção de petróleo
realizada no Estado do Rio de Janeiro, ou toda a produção de
energia elétrica, no Paraná e no Pará, eram decorrentes de
investimento da União, porque o monopólio era da União. Toda
a arrecadação do País contribuiu para aquela produção. Assim,
decidiu-se da seguinte forma: tira-se o ICMS da origem e se dá
aos Estados uma compensação financeira pela perda dessa
receita. Aí, criou-se o § 1º do art. 20.
Esquematicamente, o sistema tradicional de arrecadação do referido imposto
estadual deve ser pensado levando-se em conta que petróleo, derivados e energia elétrica
são produzidos por um número muito pequeno de estados, por isso, caso se seguisse a
regra geral, de que os recursos da tributação ficariam com o estado de origem, haveria um
descompasso ainda mais agravado entre as regiões do país, causando um prejuízo ruinoso
aos que não possuem tal riqueza em seus territórios. Em decorrência da
imprescindibilidade dessas fontes energéticas, estatuiu-se uma inversão dos preceitos
normativos, de forma que, nas operações interestaduais, o produto da arrecadação iria
caber àquele onde ocorresse o consumo – Art. 155, §2°, X, b da CRFB (ALEXANDRE,
ob. cit. p. 613).
43
Rememora-se que os recursos explorados (potencial hidráulico e do subsolo)
pertencem à União Federal, sendo que a destinação que foi dada aos mesmos harmonizase com os objetivos traçados no artigo 3°, ou seja, propicia que contribuam para o
desenvolvimento de toda a nação, para a erradicação das desigualdades internas e para a
promoção do bem de todos, sem qualquer tipo discriminação (artigo3°, incisos II, III e
IV). Ademais, os dispositivos citados explicitam que a utilização deles deve se
compatibilizar com o interesse público, em atendimento ao princípio da soberania
nacional. Nota-se que o constituinte originário, a um só tempo, estabeleceu condições
propícias para o desenvolvimento do país e para a erradicação dos contrastes locais, bem
como assegurou a participação dos
estados, do distrito federal e dos municípios na
riqueza disponível em seu território. Assim, não se discute acerca do direito das
entidades federadas à compensação ou participação financeira, entretanto, também é certo
que compete à legislação infraconstitucional disciplinar a maneira como dar-se-á,
representando verdadeira norma de eficácia limitada (SILVA, 2008, p. 258). Afim de
aprofundar e interrelacionar esses aspectos institucionais, apresenta-se este estudo.
O DIREITO DA CONCORRÊNCIA PELA ESFERA PENAL ECONÔMICA E AS
PERSPECTIVAS DO CASO ADALAT: CONFIGURAÇÃO DAS BASES DA UNIÃO
EUROPEIA
Elisa Victoria Barbosa de Oliveira
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)
Leonam Baesso da Silva Liziero
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)
Matheus Abreu Lopes de Andrade <[email protected]>
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)
Pedro Ivo Soares Meirell
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)
RESUMO: O presente artigo pretende abordar o Direito da Concorrência, sob sua
conceituação marcada pela ideia do Direito Penal Econômico, no âmbito do Direito
Comunitário Europeu ao lançar as bases para o que conhecemos hoje como a União
Europeia e, à luz desse desafio, está o precedente do Caso Adalat reportando do Direito
Comunitário os problemas nas relações entre os Estados-membros. Neste sentido, são

O artigo é fruto do curso da disciplina Tópicos de Teoria do Direito: Direito, Soberania e Globalização na
Faculdade de Direito da UERJ e de trabalho desenvolvido por um dos autores no Programa Jean Monnet
de Direito da União Europeia da Comissão Europeia e a FGV Direito Rio.
44
lançadas as influências para o Brasil tanto da própria disciplina da Europa, quanto dos
Estados Unidos. Desse modo, poder-se-á destacar o cenário da globalização não resumido
ao lado econômico. Também, a figura do Estado.
A INSTRUMENTALIZAÇÃO DA TRANSPARÊNCIA NA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Carolina Almeida <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Em face das crises de ordem político-econômica que atualmente figuram no
contexto brasileiro, a transparência vem sendo utilizada como meio e argumento de
aferição de legitimidade. Esta mesma transparência, não obstante, carece de uma
conceituação uniforme, o que acarreta em dissonâncias quanto a sua compreensão e
aplicação.
Nota-se que, a fim empreender a veiculação da transparência, a Administração
Pública, por intermédio de seus órgãos e entidades, tem promovido a utilização de
determinados instrumentais para explorá-la. No entanto, tem-se também observado que
esta instrumentalização não é utilizada apenas para a construção de uma responsabilidade
social, mas como um recurso para a recuperação da confiança pública.
Diante desta conjuntura, esta pesquisa foi dividida em três momentos.
Inicialmente, buscou-se traçar uma caracterização que demonstrasse as
abrangências e os limites da transparência. O segundo momento, por sua vez, consiste na
apresentação dos instrumentos utilizados pela Administração para veicular a
transparência e, por fim, sua análise à luz da compreensão previamente desenhada.
Assim, o presente paper tem como objetivos estudar a configuração da
transparência no contexto brasileiro a partir de um referencial teórico norte-americano e
promover a reflexão sobre o tema. Ao que parece, o estudo sobre transparência, no Brasil,
ainda é “transparente”. Logo, entende-se imprescindível a provocação de um debate que
enseje posicionamentos mais sólidos acerca da noção do que vem a ser transparência.
Ainda que o estudo tenha como objeto uma expressão simplória, as repercussões
que dela derivam são significativas. Tem-se, portanto, como justificativa a necessidade
de se estudar os instrumentos adotados pela Administração para melhor compreender se
a transparência está, de fato, a atender ao interesse público ou se está sendo utilizada como
mera estratégia política. Afinal, por mais que não haja solidez na caracterização da
45
transparência, a sua aplicação sempre tangenciará a formação da responsabilidade social
e o crescimento da vontade política.
46
Painel “Cortes Constitucionais”
(07 de novembro – 18:00h às 20:30h)
47
A ESPETACULARIZAÇÃO DAS SESSÕES DE JULGAMENTO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL: “PARA QUEM ESTAMOS FALANDO?”
Carlos Victor Nascimento dos Santos <[email protected]>
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)
RESUMO: Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, as discussões acerca
de possíveis mudanças de comportamentos políticos do Supremo Tribunal Federal (STF)
tem se tornado cada mais frequentes na doutrina constitucional brasileira. A associação
que habitualmente se faz quando feita a menção à “mudança de comportamento político”
do STF é a do afastamento de sua competência originária: proteger e guardar a
Constituição. Diante da função de “Guardião da Constituição”, o Supremo Tribunal
Federal age reconhecidamente como um legislador negativo (e não somente!) ao declarar
inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, sendo este o maior exercício de controle
do Poder Judiciário sobre os atos dos demais poderes da República. O Supremo Tribunal
continua a exercer a competência que a Constituição Federal lhe confere, mas a forma
como vem fundamentando algumas de suas decisões tem proporcionado acaloradas
discussões na ordem constitucional brasileira.
Isso porque, o sistema jurídico brasileiro não possui instrumentos que demonstrem
uma preocupação especial com a fundamentação das decisões judiciais, razão pela qual
também têm surgido cada vez mais estudos sobre o processo decisório das decisões
judiciais no Direito brasileiro. Com as mudanças trazidas pela Constituição Federal de
1988, o Supremo Tribunal Federal ampliou consideravelmente a sua atuação e
competência, decidindo sobre temas de grande repercussão social e que não apenas
influenciam diretamente na vida do cidadão brasileiro, mas se tornam cada vez mais
próximos do seu dia a dia, como: cotas raciais, união homoafetiva etc.
E, junto desta maior proximidade do Supremo Tribunal Federal ao cotidiano do
cidadão brasileiro, tem se lançado no cenário jurídico nacional as mais variadas e ousadas
teses jurídicas sobre o Direito Constitucional brasileiro, que variam desde o conceito de
raça (HC n.º 82.424/RS – “Caso Elwanger”) até a transcendência dos motivos
determinantes da decisão proferida em sede de controle difuso (Rcl. 2.986 MC/SE), por
exemplo. O que talvez possa ser considerado uma novidade no ordenamento jurídico
brasileiro é o surgimento de teses jurídicas inovadoras nas justificações da tomada de
decisão dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
48
De forma breve, há pelo menos duas formas de se mapear o surgimento de novas
teses jurídicas pelos Ministros do STF. A primeira delas é desenvolvendo um método que
permita o mapeamento das ousadas e inovadoras teses jurídicas desenvolvidas pelos
Ministros após a promulgação da Constituição Federal de 1988. É possível mapear
algumas das principais teses surgidas no bojo do processo decisório do STF a partir, por
exemplo, da sua não previsão na legislação, como: o princípio da interpretação conforme
à Constituição, criação do requisito da pertinência temática para propositura de ADI, a
transcendência dos motivos determinantes etc. A partir do critério estabelecido ao
mapeamento, será possível inferir o contexto de surgimento de tais teses. Uma das
possibilidades é o da necessidade de desenvolvimento de uma tese jurídica a fim de dar
plausibilidade à justificação da decisão judicial.
Forma diversa de análise seria a utilização da TV Justiça como parâmetro. Após
a criação da TV Justiça, alguns Ministros do STF passaram a dar entrevistas mais
frequentemente comentando casos, e até antecipando votos. Nas sessões de julgamento,
tem se tornado bastante comum a leitura de longos votos pelos Ministros e acaloradas
discussões tanto jurídicas quanto de outras ordens. Neste sentido, poderia também ser
feito um mapeamento acerca do tamanho dos votos dos Ministros do STF após a criação
da TV Justiça, a fim de verificar se a premissa de votos mais longos representa, em
verdade, uma mudança de comportamento político do Tribunal ou a criação de novas
teses jurídicas e fundamentações mais robustas.
Além disso, não é incomum que a emoção e o sofrimento da vida pública estejam
sendo levadas para dentro dos Tribunais pela mídia, com grande influência e participação
da TV Justiça que, nas palavras de GARAPON40, poderia estar colocando a emoção no
centro do princípio democrático. A constatação feita pelo autor ao discutir a relação da
mídia com o Poder Judiciário pode representar uma importante variável a ser levada em
consideração ao discutir o princípio democrático no novo formato de julgamento e
comportamento dos Ministros; que, por meio da aproximação ao menos retórica das suas
decisões à opinião pública, tem construído uma legitimidade democrática que o permitam
principalmente intensificar a sua atuação como promovedor de políticas públicas e
ampliar consideravelmente a sua competência por meio de suas próprias decisões.
Assim, o objetivo do presente paper é promover uma reflexão acerca da colocação
da mídia no cerne de discussão dos princípios democrático e republicano. Para tanto,
40
GARAPON: 2001, 96
49
buscou-se investigar uma possível mudança de comportamento político dos Ministros do
Supremo Tribunal Federal a partir da contabilização das páginas redigidas nos votos por
eles proferidos para, então, apontar questionamentos sobre o comportamento judicial dos
Magistrados após a criação da TV Justiça.
Apesar do baixo número de casos analisados, o presente estudo não tem por
objetivo apresentar dados conclusivos, mas redirecionar o debate sobre a relação entre a
mídia e o Poder Judiciário por meio da realização de pesquisas que permitam a descrição
objetiva de comportamentos judiciais. Assim, os dados coletados indicam a possibilidade
de Ministros do STF estarem redigindo votos mais longos após a criação da TV Justiça
inclusive para acompanhar o Relator do processo.
Neste sentido, destacou-se a necessidade de realização de pesquisa mais ampla
sobre o tema que melhor permita compreender a dinâmica ocorrida nesta recente relação
entre a mídia e o Poder Judiciário, capaz de influenciar diretamente no conteúdo das
decisões tomadas pela mais alta Corte do país, que pode estar aproveitando o momento
para construir uma legitimidade democrática ao aproximar as suas decisões de uma
“opinião pública”, aumentando a sua atuação e competência por meio de suas próprias
decisões.
O CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO41 E SUAS IMPLICAÇÕES NA
INTELEGIBILIDADE DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO
Gabriel Antunes Hess <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
José Ribas Vieira
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Margarida Maria Lacombe Camargo
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
“Mas o Estado democrático excede os limites
tradicionalmente atribuídos ao Estado de Direito.
Experimenta direitos que ainda não lhe estão
incorporados, é o teatro de uma contestação cujo objeto
não se reduz à conservação de um pacto tacitamente
estabelecido, mas que se forma a partir de focos que o
poder não pode dominar inteiramente.” 42
41
42
Termo desenvolvido nos trabalhos Robert Post e Reva Siegal.
Lefort, Claude. A invenção Democrática. São Paulo: Brasiliense, 1983, p. 46.
50
RESUMO: O presente artigo é o resultado de atividade de pesquisa do Observatório de
Justiça Brasileira da Faculdade Nacional de Direito – UFRJ, elaborado num contexto de
pesquisas que buscam perquirir se o STF pós AP470 (denominado caso “Mensalão”)
apresenta um perfil de atuação diferenciado.
Nesse conjunto de pesquisas, buscamos na doutrina constitucional norteamericana subsídios teóricos com base principalmente na produção teórica sobre o
fenômeno do backlash e a elaboração do conceito de “Constitucionalismo Democrático”,
para nos ajudar a elucidar fenômenos que ocorrem em nosso judiciário atualmente.
Fenômenos esses tais como os que ocorrem sobre as decisões e pronunciamentos
do STF e CNJ acerca do casamento homoafetivo, que utilizaremos como exemplo em
nosso artigo para ressaltar semelhanças entre a compreensão elaborada nos EUA sobre
casos de grande relevância social e a que procuramos realizar neste grupo de pesquisa.
A SUPREMA CORTE NORTE-AMERICANA E O CASO MARBURY VS.
MADISON: UMA RELEITURA POR OCASIÃO DE SEUS 210 ANOS
Marcus Santiago <[email protected]>
Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP)
RESUMO: O caso Marbury vs. Madison, decidido pela Suprema Corte norte-americana
em 1803, tem sido compreendido há décadas como a gênese do controle judicial de
constitucionalidade das leis. Não raro, os argumentos construídos por John Marshall
naquela decisão são apresentados como o ponto de ruptura com uma realidade na qual o
Judiciário era alijado do debate sobre a aplicação constitucional, permitindo a transição
para um novo momento, no qual a defesa da Constituição é definitivamente assumida por
este Poder. A pesquisa ora apresentada busca aprofundar a análise não apenas sobre o
caso, mas especialmente sobre a longa cadeia de antecedentes que conduz à famosa
decisão e seus desdobramentos nos séculos seguintes. Em seu aniversário de 210 anos, é
necessário desmistificar e ressignificar Marbury vs. Madison, especialmente diante de sua
reiterada invocação como justificativa não apenas para o judicial review, mas também
nos momentos de maior ativismo da Suprema Corte norte-americana.
Tratar do modelo norte-americano de proteção à Constituição pela via do
controle jurisdicional sempre traz à mente o caso Marbury vs. Madison, correntemente
apontado como a base de todo sistema naquele país erigido. Não se pretende, aqui,
51
destruir mitos, mas é preciso lembrar que somente foi possível chegar a esta decisão
graças a um conjunto de circunstâncias que a antecederam e, após sua elaboração pela
Suprema Corte, outras tantas que precisaram se fazer presentes para, enfim, o modelo
norte-americano se consolidar.
A tradição inglesa foi marcante no processo de construção do Poder Judiciário
norte-americano. Claro que aqui não se trata de uma influência no plano estruturante,
tendo em vista que a Grã-Bretanha do Século XVIII por certo não reconhecia qualquer
autonomia ou institucionalidade à sua magistratura. O elo de continuidade percebido
reside especialmente na forma como os habitantes da América do Norte compreendiam o
papel dos juízes diante das leis.
De fato, desde o momento em que os primeiros magistrados começaram a atuar
na nova terra, várias décadas antes da independência, já se fazia presente a compreensão
acerca de seu papel construtivo, devendo suas decisões funcionar como o momento para
atribuição de sentidos concretos às leis. E este trabalho deveria ser feito tendo como
horizonte interpretativo o common law.
Quando os norte-americanos adotaram o sistema de Constituições escritas,
iniciando a era do constitucionalismo, a atividade judicial partiu daqueles referenciais
para, sem uma efetiva ruptura, desenvolver as bases conceituais capazes de sustentar seu
poder e autoridade. Em verdade, fora a diferença estrutural, com a concepção de um Poder
Judiciário institucionalizado e autônomo, pode-se afirmar que a principal mudança nesta
transição foi a substituição do common law pela Constituição, vendo-se nesta o espaço de
positivação do Direito Natural.
A decisão proferida no caso Marbury vs. Madison é mais uma etapa neste
processo de transição para um sistema jurídico estruturado em torno de uma Constituição,
aqui compreendida em seu sentido formal. Esta, no entanto, não tem sido a compreensão
adotada por boa parte da teoria constitucional nem pela Suprema Corte norte-americana
a respeito deste precedente. De fato, o sentido atribuído a Marbury vs. Madison parece
ultrapassar em muito o seu real significado, no que reside o problema de pesquisa ora
apresentado.
Seja pela leitura de sucessivos julgados da Suprema Corte, seja pela
compreensão correntemente atribuída a este caso, é fácil perceber que Marbury vs.
Madison vem sendo invocado para legitimar um largo espectro de decisões, ultrapassando
52
largamente seu sentido originário e embasando momentos de maior ativismo judicial.
Esta realidade traz à tona algumas questões relevantes, cumprindo discutir, entre outros
aspectos: até que ponto este precedente pode ser elastecido? Qual seu significado
originário? Será que ele representa, realmente, um ponto de inflexão no processo
formativo do judicial review?
Não se pretende aqui debater o ativismo da Suprema Corte, mesmo que os temas
tenham uma relação direta e necessária. O objetivo da pesquisa é analisar o processo
histórico que conduz à decisão Marbury vs. Madison, discutindo até que ponto a ela pode
ser atribuído o significado de marco inicial do judicial review e, mais ainda, fundamento
para alargar a capacidade decisória dos juízes.
Para tanto, desenvolve-se o trabalho observando um contínuo temporal, tendo
por marco inicial o processo de independência das colônias norte-americanas, momento
em que são considerados os principais elementos teóricos e as práticas judiciais
absorvidas da metrópole. Na sequência, são apresentados os debates que marcaram a
construção dos alicerces do novo modelo estatal erigido na América do Norte, nos quais
se notam, ao mesmo tempo, a preocupação em assegurar o equilíbrio do sistema
federativo e resguardar a Constituição e a certeza quanto ao papel que a magistratura pode
desempenhar neste sentido. O contexto em que o caso Marbury vs. Madison é proposto e
os principais elementos inseridos em sua decisão são analisados, abrindo-se caminho para
discutir seus desdobramentos, que se estendem pelos Séculos seguintes até os tempos
atuais.
O marco teórico utilizado reside nas análises críticas de Bruce Ackerman, José
Acosta Sanches e Marian Ahumada Ruiz, autores que se debruçam sobre a questão central
ora levantada, qual seja, o real significado de Marbury vs. Madison para o judicial review,
seus antecedentes e o modo como esta decisão foi sendo torcida com o fim de legitimar
um processo de apreensão constitucional pela Suprema Corte norte-americana.
53
O DIÁLOGO INSTITUCIONAL ENTRE CORTES CONSTITUCIONAIS: UMA
NOVA RACIONALIDADE ARGUMENTATIVA DA JURISDIÇÃO
CONSTITUCIONAL JUSTIFICADA PELOS DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS
TRANSNACIONAIS
Luís Cláudio Martins de Araújo <[email protected]>
Juliana Bastos França David
Mariana Americano do Brasil Granha
Instituto Brasileiro de Mercados de Capitais (IBMEC)
RESUMO: Este paper tem por objetivo discutir a eficácia das decisões transnacionais
nas ordens jurídicas domésticas, a partir da perspectiva dos diálogos institucionais e da
justificação da racionalidade argumentativa das cortes locais43 pelo paradigma decisional
das cortes transnacionais44. A ideia central, é que com a intensificação do intercambio
múltiplo entre cortes na jurisdição mundial, cada vez mais as decisões transnacionais são
trazidas à tona na tomada de decisões jurisdicionais locais, com a incorporação de novos
e distintos argumentos ao debate judicial em questões convergentes, validada pela
previsibilidade e respeito aos precedentes transnacionais45,46. Esta mudança conceitual,
naturalmente, incorpora o reposicionamento da teoria da Soberania nacional e da
jurisdição — como manifestação do Princípio da Soberania do Estado e que estende seus
efeitos dentro das fronteiras estatais — a partir da ideia de que a racionalidade
argumentativa e a legitimidade decisória das cortes locais, está arquitetada no diálogo
construído com as cortes transnacionais47,48. É exatamente neste sentido, que se busca
afirmar que o Estado nacional como sujeito originário titular de soberania e com a
competência exclusiva no seu território para adotar normas legais obrigatórias e resolver
litígios em seus tribunais, acaba por ser repensado, ancorado no conceito de mundo
desterritorializado e globalmente ordenado, o que torna, ao fim, mais complexa a forma
Para os fins deste paper, entendemos por “cortes locais” ou “cortes domésticas” aquelas cortes com
jurisdição interna.
44
Para os fins deste paper, entendemos por “cortes transnacionais”, “cortes globais” ou “cortes mundiais”
aquelas cortes, permanentes ou temporárias, com jurisdição estrangeira, internacional, supranacional ou
regional.
45
CARPENTIER, Elise. La utilización de la jurisprudencia constitucional extranjera por el consejo
constitucional francés. In: Memoria del X congreso iberoamericano de Derecho Constitucional. Lima,
16 19 de Septiembre 2009. p. 623-636.
46
SLAUGHTER, Anne-Marie. A global community of courts. Harvard International Law Journal, v. 44,
p. 191- 219, 2003.
47
JACKSON, Vicki C. Constitutional law and transnational comparisons: the Youngstown decision and
American exceptionalism. Harvard Journal of Law and Public Policy, v. 30, n. 1, September 2006.
48
WALDRON, Jeremy. Foreign law and the modern ius gentium. Harvard Law Review, v. 119, p. 129,
2005.
43
54
como as decisões são tomadas. Do mesmo modo, nesta dinâmica, em que o transnacional
e o local se interpenetram e se realimentam, em processos múltiplos, simultâneos,
iterativos e em ciclos recursivos de permanente reconfiguração da arquitetura global e
local, a jurisdição doméstica, acaba por trabalhar reconceptualizada e relegitimada, a
partir de mudanças no paradigma dos diálogos transnacionais, e, da mesma forma, neste
constante intercâmbio com os demais sistemas jurídicos, em uma rede jurisdicional
interdependente e interpenetrante, que se desenvolve em um espaço não hierárquico e
policêntrico, as decisões transnacionais desempenham um claro ponto de apoio para a
racionalidade da decisão jurisdicional local49. Neste sentido, neste diálogo global, o uso
de decisões transnacionais na tomada de decisões locais, permite a incorporação de novos
pontos de vista aos intérpretes jurisdicionais, a partir de mecanismos de reciprocidade,
persuasão e aculturação, em que a referência à cortes transnacionais providenciam uma
ferramenta adicional e potencialmente útil à medida que o judiciário tenha que lidar com
questões complexas semelhantes, em uma saudável fertilização cruzada de ideias e
abordagens, em que, ao termo, esta concepção ajude a corte doméstica a analisar a questão
sob uma perspectiva diferente, em um interação que, em contrapartida, aumenta o
reconhecimento das decisões tomadas pelas cortes do sistema jurídico transnacional. Por
conseguinte, este diálogo transnacional entre cortes, contribui para uma justiça em escala
global e para o respeito recíproco na comunidade internacional, na medida em que os
empréstimos transnacionais e a construção de uma autoconsciência global judicial, acaba
por gerar certo consenso internacional sobre determinadas questões. Portanto, esta troca
profícua entre cortes internacionais, supranacionais, estrangeiras e locais, permite a
oxigenação de ideias e paradigmas, ampliando o leque de referenciais e fundamentos
utilizados pela jurisprudência local, o que, ao cabo, exerce um papel nodal na unidade,
legitimidade e racionalidade das decisões domésticas, por meio deste diálogo
transnacional.
49
REHNQUIST, William H. Constitutional courts: comparative remarks (1989). Reprinted in:
KIRCHHOF, Paul; KOMMERS, Donald P. (Eds.). Germany and its best law: past, present, and future - A
German-American Symposium. Baden-Baden: Nomos, 1993. p. 411-412.
55
E ASSIM SURGE A VIDA! UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PAPEL DA
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL BRASILEIRA EM QUESTÕES ONDE HAJA
DESACORDO MORAL RAZOÁVEL.
Emerson Affonso da Costa Moura <[email protected]>
Universidade Federal Fluminense (UFF)/ Escola da Magistratura do Rio de Janeiro
(EMERJ)
RESUMO: A promulgação da Constituição Federal de 1988 marcada pela ampla
incorporação de matérias políticas e sociais, aliada ao déficit crescente das instâncias
democráticas conduziu, respectivamente, a uma judicialização das principais questões da
sociedade e a ampliação do papel do Poder Judiciário na concretização dos valores e fins
constitucionais.
Embora de extrema relevância o papel exercido pela jurisdição constitucional na
garantia da supremacia formal e axiológica da Constituição e tutela dos direitos
fundamentais, não se ignora os limites da norma constitucional, a existência dos excessos,
bem como, o risco da consolidação do exercício de preferências políticas.
Porém, em uma sociedade pluralista, se observa um desacordo moral razoável
sobre dadas questões – aborto, uniões homoafetivas e afins - onde há posições
racionalmente defensáveis e o papel da Corte Constitucional não pode ser a definição de
uma solução moral sobre a matéria, com a imposição de uma concepção sobre os demais.
Neste tocante, o Supremo Tribunal Federal no julgamento das ações das pesquisas
com células troncos obtidas de embriões in vitro e a interrupção da gestação do feto
anencéfalo, buscou fixar o início da vida e surgimento desse direito para julgar a
controvérsia da constitucionalidade das referidas normas da Lei de Biossegurança e do
Código Penal.
Busca o presente trabalho, portanto, a análise crítica do papel exercido pela
jurisdição constitucional brasileira em questões onde haja desacordo moral razoável,
através do julgamento do direito à vida pelo Supremo Tribunal Federal nas questões da
Pesquisa com células troncos obtidas de embriões in vitro e a interrupção da gestação do
feto anencéfalo.
De início, a investigação se concentra no direito à vida, no que tange a sua tutela
no direito internacional e na ordem jurídica pátria, bem como, as teorias doutrinárias
acerca do início do nascimento da vida, de forma a demonstrar, a controvérsia jurídica,
sem prejuízo da científica, filosófica e moral, do termo inicial da existência humana.
56
Após, volta-se a análise ao fenômeno de judicialização das relevantes questões
sociais e do ativismo judicial das cortes constitucionais na concretização dos valores
constitucionais, de maneira a delimitar o papel da jurisdição constitucional de correição
dos atos, porém, respeitado o espaço legítimo da deliberação pública e autonomia
individual.
Em seguida, o estudo busca verificar a incidência do desacordo moral razoável
em certas questões da sociedade de sorte a delimitar o papel controle exercido pelo Poder
Judiciário de forma a garantir a realização da norma constitucional, porém, sem fixar
escolhas morais, em respeito ao consenso constitucional e sobreposto.
Por fim, a pesquisa verifica as decisões do Supremo Tribunal Federal no
julgamento da Ação Direta de Inconstitucional 3510 e a ADPF 54, de maneira a explicitar
se houve ou não pela Corte Constitucional na delimitação do conteúdo tutelado pela
ordem jurídica no direito à vida, a definição de uma escolha moral exteriorizada na
fixação do início à vida.
Para tanto, parte-se da obra O Liberalismo Político de John Rawls, para
demonstrar que as sociedades democráticas modernas são marcadas por um pluralismo
de concepções, que são razoáveis e racionais, mas incompatíveis entre si, como resultado
normal do exercício da razão humana, não sendo possível extrair uma concepção de
justiça baseada na equidade.
Neste tocante, com esteio em Amy Gutmann e Dennis Thompson em Democracy
and disagreement verifica-se que o desacordo moral razoável ocorre na incompatibilidade
de valores e juízos parciais sobre determinadas questões, que faz com que seja possível
encontrar argumentos favoráveis ou contrários para sustentar determinada posição.
De forma que, esses direitos que devem ser protegidos, o conteúdo que devem ter
e a forma de distribuição entre grupos e indivíduos estão sujeitos a intenso desacordo,
sem que, com base em Ronald Dworkin em Levando os Direitos a Sério, haja apenas uma
resposta possível para as questões envolvendo direitos.
Objetiva-se o trabalho, portanto, demonstrar a partir da análise dos referidos
julgamentos pelo Supremo Tribunal Federal, que não cabe no exercício da jurisdição
constitucional sob o argumento de tutela das normas constitucionais, a imposição de
escolhas morais onde haja um desacordo razoável moral.
57
JUDICIALIZAÇÃO DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE: UMA ANÁLISE ACERCA
DA NEGAÇÃO DE TRATAMENTOS POR PARTE DOS PLANOS DE SAÚDE
Maíne Carla Caixeta <[email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Pedro Alves Simões <[email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Alexandre Garrido da Silva <[email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
RESUMO: O projeto de pesquisa em andamento pretende elaborar uma análise acerca
da judicialização e do ativismo judicial no cenário jurídico brasileiro, tendo como ponto
de partida a história do constitucionalismo e a supremacia judicial no Brasil. Desenvolvese, para tanto, uma pesquisa exploratória e bibliográfica específica atinente à
concretização do direito à vida e à saúde no direito brasileiro, buscando uma abordagem
no plano prático, isto é, com o estudo jurisprudencial que exemplifique e viabilize a
análise da argumentação dos magistrados, principalmente no que concerne à negação de
tratamentos por parte dos planos de saúde privados.
No atual cenário de decisões constitucionais é necessário um estudo aprofundado
acerca de tais temas elencados, pois, especialmente no que tange ao direito à saúde vê-se
uma insuficiência de políticas públicas e muitas vezes a omissão do Legislativo e
Executivo no que tange ao tratamento de saúde dos cidadãos. Isto gera um enorme
mercado consumidor de planos de saúde que muitas vezes lesam o adquirente em seu
direito à saúde, postura claramente contrária à Carta Magna de 1988. A alternativa
buscada na maioria das vezes é a via judicial, tendo em vista o momento constitucional
vivido por nossa sociedade, com fulcro nos próprios princípios constitucionais e
verificando os fenômenos estudados da judicialização da política e do ativismo judicial,
por meio de métodos interpretativos tais como a leitura moral, o novo formalismo e o
minimalismo judicial.
No que tange principalmente aos temas atinentes ao Direito Constitucional vê-se
a crescente judicialização da política, vez que os magistrados e tribunais passam a
interpretar as normas e implementar políticas públicas em substituição aos Poderes
Executivo e Legislativo. Isto se deu basicamente com redemocratização e o
estabelecimento dos direitos e garantias fundamentais como dever do Estado, em vista a
cultura dos cidadãos em buscar a efetividade de tais direitos no Poder Judiciário. Por outro
58
lado, os tribunais também passaram a integrar a política, cabendo a esta instituição
deliberar, implementar e definir o sentido das normas principiológicas.
Com fulcro na teoria de Robert Alexy (2005), percebe-se que está fixada a posição
das
Cortes
Supremas
enquanto
instituições
deliberativas,
responsáveis
pelo
aprimoramento do debate parlamentar, dando a interpretação final sobre a Constituição.
Percebe-se a legitimação do modelo judicial review e dos tribunais enquanto legisladores
positivos, com fundamento do melhor argumento e decisão acerca de questões
constitucionais socialmente relevantes.
Segundo Adrian Vermeule (2006), a interpretação constitucional não deve ficar
restrita às discussões demasiadamente teóricas e abstratas sobre a hermenêutica e
argumentação jurídicas. A análise metodológica e a teoria hermenêutica devem abranger,
em particular, a compreensão das instituições deliberativas e suas capacidades
institucionais, bem como aos efeitos da interpretação da norma a ser aplicada no caso
concreto.
O surgimento do fenômeno da judicialização, para alguns, se deu com a
constitucionalização dos direitos humanos após a segunda guerra mundial, o que gerou o
controle de constitucionalidade. Nesta perspectiva o Poder Judiciário passa a ser o foco
da garantia e promoção dos direitos fundamentais, dado o descrédito quanto à capacidade
do Poder Legislativo atender as demandas sociais com a mesma velocidade em que elas
ocorrem no mundo moderno. Os principais fatores presentes nos sistemas político e
jurídico brasileiros que levaram ao fenômeno da judicialização, na visão positivoinstitucional de Luís Roberto Barroso (2009) são a redemocratização do país, a
constitucionalização abrangente e o sistema de controle de constitucionalidade.
No que se refere ao “ativismo judicial”, embora seja um conceito polissêmico, é
entendido como o suprimento de lacunas das decisões dos demais poderes por meio de
decisões dos órgãos judiciais. Trata-se também do poder de invalidar normas e atos
normativos editados pelo Poder Legislativo, retirando o poder de decisão do povo eleitor
em prol da proteção de direitos constitucionais relevantes. Para alguns doutrinadores,
como Elival da Silva Ramos (2010), este ativismo configura uma extrapolação à função
atípica normativa do Poder Judiciário, estabelecendo crítica com fundamento na
separação de poderes.
A nova doutrina constitucionalista brasileira, notadamente com a democracia
advinda na década de 80, chama atenção para os planos da eficácia e da efetividade, sendo
que renomados autores como Luís Roberto Barroso adotam o chamado “positivismo
59
constitucional”. A premissa básica é: as normas constitucionais são normas jurídicas e
como tal, gozam do atributo da imperatividade, de modo a autorizar a sua aplicação pelo
Judiciário:
“A Constituição visa, pois, o futuro e se empenha
programaticamente, ao definir os direitos sociais, no terreno das
políticas públicas. A jurisdicização desses direitos vincula o
legislador ordinário aos seus comandos, cabendo à sociedade
provocar o Judiciário, mediante novos institutos criados pela
Constituição, para garantir a sua aplicabilidade.
Nesse preciso sentido, a judicialização da política se apresenta,
entre nós, como uma derivação da vontade do constituinte, ao
mobilizar o médium do direito como recurso de sua engenharia
a fim de tornar viável a sua concepção de constituição como obra
aberta”50.
No tocante ao direito à saúde, o plexo da judicialização é muito maior. Isto porque
neste âmbito o ativismo judicial não se restringe ao direito público, mas também estendese ao direito privado. Em face da realidade da saúde pública no Brasil é crescente a busca
por planos de saúde privados. Os contratos com as seguradoras de saúde são regulados
pelo direito do consumidor, tendo em vista se tratarem de típico contrato de adesão em
que, a hipossuficiência de um lado e a abusividade de outro, exigem maior proteção ao
aderente. O estudo de como as Cortes Superiores tem se posicionado nas questões
polêmicas que envolvem o direito à saúde no plano privado é complexo e exige longas
considerações. Afim de evitar o alongamento excessivo do presente resumo, segue quadro
sinótico que ilustra o estudo de jurisprudências feito acerca das questões polêmicas,
notadamente em relação à exclusão de tratamentos e tempo de carência, seguido do
posicionamento do STF/STJ, no sentido de primar pela autonomia privada ou pelo Direito
à Saúde em detrimento da liberdade contratual. O quadro contém breves comentários
pertinentes, afim de demonstrar a relevância do trabalho em termos empíricos:
ASSUNTO
Cláusula de
restrição de
AUTONOMIA
PRIVADA
X
DIREITO À
SAÚDE
COMENTÁRIOS
É lícito às seguradoras
estabelecerem quais os
VIANNA, Luiz Werneck. (2008), “O Terceiro Poder na Carta de 1988 e a tradição republicana: mudança
e conservação”. In: Oliven, R. G.; Ridenti, M.; Brandão, G. M. (Orgs.).A Constituição de 1988 na vida
brasileira. São Paulo: Hucitec.
50
60
cobertura de
transplantes
Cláusula abusiva
de limitação de
prazo de internação
Cláusula de
exclusão de
cobertura de
prótese
X
X
riscos serão
assumidos, desde que
por cláusula expressa
e de fácil
compreensão,
prevalecendo por
conseguinte a
autonomia privada
Prevalece a proteção
ao hipossuficiente
bem como ao direito à
saúde, mormente não
ter a seguradora
comprovado a ciência
do segurado quanto a
exclusão do
tratamento. Ademais,
segue-se o
entendimento da
Súmula 302.
Prevalece a proteção
ao direito à saúde,
sendo devido o
tratamento, até porque
a “prótese” seria
condição de eficácia
do procedimento
cirúrgico devido e não
teria finalidade
estética.
COERÊNCIA COLETIVA E PRECEDENTES: O CASO DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Leonardo Pimentel da Silva Orth <[email protected]>
Universidade de São Paulo (USP)
RESUMO: Não se exige muita observação para concluir que o Supremo Tribunal Federal
(STF) segue um processo decisório baseado nas conclusões do voto de cada ministro para
chegar a um placar através do qual se atinge uma decisão unânime ou por maioria.
A literatura sobre agregação de julgamentos – Kornhauser, Sager, Pettit, List,
entre outros – afirma que, a exemplo do STF, grupos sujeitos a um procedimento baseado
nas conclusões de cada membro do grupo para chegar a uma decisão coletiva podem
enfrentar um problema de coerência chamado dilema discursivo, também conhecido
como paradoxo doutrinal.
61
O dilema discursivo pode ser compreendido pelo seguinte exemplo: suponha que
um órgão colegiado composto por três membros tenha que julgar se a Lei Antifumo
paulista (Lei Estadual nº 13.541/09) – que proíbe o consumo de produtos fumígenos em
ambientes de uso coletivo, públicos ou privados – é inconstitucional a partir das razões
de que: (i) há uma questão de conflito de direitos fundamentais que torna a proibição em
questão inconstitucional; e/ou (ii) há uma questão de incompetência para legislar sobre a
matéria que torna a proibição inconstitucional. A proibição deve ser declarada
inconstitucional se o órgão colegiado acolher o argumento (i) ou o argumento (ii).
Imagine o seguinte padrão de julgamento:
Lei Antifumo
Questão de direitos Questão de
Proibição
fundamentais?
inconstitucional?
competência para
legislar?
Juiz 1
Sim
Não
Sim
Juiz 2
Não
Sim
Sim
Juiz 3
Não
Não
Não
Maioria
Não
Não
Sim
Nesse padrão de julgamento, a coerência coletiva com base em razões impõe que
a maioria decida pela constitucionalidade da Lei Antifumo paulista, ao passo que a
coerência
coletiva
com
base
em
conclusões
leva
ao
reconhecimento
da
inconstitucionalidade da lei.
O exemplo acima lida com a coerência coletiva sincrônica – coerência vinculada
a um determinado caso –, mas a mesma regra também é aplicável aos casos de coerência
diacrônica – coerência de razões ou conclusões vinculadas a um conjunto de casos ao
longo do tempo.
Tanto a coerência sincrônica como a coerência diacrônica podem ser subdividas
em uma coerência das razões do julgamento colegiado ou em uma coerência das
conclusões do julgamento colegiado, de modo que a coerência coletiva se apresenta,
esquematicamente, da seguinte forma:
Coerência coletiva
Sincrônica
Diacrônica
Razões
I. Sincrônica, razões
III. Diacrônica, razões
62
Conclusões
II. Sincrônica, conclusões
IV. Diacrônica, conclusões
A primeira metade desse trabalho analisa decisões do STF a fim de verificar se o
dilema discursivo é apenas uma possibilidade teórica ou se é algo que efetivamente ocorre
nas decisões do tribunal.
Ciente de que o paradoxo doutrinal ou o dilema discursivo é um fenômeno que
não necessariamente irá ocorrer em todos os casos julgados por um órgão colegiado, mas
que (i) potencialmente pode ocorrer em todos os julgamentos e (ii) existe um conjunto de
circunstâncias que torna essa potencialidade mais provável de acontecer, analisa-se
também se essas circunstâncias estão presentes no processo decisório do STF.
Conclui-se que, pelas mais diversas razões, ao exercer o controle de
constitucionalidade e outras competências, o STF tem um processo decisório
caracterizado por desprestigiar a coerência coletiva e potencializar a ocorrência de
paradoxos doutrinais ou dilemas discursivos. Simplesmente alterar o padrão de agregação
de julgamentos não é suficiente por si só. O padrão de agregação de julgamentos com
base em razões também pode levar a um cenário igualmente paradoxal. Analisam-se
também rotas de escapatória a esses problemas de agregação de julgamento.
Fixada a premissa de que o padrão de agregação de julgamentos no STF é
vinculado às conclusões dos ministros – julgo procedente ou improcedente; julgo
constitucional, constitucional desde que interpretado da forma ‘x’, ou inconstitucional –
sendo menos importante quais as razões que levam a uma determinada conclusão e se tais
razões são compartilhadas entre os ministros que compartilham a mesma conclusão,
segue-se para a segunda metade do trabalho.
Ciente ou não da discussão envolvendo coerência coletiva, paradoxo doutrinal e
dilema discursivo, há uma literatura jurídica nacional relativamente recente que tem
fundamentado a adoção de uma teoria dos precedentes no Brasil semelhante ao que
ocorre, por exemplo, nos Estados Unidos e na Inglaterra.
Em síntese, nesses países há uma valorização e vinculação da ratio decidendi que
justifica a decisão de um juiz ou tribunal, indo além, portanto, de uma vinculação da parte
conclusiva da decisão (acórdão), como atualmente ocorre no Brasil, ao menos em controle
concentrado de constitucionalidade.
Entretanto, no âmbito do STF pelo menos, a adoção de uma teoria dos precedentes
deste tipo não pode ser automática, como sugere essa literatura, diante das incoerências
63
coletivas que podem caracterizar e efetivamente caracterizam o processo decisório do
STF, sendo necessária uma análise das alternativas que visam diminuir ou afastar a
incoerência coletiva na agregação de julgamentos.
O ponto que se pretende demonstrar na segunda metade do trabalho é o de que,
no caso do STF, a relativização da força dos precedentes é tão grande por conta das
incoerências coletivas presentes no seu processo decisório que sequer faz sentido falar
em uma teoria dos precedentes de valorização e vinculação de ratio decidendi, o que vai
de encontro ao entendimento de parte da literatura jurídica nacional sobre precedentes
obrigatórios.
A SUBJETIVIDADE DOS DIREITOS SOCIAIS PRESTACIONAIS: UM DIÁLOGO
COM A CORTE SUL-AFRICANA
Fabiana de Almeida Maia Santos <[email protected]>
Universidade Estácio de Sá (UNESA) – Vitória - ES
RESUMO: O famoso caso Grootboom julgado pela Corte Constitucional da África do
Sul chamou a atenção da doutrina nacional e internacional, especialmente em 2010
quando completou 10 (dez) anos da decisão. Este decisum trouxe à tona a discussão sobre
o inovador controle judicial de políticas públicas e a efetividade dos direitos sociais
previstos na nova constituição promulgada em 1996.
A relevância desse debate circunscrito à concretização dos Direitos Sociais no
Brasil também se reveste de importância e pelo mesmo motivo: a dificuldade de se
implementar políticas públicas suficientemente abrangentes para todos os necessitados.
Trata-se de um tema que gira em torno da dignidade da pessoa humana e da efetividade
do texto constitucional. Destarte, este estudo objetiva explicar que os direitos sociais
prestacionais são de cunho subjetivo e por isso podem ser implementados pelo Poder
Judiciário quando há omissão ou ineficiência do Estado. Para isso, além de conceituar
direitos objetivos e subjetivos, analisa a jurisprudência sul-africana supracitada e a
compara com uma decisão brasileira semelhante. Apresenta, ainda, aproximações no
contexto socioeconômico de ambos os países.
O objetivo geral consiste em analisar a natureza subjetiva dos direitos sociais e
sua concretização direta pelo Poder Judiciário frente a omissão ou ineficiência do Estado,
em conexão com a lesão à dignidade da pessoa humana. Os objetivos específicos, por
64
sua vez, são os seguintes: definir direitos sociais; distinguir os direitos objetivos e
subjetivos; examinar a corrente que entende que os direitos sociais prestacionais são de
cunho subjetivo e a que pugna pelo seu viés objetivo; pontuar semelhanças entre o
contexto sócio-econômico entre Brasil e África do Sul; analisar a jurisprudência da Corte
sul-africana no caso Grootboom; analisar uma jurisprudência brasileira sobre o direito à
moradia; validar a corrente que segue o pensamento que os direitos sociais prestacionais
são de caráter subjetivo.
A pesquisa, nos limites dos objetivos propostos, se desenvolverá da seguinte
maneira: levantamento bibliográfico de cada um dos objetivos propostos; seleção da
legislação pertinente; estudo crítico do material doutrinário e da legislação; apresentar os
conceitos de cada instituto envolvido na temática; levantar a discussão existente na
doutrina com as respectivas correntes; estabelecer aproximações entre o Brasil e África
do Sul; descrever o Caso Grootboom; descrever a decisão brasileira de um município
paulista sobre o direito à moradia; comparar as duas decisões.
Nesse diapasão, a presente pesquisa esclarecerá alguns conceitos e
posicionamentos da doutrina contemporânea, além de decisões dos tribunais superiores,
nacional e estrangeiros para enriquecer o estudo e contribuir para um melhor
entendimento a respeito da temática. O recorte teórico utilizado para este estudo, além do
que se encontra nas obras clássicas do Direito Constitucional, está baseado em Bonavides
(2004), Christiansen (2009), Landau (2011), Sarmento (2010) e Sunstein (2001).
O DEBATE ENTRE RONALD DWORKIN E STANLEY FISH E SUAS
IMPLICAÇÕES PARA O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL
José Antonio Rego Magalhães
Universidade Federal de Pelotas (UFPel)
RESUMO: Neste artigo, apresentaremos uma introdução ao debate entre Ronald
Dworkin e Stanley Fish sobre o problema da interpretação. A partir desse debate,
procuraremos traçar relações entre a filosofia do direito e a teoria literária, bem como
demonstrar a importância desse paralelo para questões caras à filosofia do direito, como
o problema da discricionariedade judicial e, por conseguinte, da legitimidade
institucional.
65
Apresentaremos, primeiramente, o debate travado entre Dworkin e Fish em uma
série de quatro artigos, dois de Dworkin e dois de Fish, sobre a interpretação judicial, a
sua relação com a interpretação literária, e as formas como os intérpretes estão (ou não
estão) cingidos (constrained) ao interpretar um texto.
Começaremos por uma breve recapitulação do pensamento de Dworkin, como
teoria do direito preocupada em superar o positivismo, substituindo-o por uma visão do
direito como atividade radicalmente interpretativa, e assim garantindo que “os direitos
sejam levados a sério” através da superação da noção de discricionariedade judicial e
defesa de que, para cada caso jurídico, há sempre uma única resposta correta.
A seguir, apresentaremos as críticas opostas por Fish a Dworkin, afirmando que
este, embora pretenda superar o paradigma positivista, ainda está preso a ele por certos
pressupostos da sua teoria da interpretação. A saber, a ideia, por um lado, de um texto
bruto pré-interpretativo, e por outro de um intérprete livre. Contraporemos, às críticas de
Fish, as respostas de Dworkin, que nega que sua teoria interpretativa pressuponha
elementos positivistas.
Através dessa discussão, procuraremos mostrar como um diálogo entre filosofia
do direito e teoria literária pode ser proveitoso. (Fish, além de professor de direito, é o
mais importante proponente, na teoria literária norte-americana, da corrente conhecida
como reader-response theory.) Em especial, procuraremos demonstrar a utilidade das
reflexões da teoria literária para a questão da interpretação jurídica, e por conseguinte
para a questão da discricionariedade judicial.
Procuraremos informar a discussão, sempre que possível, com as contribuições da
teoria literária em geral, incluindo comentários de autores como Rafey Habib e Terry
Eagleton a respeito das correntes de teoria literária citadas, bem como comentários de
filósofos do direito como Richard Posner sobre a relação direito-literatura.
Por meio de algumas referências à obra de Fish em teoria literária, procuraremos
mostrar que soluções a sua variante de reader-response theory ofereceria às antinomias
apontadas por ele no argumento de Dworkin. Apresentaremos seus conceitos de texto pósinterpretativo, estratégias interpretativas e comunidades interpretativas, mostrando
como Fish, ao retratar os intérpretes como cingidos (constrained) não pelo texto, mas
pelas estratégias interpretativas permitidas em uma determinada comunidade, pretende
66
evitar, de um lado, os pressupostos positivistas que imputa a Dworkin, e de outro uma
anarquia interpretativa que ameaçaria a legitimidade do direito.
Assim, teremos esboçado a forma como esse proveitoso diálogo entre filosofia do
direito e teoria literária pode contribuir para uma explicação da prática judicial que ao
mesmo tempo supere o paradigma positivista e permita que vejamos os juízes como
cingidos (constrained) pelo direito ao interpretá-lo.
A importância do presente artigo está, por um lado, em estabelecer uma troca
frutífera entre a filosofia do direito e a teoria literária, especialmente no tema que mais
compartilham, a teoria da interpretação, e por outro lado em avançar, através do estudo
de ambas as áreas, a discussão a respeito de temas essenciais não apenas à filosofia do
direito, mas à sociedade democrática. Será dada especial importância ao problema da
discricionariedade judicial, do qual depende diretamente a legitimidade do Estado no seu
papel de aplicador do direito.
Indo ao encontro dos objetivos deste Seminário, o artigo procurará “promover o
debate sobre a legitimidade constitucional”, apresentando a ideia de que a interpretação
está cingida ao direito como “valor político essencial ao constitucionalismo”.
Procurará também “analisar o comportamento das instituições que compõem a
estrutura jurídico-política das sociedades democráticas” e o modo como se relacionam
aos “valores públicos” através de uma análise de como podem/devem se comportar as
cortes ao interpretar o direito, dentro de uma comunidade interpretativa que pressupõe
um conjunto limitado de estratégias interpretativas permitidas.
Essas reflexões serão relevantes para “problemas empíricos que se apresentam no
cenário brasileiro como obstáculos à atuação legítima das Cortes Constitucionais”, a
exemplo do ativismo judicial que, através de estratégias interpretativas questionáveis, se
sobrepõe à Constituição através de uma atuação mais política que interpretativa, e assim
põe em risco a própria legitimidade da imposição do direito pelo Estado.
Desse modo, a presente pesquisa se justifica não apenas por construir relações
entre bibliografias cujo potencial é de se complementar mutuamente, mas por avançar
assim discussões essenciais à sociedade brasileira, como a questão da discricionariedade
judicial, a relação direito-política e a legitimidade institucional.
67
Em seu artigo “Law as Interpretation”, Dworkin (2002, p.527) propõe, através do
diálogo entre direito e literatura, uma visão interpretativa do direito, isto é, uma visão do
direito como prática cujas próprias bases dependem de interpretação.
Para Dworkin (2002, p.527), “legal practice is an exercise in interpretation not
only when lawyers interpret particular documents or statutes, but generally”, e lembra
ainda que “many more theories of interpretation have been defended in literature than in
law” (DWORKIN, 2002, p.530).
O objetivo de Dworkin em seu argumento é, como no restante de sua obra sobre
o direito (Cf. DWORKIN, 1977; DWORKIN, 1986), fornecer uma explicação do direito
que supere o paradigma positivista, bem como a noção de discricionariedade, afirmando
que para cada caso jurídico há sempre uma só resposta correta.
Em “Working in the Chain Gang”, sua resposta a “Law as Interpretation”, Fish
(1989, p.87) afirma que “Dworkin repeatedly falls away from his own best insights into
a version of the fallacies [...] he so forcefully challenges”. “By reifying the mind in its
freedom and the text in its independence”, diagnostica Fish (1989, p.94), “he commits
himself to the very alternatives he sets out to avoid, the alternatives of legal realism in
one hand and positivism on the other”.
Respondendo à tréplica “Please Don’t Talk About Objectivity Any More” (Cf.
DWORKIN, 2001), na qual Dworkin nega que sua teoria dependa de pressuposições
positivistas, Fish escreve seu jocosamente intitulado “Wrong Again”, onde afirma que a
intenção de Dworkin de propor uma teoria interpretativa não obsta a possibilidade de duas
leituras contraditórias do seu argumento (FISH, 1989, p.112), uma de um Dworkin
positivista, e outra de um Dworkin interpretativista.
Entretanto, em seu artigo, Fish procura mostrar por que considera que a leitura de
Dworkin como interpretativista não se sustenta, tornando forçoso o diagnóstico do que
chega a chamar de “Dworkin’s positivism” (FISH, 1989, p.113). Fish (1989, p.113)
afirma que “Dworkin several times dismisses [...] conventions as the ‘weak constraints of
practice’”. Ao afirmar a insuficiência das convenções interpretativas, Dworkin se
comprometeria necessariamente com “constraints so strongly transcontextual that they
can only be positivist” (FISH, 1989, p.113), como um texto pré-interpretativo.
68
Através da sua formulação da reader-response theory, pode-se imaginar em que
sentidos a abordagem de Fish afetaria a teoria interpretativa de Dworkin. Na sua mais
importante contribuição à teoria literária, o livro Is There a Text in This Class?, Fish
propõe um movimento que pautou a teoria literária ao longo século XX, a transição do
foco do texto para o leitor. Através de conceitos como “comunidades interpretativas” e
“estratégias interpretativas”, ele coloca o intérprete como cingido não pelo texto, mas por
um set de práticas interpretativas que são permitidas em uma comunidade, de modo a
evitar, nessa comunidade, a anarquia interpretativa (FISH, 1980).
PERSPECTIVAS DA LEGITIMAÇÃO DEMOCRÁTICA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, UMA ANÁLISE CRÍTICA DO PROJETO DE EMENDA À
CONSTITUIÇÃO Nº33/11: DA NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO À
ADEQUAÇÃO DOS INSTRUMENTOS
José Duarte Neto
Universidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita Filho” (UNESP)
Najila Abdalla Jeha <[email protected]>
Universidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita Filho” (UNESP)
Vinícius Lins Maia
Universidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita Filho” (UNESP)
A tensão entre os limites da atividade jurisdicional, no que toca o controle de
constitucionalidade e a atividade normativa do Poder Legislativo, mostra-se bastante
recorrente nas democracias ocidentais e, não raro, observa-se o desencadeamento de
conflitos travados entre os Poderes Judiciário e Legislativo na busca de delimitação da
esfera de atuação de cada um.
No Brasil, o debate sobre essa temática foi reacendido, recentemente, com a
apresentação do Projeto de Emenda à Constituição nº 33/11, que pretendia alterar a
quantidade mínima de votos de membros dos tribunais para declaração de
inconstitucionalidade de leis, com o aumento do quórum para 4/5 dos membros dos
tribunais, além de condicionar o efeito vinculante de súmulas editadas pelo Supremo
Tribunal Federal à aprovação pelo Poder Legislativo e a submissão da decisão sobre a
69
inconstitucionalidade de emendas constitucionais à aprovação do Congresso e, em sendo
rejeitada, deslocando-se o âmbito decisório à consulta popular51.
Porém, malgrado a justificativa do aludido projeto apontasse a valorização do
diálogo institucional como motivo para sua elaboração, é possível notar determinado
caráter revanchista vinculado a ela, consistente na tentativa de contenção do crescimento
institucional do Poder Judiciário, sobretudo, de seu órgão de cúpula, o Supremo Tribunal
Federal, que nos últimos anos tem sido palco de demandas por aquisição de direitos, os
quais não conseguiram ser alcançados pelas vias políticas ordinárias.
Em última análise, observa-se uma disputa pelo poder da criação normativa
deflagrada por uma aparente ingerência do Poder Judiciário sobre o Poder Legislativo e
alicerçada, ainda, na suposta ausência de legitimidade democrática de que gozariam os
órgãos jurisdicionais, em especial o Supremo Tribunal Federal; não se tratando – o que
poderia ser salutar – de uma recolocação dialética da discussão sobre o modelo de
controle de constitucionalidade, sua legitimidade e a adequação à realidade brasileira.
Neste ponto, mostra-se pertinente o debate sobre legitimação democrática do
órgão que exerce o controle decisório ulterior, sobretudo, por ser este a lidar sempre com
a real possibilidade de ultrapassar o texto constitucional, podendo, em seu juízo
interpretativo, realizar uma leitura da constituição, que em verdade a descaracterize ou
mesmo que fique aquém daquilo que suas possibilidades semânticas permitiriam.52
Também, de grande relevância a ponderação sobre se os mecanismos de controle
e de inserção democrática trazidos pela PEC 33/11 se mostrariam adequados ao espaço
institucional em que se pretendia alocá-los. Nesse esteio é que se indaga acerca da
adequação desses instrumentos – deliberação dos representantes do povo e consulta
popular – no controle de adequação normativa, sobretudo, quando se trata de direitos
fundamentais, em especial, aqueles que se espraiam protetivamente aos direitos das
minorias.
Para além da aversão que foi apresentada pelo senso comum dos juristas à PEC
33/11 desde a sua admissão pela Comissão de Constitucionalidade e Justiça da Câmara
dos Deputados em 24 de abril de 2013, o presente artigo, pretende aprofundar a discussão
51
Conforme Proposta de Emenda à Constituição N. 33 de 2011. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=503667> Acesso em: 29
jun. 2013
52
Cf. BERCOVICI, Gilberto; LIMA, Martonio Mon’Averne Barreto. op. cit. Disponível em:
<http://www.viomundo.com.br/politica/bercovici-e-barreto-lima.html> Acesso em: 02 jul. 2013
70
acerca deste projeto. Para tanto, busca-se problematizar o atual modelo de controle de
constitucionalidade brasileiro, tentando desvendar os motivos que conduziram à
proposição, desde a questão do crescimento do Poder Judiciário – com os referentes
desdobramentos que este enseja como a judicialização das relações sociais e políticas –,
perpassando pela disputa pelo poder de normatizar e por fim, trazendo à tona o ponto que
permeia a essa sempre presente tensão: a carência de legitimação democrática da
jurisdição constitucional.
Em sede de base teórica, o trabalho se filia à corrente que compreende o processo
de judicialização das relações sociais como decorrente da estrutura do constitucionalismo
Pós - II Guerra. Quanto às funções desempenhadas pela jurisdição constitucional, utilizase das contribuições de Peter Haberle acerca da necessidade de abertura do processo
interpretativo bem como de Cláudio Pereira de Souza Neto, não obstante se utilize de
uma perspectiva substancialista da atuação da Jurisdição Constitucional, valendo-se dos
ensinamentos de Ronald Dworkin e também das contribuições de Luigi Ferrajoli. Por fim,
nas reflexões especificas acerca da Proposta de Emenda à Constituição 33/11, foram
utilizados as discussões realizadas por Gilberto Bercovici e Virgílio Afonso da Silva
quando se posicionaram sobre a temática.
O ENIGMA DA INDEPENDÊNCIA JUDICIAL: UMA ANÁLISE DOS
MECANISMOS DE SEU ESTABELECIMENTO E MANUTENÇÃO
Micheli Pereira <[email protected]>
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ)
RESUMO: Desde cedo, no artigo nº 78, de O Federalista, publicado por ocasião da
ratificação da Constituição norte-americana, Hamilton aduziu que o Judiciário era o ramo
menos perigoso, facilmente suscetível de ataques por parte de outros poderes,
“dependendo até do auxílio do ramo executivo para a eficácia de seus julgamentos”53. Por
“[...] o Judiciário, pela própria natureza de suas funções, será sempre o menos perigoso para os direitos
previstos na Constituição, pois será o de menor capacidade para ofendê-los ou violá-los. O Executivo dispõe
não apenas das honrarias, mas também da espada. O Legislativo, além de manter os cordões da bolsa,
prescreve as normas pelas quais cada cidadão deve regular seus direitos e deveres. O Judiciário, porém, não
tem a menor influência sobre a espada nem sobre a bolsa; não participa da força nem da riqueza da
sociedade e não toma resoluções de qualquer natureza. Na verdade, pode-se dizer que não tem “força” nem
“poderio”, limitando-se simplesmente a julgar, dependendo até do auxílio do ramo executivo para a eficácia
de seus julgamentos” (HAMILTON, Alexander; MADISON, James e JAY, John. O Federalista. Brasília:
Editora Universidade de Brasília, 1984, p. 576).
53
71
não manter os cordões da bolsa (como o Legislativo), nem deter a espada (como o
Executivo), o Judiciário não possui mecanismos de execução direta de suas decisões e
têm poucos poderes para proteger sua independência. Por outro lado, as Cortes têm o
poder de revisão constitucional e podem impor restrições desagradáveis sobre o poder
dos outros ramos. Esta posição institucional das Cortes - fraca em certa medida - suscita
um enigma. Como elas podem resistir a desafios dos outros atores e manter a sua
independência, ou por que elas não conseguem fazer isso?54.
Como é de conhecimento cediço, a independência judicial expressa a aspiração
de que as decisões judiciais não devem ser influenciadas de forma inadequada por
considerações julgadas normativamente irrelevantes. Neste sentido, a independência
judicial, normalmente, está associada com a independência em face de interesses políticos
de titulares de cargo. Os juízes são independentes quanto às ameaças de sanção e também
em relação às promessas de recompensa feitas por funcionários eleitos, em contrapartida
às decisões por eles proferidas55. Visando reduzir o impacto dessas considerações
impróprias sobre as decisões judiciais, criaram-se salvaguardas institucionais, com o fito
de contribuir para isolar os juízes dessas influências, as quais são institucionais – incluem
autonomia administrativa e financeira - e funcionais - como a vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de remuneração.
Apesar disso, o tema da independência judicial não é tão simples quanto parece.
Pessoas razoáveis podem discordar sobre o que é a independência judicial, divergir
quanto ao fato de as garantias institucionais promovem (ou não) a independência de forma
eficaz, e até acreditar que o Judiciário não tem autonomia suficiente. Tais desacordos são
verificáveis quando levantamos questionamentos simples como: quais considerações os
juízes devem levar em conta em suas decisões? Que influências são (in)adequadas em um
julgamento? Em que medida os juízes são influenciados pela política?, etc. Quando
verificamos que não existem respostas certas para essas indagações se torna evidente a
complexidade do tema.
Além disso, a independência precisa ser distinguida de um conceito itimamente
relacionado: o da responsabilidade judicial. Apesar de em algumas situações os esforços
54
VANBERG, Geog. Establishing Judicial Independence in West Germany: The Impact of Opinion
Leadership and the Separation of Powers. Comparative Politics, New York, april 2000. Disponível em:
<http://www.unc.edu/~gvanberg/CP2000.pdf>. Acesso em 18 de fevereiro de 2013, p. 333.
55
VANBERG, Geog. Establishing and maintaining judicial independence. In: WHITTINGTON, Keith;
KELEMEN, R. Daniel; CALDEIRA, Gregory A. The Oxford handbook of Law and politics. New York:
Oxford University Press, 2008, p. 100.
72
para aumentar a independência prejudicar a responsabilização judicial, e vice versa, o fato
de os juízes serem independentes não implica que eles devem ser livres para julgar de
acordo com os seus caprichos, sem a necessidade de justificação e responsabilidade. Para
Rincón, é preciso chegar a um ponto de equilíbrio na análise do binômio independênciaresponsabilidade, sem que a independência judicial possa excluir toda a responsabilidade,
mas, ao mesmo tempo, que a responsabilidade não atente contra a independência56. Aliás,
a independência é desejável justamente porque libera os juízes de considerações
impróprias, permitindo que julguem com base em questões relevantes. Desse modo, um
compromisso com a independência é totalmente compatível com um compromisso de
responsabilização judicial, ou seja, com mecanismos que garantirão que juízes se guiarão
por considerações apropriadas57.
Segundo Vanberg, a independência judicial não é valorizada por si própria, mas
por um objetivo maior, qual seja, o de preservar valores centrais ao constitucionalismo.
Explica-se: o governo constitucional é limitado, e a revisão constitucional um mecanismo
central para a restrição dos poderes políticos. Para que o mecanismo de revisão
constitucional restrinja os poderes políticos é preciso haver um Judiciário autônomo, que
seja capaz de derrubar legislações e decisões executivas. Desse modo, um Judiciário
independente é avaliado principalmente a partir dos limites que ele pode exercer sobre o
poder político58. Barroso aponta que em todos os países que emergiram de regimes
autoritários, como é, por exemplo, o caso brasileiro, um dos tópicos essenciais do
receituário para a reconstrução do Estado de Direito é a organização de um Judiciário que
seja protegido de pressões políticas para interpretar e aplicar a lei com isenção, a partir
de técnicas e princípios aceitos pela comunidade jurídica. O autor entende que a
independência e imparcialidade são “condições para um governo de leis, e não de homens.
De leis, e não de juízes, fique bem entendido”59.
56
Para Rincón, um o magistrado totalmente independente poderia tornar-se irresponsável, uma fez que ficaria
isento de qualquer controle sobre o modo como exerce a sua função, possibilitando o surgimento de
arbitrariedades. Por outro lado, o juiz totalmente responsável, que tivesse que prestar contas de todas as suas
atividades a instâncias superiores, seria absolutamente dependente em relação a elas. Diante disso, a exigência
de responsabilização do magistrado sobre o modo como este vem exercendo a função jurisdicional ‘não supõe
subtrair a independência judicial ou tentar ir contra ela, mas ao invés disso culmina em seu reforço’
(RINCÓN, Luiz Esteban Delgado del. Constitución, poder judicial y responsabilidad. Madrid: Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p.68 e ss.).
57
VANBERG, 2008, p. 100-101.
58
Ibid, p. 102.
59
BARROSO, Luis Roberto. Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil
contemporâneo.
Revista
Jurídica
da
Presidência
96,
2010.
Disponível
em
<https://www4.planalto.gov.br/revistajuridica/vol-12-n-96-fev-mai-2010/menuvertical/artigos/artigos.2010-06-09.1628631230/?searchterm=Barroso>. Acesso em: 18 fev. 2012, p.20.
73
Na medida em que a independência judicial é valorizada, porque pode servir para
limitar o poder político, ela representa um enigma. Isso porque, mesmo que sistemas
constitucionais normalmente ofereçam garantias institucionais de independência, a
maioria das Constituições escritas, especialmente a partir do Segundo Pós-Guerra, são
dominadas por atores políticos que esperam desempenhar um papel importante no sistema
que está sendo construído. Então, indaga-se: por que atores de outros ramos concentem,
e até apoiam um Judiciário independente, o qual se destina a limitar o seu poder
político?60 Se esses ramos dispõem de ferramentas para atacar as Cortes, por que não as
utilizam? Por que as preservam?
A primeira vista, alguns poderiam pensar que o problema da independência do
Judiciário se encerra com o seu estabelecimento, contudo, o tema apresenta mais sutilezas
e complexidades. Mesmo após o estabelecimento da independência judicial, a sua
manutenção continua a representar um desafio. Segundo Vanberg, mesmo que as
Constituições tragam garantias institucionais para viabilizar a independência judicial, isso
não garante que o Judiciário vai ser, de fato, independente quando a política começar a se
desenrolar. Isso porque as maiorias políticas - insatisfeitas com determinadas decisões
judiciais - continuam a dispor de lacunas, que podem ser usadas para punir o Judiciário
e reduzir a sua independência. Nesse sentido, cite-se como exemplo o controle que as
legislaturas têm sobre o tamanho do Judiciário, sua jurisdição, orçamento, etc. Além
disso, muitas execuções de decisões judiciais requerem a cooperação de outros decisores
políticos, abrindo a porta para certas resistências. Agentes eleitos, insatisfeitos com certas
decisões, ou que têm esperança de garantir resultados favoráveis em procesos pendentes,
podem ser tentados a usar essas ferramentas para ameaçar a independência judicial e
tornar o Judiciário mais flexível61.
Compreender o enigma da independência judicial não é uma tarefa fácil, mas o
início dos esforços certamente passa por compreender os mecanismos que fazem com que
os atores políticos – que dispõem de ferramentas e poder para punir o Judiciário – aceitem
o estabelecimento e a manutenção de um poder independente. Isso implica em investigar:
quais são os custos e os benefícios que os atores políticos conseguem incentivando um
Judiciário independente; em que medida as Cortes derivam autoridade do apoio público;
se elas podem derivar a sua autoridade das interações estratégicas com outras instituições;
60
61
VANBERG, 2008, p. 102-103.
VANBERG, loc. cit.
74
se os juízes têm algum papel estratégico na manutenção da independência judicial; em
que situações os atores políticos podem ser levados ao descumprimento de decisões
judiciais isoladas; se esse descumprimento pode prejudicar um Judiciário independente,
etc. Algumas dessas questões serão abordadas neste estudo e visam - além de esclarecer
um pouco o quebra-cabeça da independência judicial - o desenvolvimento de uma análise
inicial aplicada ao plano nacional.
CRISES SISTÊMICAS AOS ESTUDOS CONSTITUCIONAIS BRASILEIROS
Carlos Bolonha <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Henrique Rangel <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Maíra Almeida <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: O direito constitucional é uma das disciplinas jurídicas que, nas duas últimas
décadas, mais se desenvolveu em termos de números de professores especializados, livros
publicados e trabalhos monográficos produzidos. Os cursos de direito passaram a
valorizar mais a disciplina com o final do período ditatorial e com a promulgação de uma
nova Constituição Federal, gerando mais interesse entre os pesquisadores e mais
demandas perante instituições de fomento à pesquisa e perante programas de pósgraduação. Com isso, o meio jurídico-acadêmico observou um crescimento expressivo do
direito constitucional no Brasil. Uma crítica, contudo, ainda pode ser direcionada a esta
disciplina. Grande parte dos trabalhos que se pretendem inserir no plano do direito
constitucional no Brasil carece de um referencial metodológico. No entanto, não é este o
principal problema que se pretende atribuir aos estudos brasileiros em direito
constitucional.
Uma das etapas mais primárias, mas de suma relevância na pesquisa, é a
delimitação do objeto científico. O direito constitucional é uma disciplina jurídica de
significativa abrangência, permitindo inserções de distintas perspectivas e métodos, além
de possibilitar abordagens transdisciplinares muito facilmente. É comum que o objeto
adotado pelas pesquisas, nesta área, seja abstrato ou, mesmo quando específico,
pressupõem determinados aspectos de uma compreensão abrangente dentro da disciplina.
75
Em outras palavras, o objeto “ordem constitucional”, enquanto um desenho constitucional
em macro dimensões, costuma estar presente em tais pesquisas.
A hipótese a ser apontada, neste capítulo é a impropriedade dos referenciais mais
difundidos no direito constitucional brasileiro para analisar a ordem constitucional, tendo
em vista a necessidade de abordá-la sob um paradigma científico sistêmico e complexo.
Desse modo, três perspectivas podem ser consideradas como de grande expressão no atual
estágio da pesquisa em direito constitucional no Brasil para fins de comparação com o
paradigma
sistêmico
ora
defendido:
(i)
a
teoria
dos
princípios.
(ii)
o
neoconstitucionalismo e (iii) a jurisdição constitucional.
Esgotar os aspectos que caracterizam cada uma destas perspectivas selecionadas
não representa o objetivo do presente trabalho. Ao contrário somente alguns dos
principais aspectos de cada qual será apresentado para fins de uma posterior análise
sistêmica, especialmente no que tange aos referenciais ontológicos, epistemológicos e
metodológicos.
Antes de realizar as análises, entretanto, algumas observações parecem ser
necessárias.
As
três
perspectivas
selecionadas
–
teoria
dos
princípios,
neoconstitucionalismo e jurisdição constitucional – se tangenciam ou, até mesmo, se
misturam muito frequentemente. Em regra, os mesmos autores que se dedicam ao estudo
da teoria dos princípios, intitulam-se defensores do neoconstitucionalismo e, em algum
momento, abordam assuntos e exemplos vinculados à jurisdição constitucional. Muitos
neoconstitucionalistas se baseiam em estruturas teóricas do denominado pós-positivismo,
precursor da teoria dos princípios, e incorporam relevantes aspectos da metodologia deste
marco teórico62.
62
Como exemplo, Humberto Ávila, autor de um dos livros mais influentes no País acerca da teoria dos
princípios, publicou um artigo cujo título refere-se ao neoconstitucionalismo, trazendo, em seu conteúdo,
muitas questões afetas ao pós-positivismo. Cf. ÁVILA, Humberto. “Neoconstitucionalismo: entre a
‘ciência do direito’ e o ‘direito da ciência’”. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Número 17,
janeiro/fevereiro/março, Salvador, BA, 2009. Além disso, também é possível encontrar termos como
neoconstitucinalismo e pós-positivismo conjugados no título de um mesmo trabalho. Cf. GARRIDO,
Alexandre. “Pós-positivismo e democracia: em defesa de um neoconstitucionalismo aberto ao pluralismo”.
Anais do XX Encontro Nacional do CONPEDI. Florianópolis, SC: Fundação Boiteux, 2011. Muitos
trabalhos orientados pelo pós-positivismo e pelo neoconstitucionalismo destacam supostos fenômenos
como o crescimento e a relevância do papel do Poder Judiciário, especialmente, no caso da Suprema Corte.
Entre outros, Cf. SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades.
Disponível em: <http://isisbollbastos.wordpress.com/2013/02/04/o-neoconstitucionalismo-no-brasilriscos-e-possibilidades-daniel-sarmento/>. Acesso em: 27 de agosto de 2013; BARROSO, Luís Roberto.
“Constituição, democracia e supremacia judicial: direito e política no Brasil contemporâneo”. Revista da
Faculdade de Direito (UERJ), Vol. 2, 21, 2012.
76
Por isso, é necessário destacar que a discriminação dessas três perspectivas é
muito mais apropriada para fins de sistematização e organização das análises a seguir do
que para fins de uma rigorosa diferenciação acadêmica entre as mesmas. Assim como
Virgílio Afonso da Silva alega haver um sincretismo metodológico no campo da
interpretação constitucional brasileira, tais perspectivas parecem sofrer similar
aproximação, embora não somente metodológica63.
Não é o objetivo do presente capítulo apresentar problemas internos de cada uma
dessas teorias, ou seja, sustentar qual seria a perspectiva mais apropriada para exercer a
pesquisa no direito constitucional brasileiro. O que se pretende demonstrar a seguir é a
impropriedade das mesmas em se distanciar de seus propósitos originais para servir de
base a análises mais abrangentes. O foco não é criticar, nem defender, o objeto, o
funcionamento ou os métodos de investigação próprios da teoria dos princípios, do
neoconstitucionalismo ou da jurisdição constitucional. Embora alguns pontos positivos
ou negativos possam ser ressaltados em cada perspectiva, eventualmente, o objetivo
estabelecido é demonstrar como a extensão destas perspectivas em direção a objetos mais
abrangentes ao redor do sistema constitucional pode ser inapropriada. Cada perspectiva
apresentará problemas mais acentuados em seus aspectos ontológico, epistemológico ou
metodológico, mas sendo certo que nenhuma delas se apresenta com caráter sistêmico e
complexo.
63
Após apresentar diversos métodos hermenêutico-constitucionais, Virgílio Afonso da Silva observa o
fenômeno do sincretismo metodológico: “O grande problema, neste âmbito, é o sincretismo metodológico.
Salvo engano, não há quem opte por esse ou aquele método. Ao contrário: eles são quase sempre
apresentados como complementares, falando-se freqüentemente em ‘conjunto de métodos’. (...) O
sincretismo metodológico, característico do atual estágio da discussão sobre interpretação constitucional,
impede que se avance na discussão acerca da tarefa da interpretação constitucional. Comum às análises
sobre o tema é o fato de que esses métodos sejam apenas resumidamente explicados – não raro com base
apenas na obra de Canotilho – sem que se chegue a qualquer conclusão sobre a relação entre os diversos
métodos, sua aplicabilidade e, principalmente, sobre a compatibilidade entre eles. (...) As análises
costumam limitar-se a expor a ideia teórica central de cada método. Isso é, obviamente, insuficiente, pois
métodos não são um fim em si mesmos, mas existem para serem aplicados. (...) Dada à limitação de espaço,
vou me restringir à mais importante manifestação daquilo que tenho chamado de sincretismo metodológico:
a utilização conjunta – ou a idéia de que essa possibilidade existe – da teoria estruturante do direito e do
sopesamento de direitos fundamentais”. SILVA, Virgílio Afonso da. “Interpretação constitucional e
sincretismo metodológico”. In: SILVA, Virgílio Afonso da (Org.). Interpretação Constitucional. São
Paulo, SP: Editora Malheiros, 2007, p. 133-136.
77
A LEGITIMIDADE NA TEORIA INSTITUCIONAL: OS EFEITOS SISTÊMICOS
COMO UM ASPECTO LEGITIMATÓRIO
Carlos Bolonha <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Henrique Rangel <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Maíra Almeida <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: Há uma crescente demanda sobre o desenvolvimento da pesquisa no campo
da teoria institucional, destacando a relevância de análises sensíveis a fenômenos como
as capacidades institucionais e os mecanismos e valores democráticos. Trata-se de um
movimento recente, despertado por uma perspectiva renovada que aprofunda discussões
com um viés mais pragmático64. A teoria constitucional norte-americana, dada sua
preocupação histórica sobre o comportamento institucional, parece ser o referencial atual
dos estudos sobre o tema. Compreende-se, pois, que este debate sobre a teoria
constitucional norte-americana pode oferecer inúmeros benefícios à experiência
64
O presente trabalho adota um posicionamento institucional correspondente à perspectiva norte-americana
que renovou seus estudos, em matéria de instituições, na década de 1990, com, por exemplo, GILLMAN,
Howard; CLAYTON, Cornell. The Supreme Court in American Politics: New Institutionalist
Perspectives. Lawrence, KA: Kansas University Press, 1999 e GRIFFIN, Stephen. American
Constitutionalism: From Theory to Politics. Princeton: Princeton University Press, 1999. Esta
perspectiva recebeu maior definição a partir da publicação do artigo SUNSTEIN, Cass; VERMEULE,
Adrian. “Interpretation and Institutions”. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series,
No. 28, 2002. Atualmente, são obras de referência para esta teoria institucional, as seguintes contribuições,
entre outras: VERMEULE, Adrian. Mechanisms of Democracy: Institutional Design Writ Small.
Cambridge, MA: Oxford University Press, 2007; PILDES, Richard. LEVINSON, Daryl. “Separation of
Parties, Not Powers”. Harvard Law Review, Vol. 119, 1, 2006; WALDRON, Jeremy. “The Core of the
Case Against Judicial Review”. The Yale Law Journal, Vol. 115, 1344, 2006; VERMEULE, Adrian.
Judging Under Uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. Cambridge, MA: Harvard
University Press, 2006; SUNSTEIN, Cass. A Constitution of Many Minds: Why the Founding
Document Doens’t Means What It Meant Before. Princeton: Princeton University Press, 2009;
POSNER, Eric; VERMEULE, Adrian. The Executive Unbound: after the madisonian republic. New
York: Oxford University Press, 2011.
78
constitucional democrática brasileira, devendo, portanto, orientar trabalhos científicos
sensíveis a problemas de ordem institucional e, inclusive, o presente.
Ao que se compreende como uma virada institucional o problema da legitimidade
constitucional não se resume mais e apenas à dimensão normativo-interpretativa, pautada
em critérios de teorias sobre interpretação, deliberação e decisão de uma Corte
Constitucional. É preciso, hoje, conceber que o desempenho da atividade institucional,
como um todo, representa a possibilidade de configuração e de realização de um sistema
de eficácia de direitos fundamentais e, consequentemente, garantir um novo patamar para
a compreensão da legitimidade constitucional65.
Ao se reconhecer as instituições democráticas como responsáveis pela eficácia do
plano normativo-constitucional, é de fundamental importância discutir os fenômenos que
lhes são pertinentes. Esta proposta é complexa e dinâmica, não só pelas funções e
atribuições constitucionalmente asseguradas (contexto jurídico), como também pelo fato
de ela ser pautada em uma interação com o aspecto social-humano (contexto político).
Neste sentido, delimita-se o presente estudo ao fenômeno dos efeitos sistêmicos,
e questiona-se se é possível apresentar um esboço de metodologia e de criterização deste
objeto – efeitos sistêmicos – com o objetivo de uma melhor leitura ou análise das
capacidades institucionais em relação ao panorama constitucional democrático de Estado.
Esta discussão, que nos parece ser a mais atual e crítica sobre o contexto
constitucional democrático deve ser trazida para o debate no meio acadêmico e teórico
brasileiros de maneira a permitir uma nova perspectiva de investigação e de conhecimento
65
Não há dúvidas de que, no estudo do comportamento institucional norte-americano, encontra-se um novo
paradigma sobre o problema da tripartição de poderes, do judicial review, da soberania popular, entre outros
assuntos, que não são mais reconhecidos como princípios absolutos, mas sim resultados de um desempenho
das instituições democráticas e seus desenhos institucionais. A chamada virada institucional a que fazemos
menção se encontra sintetizada na passagem a seguir: “In many ways the question of constitutional law is
harder, simply because people disagree so sharply about what constitutes a good outcome. Ironically,
however, constitutional law has already witnessed a significant if partial institutional turn: Many people
emphasize that any approach to the Constitution must take account of the institutional strengths and
weaknesses of the judiciary. Even here, however, we have seen that influential voices in constitutional law
argue in favor of interpretive strategies in a way that is inadequately attuned to the issue of institutional
capacities. Those who emphasize philosophical arguments, or the idea of holistic or intratextual
interpretations, seem to us to have given far too little attention to institutional questions. Here as elsewhere,
our minimal submission is that a claim about appropriate interpretation is incomplete if it does not pay
attention to considerations of administrability, judicial capacities, and systemic effects in addition to the
usual imposing claims about legitimacy and constitutional authority. But we have also suggested the
possibility that in constitutional law, an assessment of those issues might lead to convergence, on
appropriate methods, from those who disagree about what ideal judges should do”. SUNSTEIN, Cass;
VERMEULE, Adrian. “Interpretation and Institutions”. Chicago Public Law and Legal Theory Working
Paper Series, No. 28, 2002, p. 48.
79
sobre o papel das instituições e da legitimidade de sua atuação.
A teoria institucional, nos dias de hoje, apresenta uma série de problemas e
questionamentos sobre a atividade das instituições básicas do Estado66 vis-à-vis à
realidade constitucional67. Entre os principais problemas, a teoria institucional discute,
como um de seus principais temas, os efeitos sistêmicos68. Trata-se de um dos aspectos
específicos das instituições, quando estas estabelecem repercussões de diversas naturezas,
66
A ideia de estrutura básica da sociedade é encontrada na obra de John Rawls. Este aponta a necessidade
de sua justice as fairness ser aplicada diretamente à estrutura básica de uma sociedade, envolvendo todas
as instituições fundamentais que promovam os princípios de justiça por ele enunciados. Esta estrutura
básica da sociedade representaria o conjunto de instituições políticas, sociais e econômicas encarregadas
de cuidar das questões essenciais de justiça em uma dinâmica de atividades interinstitucionais sustentada
por parâmetros cooperativos. As principais instituições do Estado recebem a responsabilidade de cuidar das
questões mais substanciais e que, portanto, despertam mais a atenção dos cidadãos. As instituições da
estrutura básica serão democráticas se promoverem os princípios de justiça com a preocupação de respeitar
um mesmo parâmetro deliberativo em benefício da ordem constitucional essencial ao longo das gerações.
A ideia fundamental apresentada é, pois, a atividade das instituições envolvidas por um senso de cooperação
a partir de parâmetros já definidos no âmbito da justice as fairness. É também neste âmbito que Rawls
afirma a necessidade do abandono de doutrinas abrangentes para a promoção de princípios de justiça na
atividade política de Estado, preenchendo-se o conteúdo destes princípios de justiça por meio da razão
pública. Cf. RAWLS, John. Political Liberalism. New York: Columbia University Press, 1993. Para uma
análise nacional sobre o tema das instituições democráticas conforme a teoria rawlsiana, Cf. BOLONHA,
Carlos; RANGEL, Henrique; ALMEIDA, Maíra. “A Teoria das Instituições Democráticas em John Rawls”.
Revista JurisPoiesis, Vol. 13, 89-102, 2011.
67
De acordo com a concepção habermasiana de tensão interna existente no conceito de Direito moderno,
adota-se, para a compreensão de realidade constitucional, uma perspectiva dualística relativa à
possibilidade de a legitimidade ser encontrada, pelo menos a princípio, em dois elementos distintos: a
normatividade e a faticidade. Tal ideia de tensão é marcante em HABERMAS, Jürgen. Between Facts and
Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy. Translated by Willian Regh.
Cambridge, MA: The MIT Press, 1996. Para uma passagem mais sintética, Cf: “(...) our understanding of
modern law: we consider the validity of a legal norm as equivalent to the explanation that the state can
simultaneously guarantee factual enforcement and legitimate enactment – thus it can guarantee, on the one
hand, the legality of behavior in the sense of average compliance, which can if necessary be compelled by
sanctions; and, on the other hand, the legitimacy of the rule itself, which must always make it possible to
comply with the norm out of respect for the law”. HABERMAS, Jürgen. The Inclusion of the Other:
Studies in Political Theory. Cambridge, MA: The MIT Press, 1998, p. 255. Em última instância, o que se
apresenta como critério central de reconhecimento da legitimidade é a presença de um fator estabilizador
da ordem política. Desta maneira, quando se considera o desvio da esfera de legalidade em busca da
legitimidade, deve-se compreender que as demandas sociais que ensejam este desvio evidenciam a
instabilidade da ordem social e política. Por isto, mesmo agindo externamente à esfera legal, o
enfrentamento e superação destas dificuldades do plano fático são questões sensíveis à ordem da
legitimidade política. Neste sentido, “Legitimacy is considered a measure for stability, for the legitimacy
of the state is objectively measured by de facto recognition on the part of the governed. Such legitimacy
can range from mere toleration to free consent (Zustimmung). Here the consent that creates legitimacy is
based on subjective reasons that claim to be valid inside the currently accepted ‘ideological frames’; but
these reasons resist objective assessment. One legitimation is as good as another, so long as it sufficiently
contributes to stabilizing a giving political order. According to this view, even a dictatorship must be
considered legitimate so long as a socially recognizes framework of legitimation enables the government
to remain stable. From this perspective of the theory of power, the quality of the reasons are without
empirical significance”. HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse
Theory of Law and Democracy. Translated by Willian Regh. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996, p.
290.
68
Trata-se do fenômeno identificado em SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. “Interpretation and
Institutions”. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002, no âmbito
das instituições democráticas e no plano jurídico-político.
80
como jurídica, política ou administrativa, entre as mesmas, para si mesma e na sua relação
democrática com os cidadãos69. Este fenômeno é o desafio para uma teoria institucional
que interaja diretamente com uma teoria constitucional democrática.
Identificam-se e analisam-se os efeitos sistêmicos na dimensão jurídico-política
que afeta o desempenho da atividade institucional e, consequentemente, dificulta a
realização de direitos básicos e normas constitucionais70. Ao contrário do que
prelecionam as correntes da teoria constitucional tradicional71, na segunda metade do
século XX, a atividade institucional resulta do desempenho de suas capacidades e dos
efeitos sistêmicos que as mesmas provocam e sofrem em uma dimensão reflexiva. A
investigação que ora se adota possui a perspectiva institucionalista acerca dos efeitos
sistêmicos relacionados às capacidades institucionais. O estudo deste fenômeno exige
uma preocupação de ordem metodológica para delinear o seu problema, o seu conceito,
a sua classificação e a importância deste como balizador de uma legítima atividade
institucional. Procura-se, também, compreender a influência de problemas institucionais
sobre o desempenho da atividade institucional, e como as capacidades institucionais e os
efeitos sistêmicos podem superá-los enquanto aspectos legitimatórios72.
A previsibilidade dos efeitos sistêmicos na esfera institucional pode ser
considerada como um novo parâmetro legitimatório da teoria constitucional democrática,
isto é, o contexto resultante dos efeitos sistêmicos das instituições democráticas representa
69
GRIFFIN, Stephan. American Constitucionalism: From Theory to Politics. Princeton: Princeton
University Press, 1999.
70
Para esta compreensão, é possível reconhecer a ideia de sistema de direitos preconizada em
HABERMAS, Jürgen. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and
Democracy. Translated by Willian Regh. Cambridge, MA: The MIT Press, 1996, p. 104/122. Conforme
tal configuração, há 5 (cinco) categorias de direitos básicos. As três primeiras correspondem aos direitos
de livre escolha e autonomia privada – liberdades negativas básicas, direitos de cidadania e garantias
processuais. As primeiras categorias, no entanto, não podem ser devidamente concretizadas se,
anteriormente, não se concretizar a quarta categoria do sistema, a dos direitos de participação política. Isto
porque sem concretizar uma boa participação política, todos os direitos fundamentais da autonomia privada
ficam no campo do paternalismo, em detrimento do autogoverno da comunidade. A quinta categoria de
direitos básicos, porém, é pressuposta para a real efetivação de todas as demais. Os direitos de bem-estar
social formam uma categoria que representa os direitos referentes às condições materiais mínimas de
existência, indispensáveis a um pleno exercício da autonomia privada e da participação política.
71
Considera-se, basicamente, como teoria constitucional tradicional, a teoria constitucional alemã. Neste
sentido, Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins
Fontes, 1996; HELLER, Hermann. Teoría del Estado. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1992;
HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Trad. Carlos dos Santos Almeida,
Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009; SCHMITT, Carl. O
Conceito do Político. Belo Horizonte: Del Rey, 2009; SMEND, Rudolf. Constitucion y Derecho
Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1985.
72
Acerca dos problemas institucionais, Cf. BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José; RANGEL, Henrique.
“Problemas Institucionais do Constitucionalismo Contemporâneo”. Direitos Fundamentais & Justiça,
Vol. 17, 288-309, 2011.
81
o grau, maior ou menor, de legitimidade constitucional de um Estado. É sob esta tese que
se defende o presente estudo na sua dimensão metodológica.
Ao se tomar como parâmetro de investigação concreta dos efeitos sistêmicos a
realidade institucional do Estado Democrático de Direito, verifica-se um problema
central. Há, com frequência, uma incompatibilidade entre o plano formal-normativo
constitucional – jurídico – e o plano de desempenho institucional – político –, pois as
instituições nem sempre conciliam, com grau de responsabilidade e transparência
necessário, as previsões legais e as expectativas democráticas73. Na verdade, a realização
democrática se consolida a partir do desempenho e do comportamento das instituições
básicas da sociedade, a começar dos seus próprios Poderes de Estado. Discutir
desempenho e comportamento institucionais significa compreender o fenômeno das
capacidades institucionais e dos efeitos sistêmicos, desde seu conceito até a sua dimensão
prática. Isto significa dizer que o Estado Democrático de Direito deve conhecer o real
papel desempenhado por suas instituições na configuração de sua “vida constitucional”.
Deste modo, não basta apenas analisarmos a dimensão de competências formalmente
constituída para os Poderes e suas instituições, mas, sobretudo, verificar o exercício e a
dinâmica reflexiva entre as instituições e suas respectivas consequências, o que,
genericamente, é chamado de diálogos institucionais74.
73
Instituições democráticas não se resumem a uma concepção de instituições representativas. Por mais que
não se pretenda, neste trabalho, estabelecer um conceito próprio de democracia ou imergir em uma
discussão mais profunda sobre o tema, certamente, a ideia de democracia adotada não se resume a este
plano. A compreensão de uma instituição democrática talvez envolva outros critérios, sobretudo no plano
da concepção política de justiça de base rawlsiana. De acordo com estes critérios de avaliação sobre o
exercício da atividade institucional, é possível, inclusive, que se chegue à conclusão de um poder eleito não
ser democrático e, ao mesmo tempo, o judiciário o ser.
74
A teoria constitucional reconhece o início do debate sobre diálogos institucionais a uma pesquisa acerca
da relação mantida entre judiciário e legislativo em momentos de declaração de inconstitucionalidade na
obra HOGG, Peter; BUSHELL, Allison. “The Charter dialogue between Courts and Legislatures: or
perhaps the Charter of Rights isn’t such a bad thing after all”. Osgoode Law Review, Vol. 35, 1, 1997.
Embora a experiência canadense, onde se despertou o debate, não tenha reunido muitos exemplos práticos,
a Carta Canadense de Direitos e Liberdades, prevê a Cláusula 33, conhecida como cláusula não obstante
(notwithstanding clause). Trata-se de uma permissão ao legislativo para suprimir a eficácia de uma
declaração judicial de inconstitucionalidade. O termo “diálogo” pretende remontar à ideia de uma
comunicação frequente entre os dois poderes para resolver uma única questão, mas, ao longo do debate,
outros autores tentaram ampliar o espectro deste diálogo, considerando outras situações além das
declarações de inconstitucionalidade, Cf. LECLAIR, Jean. “Réflexions critiques au sujet de la métaphore
du dialogue en droit constitutionnel canadien”. Revue du Barreau du Québec, avril, 2003. A relação entre
judiciário e legislativo, no entanto, sempre foi central ao debate, influenciando uma perspectiva dualística
sob a qual as teorias dialógicas são comumente lançadas: diálogos institucionais vs. supremacia judicial.
Este embate elege, como principal critério, a existência do poder de proferir a última palavra em
determinada controvérsia constitucional. Assim, se o poder pertence ao judiciário, identifica-se uma
supremacia judicial. Do contrário, identifica-se, de maneira geral, que há diálogos institucionais. Talvez
esta perspectiva de oposição não seja a mais adequada para analisar este fenômeno, pois há outras situações
82
capazes de identificar uma supremacia judicial – como o caráter político das decisões, o grau de
constrangimento destas decisões, bem como os efeitos sistêmicos por ela gerados. É possível, no entanto,
sustentar uma perspectiva distinta de diálogos institucionais, deslocando o parâmetro de análise para a ideia
de cooperação. Ao invés de restringir este fenômeno a uma dimensão de atos consecutivos praticados entre
os poderes na solução de uma mesma controvérsia, diálogos institucionais podem representar momentos
em que o desempenho da atividade institucional respeite as demais instituições, buscando coesão entre si e
estabilidade na ordem constitucional democrática. Com uma perspectiva próxima a este tipo de atuação
relativo à Suprema Corte dos EUA, particularmente, MCCANN, Michael. “How the Supreme Court Matter
for the American Politics: New Institutionalist Perspectives”. In: GILLMAN, Howard. CLAYTON,
Cornell. The Supreme Court in American Politics: New Institutionalist Interpretation. Lawrence, KA:
University of Kansas Press, 1999. Apesar da crítica formulada ao debate dialógico, este tema não será
tratado com maior distinção no presente estudo.
83
Painel CNJ – “Limites e Possibilidades da Eficácia da
Prestação Jurisdicional no Brasil”
(08 de novembro – 11:00h às 13:00)
84
O FENÔMENO DAS DECISÕES DA CORTE CONSTITUCIONAL BRASILEIRA:
PODER JUDICIÁRIO E EFICIÊNCIA EM DEBATE
Rodrigo Mendonça Lima <[email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
Paulo Fernando Correâ de Souza
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
A Constituição Federal de 1988 constitui um marco em toda a realidade
sociopolítica e jurídica do Brasil por assegurar direitos e garantias pautadas em um viés
social, viabilizando o aprimoramento do exercício da cidadania. Aos direitos constantes
às folhas da Constituição brasileira foi dada a faceta de fundamentalidade, posto que
considerado essenciais os direitos nela descritos para efetivo respeito aos fundamentos e
valores eleitos pelo Poder Constituinte Originário, durante a existência da Congressual
Constituinte do Brasil. A materialização dos direitos fundamentais, todavia, sofreu
terrível descaso durante séculos, sendo que nossa Carta Promulgada optou pela criação
de uma via que fizesse valer todos os direitos na realidade prática, protegendo de
eventuais lesões e danos o exercício dos mandamentos constitucionais. O Poder
Judiciário, então, foi o meio escolhido pela Constituição Federal para afirmar seus
imperativos perante quaisquer ameaças existentes. Para revestir a eficiência institucional
o ordenamento insculpiu o acesso à Justiça como pedra basilar do regime democrático,
tendo em mente a participação popular na existência do Estado brasileiro e a dignidade
do ser humano como tendência humanista nas relações jurídicas. O título de Constituição
Cidadã, todavia não impossibilitou a inefetividade das dicções constitucionais, vendo
abarrotados de processos os Tribunais, que acabam por criar uma situação representativa
de acesso à Justiça, enquanto poder Judiciário, e não implementação da Justiça, enquanto
decisão e composição da demanda. A ineficiência ou a inexistência das políticas públicas
resulta em maior quantidade de ações perante o Poder Judiciário para que direitos como
moradia, educação, saúde e outros, sejam implementados. Junto à incredibilidade dos
Poderes Legislativo e Executivo surge uma expectativa de que o Judiciário seja a única
solução para o desejo de Justiça. Diversos institutos foram criados no direito brasileiro
para tentar tornar mais lógico o tramite processual, entretanto a tentativa de conseguir
celeridade descamba em objetivação das matérias propostas no judiciário, de modo a
85
conceber várias linhas de julgados jurisprudenciais advindo dos tribunais que deveriam
ser vinculantes a todo o ordenamento do país ou de uma região. Resumidamente podemos
perceber as sumulas dos diversos tribunais, a repercussão geral para recursos no STF (art.
543-A do CPC), multiplicidade de recursos com idêntica controvérsia (art. 543-B e 543C do CPC), o efeito vinculante do decisório do STF em sede de controle constitucional
concentrado, o incidente de demandas e recursos repetitivos (que tramita para ser parte
do novo código de processo civil, pela PL 8.046/2010 nos arts. 522 e 988) e finalmente a
tentativa de implantar a “Teoria da transcendência dos efeitos vinculantes” do Min.
Gilmar Mendes. A situação vivida acaba engessando as atividades dos juízes de primeira
instância e, em alguns casos, dos Tribunais, que se veem impossibilitados de tomar
decisões discrepantes daquelas dadas pelas instâncias superiores, quando vinculantes. Por
vezes, o fenômeno da objetivação nas decisões dos casos ocorridas no Supremo Tribunal
Federal facilita o cometimento de injustiças, sendo que, afastadas as peculiaridades de
cada situação sub judice, o efeito vinculante obscurece a ação dos submetidos à jurisdição
da corte constitucional do país. Destarte, constitui poderoso óbice à eficiência
institucional do Poder Judiciário a vinculação dos efeitos e objetivação das decisões. Um
dos referenciais teóricos do trabalho presente diz respeito à necessidade de se conter as
soluções legislativas e jurisprudenciais de padronização das decisões, como defendem
Humberto Theodoro Júnior, Dierle Nunes e Alexandre Bahia, que asseveram que se deve
problematizar a técnica da padronização que passa a permitir aos Tribunais julgarem teses
e não casos; ofertando decisões modelo, mesmo sem previamente discutir de modo coparticipativo a formação do paradigma decisório o que acaba por tornar os juízes dos
tribunais inferiores e do primeiro grau autômatos repetidores do modelo, transformando
o múnus do juiz numa mera geração de dados estatísticos. A referida padronização das
decisões judiciais no Brasil é fruto de uma convergência do sistema da civil law com o da
common law, que na verdade é uma tendência mundial, mas não pode ser adotada sem
cuidados e critérios. A realização desse trabalho se baseia no estudo desse processo cada
vez mais amplo de desnaturação de institutos seculares, como o controle difuso de
constitucionalidade, que, deformado pela ambição da celeridade processual, tende a
causar graves injustiças, por justamente não analisar a especificidade do caso,
contrariando a própria definição do Direito como ciência cultural que busca o valor do
que é Justo. Pretende-se como o presente estudo, em linhas gerais, analisar a objetivação
das decisões pelo STF, bem como as consequências operadas por ela na coerência do
sistema de fiscalização de constitucionalidade e na tutela dos direitos fundamentais, que
86
acarretam em uma dificuldade orgânica do poder Judiciário em ser eficiente. Encontra
respaldo de justificação este trabalho na necessidade evidente de pesquisar acerca desse
fenômeno provocado pelo Legislativo e pelo STF de objetivação do julgamento das
demandas, impedindo, por vezes, a concreção de direitos que são objeto de lides.
O TEMPO DO PROCESSO
Cláudia Maria Barbosa <[email protected]>
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR)
Richard Beckers
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC-PR)
RESUMO: A efetivação do direito fundamental à razoável duração do processo necessita
da identificação de gargalos administrativos e gerenciais que dificultam a atuação do
Judiciário nos quesitos eficiência e celeridade. Com o objetivo de identificar a
distribuição do tempo no processo, a pesquisa realizou levantamento de 60 (sessenta)
autora findos de rito ordinário em três varas cíveis da comarca de Curitiba, buscando
identificar o efetivo tempo de tramitação ocupado para cada ato processual, analisandose os resultados, com o objetivo de se identificar os entraves que dificultam a eficiência
e celeridade do processo, e propondo-se ao final os meios cabíveis para solucioná-los. A
pesquisa demonstrou que os atos praticados pelos serventuários da justiça ocuparam a
maior parcela de tempo no trâmite processual, resultando no percentual de 59,43%,
seguido pelos atos praticados pelo juiz (17,83%), atos praticados pelas partes (11,83%),
atos praticados por terceiros (6,91%) e em sobrestamento (4%). Os resultados obtidos
indicam, como se pode observar: i) que mais da metade do tempo de tramitação
processual resulta em atos a serem praticados pelo cartório; ii) em 75% do tempo total de
tramitação, os autos estão com o cartório ou com o juiz; iii) quase 18% do tempo do prazo
em cartório é usado para a comunicação dos atos do juiz. Além disso, oficiais cartorários
informaram que o maior obstáculo para que os processos sejam encaminhados mais
rapidamente é a infraestrutura de atendimento que não é suficiente para prestar assistência
aos advogados e às partes de maneira mais intensa. Da análise realizada observa-se que
investimentos para combater a morosidade da prestação jurisdicional devem concentrarse sobretudo na infraestrutura dos cartórios, em ferramentas de tecnologia de informação,
que possam a um só tempo diminuir o número de atendimento “in loco” feito aos
advogados, e tornar mais ágeis os processos de comunicação dos atos processuais. O
provimento de um maior número de juízes, a fim de reduzir o prazo que os autos ficam
87
conclusos, procedimento que implica um maior custo, aparece apenas em terceiro lugar
quando o problema é a morosidade da justiça centrada no andamento do processo. A
investigação é importante para indicar as prioridades e desvelar as reais necessidades do
Poder Judiciário, com vistas a tornar mais célere a prestação jurisdicional.
RESISTÊNCIA INSTITUCIONAL, DEMOCRACIA E GARANTISMO: UM
ESTUDO DA ADPF 132 E DO MS 32.262
José Ribas Vieira <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: Inserido no contexto macro da ampliação e do reconhecimento de direitos
fundamentais, objeto de estudo por excelência da linha de pesquisa jurisdição
constitucional e sociedade (OJB/UFRJ/CNJ/Capes), o presente trabalho estudo
apresentou dois campos de análise. Um foi a análise da ADPF 132 e sua aplicação com o
aspecto interpretativo da Resolução n. 175 de 14 de maio de 2013. Já a outra reflexão foi
no tocante ao MS.32.262 DF no qual em sede de medida cautelar discute-se o regime da
demarcação das terras indígenas. Nos dois casos o que se pretende alcançar está na
direção de uma resistência institucional (backlash) ao aplicar a resolução do CNJ e no
outro o aspecto um democrático e garantista. Neste sentido, a questão que se põe é se ao
reforçar o Poder Executivo como “lócus” do processo decisório da demarcação indígena
estar-se-ia limitando o procedimento democrático de critérios por parte do Legislativo e,
por consequência, fortalecendo um garantismo de direitos?
O SUPREMO E O ARGUMENTO DE DIREITO CONSTITUCIONAL
COMPARADO
Gabriel Lima Marques <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Fernanda Bragança <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: Este trabalho se propõe a analisar a evolução do papel do direito
constitucional comparado, e compreender a forma como vem sendo empregado em
algumas decisões de grande repercussão da Suprema Corte brasileira. Para tanto, serão
88
percorridas algumas etapas de apresentação do tema: num primeiro momento, será
delineado um histórico, de modo a perceber as ingerências na sua formatação. Antecipase, já neste momento, que este caminho será fundamental para identificar a passagem de
ciência a método de aplicação e interpretação das normas jurídicas pelos tribunais. O
segundo passo se enveredará pelo novo papel que assume a disciplina, modernamente,
com um estudo pormenorizado de sua perspectiva enquanto método de pesquisa. A
jurisprudência ao redor do mundo toma três diferentes posturas a respeito da comparação:
convergência, resistência e engajamento, que serão consideradas cada qual com suas
particularidades. Esta investigação de cunho mais conceitual afigura-se de suma
importância para precisarmos qual dessas posturas vem sendo empregada pelo STF nos
julgados referenciados das cotas raciais, da lei da anistia, e das células-tronco. O último
tópico debruça-se sobre as passagens onde foi registrado o uso do direito constitucional
comparado, concluindo sobre a maneira como é desenvolvido o raciocínio na reflexão do
Ministro que ora o utiliza. Será examinado se é desenvolvido propriamente um método,
ou se traduz-se numa prática aleatória, carente de precisão metodológica e bases
procedimentais. É neste sentido que serão propostas algumas observações e críticas à sua
aplicação.
A IMPLEMENTAÇÃO DA EFICIÊNCIA ECONÔMICA NOS PROCESSOS DE
REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO E SUA INFLUÊNCIA NA
TRANSFORMAÇÃO DA RACIONALIDADE JURÍDICA
Marcelo Schmitt Gamba <[email protected] >
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)
RESUMO: O Poder Judiciário tem se transformado no canal entre os grupos sociais
emergentes e os poderes do Estado, visando à evolução do sistema de justiça atual e sua
aproximação com os cidadãos. (FARIA, J. E., 1995, p. 36/37)
Há com isso uma ruptura, que parece nos dar a ideia de transformação social em
busca de uma sociedade mais justa e igualitária, vendo no juiz um novo ator de
transformação, que, por um lado reforçará a soberania estatal e, por outro, responderá aos
anseios sociais promovendo uma sociedade mais justa.
Ocorre que, essa transformação traz algumas consequências: a criação de diversos
subsistemas internos a cada sistema jurídico; a transformação dos fatos sociais em fatos
jurídicos e; a percepção da impossibilidade de manutenção do antigo direito positivo
89
racional e tecnicista. Assim, a tentativa de construir um sistema o mínimo coerente, com
uma pseudo-formalidade, tem feito com que o direito cada vez mais seja diferenciado
entre: law in book e law in action. Isso quer dizer que, o direito genérico e formalmente
legitimado é diferente daquele aplicado (FARIA, J. E. (Org.), 1989, p. 31).
Dentro desse contexto de transformação, uma das alternativas tem sido a abertura
e o fortalecimento das vias extrajudiciais de resolução de conflito. Todavia, com a perda
dos tradicionais métodos de resolução de conflitos, perde-se, também, o parâmetro da
resolução, ou seja, da legislação. Com isso, o parâmetro passa a ser, cada vez mais, o
contrato firmado entre particulares e a decisão do conflito inter partes. Logo, há uma
completa desregulamentação e liberdade para realização de contratos, com a garantia,
única e exclusiva da propriedade. 75
Nesse sentido,
A
desintermediação,
a
descompartimentação
e
a
desregulamentação são três características essenciais deste
processo.
- A desintermediação traduz-se na perda de importância da
tradicional intermediação da banca nos mecanismos do crédito.
Os grandes investidores institucionais (empresas multinacionais,
empresas seguradoras, bancos, fundos de pensões e mesmo os
Tesouros nacionais de alguns países) têm acesso directo e em
tempo real aos mercados financeiros de todo o mundo para a
colocação dos fundos disponíveis e para a obtenção de crédito,
dispensando o recurso aos intermediários financeiros e evitando
os respectivos custos de intermediação (o financiamento directo
e autofinanciamento substituem o financiamento indirecto).
- A descompartimentação significa a perda de autonomia de (a
abolição das ‘fronteiras’ entre) vários mercados até há pouco
separados (mercado monetário, mercado financeiro, mercado de
câmbio, mercados a prazo) e agora transformados em um
mercado financeiro único, não só à escala de cada país mas
também à escala mundial.
- A desregulamentação consiste na plena liberalização dos
movimentos de capitais, processo que teve início nos EUA nos
anos 70 do século passado, prosseguindo de imediato com a
abertura do sistema financeiro japonês em 1983/84 (em grande
parte por imposição do EUA), o desmantelamento dos sistemas
nacionais de controlo de câmbios na Europa (nomeadamente
75
Aqui, pode se compreender, em certa medida, o motivo pelo qual o Banco Mundial entre outras forças
econômicas estimulam a criação e fortalecimentos dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos.
90
com a criação do Mecanismo de Taxas de Câmbio do Sistema
Monetário Europeu e a liberalização completa dos movimentos
de capitais, no início da década de 1990) e a liberalização
‘imposta’ aos países da Europa Central, da América Latina e da
Ásia do Sudeste. (NUNES, 2011, p. 210)
O que se extrai disso é uma completa confusão política, jurídica, administrativa e
epistemológica que afeta todo o sistema de justiça brasileiro,
[...] questões como essas revelam os motivos pelos quais o Estado
brasileiro continua esbarrando no paradoxo de negar a
legalidade formal, a rigidez hierárquica e a segurança do direito
em sua práxis decisória e, ao mesmo tempo, precisar de um
sistema legal minimamente articulado, capaz tanto de coordenar
quanto de ocultar a diversidade, a heterogeneidade e a
assimetria de suas formas jurídicas e de seus instrumentos
normativos, obtendo os efeitos de univocidade, completude e
perfeição lógica mediante recurso ao arsenal retórico e
conceitual do liberalismo jurídico-político. (FARIA, J. E. (Org.),
1989, p. 34).
É nesse caminho que estão as transformações do direito e do Poder Judiciário,
evidenciando a influência da Análise Econômica do Direito nos processos reformadores
do sistema jurídico brasileiro. Logo, essas transformações são a abertura para a realização
de contratos independentes de qualquer regra.
Isso se dá, pois, essa possibilidade de julgamento aberto, com a roupagem de
defesa dos direitos sociais, passou a ultrapassar as barreiras da legislação aplicável para
se transformar na aplicação daquilo que para o magistrado a lei representa. Isto é, da
liberdade de interpretar passou para a licença de interpretar, que não prevê nenhuma regra
e tudo está ao bel prazer do aplicador, que segue a cartilha do mercado, influenciado pelos
diversos polos de poder que emergiram nos últimos anos e ditam, cada um a sua maneira,
as regras que desejam aplicadas.
Com efeito, o rompimento com o Estado-Nação implica uma nova
relação entre o colonizador e o colonizado. Isto porque não se
trata mais da proeminência do Estado-Nação sobre outro, mas
do deslocamento deste lugar para as formas motrizes do Mercado
(Conglomerados, Bancos, Multinacionais etc.) as quais se valem
dos “Aparelhos Ideológicos do Mercado” para manter a
situação de opressão, naturalizada. Uma metrópole sem rosto,
nem etnia, representada pelo capital. Não há ninguém nos
comandos justamente porque tal poder não existe, inexiste um
Outro do Outro (Lacan, na pena de Zizek). Na última quadra do
século passado, todavia, diante do dito “progresso do
neoliberalismo”, em nome do pode-tudo-que-quiser-em-nome91
da-liberdade operou-se um declínio deste lugar de Referência, a
saber, a “norma” deixou de ter a função de limitar a satisfação,
entregue a um mercado vazio e iluminado de satisfações, em que
tudo pode ser vendido e comprado, já que a categoria Direitos
Fundamentais é extinta e tudo passa a ser direito de propriedade,
negociado no Grande Mercado globalizado. (ROSA, A. M. da, in
CRUZ, P. M.; STELZER, J. (Orgs.), 2009, p. 74/75)
O Judiciário, nesse sentido, passa a ser o centro de poder da república. A ausência
de lei ou inaplicabilidade dela a determinado caso é a abertura do sistema para ‘o fato’.
‘O fato’ contrário ou sem lei que o ampare passa a ser o válido, desde que respaldado pela
decisão do juiz. Portanto, o válido, o legal, o direito, passa a ser a decisão do juiz.
Logo, os processos de reforma, no formato em que vêm sendo implementados não
são capazes de responder a toda a crise. Nesse sentido, analisar o paradigma de atuação
do Judiciário é um ponto essencialmente importante, pois, a forma de atuação da justiça
está diretamente ligada e influenciada pelas transformações institucionais do Poder
Judiciário.
E, com as presentes reformas até então implementadas, o que se tem visto é a
busca constante pela redução dos custos e pela a rapidez na prestação jurisdicional, que
influenciadas, especialmente, por forças econômicas e ideológicas, estão diretamente
ligadas aos pressupostos da Análise Econômica do Direito (AED).
De fato, conforme defende este movimento, os processos de reforma buscam
pressupostos próprios da atividade econômica privada para implementá-los no âmbito da
administração pública, e nesse particular, no âmbito do Poder Judiciário. Assim, a
economia, com o auxílio da AED, tem imposto ao sistema jurídico um novo passo no
entendimento do que é o direito. Passa-se a tê-lo, como instrumento voltado para o futuro,
deixando de pensar exclusivamente nos fatos passados. (POSNER, R., 2007, p. 362).
Agora ele coloca seus olhos para o futuro, a fim de ser instrumento para o alcance de
determinado objetivo.
Deve-se, assim, atentar para os possíveis problemas que ocorrem quando tudo gira
em torno da economia, da maior eficiência e da maximização de riqueza (ROSA, A. M.
da, in CRUZ, P. M.; STELZER, J. (Orgs.), 2009, p. 85/86). Isso porque, a influência
exercida pelas forças econômicas nos processos de transformação do Judiciário tendem a
transformar o direito em instrumento para seus anseios mercadológicos. Ou seja, a
construção e a defesa de uma determinada ideologia econômica pela própria economia,
92
mas através dos instrumentos do Estado, neste caso, do Poder Judiciário. (FARIA, J. E.,
2008, p. 31).
O CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA E AS POLÍTICAS DA QUALIDADE
NOS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA DO BRASIL: UM DIÁLOGO ENTRE
ADMINISTRAÇÃO JUDICIÁRIA E O TEMA DO ACESSO À JUSTIÇA.
Flávia Campos Sardinha <[email protected]>
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)
RESUMO: A reforma administrativa do Judiciário foi um conjunto de medidas adotadas
a partir de 2009 para a promoção de uma reestruturação nos processos de trabalho e gestão
no interior dos Tribunais de Justiça no Brasil. Na década de 1990, o diagnóstico da crise
do Judiciário, diretamente associada à morosidade na resolução dos processos e ao
dificultado acesso à justiça, levou à percepção da necessidade de reformas voltadas para
a racionalização dos procedimentos de modo a tornar a tramitação processual mais célere.
Após a Resolução n 70 de 2009, de autoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), os
Tribunais brasileiros passaram a adotar Políticas da Qualidade para conferir maior
qualidade à sua atividade de prestação jurisdicional, melhorar o atendimento ao cidadão
usuário do sistema de Justiça, bem como facilitar o acesso à Justiça. Este artigo tem por
objetivos apresentar fatores políticos, institucionais e sociais que teriam levado à
percepção da necessidade de uma reforma administrativa no Poder Judiciário, e, ainda,
analisar a agenda do CNJ à luz dos desafios e expectativas direcionados ao Judiciário, no
Brasil, a partir da promulgação da Constituição de 1988. O objetivo maior do artigo é
apresentar os principais pontos da agenda de reforma administrativa do CNJ para o Poder
Judiciário, em particular o Sistema de Metas, que surge como um dos principais
instrumentos do modelo de gestão estratégica adotado e como elemento central das
Políticas da Qualidade implementadas pelo CNJ (as quais têm na celeridade sua
preocupação essencial). Aprofundando-se na análise deste Sistema de Metas, o trabalho
discute o destaque recebido pela Meta 2 (julgamento de processos antigos) como sendo a
melhor representante do objetivo da celeridade; faz uma comparação entre a Meta 2 e
Meta 1 (julgamento dos processos novos); observa onde elas se diferem e se encontram
em relação ao objetivo da celeridade, e de que modo elas servem aos interesses das partes
que figuram nos processos e à sociedade em geral. Em seguida, o trabalho retrata os
limites da política da celeridade relatados pelo próprio CNJ e traz outras saídas para o
problema do acesso à justiça com base em uma proposta diversa. Para cumprir esta
93
promessa, apresento os objetivos gerais dos movimentos de reforma do acesso à Justiça
estudados por Cappelletti & Garth e, por fim, comparo a perspectiva do acesso trazida
por estes autores com a perspectiva de acesso à Justiça empregada pelo CNJ como parte
de sua agenda de reforma administrativa para o Poder Judiciário.
A preocupação que moveu o projeto de pesquisa que deu ensejo à ideia de publicar
um artigo foi a de pensar sobre condições de realização da justiça no Brasil. Este que é
não tanto um problema, mas um enorme desafio, tem sido tratado contemporaneamente,
em diversas universidades e centros de pesquisa brasileiros, a partir da ponta de um
iceberg de dificuldades que estão em jogo quando o tema é acesso a direitos no país. Esta
nossa difícil equação tem sido tratada por muitos como se fosse um problema de ordem
prática. Afirma-se que é preciso aumentar a capacidade do Poder Judiciário em responder
à crescente demanda por justiça nos Tribunais brasileiros. Pois bem, tendo em vista que
o problema das condições de realização da justiça no Brasil, do ponto de vista
institucional, tem sido tratado em muitas universidades e centros de pesquisa, associados
ou não aos governos, como uma questão de acesso à justiça, optamos por percorrer essa
via e analisar as ações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no sentido de melhor
viabilizar este acesso à justiça no país. Assim, optei por estudar algumas das recentes
inovações administrativas adotadas pelo CNJ que incidiram e alteraram os processos de
gestão e de trabalho em praticamente todos os Tribunais de Justiça brasileiros. Em outras
palavras, pretendo apresentar, neste artigo, a parte da agenda do CNJ que propõe reformas
de caráter administrativo como meio para garantir uma prestação jurisdicional de melhor
qualidade aos cidadãos (leia-se, de maior celeridade), e que teria por fim, dentre outros,
facilitar as condições de acesso à justiça no Brasil. O conjunto de ações que implementa
estes objetivos é o que chamamos de Políticas da Qualidade – termo utilizado também
em vários dos Tribunais brasileiros para representar essas ações de reforma
administrativa.
Assim, o objetivo inicial deste artigo foi percorrer, através da sociologia, alguns
dos caminhos que levaram ao surgimento do acesso à justiça como meio privilegiado
para a “realização da justiça” – uma expectativa que, em dado momento da história, passa
a ser direcionada de forma mais incisiva ao Poder Judiciário e a seus serviços. Apresento
em seguida o aspecto central das Políticas da Qualidade, que se assentam na necessidade
de fazer cumprir o novato princípio da celeridade processual e do princípio mais antigo
da razoável duração do processo. O CNJ associa a necessidade de imprimir celeridade ao
94
sistema à mais nobre finalidade de facilitar o acesso à justiça à população. Sendo assim,
ao final do artigo, avalio e faço uma crítica (que penso ser relevante) à perspectiva do
acesso empregada pelo CNJ à luz das perspectivas aplicadas nas reformas do acesso à
justiça pesquisadas por Cappelletti & Garth (2002).
Para realizar este percurso, utilizei textos de estudiosos consagrados e intelectuais
contemporâneos que estudam o campo do direito nos seus variados aspectos. Contudo,
Boaventura de Sousa Santos (1989, 1996) foi o principal autor de suporte para a discussão
aqui desenvolvida, visto que trata de forma didática, mas nem por isso menos crítica, do
tema da administração da justiça, através da sociologia do direito. Cappelletti & Garth
(2002) foram mobilizados para pensar (via comparação) sobre de que forma o CNJ
procurava viabilizar o acesso à Justiça e, se era capaz de fazê-lo, em benefício de quem.
O artigo foi dividido em três partes. Na primeira parte, intitulada “Antecedentes
teóricos e históricos do tema do acesso à Justiça”, apresento algumas mudanças
significativas nos campos intelectual, político e social, primordialmente no mundo
ocidental, que teriam levado ao surgimento do acesso à justiça como meio privilegiado
para a “realização da justiça”. Conseqüência desses processos de mudança, o aumento da
procura judiciária levou à preocupação dos gestores públicos em responder ao aumento
da demanda pelos serviços judiciários de prestação jurisdicional e, de alguma forma,
melhorar o acesso da população à justiça.
Inicio a primeira parte do artigo com a seção “O pensamento sociológico do
direito em nova fase”, onde apresento uma transição significativa pela qual teria passado
a produção intelectual sobre o direito ao longo da história. De acordo com Boaventura de
Sousa Santos (1989), o pensamento sociológico do direito teria transitado de uma visão
normativista-substantivista em torno do direito para uma visão centrada em seus
elementos processuais, institucionais e organizacionais. Esta transição ficaria mais
explícita ao longo do século XX. No campo intelectual, emerge com mais vigor a
preocupação da sociologia com os temas da administração da justiça; na realidade prática,
verifica-se uma nova inserção do Judiciário nas democracias contemporâneas, assim
como logo se vêem os novos desafios a ele dirigidos. A discussão destes dois últimos
pontos se estende até o momento em que apresento um efeito da inscrição das garantias
do bem-estar social na legislação (especialmente na legislação constitucional), qual seja,
o aumento exponencial da procura judiciária.
95
Interrompo esta discussão para tratar de um fenômeno que ocorre em paralelo,
qual seja, o da emergência nos planos simbólico e valorativo do Poder Judiciário,
verificado durante o período da crise do Welfare State. Por outro caminho, que passa pelo
imaginário dos cidadãos dessas democracias (ocidentais do pós-guerra e alinhadas ao
constitucionalismo) sobre o lugar da autoridade legítima, este fenômeno levaria ao
mesmo efeito. A construção da imagem do Judiciário como a “tábua das salvações” num
mundo desencantado com a política também levaria ao aumento da procura judiciária
para a solução de conflitos e controvérsias, e para cobrar ao Estado da nova fase as
garantias do bem-estar social. Em suma, os efeitos desses dois processos, o da
juridificação do bem-estar social e o da emergência valorativa e simbólica do Poder
Judiciário se somam, resultando no que Boaventura de Sousa Santos (1989, 1996)
chamou de “explosão de litigiosidade” no âmbito dos Tribunais.
A explosão da litigiosidade suscita a questão da capacidade dos Tribunais.
Também levanta o problema da acessibilidade aos serviços prestados por esses mesmos
Tribunais. Logo, a explosão da litigiosidade é um fenômeno que interfere na qualidade
do acesso à justiça. Podemos imaginar que, num quadro de explosão da litigiosidade, a
tendência é que quanto menor for a capacidade dos Tribunais, mais dificultoso será o
acesso à justiça por parte da população em geral. E, deste todo, pelas partes mais fracas,
pelos motivos expostos por Cappelletti & Garth (2002) na obra Acesso à Justiça – uma
obra de sociologia jurídica produzida a partir de pesquisa empírica sobre movimentos de
reforma para viabilizar o acesso à Justiça, traduzida e publicada no Brasil em 1988.
A segunda parte do artigo, “As Políticas da Qualidade nos Tribunais de Justiça do
Brasil”, traz um caso que ilustra na prática o assunto aqui tratado, pois foi neste contexto
intelectual, social e político (acima referido) que surgiram as preocupações dos gestores
públicos em implementar uma reforma no Judiciário, como parte de uma reforma mais
ampla na Justiça. Expressão disso foi a Emenda Constitucional nº 45 de 2004, entendida
pelos legisladores como uma saída administrativa para a chamada crise do Judiciário,
diagnosticada por diversos intelectuais e operadores do direito ao longo da década de
1990. Portanto, inicio esta segunda parte com a seção “A EC 45/2004 e da saída
administrativa para a crise do Judiciário”. A seguir, apresento a implementação da Gestão
Estratégica e das Políticas da Qualidade da qual ficou incumbido o Conselho Nacional de
Justiça. A implementação de um modelo integrado de gestão contou com a consultoria da
Fundação Getúlio Vargas, empresa eleita para conceber e coordenar, junto com os
96
representantes dos Tribunais nos estados, um Planejamento Estratégico para o Poder
Judiciário nacional, que contaria com missão, visão, atributos de valor para a sociedade,
e quinze objetivos estratégicos a serem perseguidos por praticamente todos os Tribunais
de Justiça do Brasil (inicialmente os listados no Edital de Concorrência N01/2009 do
CNJ). Como parte desse programa de reforma na gestão, implementou-se um Sistema de
Metas, que apareceria como o elemento central das Políticas de Qualidade. A partir dos
objetivos estratégicos, foram estabelecidas metas a serem atingidas ao fim de cada ano
corrente pelos Tribunais de Justiça constantes do Edital (2009, p. 30-32). A meta que
recebeu destaque pelo CNJ foi a Meta 2, que ficou conhecida como a “meta da
celeridade”. Porém, após estudo mais detido, identifiquei que a Meta 1 também cumpre
a função do aumento da celeridade, porém em outro sentido. Isto é o que será explicado
na seção seguinte, que defini como “As Metas da Celeridade”.
Contudo, as primeiras estatísticas sobre o atingimento dessas metas indicam que
há limitações nesta busca da celeridade no âmbito dos Tribunais. Este será o tema
abordado na terceira parte do artigo, que nomeei de “Críticas à perspectiva da Celeridade
sob o ‘enfoque do acesso’ de Cappelletti”. A primeira seção desta última parte apresenta
os limites da política da celeridade, identificados pelo próprio Conselho Nacional de
Justiça, conforme a mais recente conclusão do seu Relatório das Metas Nacionais do
Poder Judiciário (publicado em Março de 2013). Nesta seção apresentaremos também
algumas saídas buscadas pelo CNJ para continuar com seu modelo integrado de gestão e
sua política de metas, em busca da celeridade e do melhor atendimento aos usuários do
sistema, isto é, aos cidadãos, funcionários internos e externos aos Tribunais, partes e
advogados. E, acrescento, para apenas subsidiariamente facilitar o acesso à Justiça – este
objetivo tanto me pareceu ter sido deixado em segundo plano, como tentei mostrar ao
longo do trabalho, que não foi sequer mencionado como “objetivo não cumprido” na
abertura do Relatório de 2013 que faz um balanço do “esforço dos tribunais brasileiros
no cumprimento das Metas Nacionais do Poder Judiciário”.
Tendo em vista estes limites encontrados aos objetivos estratégicos concebidos
para o Judiciário, em especial aquele que mais nos interessa aqui, o objetivo do CNJ em
facilitar o acesso à Justiça, a seção seguinte se dedica a apresentar “Outras saídas para o
problema do acesso à justiça” a partir das contribuições trazidas por Cappelletti & Garth
(2002) em sua discussão do problema do acesso à Justiça. Nesta seção, faremos uma
crítica da perspectiva do acesso à justiça empregada pelo CNJ e perseguida pelos
97
Tribunais em suas Políticas da Qualidade à luz da perspectiva do acesso presente nas
reformas pesquisadas por Cappelletti & Garth (2002), cujos objetivos eram tornar efetivos
os direitos (“make rights effective” na linguagem deles). Finalizo esta seção trazendo a
proposta do novo enfoque, também uma contribuição cappellettiana, que apresenta a
Escola de Wisconsin como exemplo do chamado enfoque do acesso. Esta escola de
sociologia jurídica, um tanto mais radical, destaca a importância da necessidade de ir
além da representação jurídica e da adoção de medidas alternativas que sejam mais
efetivas como instrumentos de mudança para a sociedade.
O CIENTISTA NO LABORATÓRIO DE PRECEDENTES: O PERFIL DO
PARTICIPANTE DAS AUDIÊNCIAS PÚBLICAS NO STF
Margarida Lacombe
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Siddharta Legale <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Rodrigo Johann
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: As audiências públicas tiveram um crescimento vertiginoso nos últimos anos.
Desde a primeira em 2007 até hoje, já foram doze no total e só em 2013 foram convocadas
cinco. Temas variados têm despertado a atenção dos ministros: financiamento das
campanhas, queimadas em canaviais, novo marco regulatório da tv, lei seca,
judicialização da saúde, regime prisional etc. Toda essa curiosidade, porém, ainda não
deu origem a estudos mais sistemáticos e críticos sobre esse instituto.
Pretende-se apresentar uma radiografia das audiências públicas, recorrendo na
medida do possível mais à análise empírica de como elas têm se desenrolado do que à
legislação que disciplina esse instituto ou como os autores de processo civil ou direito
constitucional vêm compreendendo. Nosso objetivo é será mais precisamente dissecar
quem é o participante dessas audiências públicas? Como ele é selecionado? Quais seriam
as formas de aprimorar as técnicas de seleção desse participante e o uso de argumentos
científicos no Supremo Tribunal Federal?
O plano de trabalho dessa empreitada se desdobra em três partes. A primeira
apresenta uma reflexão teórica sobre quem é o participante da audiência pública. Serão
98
avaliadas as semelhanças e diferenças entre o participante da audiência pública e o expert,
um técnico, um cientista, o perito ou um amicus curiae. O objetivo aqui é delimitar os
conceitos que servirão para análise crítica desse novo personagem do Supremo Tribunal
Federal.
A segunda parte dedica-se a uma análise de dados sobre o processo de seleção
desse participante. A partir dos editais e dos dados disponíveis sobre as audiências
públicas, pretende-se identificar quem são os participantes das audiências públicas, como,
por exemplo, especialistas, mestres, doutores, bem como a filiação institucional desses
participantes, se empresas, universidades ou demais entidades da Administração Pública.
A terceira parte estuda a argumentação desse participante e às constrições ao
debate desse personagem, como, por exemplo, se é possível usar argumentos jurídicos ou
apenas argumentos científicos e outros argumentos de caráter interdisciplinar, como
políticos, sociais e econômicos. Contata-se a existência de dois modelos de audiência
pública: o Modelo Luiz Fux (impossibilidade do uso de argumentos jurídicos) e o Modelo
Gilmar Mendes (possibilidade de uso de argumentos jurídicos pelos participantes).
Como se tem detectado no interior dessas audiências a separação entre diferentes
correntes de opinião, pretende-se sugerir parâmetros para refinar a seleção de argumentos
aptos a fundamentar melhor decisão num ou noutro sentido, que não se restrinja a uma
deferência epistemológica cega à expertise ao participante convocado. Existem
parâmetros, como os delimitados pela Suprema Corte norte-americana no caso Daubert e
na literatura sobre “law and science”, por exemplo, se a teoria foi testada, se uma idéia
foi submetida à revisão por pares científicos ou publicada em revistas científicas, se há
uma taxa de erro elevada ou baixa envolvida na técnica e se aquela tese é replicada na
comunidade científica.
Não se pretende que os ministros se tornem cientistas ou que os cientistas sejam
juristas. Mas nem por isso deve-se reduzir à jurisdição constitucional à atividade de
carimbar posições tecnocráticas. Pretende-se fornecer subsídios para que os Ministros
possam ser mais: guardiões zelosos da entrada e saída de argumentos científicos nas
decisões do Supremo Tribunal Federal, especialmente quando apoiadas em audiências
públicas.
99
OS SUPRECEDENTES E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: UM ENSAIO
SOBRE AS POSSÍVEIS MUDANÇAS NA CULTURA JUDICIAL BRASILEIRA
Margarida Lacombe
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Siddharta Legale <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Matheus Lopes
Universidade Estadual do Rio de Janeiro (EFRJ)
RESUMO: O presente trabalho investiga a categoria, chamada pela literatura norteamericana de superprecedente, que ainda não foi suficientemente apresentada ou
discutida no Brasil. Para tanto, serão abordadas às características dos superprecedentes
de forma a diferenciá-los de decisões em outros precedentes. Tudo indica que os
superprecedentes são decisões judiciais, cuja vinculação transcende as fronteiras do
tradicional espaço do direito e suas instituições, projetando-se para o campo político,
econômico e social. O plano de trabalho para refletir sobre essa hipótese desdobra-se em
três partes essencialmente.
A primeira parte verifica o processo de jurisprudencialização do direito no Brasil:
a jurisprudência sendo vista cada vez mais como fonte do direito. Nas últimas décadas,
em especial no Brasil, a jurisprudência tem adquirido maior importância, de forma
comparável, guardadas as semelhanças e diferenças, com um sistema de vinculação aos
precedentes (stare decisis), típico da common law. Tem ocorrido uma verdadeiro diálogo
entre civil law e common law, que vem contribuindo para diluir as fronteiras entre essas
duas culturas, tradições ou famílias jurídicas.
A segunda parte traz uma visão geral de alguns pressupostos conceituais sobre a
temática, como elementos e espécies de precedentes. Procura-se entender, por exemplo,
as noções de ratio decidendi e a de obiter dictum, bem como as relações verticais e
horizontais precedentes entre os tribunais (Schauer) e as espécies de precedente
vinculantes, de eficácia intermediária e persuasivos (Perrone).
A terceira parte aborda a categoria propriamente dita dos superprecedentes a partir
da literatura norte-americana sobre o tema, com base em autores como Richard Posner e
Bruce Ackerman. Considerando estes e outros autores, percebem-se algumas
características comuns dos superprecedentes: (i) são amplos e muito citados (POSNER e
100
LANDER); (ii) pacificam disputas políticas ou sociais (HAYWARD); e (iii) possuem
uma vinculação jurídica e social que se relaciona com a constituição viva, o que dificulta
a sua superação (ACKERMAN). Todas essas são características, segundo os autores, de
casos como Marbury vs. Madison; Brown vs.. Board of Education; e Roe vs. wade.
Mais do que adicionar um item na tipologia dos precedentes ou propor aplicação
simplista de um debate norte-americano para o Brasil, o presente trabalho pretende
investigar mudanças na cultura de precedentes brasileiros que vêm acontecendo mais
recentemente no Supremo Tribunal Federal em certos casos que podemos chamar de
emblemáticos. Alguns casos têm se diferenciado dos demais por diversos aspectos, como,
por exemplo, pela a repercussão na mídia e na sociedade, pela existência de um número
de páginas enorme e debates prolongados na corte, e, ainda, pelo crescente número de
citações pelos jornais, revistas, livros não especializados ou específicos da área. É
interessante notar, no último caso, que livros como os do prof. Gilmar Mendes ou mesmo
prof. Alexandre de Moraes citam mais decisões do STF do que obras clássicas do direito
constitucional brasileiro citavam, como as dos professores José Afonso da Silva e Paulo
Bonavides.
Pode-se dizer que havia um tempo em que imperavam interpretações nas leis e no
argumento de autoridade na doutrina de um lado e, de outro, atualmente, decisões dos
juízes recorrem, entre outras fontes, à própria jurisprudência. Esse tempo de separação
acabou. Essa dicotomia simplista ficou nos manuais empoeirados não lidos em alguma
biblioteca desatualizada. Hoje as leis são constantemente alteradas e contam com um
maior debate público, informado inclusive pelas decisões judiciais que muitas vezes
destravam temas e põem em pauta questões sobre as quais já se formaram “teias de
aranha”, que acabam ganhando vida e luz nos processos judiciais e nas reivindicações
sociais. Em tempo real, é possível acessar pela internet um artigo acadêmico publicado
numa revista estrangeira ou nacional, uma nova lei ou mesmo assistir uma deliberação da
decisão judicial que esteja sendo votada.
Note-se que não se está falando apenas de casos que abrem uma oportunidade para
certos pleitos momentâneos. A novidade intrigante é que, assim como certas leis “pegam”
e outras são ineficazes, também certos precedentes caem nas graças dos legisladores e
dos diversos segmentos sociais e, resistindo ao passar do tempo, adquirem algum grau de
vinculação não apenas jurídica. A judicialização da política e a judicialização da vida,
somadas à publicidade ostensiva e a leitura cada vez maior das decisões judiciais,
101
contribuíram para essa mudança da cultura de precedentes no Brasil, que, se não fizeram
surgir superprecedentes por aqui, pelo menos ensejaram precedentes com mais “pegada”.
Precedentes como o caso Ellwanger, o do mensalão ou o da União homoafetiva
são apenas alguns exemplos que comungam desses indícios de que a cultura de
precedentes vem, de fato, mudando no Brasil. Não estamos dizendo que é possível
comparar o Ellwanger ao Madison ou os diretores das escolas que praticavam a
segregação racial aos envolvidos com o esquema de corrupção brasileiro. As realidades
e culturas jurídicas norte-americana e brasileira são, sem sombras de dúvidas, bastante
distintas. Ambas possuem vantagens e desvantagens. Pontos que merecem elogios e
críticas. Mobilizamos a categoria “superprecedente”, inserido naquela tradição, apenas
para que percebamos traços em transformação em nossa própria realidade.
LEI MARIA DA PENHA NO STJ: ANÁLISE CRÍTICA DE DISCURSO DE UM
ACÓRDÃO
Lúcia Freitas <[email protected]>
Universidade Estadual de Goiás
RESUMO: Nessa apresentação, mostraremos uma análise crítica de discurso sobre a
argumentação de ministros do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em um acórdão de Lei
Maria da Penha, que trouxe impactos à jurisprudência brasileira. O principal objetivo é
analisar como nossa Justiça constrói argumentos relativos à violência contra as mulheres
em um órgão público notório, como o STJ, popularmente conhecido como o "Tribunal da
Cidadania", por supostamente garantir o exercício de vários direitos para a população
brasileira. Também buscamos trazer a público diálogos conflitantes, ideologias e jogos
de poder.
O caso em análise trata-se de uma decisão sobre um processo penal de violência
contra a mulher iniciado em 2007 e que chegou ao STJ por um pedido de habeas corpus,
julgado em agosto de 2008. O habeas corpus é interposto quando alguém sofre ou se acha
ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade
ou abuso de poder. O caso que gerou o pedido de habeas corpus se iniciou quando, ainda
na primeira instância, em audiência, “na presença da Juíza, do Promotor de Justiça e de
seu Advogado, a vítima não quis representar contra o agressor”, que era seu
companheiro.
102
As acusações eram de lesões corporais leves, dano e ameaça. O promotor insistiu
no oferecimento da denúncia em relação à lesão corporal leve, entendendo que a Lei
11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, passou a considerar esse tipo de ação
penal pública incondicionada, ou seja, que não demandaria mais a representação da
vítima. A juíza, no entanto, rejeitou o pedido do promotor, preconizando que a lei não
modificou o regime condicionado da ação. O Ministério Público, então, recorreu à
segunda instância, o TJDF, que acatou o pedido, determinando o recebimento da denúncia
e o prosseguimento da ação. O defensor do acusado, inconformado, interpôs um pedido
de habeas corpus ao STJ. O acórdão em questão provê a decisão sobre este caso.
O interesse por este acórdão específico se deu pelo fato de que ele traz em seu
texto um embate que ocupou o judiciário brasileiro em casos de violência contra a mulher
desde a promulgação da Lei Maria da Penha em 2006 até recentemente: decidir entre,
atender a vontade da vítima de perdoar o agressor e abrir mão do processo, ou, dar
prioridade às causas sociais e de direitos humanos que orientaram o texto da Lei Maria
da Penha, e punir o agressor, ainda que à revelia da vítima. Essa questão foi resolvida em
2012, pelo Superior Tribunal Federal, no julgamento de uma Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 4424) da Procuradoria-Geral da República, que defendia ser
a violência contra mulheres não uma questão privada, mas sim merecedora de ação penal
pública. Porém, antes do posicionamento do STF, o STJ ocupava uma posição
privilegiada nessa polêmica, fornecendo jurisprudência às demais instâncias da Justiça e
captando o olhar da mídia e a opinião pública sobre a questão.
No acórdão em análise, a Sexta Turma76 do STJ proveu em 2008 uma decisão
que foi aplaudida pelos movimentos de luta contra a violência de gênero que orientou
disposições futuras sobre casos semelhantes em todo o país: negou a ordem de habeas
corpus nos termos do voto da relatora, ministra Jane Silva, acompanhada pelos ministros
Hamilton Carvalhido e Paulo Gallotti. Ficaram vencidos os ministros Nilson Naves e
Maria Thereza de Assis Moura que concediam o pedido. Todavia, um dos votos vencidos
O acórdão do habeas corpus nº 96.992 – DF foi julgado pela Sexta Turma do STJ, composta por cinco
ministros. Esse Tribunal se divide em três seções especializadas. Cada seção é formada por duas turmas
especializadas, e cada turma é integrada por cinco ministros. A Primeira e a Segunda turmas compõem a
Primeira Seção, especializada em matérias de Direito Público; a Terceira e a Quarta turmas, a Segunda
Seção, especializada em Direito Privado; e a Quinta e a Sexta turmas, a Terceira Seção, especializada em
matérias de Direito Penal. Os casos de Lei Maria da Penha são julgados nessa seção, por se tratar de
processo penal. Sempre um ministrou ou uma ministra fica a cargo de redigir o voto do acórdão como
relator ou relatora e outros quatro acompanham esse voto ou não. Sendo decidido por cinco votos, não há
possibilidade de empate, assim o resultado é sempre a maioria contra ou a favor do voto da relatora ou
relator.
76
103
registrado nesse acórdão, foi usado na íntegra três anos depois, em 2011, pela sua autora,
a ministra Maria Thereza de Assis Moura, quando foi relatora de outra decisão 77 que
mudou a compreensão do STJ sobre a questão daí em diante.
Vários meios de comunicação noticiaram a decisão que indignou membros de
movimentos sociais de apoio às mulheres vítimas de violência de seus parceiros. Tal
histórico justifica a escolha desse texto específico para exemplificar os modos da ação
jurídica na aplicação da Lei Maria da Penha. Retomar os argumentos nele registrados
nos possibilita conhecer os processos dialógicos que acionam os jogos de forças
disputados nessa esfera decisória com relação ao direito das mulheres à não-violência,
além de refletir sobre os moldes da linguagem jurídica.
O trabalho de linguistas que se lançam a descrições e discussões críticas sobre
temas sociais como o que aqui propomos, a violência de gênero, a partir da linguagem, é,
portanto, tributário da obra de Bakhtin. Não obstante, o enquadre que damos ao problema,
a partir da sua textualização nos moldes da linguagem jurídica, traz algumas
incompatibilidades. Após os estudos do Círculo, tornou-se inviável conceber
língua/linguagem sob qualquer acepção de neutralidade, como um mero instrumento de
comunicação de suporte do pensamento. Contraditoriamente, conforme observa Colares
(2008), o treinamento linguístico e social da comunidade jurídica brasileira faz com que
esta reconheça como naturais e não-problemáticos textos tipicamente marcados por
assimetria de poder. Essa é uma evidência que constatamos em nossos estudos sobre
violência de gênero em textos do sistema penal brasileiro (Freitas, 2011a; 2011b; 2013;
Freitas e Pinheiro, 2013) e que cria toda uma problematização sobre os modos como o
direito lida com uma violência em que, justamente, as questões de poder são
indissociáveis.
Como o discurso jurídico tem na argumentação um ponto de ancoragem seminal,
todo esse quadro faz desta proposta, de analisar a argumentação jurídica sob uma
abordagem discursiva em diálogo com Bakhtin, plenamente ajustada à chamada da
revista. Nessa direção, o que propomos é aplicar o referencial teórico da Análise de
Discurso Crítica (Fairclough, 2003; Resende e Ramalho, 2006) a um texto,
eminentemente argumentativo, que registra uma decisão do STJ sobre Lei Maria da Penha
e que influenciou a sua interpretação nas demais instâncias da Justiça brasileira. Nosso
objetivo, ao analisar essa linguagem, é discutir como um Tribunal da alçada do STJ,
77
O acórdão em questão é o Habeas Corpus Nº 154.940 - RJ (2009/0231509-0)
104
Conhecido com Tribunal da cidadania, por supostamente garantir o exercício de vários
direitos para a população brasileira, lida com o problema da violência de gênero e
implementa a lei que a combate. Nosso interesse principal é trazer ao olhar público os
diálogos que são aí travados entre alguns dos atores sociais que movem o sistema jurídico
brasileiro, com seus valores ideológicos e seus jogos de força.
A ARTICULAÇÃO DA FORMAÇÃO DISCURSIVA A SERVIÇO DA INEFICÁCIA
DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL: DESCONSTRUINDO A RETÓRICA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL A PARTIR DA ANÁLISE CRÍTICA DO
DISCURSO
Fernando José de Souza Filho
Universidade Católica de Pernambuco
Maria Emília Miranda de Oliveira Queiroz <[email protected]>
Universidade Católica de Pernambuco
RESUMO: O presente trabalho se propõe a realizar a análise crítica do discurso jurídico,
através da aplicação de algumas categorias de análise, a partir do que oferece um texto
publicado na página eletrônica do Supremo Tribunal Federal (STF), a mais alta corte
brasileira, na seção “Notícias do STF”, que possui como título: “petição sobre supostas
ofensas praticadas por Paulo Maluf é arquivada”. Intenta-se demonstrar que o discurso
do campo jurídico está densamente permeado por formações ideológicas, que legitimam,
invariavelmente, a dominação e a hegemonia, reforçando pressupostos próprios da gênese
do Estado. Serão perquiridas as profundas contradições presentes no discurso jurídico as
quais legitimam, sobremaneira, a ineficácia da prestação jurisdicional brasileira. O
trabalho tem como pano de fundo a análise crítica do discurso jurídico, com supedâneo
na obra, Análise de Discurso (para a ) Crítica: o texto como material de pesquisa, de
Viviane Ramalho e Viviane de Melo Resende e na obra de Norman Fairclough, Discurso
e Mudança Social. Através da análise crítica do discurso jurídico são estudadas categorias
analíticas, as quais permitem se estabelecer os liames entre o discurso e a prática social.
São apresentadas e usadas para a realização da análise crítica do discurso do texto
publicado na página eletrônica do Supremo Tribunal Federal (STF), acima referido, as
categorias analíticas denominadas intertextualidade, com ênfase na ideia de que há vozes
presentes ou ausentes num texto, e a avaliação, caracterizada como declarações positivas
ou negativas do interlocutor. Também é utilizado o livro Semântica e discurso: uma
crítica à afirmação do óbvio, de Michel Pêcheux, tradução: Eni Puccinelli Orlandi. De
105
acordo com Michel Pêcheux, o significado de uma expressão é sintomático das posições
ideológicas presentes na sua formação. Também ocupa posição central em sua teoria, a
tese de que toda e qualquer formação discursiva dissimula a objetividade material
contraditória do interdiscurso, de modo que há não discurso ingênuo. Dessa forma, para
Michel Pêcheux, todo discurso dissimula as contradições da interdiscursividade, de modo
que, em qualquer discurso, sempre haverá uma remissão tácita a outros discursos
independentes. A formação discursiva é utilizada amplamente pelas instituições estatais
e, sobretudo, pelo Judiciário, para reforçar os pressupostos estruturantes do Estado,
dissimulando contradições, tornando situações de caráter paradoxal e aporético em
estáveis e naturais. No mesmo sentido, a linguagem é um dos mais importantes elementos
para a análise do que Pierre Bourdieu denomina de Campo Jurídico. São examinadas, sob
a ótica de Pierre Bouridieu, a relevância da linguagem no campo jurídico, bem como a
necessidade de se promover uma ruptura epistemológica para que se possa, efetivamente,
estudar os meandros que permeiam a estrutura mesma, responsável pela gênese dos
pressupostos estruturantes do Estado. Para tanto, serão utilizadas as obras, de Pierre
Bourdieu, O Poder Simbólico, tradução Fernando Tomaz, e Razões Práticas: sobre a
teoria da ação, tradução Mariza Corrêa. O presente trabalho é extremamente relevante por
revelar, com bastante clareza, como a ineficácia da tutela jurisdicional brasileira é
dissimulada mediante a articulação discursiva, demonstrando-se como uma decisão de
um ministro da mais alta corte brasileira acaba bastante suavizada, apresentando um viés
paradoxal e aporético, ou seja, acarretando dúvida, instabilidade e incerteza para os
cidadãos e gerando excessiva insegurança jurídica. No mesmo sentido, a utilização de
categorias analíticas permite evidenciar, com precisão cirúrgica, como ideologias de
dominação permeiam densamente o campo jurídico.
106
O INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS COMO
INSTRUMENTO DE APROXIMAÇÃO AO COMMON LAW
Hélio Ricardo Diniz Krebs <[email protected]>
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)
Juliana Borinelli Franzoi <[email protected] >
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC)
RESUMO: Em obra clássica, Norberto Bobbio78 dividiu os Direitos Humanos em
gerações, sendo que a Primeira Geração refere-se àqueles direitos conquistados pelo
homem na luta contra os governos absolutistas e arbitrários, aí reconhecidos os direitos à
liberdade e igualdade. A Segunda Geração foi marcada pela conquista de diretos da classe
operária após a Revolução Industrial, quando ficou reconhecido o dever do Estado de
assegurar-lhes os direitos sociais, civis e políticos. Já a Terceira Geração, surgida em
meados do século XX, diz respeito ao reconhecimento dos direitos meta individuais, aí
compreendidos os difusos, coletivos e individuais homogêneos, ligados essencialmente
às questões ambientais e ao direito dos consumidores. A Terceira Geração, ainda antecede
a Quarta, voltada principalmente à preocupação com os avanços tecnológicos relativos à
vida (genética, bioética, etc.).
No período correspondente à Terceira Geração, Cappelletti79 já se preocupava
com o tema acesso à justiça no tocante à tutela daqueles direitos, assinalando que a teoria
da ação foi criada sob uma perspectiva liberal e individualística e, portanto, inadequada
para a resolução de conflitos de caráter coletivo. Essa visão veio a ser chamada
posteriormente pelo mesmo autor, em obra conjunta com Garth80, de “segunda onda” no
78
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos, tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro, Campus,
2004.
79
CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de
Processo. São Paulo: RT,1977, v.5, p. 128-159.
80
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à Justica, tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto
Alegre: Fabris, 1988, p.31.
107
movimento de acesso à justiça, nomenclatura empregada às diferentes fases de reforma
do processo civil.
E foi no contexto dessa segunda onda que se passou a reconhecer o
desenvolvimento acelerado da Sociedade como causa do surgimento de novos conflitos,
que agora não mais se limitavam a esfera de dois ou pouco mais indivíduos. A revolução
industrial, a globalização, o acesso fácil ao crédito, as campanhas massivas de marketing,
a revolução feminina e a consequente mecanização de afazeres domésticos, enfim, todas
essas circunstâncias, liadas a outros fatores, foram lapidando o que hoje se chama de
Sociedade de Massas. No aspecto processual, essa Sociedade possui como característica
a litigiosidade em massa, marcada por direitos meta individuais e que, portanto, demanda
novos meios de representação desses direitos e massas. É neste ponto que se fez valer a
segunda onda reformatória, podendo-se dizer que atingiu em cheio o Brasil, pois que hoje
não são poucos os instrumentos e legitimados a defender tais interesses. Citam-se, como
exemplo, a Ação Civil Pública (Lei 7.347/85), a Ação Coletiva (Lei 8.078/90), a Ação
Popular, o Mandado de Segurança Coletivo e a vasta gama de legitimados ativos a
utilizarem desses instrumentos.
Contudo, o reconhecimento dos direitos de Terceira Geração e as correspondentes
formas de representação não foram hábeis a afastar o fantasma da ineficácia da jurisdição,
que possui como aliado as amarras do processo civil clássico, voltado para observar-se
“o direito objetivo em seus preceitos individualizados”, como destaca Calamandrei81.
Tal circunstância é tida Cappelletti e Garth82 como um “obstáculo processual”, no
sentido de que, em certas áreas ou espécies de litígios, o caminho normal – o tradicional
processo litigioso em juízo – pode não ser a melhor solução para ensejar a vindicação
efetiva de direitos, demandando a criação de novos meios de solução de litígios,
processuais e extraprocessuais, bem como uma busca por melhoras e adequação do atual
sistema à nova realidade. Assim, surge a “terceira onda renovatória”, que já foi
responsável pela criação de diversos mecanismos voltados a dar maior efetividade à
jurisdição, tendo-se como exemplos: a criação dos juizados especiais, o instituto da tutela
antecipada, a tutela específica (art. 461 do CPC), a súmula vinculante, a Repercussão
Geral, o julgamento liminar de improcedência (art.
81
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil, v. 1. Trad. Santiago Sentir Melendo.
Buenos Aires: EJEA,1986, p. 178.
82
CAPPELLETTI, Mauro. Os métodos alternativos de solução de conflitos no quadro do movimento
universal de acesso à justiça. Revista de Processo. São Paulo: RT, 1994, v.74.
108
285-A do CPC), as súmulas impeditivas de recurso (art. 518, § 1º do CPC) e, mais
recentemente, o julgamento por amostragem dos recursos excepcionais repetitivos (arts.
543-B e 543-C do CPC).
Além desses mecanismos o Projeto do Novo Código de Processo Civil, doravante
denominado apenas de PNCPC, traz em seu bojo um instituto semelhante ao dos recursos
especiais repetitivos, qual seja, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas IRDR, que tem o objetivo de dirimir controvérsias repetitivas no âmbito dos tribunais
estaduais ou regionais federais, que versem sobre idênticas questões de direito, e que será
objeto de estudo deste discreto ensaio.
Contudo, antes de adentrar neste assunto, far-se-á uma breve, porém, necessária
viagem às origens do civil law para compreender as razões pelas quais - infelizmente - o
respeito aos precedentes no Brasil está sendo imposto por meio de lei, quando a própria
Constituição Federal e o sistema dela derivado, há muito, já reconhecem o respeito aos
precedentes como meio de aperfeiçoamento do nosso direito.
Como é cediço, o civil law possui raízes na Revolução Francesa e tinha como
característica marcante o juiz “bouch de la loi”, ou seja, aquele juiz cuja a atividade
predominante era restrita à declarar a lei aplicável ao caso concreto, sendo-lhe vedado
interpretála. Tal sistema surgiu como meio de restringir ao máximo os poderes dos juízes,
que não tinham a confiança do povo, enquanto que o poder absoluto se concentrava nas
mãos do Parlamento. O objetivo da Revolução Francesa, nesse ponto, não era expungir o
absolutismo e sim retirar o poder absoluto das mãos do rei, que tradicionalmente contava
com o apoio e “cobertura” dos juízes.6
Na Revolução Inglesa, por outro lado, o juiz era visto como amigo do povo, pois
que sempre lutara ao lado do Parlamento contra o absolutismo do rei. Portanto, na
Inglaterra, berço do common Law, na Inglaterra nunca se vislumbrou a necessidade de
submeter o juiz rigidamente à lei. Marinoni7 anota que “Além de jamais ter anulado o
poder do juiz, os próprios princípios da Revolução Inglesa davam-lhe condição para
controlar os atos legislativos a partir do common law, já que o Parlamento, embora
supremo diante do monarca, era àquele submetido”.
Como se viu, o poder do juiz na tradição do civil law era por demais restrito,
enquanto que no common law o juiz possuía poderes muito mais amplos. Ocorre que,
hodiernamente, os poderes dos juízes do civil law em países como o Brasil, que adota o
sistema de controle difuso de constitucionalidade, são até mais amplos do que os poderes
de juízes de muitos países do common law.
109
Entretanto, uma diferença que permanece marcante entre os juízes de ambos os
sistemas é a cultura de respeito aos precedentes e o correspondente nível de respeito que
esses magistrados recebem dos seus jurisdicionados. O que se pretende demonstrar aqui,
e que é ponto de nodal relevância para este estudo, é o fato de que o juiz brasileiro, de
modo geral, pensa que será mais respeitado se julgar da maneira que bem entender, sem
dever respeito aos precedentes, mas essa cultura acarreta-lhe o efeito contrário, pois traz
consigo o endeusamento do princípio do duplo grau de jurisdição, o que não ocorre em
países de common law.
110
Painel “Teoria Democrática e Constitucionalismo”
(08 de novembro – 18:00h às 20:30h)
111
O ATIVISMO JUDICIAL NO PARADIGMA BRASILEIRO: MUDANÇAS E
REFORMAS PÓS 88
Diego Coelho Antunes Ribeiro <[email protected] >
Universidade Federal Fluminense (UFF)
RESUMO: O nosso ordenamento jurídico atual é constituído por um regime do
Presidencialista, por meio do qual vigora um princípio basilar, qual seja, o da separação
de poderes, de modo que estes: Legislativo, Executivo e Judiciário, sejam independentes
e harmônicos entre si.
Dessa forma, cada um tem sua autonomia e autoridade para atuar de maneira
soberana, de modo que não haja intervenção de um sobre o outro.
Ocorre que essa Separação de Poderes está sendo afetada, visto que o Judiciário
tem desempenhado um papel muito ativo na vida institucional brasileira, interferindo,
dessa forma, na harmonia entre os Poderes.
A esse fenômeno dá-se o nome de ativismo judicial, sendo, portanto, uma atitude,
a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o
seu sentido e alcance.
BARROSO ressalta que normalmente ele se instala em situações de retração do
Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil,
impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.
Dessa forma, a ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais
ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com
maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.
Essa postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem:
(i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu
texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de
inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios
menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição
de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas
públicas.
112
Diante do exposto, formulasse as seguintes hipóteses: (i) a Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 traz em seu corpo muitos e direitos e garantias
para os cidadãos, o que faz com que estes acionem cada vez mais o Judiciário para se ter
acesso aos mesmos; (ii) a garantia de inúmeros direitos acaba por reduzir a efetividade da
atuação da tripartição dos poderes; (iii) o Poder Judiciário Brasileiro, devido a um déficit
do legislativo se vê apto e disposto a atuar mais frequentemente; (iv) o ramo do Direito
tem invadido todas as relações jurídicas, e o aplicador deste (Poder Judiciário) acaba
sendo chamado a intervir a todo o momento, isso porque o Direito no mundo
contemporâneo tem alcançado todas as relações sociais.
O interesse em desenvolver o projeto que se apresenta está na possibilidade de
promover discussões a respeito da necessidade da garantia de inúmeros direitos na
Constituição ser um ponto positivo, visto reduzir a efetividade da atuação da tripartição
dos poderes.
A relevância da pesquisa se reside no fato de que, sendo a CRFB/88 analítica e
garantista de direitos fundamentais, faz cair por terra o equilíbrio da Separação de
Poderes.
Ressalte-se que antes de 1988, o Judiciário brasileiro era auto contido, ou seja,
não atuava freneticamente. Ocorre que com a promulgação da Constituição de 88, o
mesmo Judiciário é visto como proativo, como um verdadeiro ativista, passando a atuar
cada vez mais, acabando por invadir as esferas dos demais poderes.
Nota-se cada vez, tanto em noticiários, quanto na prática, um desmedido poder do
Judiciário frente ao déficit do legislativo, podendo, dessa forma, acarretar uma possível
crise na Tripartição dos Poderes.
É notória a necessidade de se buscar mecanismos de controle para a preservação
da Separação de Poderes.
Essa abordagem permitirá analisar onde, como e por que a chamada “Magna Carta
de 88” fez com que o Judiciário se tornasse cada vez mais ativista.
Dessa forma, o trabalho tem como objetivo geral responder o seguinte
questionamento: por que após a promulgação da Carta de 1988 o Judiciário passou a ser
113
ativista? Dentre os objetivos específicos podemos citar: (i) analisar os fenômenos
extremos: Ativismo e a Auto Contenção Judicial; (ii) identificar déficits da CRFB/88 e/ou
analisar a inserção de direitos trazidos pela CRFB/88, (iii) buscar mecanismos de “meio
termo” entre a Auto Contenção Judicial (pré 88) e o Ativismo (pós 88).
A CONVENIENTE SUPREMACIA DO PODER EXECUTIVA VIS-À-VIS A
COORDENAÇÃO CONSTITUCIONAL DE PODERES*
Carlos Bolonha <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Igor de Lazari <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Letícia Assad <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
RESUMO: A pesquisa insere-se na temática de que ambos os sistemas constitucionais
brasileiro e norte-americano pressupõem coordenação e harmonia de Poderes
constitucionais. Eventual supremacia de Poder corresponde, portanto, a distorção
constitucional. É comum, contemporaneamente, suportar a Supremacia Judicial, que tem
amparo, fundamentalmente, na prerrogativa hermenêutica da “última palavra”.
Entretanto, objetiva-se demonstrar que o Poder Executivo, em detrimento do Poder
Judiciário, goza de meios e mecanismos capazes de olvidar a distribuição formal de
competências constitucionais, mesmo redesenhá-las, além das capacidades e
possibilidades judiciais. O tema é discutido à luz da Teoria Institucional norte-americana,
em especial na obra “The Executive Unbound” de Eric Posner e Adrian Vermeule. Os
autores alegam o fracasso das doutrinas jurídicas liberais em sua tentativa de controlar o
Executivo, seja pelo rule of law ou pela separação de poderes, e defendem a propriedade
da credibilidade na política e da popularidade como fatores de potencial contenção. A
Supremacia do Poder Executivo, no Estado Administrativo norte-americano, decorre de
*
Este artigo foi elaborado no âmbito do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o
Comportamento das Instituições (LETACI), vinculado à Faculdade Nacional de Direito (FND) e ao
Programa de Pós-Graduação em Direito (PPGD) da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), com
financiamento da Fundação Carlos Chagas Filho de Amparo à Pesquisa do Estado do Rio de Janeiro
(FAPERJ) pela concorrência do Edital nº 9 de 2011 (Processo nº E-26/111.832/2011), além de Bolsa de
Iniciação Científica-IC (Processo nº E-26/102.240/2011), e do Conselho Nacional de Desenvolvimento
Científico e Tecnológico (CNPq) pela concorrência do Edital Universal de 14/2011 (Processo n°
480729/2011-5). Página oficial do LETACI: http://letaci.com/.
114
circunstâncias de crise e calamidade, especialmente. No Brasil, adversamente, o Poder
Executivo dispõe de prerrogativas
excepcionais
que, dispensam,
entretanto,
excepcionalidades. A Supremacia do Poder Executivo brasileiro, que corresponde à
definição unilateral de poderes, portanto, ampara-se na conveniência dos demais Poderes,
que suportam a agenda presidencial. Não obstante corresponda à distorção constitucional,
a Supremacia do Poder Executivo preserva, terminantemente, a estabilidade
constitucional. Dessa forma, a pesquisa se justifica pela necessidade de revisão dos
desenhos institucionais vez que o Poder Executivo possui prerrogativas executivas de que
carecem os demais Poderes e é tecnicamente mais capacitado do que aqueles para lidar
com situações emergenciais.
Pesquisas pertinentes à Separação de Poderes em regimes presidencialistas
sugerem a preeminência (rectius supremacia) do Poder Executivo. No contexto Norteamericano, a Supremacia Executiva ocorre, fundamentalmente, em momentos de crise e
calamidade (guerras, crises econômicas), que predispõem expansão presidencial e
motivam a delegação legislativa. No Brasil, adversamente, a supremacia executiva é
ininterrupta, e prescinde de eventos excepcionais. A supremacia do Executivo brasileiro
decorre do status de conveniência dos demais Poderes, que fracassam ou são incapazes
de constranger a expansão executiva. À incapacidade somam-se, secundariamente,
aspectos histórico-políticos, o desenho constitucional e a expectativa de pró-atividade do
Poder Executivo.
A propósito, a concepção federalista originária da Separação de Poderes sugere,
no ínterim norte-americano, que, entre os três Poderes do governo, o poder efetivo do
Executivo de interpretar as leis é amplamente maior e mais efetivo, ex vi da extensão dos
objetos submetidos às prerrogativas executivas (a todas às matérias pertinentes à
governança nacional e execução das leis), dos poderes do Executivo que podem ser
usados para implementar e forçar a aderência de suas interpretações das leis (vetos,
nomeações execução das leis, política externa, commander-in-chief), e a estratégica
posição do Executivo de agir comumente primeiro, e tipicamente por último, em
determinada querela legalmente controversa.
Legislaturas e cortes, então, estão
continuamente atrás do ritmo dos eventos no Estado Administrativo; exercem um papel
essencialmente reativo e marginal, modificando e ocasionalmente bloqueado iniciativas
da política executiva, mas raramente assumindo a liderança. E em crises, o Executivo
governa quase sozinho.
115
Afinal, “the executive not only dispenses the honors, but holds the sword of the
community”. Se o Judiciário é o “Poder menos perigoso”, então, pelo menos critério, o
Executivo é, adversamente, o Poder mais perigoso.
É necessário compreender,
entretanto, que federalistas preceituaram a coordenação de Poderes. A preterição retórica
das prerrogativas judiciais e, eventualmente, legislativas, objetivou a preservação do
desenho constitucional (especialmente a Tripartição e correlatos checks and balances).
Isto é, Madison depreciou o Poder Judiciário, “The least dangerous branch”, e festejou o
Poder Executivo para, terminantemente, preservar as prerrogativas, quiçá a existência, do
primeiro. Portanto, a supressão da coordenação de Poderes atenta à concepção federalista
originária. A Supremacia Executiva é, portanto, distorção constitucional que tem amparo
paradoxal na constituição norte-americana – prerrogativas constitucionais que
predispõem a supremacia – apesar de não ter sido, aparentemente, objetivada.
No Brasil, por outro lado, predomina o status de supremacia permanente. Isto é, o
Executivo brasileiro suprime a coordenação de Poderes, supostamente harmônicos, e
viola a distribuição formal de poderes constitucionais. O Executivo exerce determinados
poderes constitucionais para (i) a manutenção da supremacia e governabilidade
executivas, (ii) o redesenho constitucional ininterrupto e (iii) a prospecção da emergência
constitucional contínua, em detrimento da coordenação de Poderes.
RECALL, DEMOCRACIA DIRETA E ESTABILIDADE INSTITUCIONAL
Raphael Ramos Monteiro de Souza <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UERJ)
RESUMO: O trabalho objetiva analisar em que medida eventual aprovação de proposta
de emenda constitucional prevendo a possibilidade de revogação de mandatos eletivos
(recall) no ordenamento brasileiro deve ser acompanhada de limitações temporais,
materiais e procedimentais de utilização. Para tanto, adota-se a perspectiva teórica
institucional, notadamente, no seu viés dos efeitos sistêmicos e das propriedades
emergentes, tais como desenvolvidos por ADRIAN VERMEULE. O professor de Escola
de Direito de Harvard é também defensor de concepção em favor de aperfeiçoamentos
pontuais no desenho democrático, com vistas à promoção de valores nucleares, a exemplo
da responsabilidade, da transparência e da deliberação. De início, propõe-se a abordagem
116
da natureza e das funções do mecanismo revocatório ante o quadro da denominada crise
de representação, marcada pela frágil confiança na relação dos eleitores com candidatos
e partidos eleitos. Em seguida, avaliam-se os parâmetros normativos desse relevante
instrumento de participação democrática, de modo a se evitar a produção de
conseqüências indesejadas, enfatizadas por críticos, como a instabilidade e a imobilização
das instituições. Nesse quadro, recorre-se ao método comparativo, a partir dos paradigmas
de voto de destituição contidos na Constituição da Califórnia, Estados Unidos emblemática, sob a ótica não apenas da longa existência (1911) mas também do recente
acionamento (2004) - e, sob critério temporal, no novo constitucionalismo latinoamericano, ilustrado pelas Cartas da Colômbia (1991), da Venezuela (1999), do Equador
(2008) e da Bolívia (2009). Por fim, chega-se ao cotejo das iniciativas acerca da matéria
no Congresso Nacional, mediante reflexões quanto às peculiaridades do caso brasileiro,
concluindo-se pela insuficiência daquelas propostas, sob a ótica da prevenção de efeitos
sistêmicos indesejados.
A justificativa para a investigação emerge no contexto das manifestações
populares que surpreenderam o Brasil em 2013, consagrando movimento sem precedente
na história da redemocratização. Assim como ocorrera em diversos outros locais do
mundo - da Tunísia à Espanha, passando pelos Estados Unidos e pela Turquia - os
protestos foram marcados por uma estrutura informal-horizontal e por contemplar uma
pauta difusa de reivindicações. No Brasil, entre outras demandas como melhorias na
saúde, educação e segurança, pode-se afirmar que a ocupação do espaço comum das
cidades esteve intimamente ligada ao descontentamento generalizado com a condução do
múnus público. Em reação à efervescência das mobilizações, foram resgatados diversos
temas de reforma no plano político-normativo, tais como financiamento de campanhas;
fim do voto secreto nas votações do Congresso; extinção da suplência de senador; sistema
eleitoral e; coligações partidárias. Tópicos que oscilaram no debate entre a
(des)necessidade de convocação de uma assembleia constituinte exclusiva até um
plebiscito ou mesmo referendo. Nenhum deles levados a termo, até o momento, no âmbito
do conjunto de medidas legislativas de “resposta às ruas”83. Interessante ressaltar, nessa
83
Na exata expressão de seção especial do sítio do Senado. Disponível em
<http://www12.senado.gov.br/noticias/pauta-prioritaria>. Acesso em 22 set. 2012. Entre as proposições
iniciais mais significativas, apenas duas tiveram parcial avanço: a) a relativa à extinção do voto secreto em
todas as decisões parlamentares (PEC nº 349/2001) foi aprovada na Câmara e encaminhada ao Senado,
após o clamor ante a manutenção de mandato de condenado criminalmente. Não obstante, aventa-se ser
mais provável a abertura do voto apenas nas hipóteses de cassação de parlamentar (PEC nº 196/2012) e; b)
redução do número de suplente de Senador de dois para um, vedando-se a assunção por cônjuge ou parente
117
linha, a sugestão formulada pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Joaquim
Barbosa, que passou quase despercebida em meio à profusão de acontecimentos. Em
entrevista coletiva, a mais alta autoridade do judiciário nacional defendeu a introdução da
revogação de mandatos (recall) no País84. Conquanto o tema ainda não tenha encontrado
a devida ressonância nos meios sociais e políticos, trata-se debate que merece ser
aprofundado, sob o ângulo do arranjo jurídico-constitucional.
MONTESQUIEU, THOMAS JEFFERSON E CHRISTOPHER LAMBERT
ENTRAM EM UM BAR: SEPARAÇÃO DE PODERES, IMORTALIDADE E A PEC
33
Andre Martins Bogossian <[email protected]>
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)
RESUMO: A recente aprovação, na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da
Câmara dos Deputados, da Proposta de Emenda Constitucional 33/2011 (PEC 33), que,
dentre outros polêmicos temas, pretende submeter decisões do Supremo Tribunal Federal
(STF) em sede de controle de constitucionalidade de emendas constitucionais ao
Congresso Nacional85 acirrou ânimos e provocou forte reação no meio acadêmico e na
mídia. A grande mídia não poupou adjetivos nada favoráveis 86, e não faltaram vozes até
consanguíneo até segundo grau (PEC nº 11/2003); aprovada pelos representante dos Estados e pendente de
análise na Câmara.
84
RECONDO, Felipe. “Joaquim Barbosa defende recall de candidatos eleitos”. Agência Estado. Política.
25 jun.2013. Disponível em <http://www.estadao.com.br/noticias/nacional,joaquim-barbosa-defenderecall-decandidatos-eleitos,1046908,0.htm>. Acesso em 25 ago.2013.
85
“Artigo 3º. O art. 102 da Constituição Federal de 1988 passará a vigorar acrescido dos seguintes
parágrafos: "Art. 102. ...
§ 2º-A As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações diretas de
inconstitucionalidade que declarem a inconstitucionalidade material de emendas à Constituição Federal
não produzem imediato efeito vinculante e eficácia contra todos, e serão encaminhadas à apreciação do
Congresso Nacional que, manifestando-se contrariamente à decisão judicial, deverá submeter a
controvérsia à consulta popular.
§ 2º-B A manifestação do Congresso Nacional sobre a decisão judicial a que se refere o §2º-A deverá
ocorrer em sessão conjunta, por três quintos de seus membros, no prazo de noventa dias, ao fim do qual,
se não concluída a votação, prevalecerá a decisão do Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante e
eficácia contra todos.
§2º-C É vedada, em qualquer hipótese, a suspensão da eficácia de Emenda à Constituição por medida
cautelar pelo Supremo Tribunal Federal.”
86
“À medida que se aproxima a hora da verdade, com os condenados pelo mensalão próximos do
cumprimento das penas a que foram condenados, a ação política desesperada dos seguidores do exministro José Dirceu, a começar pelo próprio, cria um clima de guerra contra o Supremo Tribunal Federal,
numa tentativa de rever as condenações pela desmoralização dos juízes. Os “aloprados” do PT estão
novamente à solta, desta vez para tentar controlar o Supremo Tribunal Federal (STF), numa retaliação
clara à condenação dos mensaleiros. A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara (CCJ), que por sua
composição esdrúxula já perdeu qualquer legitimidade – dois réus condenados, os deputados petistas José
Genoino e João Paulo Cunha fazem parte dela - aprovou a Proposta de Emenda à Constituição (PEC) que
118
mesmo dentre os especialistas em direito constitucional para acusar a proposta de
inconstitucional, revanchista, golpista.87 O ministro Gilmar Mendes afirmou que “ela é
inconstitucional do começo ao fim, de Deus ao último constituinte que assinou a
Constituição. Eles rasgaram a Constituição. Se um dia essa emenda vier a ser aprovada,
é melhor que se feche o Supremo”88.
Proposta pelo Deputado Federal Nazareno Fonteneles (PT-PI) em 2011, a PEC 33
voltou à tona em um momento de conturbadas relações entre os poderes Judiciário e
Legislativo. O desentendimento entre as instituições, que talvez tenha culminado com
aprovação da PEC 33 pela CCJ da Câmara, possui raízes mais profundas do que as
decisões do STF na Ação Penal nº 470 (o famigerado processo do “mensalão”), apontada
comumente como o “estopim” dessa contenda. O papel preponderante e cada vez maior
que o Supremo vem desempenhando desde a promulgação da Constituição de 1988 inclusive em questões políticas - e a ânsia de retomada de poder de um Parlamento que
atravessa notória crise de legitimidade podem sim ser considerados fatores importantes
neste processo. Em verdade, a própria Exposição de Motivos apresentada parece
corroborar tal tese.89
submete algumas decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) ao poder Legislativo, numa
tentativa patética de fazer retroceder a História, se não ao Segundo Reinado, pelo menos ao Estado Novo
de Getulio Vargas, como ressaltou o ministro Gilmar Mendes.”
http://oglobo.globo.com/blogs/blogdomerval/posts/2013/04/25/os-aloprados-atacam-494527.asp
87
Para Paulo Ricardo Schier, no jornal Gazeta do Povo, “ela possui um vício de revanchismo e de golpe
que são incompatíveis com o Estado de Direito. Além disso, no que tange a realização de consulta popular,
parece tratar-se de tese democrática; só que não!” http://www.gazetadopovo.com.br/vidapublica/justicadireito/artigos/conteudo.phtml?id=1375073&tit=PEC-33-STF-e-consulta-popular-a-inversao-dademocracia
88
http://www.jb.com.br/pais/noticias/2013/04/25/pec-33-gilmar-mendes-diz-que-e-melhor-fechar-osupremo/
89
O protagonismo alcançado pelo Poder Judiciário, especialmente dos órgãos de cúpula, é fato notório
nos dias atuais. A manifestação desse protagonismo tem ocorrido sob duas vertentes que, embora
semelhantes, possuem contornos distintos: a judicialização das relações sociais e o ativismo judicial. (...)
Há ainda os casos da redução de vagas de vereadores, da súmula das algemas, e tantos outros. É tarefa
simples enumerar os casos de explícito ativismo judicial. Difícil é mencionar exemplos de autocontenção
de nossa Corte Suprema.
Por óbvio, devemos reconhecer as deficiências do Poder Legislativo, que tem passado por várias crises de
credibilidade. Contudo, esse aspecto não deve justificar tais medidas, como se houvesse um vácuo político
a ser ocupado pelo Supremo Tribunal Federal. O fortalecimento do Poder Legislativo deve ser debatido
no âmbito da reforma político-eleitoral, mas não apenas nesse espaço. Há uma série de medidas de
preservação e valorização da competência legislativa do Congresso Nacional que devem ser apreciadas,
independentemente da aprovação de novas regras eleitorais.
O fato é que, em prejuízo da democracia, a hipertrofia do Poder Judiciário vem deslocando boa parte do
debate de questões relevantes do Legislativo para o Judiciário. Disso são exemplos a questão das ações
afirmativas baseadas em cotas raciais, a questão das células tronco e tantas outras.
As decisões proferidas nesses casos carecerão de legitimidade democrática porque não passaram pelo
exame do Congresso Nacional. Estamos, de fato, diante de um risco para legitimidade democrática em
nosso país.
119
Das três grandes questões de alocação de poder presentes no direito constitucional
(espacial, temporal e institucional), se está diante de duas, apenas excetuando-se a
alocação espacial de poder, representada no direito constitucional brasileiro pelas
discussões a respeito do federalismo. Há a problematização na definição de um modelo
de separação de poderes – alocação institucional de poder - mas não é só. Há também
uma questão de alocação intertemporal de poder, em um embate do povo presente contra
o povo passado (ainda que o passado, no caso, seja consideravelmente recente), entendida
no pré-compromisso assumido pelas sociedades quando fundam seus ordenamentos em
constituições com algum grau de rigidez.
Nesse sentido, em ambas as problematizações o tema da (i)mortalidade aparece:
por um lado, parece que o Barão de Montesquieu ainda nos governa, mais de duzentos
anos após sua suposta morte; por outro, há a preocupação de evitar aquilo que Thomas
Jefferson caracterizou, em carta a James Madison, como um governo dos mortos sobre
os vivos.90
Parece haver na doutrina constitucionalista brasileira e estrangeira um apego à
cláusula de separação de poderes como uma fórmula mágica, pronta, inexorável,
sacrossanta, apresentada por Montesquieu em tábuas de pedra após descer do monte, da
qual qualquer tipo de desvio levaria à desgraça eterna. O estudo prosseguirá pretendendo
identificar alguns mitos a respeito de institutos e teorias tradicionais do direito
constitucional aplicáveis ao caso, como a separação e harmonia de poderes e as teorias de
pré-compromisso. Tais mitos serão questionados e, com apoio na literatura clássica e
contemporânea – com enfoque nas formulações norte-americanas de constitucionalismo
popular e constitucionalismo democrático -, confrontados com a realidade prática e
teórica do direito constitucional.
O objetivo, portanto, não é santificar ou demonizar a atividade política ou de
jurisdição constitucional, e nem mesmo de olhar as propostas ora estudadas com a
preocupação de seus possíveis significados políticos. Não se buscará focar nos aspectos
Há muito o STF deixou de ser um legislador negativo, e passou a ser um legislador positivo. E diga-se,
sem legitimidade eleitoral. O certo é que o Supremo vem se tornando um superlegislativo. (...)
É bastante comum ouvirmos a afirmação de que à Suprema Corte cabe a última palavra sobre a
Constituição, ou ainda, a Constituição é o que o Supremo diz que ela é. Na verdade, deve caber ao povo
dizer o que é a Constituição.
Precisamos, pois, resgatar o valor da representação política, da soberania popular e da dignidade da lei
aprovada pelos representantes legítimos do povo, ameaçadas pela postura ativista do Judiciário.
Restabelecer o equilíbrio entre os Poderes é, pois, o objetivo central da presente proposição.
90
Carta de 6 de setembro de 1789. Disponível em The Writings of Thomas Jefferson Vol XVI. <
http://www.constitution.org/tj/jeff16.htm>
120
institucionais, nos golpes e contra-golpes desferidos por Congresso e Supremo nos
últimos anos, mas tão somente proceder a uma análise estritamente jurídica a respeito dos
dispositivos tão questionados. A proposta não é de defesa ou de ataque à PEC 33, mas
apenas de desmitificar algumas noções que parecem guiar o debate até agora travado,
perquirindo a juridicidade da medida e, quando muito, atentando para os efeitos jurídicos
que suas disposições podem causar.
O ESTADO DE NATUREZA E O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:
FRATURAS INSTITUCIONAIS BRASILEIRAS SOBRE A PERSPECTIVA DO
PENSAMENTO DE HOBBES.
Andrey Lucas Macedo Corrêa <[email protected]>
Universidade Federal de Uberlândia (UFU)
RESUMO: Este presente trabalho tem o objetivo dissertar sobre uma perspectiva que
mescla antigas teorias sobre a formação do Estado Moderno com a plural realidade
política vivida por vários países atualmente, em destaque, o Brasil. O pensamento
Hobbesiano permeia uma visão crítica sobre a realidade política do Brasil, sobretudo no
questionamento sobre se vivemos realmente em um Estado democrático, em uma “res
publica” por essência. Caminhando pelos traços institucionais brasileiros, sobretudo os
traçados após a Constituição da República de 1988, o presente trabalho aborda se, em
uma realidade carregada de desigualdades sociais e de insegurança de representatividade,
podemos considerar que vivemos em um Estado Democrático de Direito ou estaríamos
mais próximos do Estado de Natureza Hobbesiano.
Essa análise pode parecer simplória frente à complexidade do Estado Brasileiro,
mas é entendido, assim como em Thomas Hobbes, que o Estado surge para garantir o
mais importante Direito do indivíduo, o Direito à Vida. Essa afirmação, perigosa frente a
todo o desenrolar teórico que acompanha o ocidente, desde a concepção de conceitos
clássicos, como: “Estado Moderno” e “Soberania”, tem o objetivo de discutir que no
Estado Brasileiro, organizado por uma Constituição e um desenho Institucional dos mais
sofisticados do mundo, apresenta enormes fraturas de representatividade, acentuada pela
enorme desigualdade social, e essas fraturas e desigualdades promovem um estado de
Medo, uma perspectiva onde o Estado não consegue salvaguardar a vida de seus
121
membros, realidade facilmente observável desde os massacres de posseiros no interior do
país até os constantes extermínios por parte da polícia de moradores de periferias das
grandes cidades, sem abrir mão da realidade dos setores mais abastados da sociedade que
investem cada vez mais em sistemas de segurança, reféns dentro das próprias
propriedades.
Os métodos utilizados para tal objetivo foram o recorte histórico do Brasil pósConstituição de 1988, com um parecer embasado em pesquisas estatísticas, material
jornalístico e uma análise teórica do pensamento de Thomas Hobbes, acrescentando a
contribuição de autores que também debatem, atualmente, perspectivas análogas, como
Ulrich Beck, Anthony Giddens, Habermas, Sergio Costa, Lênio Streck entre outros. Para
testar as hipóteses levantadas, serão contrapostas as várias perspectivas sobre o Brasil
atual confrontando, sobretudo, com conceitos básicos como “Estado de Natureza”,
“Soberania”, “Estado Moderno” entre outros. É entendido que para propor uma teoria
sobre a realidade institucional dos Estados contemporâneos, é preciso retornar aos
clássicos do pensamento político, realizando uma releitura crítica e buscando resgatar
suas perspectivas frente à realidade presente.
Diante dessa metodologia, foi encontrado uma linha de raciocínio que comprova,
diante do pensamento Hobbesiano, de que o Estado nasce pela vontade dos indivíduos de
salvaguardar o Direito à Vida, sendo, dessa forma, essa sua função príncipe, e que no
Brasil, apesar de contar com distinto desenho institucional, enfrenta enormes desafios
sociais que não parecem estar sendo solucionados com o emergir da dita Constituição
Cidadã de 1988, esses problemas sociais, políticos e econômicos inibem o
desenvolvimento de um Estado que, além de realizar o mínimo, sendo em Hobbes, a
garantia da vida aos seus membros, garanta o pleno desenvolvimento socioeconômico,
embasado sobretudo na busca de outras garantias, como por exemplo o Direito à
Igualdade Real, Direito à Liberdade de expressão, entre outros elencados, sobretudo, no
artigo 5° da Carta Magna Brasileira. O resultado desse trabalho está na demonstração
científico-teórica de que o dito Estado Democrático Brasileiro, criado com a Constituição
da República de 1988 encontra na sua realidade grandes dificuldades de garantir o básico
Direito à Vida.
O trabalho vai além de uma simples afirmação de que estamos mais próximos do
Estado de Natureza Hobessiano do que de um Estado Democrático de Direito, busca as
122
causas dessa identificação e procura mensurar a distância que o Brasil está de constituir
um Estado que garanta vários direitos fundamentais aos indivíduos, tomando como
referencial as “Democracias Maduras” ditas por Habermas, como Noruega, Suécia e
Dinamarca, entendidas, sem a visão eurocentrista do frankfurtiano, como modelos de
Estados que garantem aos indivíduos os Direitos Fundamentais indo além dos mesmos e
criando novas perspectivas de proteção ao indivíduo.
Esse presente trabalho se insere na discussão sobre os rumos políticos que o
Brasil deve adotar, é vislumbrada uma grande oportunidade para distanciar o
Estado Brasileiro do Estado de Natureza Hobbesiano e o posicionar em um rumo
mais efetivo no desenvolvimento social, trata-se da Reforma Política, assunto
presente em vários debates, uma Reforma democrática e incisiva é entendida como
o passo inicial para o Brasil atravessar essa ponte entre o Estado de Natureza
Hobbesiano e o Estado Democrático de Direito, para tal imagem, é utilizada a
metáfora emprestada de Nietzsche, quando afirma em seu Zaratustra: "O homem é
uma corda esticada entre o animal e o super-homem: uma corda por cima do abismo;
perigosa travessia. Perigoso Caminhar; perigoso olhar para trás, perigoso parar e tremer.
O que é de grande valor no homem é o fato de ser uma ponte e não um fim; o que se pode
amar no homem é ele ser uma passagem e um acabamento.91" Substituindo a imagem do
“Homem” pelo “Estado Brasileiro”, têm se a perspectiva do objetivo principal deste
trabalho.
Por fim, o trabalho encontra sua relevância no contexto de “Modernidade
Líquida9293” em que se encontra a sociedade mundial. No Brasil essa volatilidade é
verificada nas recentes Jornadas de Junho, catalisada pelos grandes eventos que serão
realizados no país, como a Copa do Mundo e as Olímpiadas. O trabalho conclui que o
desenho Institucional brasileiro conta com grande arcabouço de possibilidades para
promover o desenvolvimento do Estado, mas este é engessado por fraturas de
91
NIETZSCHE, Friedrich. Also sprach Zarathustra: ein Buch für alle und keinen - página 69, Reclam Verlag, 1958 - 351 páginas
92
Na modernidade líquida, tudo é volátil, as relações humanas não são mais tangíveis e a vida em conjunto,
familiar, de casais, de grupos de amigos, de afinidades políticas e assim por diante, perde consistência e
estabilidade.
93
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade Líquida. Tradução: Plínio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2003.
258p
123
representatividade e desigualdades sociais, ambos os problemas encontram suas raízes no
cancro crônico dos Estados, sobretudo latino-americanos, a Corrupção.
Realizar uma abordagem da realidade Institucional e Social brasileira, a partir do
pensamento de Hobbes é tarefa que permite a reafirmação do Inglês para o pensamento
político e possibilita uma visão que cria novas alternativas e perspectivas de mudanças
políticas e sociais dentro do Estado Moderno.
O STF COMO ARQUIPÉLAGO: POR QUE TER ONZE ILHAS PODE SER
MELHOR DO QUE UM CONTINENTE
Danilo dos Santos Almeida <[email protected]>
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)
Pedro Henrique Veiga Chrismann
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio)
RESUMO: Para as teorias deliberativas da democracia, uma decisão democraticamente
legítima, dentro da concepção desses teóricos, deve ser produto de um processo de
deliberação voltada para a construção argumentativa de um consenso (Cunningham,
2002). Essa é uma proposta de teoria normativa da legitimidade democrática que dê
centralidade ao dever das autoridades públicas de responder a razões. Alguns tipos de
decisão, notadamente as judiciais, demandam uma fundamentação sólida e isso pressupõe
um compromisso com o debate sincero de posições divergentes (Mendes, 2013). A busca
por consenso deve ser entendida como uma atitude de agentes públicos dispostos a tentar
convencer e, eventualmente, a ser convencidos. Essa busca deve ser o ideal regulador da
organização do debate público. O que se espera deles é que assumam um compromisso
sincero de tentar construir uma fundamentação comum para decisões públicas
(Cunningham, 2002).
Alguns enxergam a vocação das cortes para a argumentação estruturada e a
decisão fundamentada com otimismo. Elas são retratadas como protetoras da deliberação
pública democrática, como participantes ativas nos processos deliberativos, como fontes
privilegiadas de argumentos constitucionais e como “debatedoras”, manifestando-se e
interpretando as manifestações de outros agentes políticos (Mendes, 2013).
124
Uma outra dimensão da deliberação nas cortes constitucionais decorre de uma
característica peculiar sua: elas em geral são colegiadas. Ou seja, antes de dialogarem
com os demais atores, seus juízes precisam dialogar entre si. Elas são características
relativamente independentes. Algumas cortes, como o Tribunal Constitucional Alemão,
são melhores deliberadores internos que outras, como a Suprema Corte dos EUA
(Ferejohn, Pasquino, 2013). O STF brasileiro ostenta uma forte tendência a privilegiar a
deliberação externa, pois seus membros estão mais preocupados em justificar suas
posições para o público em geral do que em construir um entendimento conjunto da corte
(Silva, 2007). Da perspectiva de uma teoria deliberativa da legitimidade, isso é
pernicioso, já que demonstra a falta de empenho com a construção do consenso, que é
critério de qualidade epistêmica.
O que pretendemos nesse trabalho é por em dúvida os pressupostos cognitivos por
trás da busca pelo consenso racionalmente motivado em decisões judiciais colegiadas.
Em primeiro lugar, de acordo com teorias psicológicas recentes, julgamentos morais são
mais guiados por intuições e menos motivados por razões do que se poderia supor. Em
segundo, recentes pesquisas empíricas têm demonstrado que membros de grupos estão
sujeitos a fortes efeitos cognitivos que afetam diretamente a racionalidade de suas
decisões. Portanto, embora as pessoas tendam a acreditar que decisões de grupo podem
ser mais racionais do que as tomadas por indivíduos sozinhos (O’Laughlin e Malle, 2002;
Malle, 2010), grupos podem produzir decisões menos racionais do que seus membros
individualmente.
Segundo o modelo psicológico sócio-intuicionista de Jonathan Haidt (2012), nossas
respostas (incluindo as morais) não são fruto de um processo racional que pondera
princípios e outras normas morais, mas são oriundas de um processo intuitivo. Nesse
sentido, nossas respostas às questões morais são provenientes de um processo que é mais
rápido e automático do que o racional. Além dessas características, tais processos são
carregados emocionalmente, geram menos esforços, podem correr em paralelo a outros
processos mentais e são implícitos, ou seja, não estão disponíveis para uma análise
introspectiva (Kahneman, 2003). Portanto, muitas vezes não conseguimos ter acesso ao
real motivo de termos aquelas respostas intuitivas.
Os processos cognitivos racionais, por outro lado, são mais lentos, encadeados,
geralmente controlados conscientemente, geram mais esforços e são governados por
normas. Algumas vezes esses processos são invocados e a conclusão deles pode derrotar
125
uma resposta ditada pelo sistema intuitivo. Mas, é importante notar, esses processos
geralmente são acionados de forma post hoc, e somente quando a resposta produzida pela
intuição é confrontada por outrem.
O interessante do modelo de Haidt é que, embora a intuição apareça como o gatilho
do julgamento, e só ocorra uma racionalização posteriormente, esse modelo é social e
indica que tanto o julgamento (acionado pela intuição) como a racionalização da resposta
induzem a intuição de terceiros. Embora haja a possibilidade tanto de nossos raciocínios
mudarem nossos julgamentos, como mudarem nossas próprias intuições, Haidt aposta
que esse movimento ocorre em muito menor frequência do que o convencimento por
exposição ao meio social (2012).
Consistente com as observações de Haidt (2012), existe uma boa quantidade de
estudos dando conta dos efeitos que a deliberação em grupos fechados produz na opinião
de seus membros. Quando são obrigados a decidir em grupos, eles estão sujeitas a
diferentes tipos de influências sociais. Talvez as influências mais significativas sejam as
normativas e informacionais (Kaplan e Miller, 1987; Sunstein, 2002). As pessoas sofrem
influências normativas quando existe algum tipo de pressão para que elas se conformem
ao grupo e defendam uma posição mais palatável para o restante dos membros.
Preocupadas com sua reputação, as pessoas buscam adequar sua opinião conforme as
expectativas dos demais. Já as influências informacionais decorrem de certa tendência a
aceitar a opinião de pessoas confiáveis como um indício da veracidade de uma dada
posição. Ao encontrar alguém com uma opinião parecida com a sua, o indivíduo estará
motivado a confiar um pouco mais no seu próprio julgamento. Uma consequência
especialmente dramática das influências sociais em grupos de deliberação é a polarização
de grupos. Nela, a opinião individual dos membros após a deliberação radicaliza-se na
direção de uma dada tendência pré-deliberativa. O efeito é mais drástico quando o grupo
é pequeno, reúne pessoas com opiniões parecidas e precisa deliberar sobre questões
avaliativas, sobre o valor de uma indenização devida ou sobre a violação de um princípio
moral, por exemplo (Kaplan e Miller, 1987). Em casos como esses, as tendências prédeliberativas são fatores centrais na determinação de uma posição coletiva.
Existem fortes indícios de que cortes em geral, exceto se adotarem medidas que
corrijam especificamente os efeitos das influências sociais, estão sujeitas à polarização.
Na verdade, elas constituem um dos exemplos paradigmáticos de polarização de grupos
(Sunstein, 2002). Ainda assim, em países como os EUA e o Brasil, existe uma forte
126
confiança na capacidade da corte suprema de tornar o direito mais racional, estruturando
suas regras em princípios constitucionais gerais (Dworkin, 2007). As próprias atribuições
institucionais dessas cortes indicam essa relação entre racionalidade e decisão colegiada:
nesses países, a decisão última sobre a constitucionalidade das normas jurídicas recai
sobre o plenário da suprema corte. Essa é uma responsabilidade muito grande e reflete o
grau de confiança dessa instituição como capaz de tomar boas decisões.
Diante o exposto, pretende-se provocar uma reflexão sobre a dinâmica decisional
do STF. Considerando que julgamentos morais frequentemente não são causados por
razões e que decidir colegiadamente torna os participantes menos sensíveis a razões, então
parece ser desejável uma postura mais cética em relação à busca pelo consenso
racionalmente motivado nas questões moralmente mais sensíveis. O STF já foi criticado
por ser um “Tribunal descolegiado”, em que seus Ministros agem como “onze ilhas”
(Mendes, 2010). No entanto, se as conclusões deste trabalho estiverem corretas, pode ser
melhor apostar, ao menos em alguns casos, em um arquipélago de onze ilhas do que em
um continente.
DEMOCRACIA PARA ALÉM DO ESTADO? DESAFIOS À TEORIA DOS
DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS E A BUSCA POR “MELHORES MAPAS”
Gilberto Guerra Pedrosa <[email protected]>
Universidade de Brasília (UnB)
Pablo Holmes
Universidade de Brasília (UnB)
RESUMO: O artigo pretende fazer uma reconstrução do problema central apontado na
pergunta de Conrado Hübner Mendes em seu livro “Direitos Fundamentais, Separação
de Poderes e Deliberação”: Quem decide o que, quando e por que numa democracia? O
autor faz um pertinente percurso entre dois projetos teóricos que se apresentam
antagônicos aparentemente mas que demonstram uma complementariedade (MENDES,
2009: p. 276). A divergência ao tratamento da questão diz respeito à delimitação do
problema enfrentado pelo autor. Em nota, Conrado Mendes comenta (rodapé de nº 11):
“Omito a dimensão de ‘onde’ para evitar outras discussões intrincadas sobre espaço
político, soberania estatal, instituições internacionais etc., que não se aplicam a esta
obra.”
127
Compreende-se que teorizar sobre separação de poderes, direitos fundamentais e
democracia exige uma delimitação do problema que se pretende enfrentar. Entretanto, é
possível falarmos de democracia considerando de maneira consistente toda a
complexidade do tema apenas num plano de Estado Nação delimitado territorialmente?
Ainda faz sentido falarmos de legitimidade apenas a partir de interações institucionais
limitadas a este plano? Por último: A Separação de Poderes - o arranjo democrático
nacional de legitimidade tratado a partir da interação entre Congresso Nacional e
Supremo Tribunal Federal -, ainda é passível de ser sofisticada a fim de se atingir “uma
forma mais promissora de operá-lo e criticá-lo” (MENDES, 2009: p. 279) atendo-se
apenas a um Estado Nacional?
O presente artigo tem como ponto de partida a seguinte constatação: Discutir
temas como democracia e direitos fundamentais explorando apenas um “mapa”
territorialmente delimitado num Estado Nação, seria uma delimitação teórica
excessivamente comprometedora e analiticamente contraproducente com relação aos
atuais problemas que enfrentam uma sociedade globalmente relacionada. Analiticamente
contraproducente, pois alguns problemas atuais podem ser subestimados sob uma
perspectiva reducionista de análise, entre interrelações institucionais restritas a um
modelo de Estado Nação94.
Atendo-se enquanto objeto específico de análise o Supremo Tribunal Federal,
observa-se uma pretensão da corte de formalmente ampliar o escopo desses “diálogos”
para instituições externas ao Estado brasileiro a partir da incorporação de mecanismos95
que possibilitem uma comunicação com outras entidades. Por outro lado, além das
evidências formais, casos eventuais também mostram que decisões de entidades
transnacionais96 ou mesmo cortes internacionais pressionam a atividade da jurisdição
94
Vale esclarecer o seguinte ponto: Isto não quer dizer que devemos rejeitar o arranjo democrático
institucional do modelo estatal, mas sim, considerá-lo limitado e tentar estender-se no campo de análise.
95
Por exemplo, a regulamentação de procedimento via Emenda Regimental nº 48 do STF de abril de
2012, que possibilita aos juízes e partes de processos judiciais em andamento no Brasil o
encaminhamento de consultas ao Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul a respeito da
interpretação de dispositivos dos tratados que compõem o arcabouço normativo do Mercosul. Cf.
<http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesNewsletter.php?sigla=newsletterPortalIntern
acionalDestaques&idConteudo=208016> Último acesso: 10/10/2013.
96
O caso da decisão do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio sobre a
importação brasileira de pneus usados que envolvem tanto o direito constitucional brasileiro, as ordens
jurídicas do Uruguai e Paraguai, quanto o direito do MERCOSUR e a ordem jurídica da OMC. A decisão
WT/DS332/AB/R e WT/DS332/R estabeleceu um prazo de um ano para que o Brasil cumprisse as
recomendações de abolir a importação de pneus recauchutados do Paraguai e Uruguai alegando argumentos
referentes à proteção do meio ambiente. Teve por consequência a decisão do STF na ADPF 101-DF. Para
uma descrição mais aprofundada do caso Vide. NEVES, Marcelo . Transconstitucionalismo, con especial
128
constitucional do STF e na reconfiguração de decisões pretéritas do tribunal
constitucional97.
Tais exemplificações nos fazem refletir sobre como justificar a legitimidade da
influência de instituições como a OMC, a Corte Interamericana de Direitos Humanos ou
mesmo o Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul sob a jurisdição constitucional
brasileira98. Reforça a necessidade de um deslocamento do eixo STF/Congresso Nacional
sobre a questão democrática a fim de reformular o campo de análise para além do Estado
na tentativa de se pensar sobre a limitação reflexiva decorrente de um direcionamento
provinciano da “teoria” e “prática” constitucional brasileira99.
O fenômeno da
globalização do direito constitucional doméstico (TUSHNET: 2008) já é um dado levado
em consideração mesmo por aqueles que se incomodaram, num primeiro momento, com
a supremacia da corte constitucional dentro de um debate adversarial entre parlamento e
tribunal constitucional100. Mesmo assim, percebe-se ainda um certo incômodo ou mesmo
indiferença (feedback negativo101) da tradição jurídica constitucional a estes desafios na
referencia a la experiencia latinoamericana. In: Armin von Bogdandy; Eduardo Ferrer Mac-Gregor; Mariela
Morales Antoniazzi. (Org.). La Jusiticia Constitucional y su Internacionalización Hacia un Ius
Constitutionale Commune en América Latina?. 1ed. México: Universidad Nacional Autônoma do México,
2010, v. 2, p. 735 e ss. Sobre a efetividade das decisões da OMC, vide: VARELLA, Marcelo Dias.
Efetividade do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio: uma análise
sobre os seus doze primeiros anos de existência e das propostas para seu aperfeiçoamento. Rev. bras. polít.
int. [online]. 2009, vol.52, n.2, pp. 5-21. <http://dx.doi.org/10.1590/S0034-73292009000200001> Última
visualização: 10/10/2013.
97
É possível perceber, em contraposição à decisão do STF na ADPF 153 da lei de Anistia, a emergência
de uma possível reconfiguração desta decisão pela tentativa de descobrir violações a direitos humanos no
período estipulado no artigo 8º da ADCT que corrobora com uma tentativa mais direta de revisão da
decisão do STF como constado num debate na subcomissão de Memória do Senado Federal. Vide.
<http://www12.senado.gov.br/noticias/materias/2013/08/26/revisao-da-lei-de-anistia-e-defendida-emdebate-na-subcomissao-da-memoria>; além do pedido de julgamento pela Ordem dos Advogados do
Brasil do recurso de embargos declaratórios para sanar omissões e aporias da decisão apresentada na
ADPF 153, procrastinada pelo STF. Vide.
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=203265>: Último acesso 10/10/12.
98
Esclarece-se que o presente trabalho não tem por objetivo fazer um estudo de casos e confrontar esta
série de influências com um modelo teórico que se pretende criticar, apropriando-se da realidade para
estabelecer uma inadequação da teoria frente à práxis. Mas sim, tencionar ao que o autor se refere como
“capacidade epistêmica” da democracia deliberativa (MENDES; 2009. pp. 55, 98, 117, 188, 240).
99
Bruce Ackerman faz este alerta no contexto dos Estados Unidos criticando o “provincianismo” da teoria
e prática constitucional norte-americana. (ACKERMAN: 1996).
100
Além de Tushnet, vide. (MAUS: 2010) Também, (HABERMAS: 2001).
101
Muitas das reflexões sobre este artigo devem-se ao seguinte trecho do artigo de Pablo Holmes: “Em
outras palavras, como o constitucionalismo democrático funciona como estrutura retórica do que Luhmann
costumava chamar de semântica totalitária de inclusão de todos os indivíduos nos sistemas funcionais da
sociedade mundial, os problemas relativos à globalização do direito e da política são registrados de modo
negativo pela tradição política e jurídica constitucionais, por desafiarem as suas estruturas institucionais
básicas e aparentemente representar bifurcações evolucionárias da própria diferenciação funcional.”
(HOLMES: 2011).
129
insistência de alguns “mapas”102 tais como o apresentado por Conrado Mendes baseado
na doutrina dos diálogos institucionais. A hipótese seria de que o modelo de diálogos
institucionais a ser criticado torna-se incapaz de perceber uma série de interações (ou
omissões) institucionais e mutações da funcionalidade dessas mesmas instituições que
outros “mapas”, focados não muito em funções tradicionais (tais como judicial review e
legislação), mas sim em fluxos comunicativos que transpassam a sociedade e seus
sistemas sociais, econômico, jurídico e político. (NEVES: 2009; HOLMES: 2013;
BRUNKHORST: 2009).
REPRESENTATIVIDADE DISPUTADA: TÊMIS VERSUS PODER
LEGISLATIVO.
João Victor Rosa Cezario Bruno <[email protected]>
Universidade Federal Fluminense (UFF)
RESUMO: Nos meses de junho e julho de 2013 ocorreram no Brasil revoltas contra o
panorama político brasileiro. A grande maioria dos manifestantes formada por pessoas de
classe média urbana foram às ruas reivindicar a melhoria dos transportes públicos, a ética
na política, maior acesso à participação pública e outros direitos sufocados pelo Estado
no exercício cotidiano do Poder. As manifestações mostraram à classe política toda a
indignação da população brasileira. Stéphane Hessel103, defensor da resistência pacífica,
mostrou a importância da indignação no processo de emancipação política.
Os fenômenos contrários ao modus operandi da política brasileira aclarou o
distanciamento entre a classe política e seus representados. O Congresso Nacional é
atravessado por uma série de fatores que condicionam o afastamento aos interesses do
povo. Os políticos profissionais vivem da política e não para a política104, se transformam,
dessa forma, em defensores de sua corporação (congressistas) até mesmo se tal medida
for contrária aos anseios de seus eleitores. Ademais, diversos setores da sociedade
disputam a atenção dessa classe política a fim de se beneficiarem, isto é, os lobbies lutam
por um espaço nos programas governamentais, seja ilicitamente ou de forma legal. O
Toma-se emprestado o conceito utilizado por David Kennedy para ressaltar a necessidade de “melhores
mapas” sobre os regimes jurídicos de governança global apenas a título ilustrativo na tentativa de gestar
uma série de dúvidas sobre as certezas tradicionalmente difundidas na doutrina constitucional no que diz
respeito à democracia e direitos fundamentais. (KENNEDY: 2009).
103
HESSEL, Stéphane. Indignai-vos
104
WEBER, Max. Ciência e Política: Duas Vocações
102
130
financiamento das campanhas públicas por vezes vincula o político às metas de lucros de
grandes bancos, de empresas ônibus e de exportadores de soja.
Outro fator que corrói a democracia representativa é a hierarquização da sociedade
conforme o status social que o indivíduo ocupa, Roberto da Matta105 ao fazer uma análise
sobre o lugar do indivíduo na cultura brasileira chegou à conclusão de que o agrupamento
statutário, isto é, o grupo pelo qual o sujeito pertence é o que determina o sua posição na
sociedade e o indivíduo por si mesmo, daí a função da frase: “Você sabe com quem está
falando?”. Portanto, o político se coloca em uma posição superior a outras pessoas o que
o diferencia da população como um todo e acentua o afastamento representanterepresentado.
Diante da crise de representatividade do Poder Legislativo e do Poder Executivo,
o Judiciário ao buscar a efetivação dos direitos fundamentais ocupou o espaço de
legitimidade perdida pelos outros poderes. Entretanto, o Judiciário não é a instância
adequada para o exercício da representação popular. A judicialização da política é algo
preocupante, um poder que emite normas individuais e que seus membros não são eleitos
não pode decidir ocupar o papel de protagonista da democracia representativa. Hans
Kelsen no início do séc. XX já defendia que a instituição por excelência que representa a
população é o Legislativo através da democracia procedimentalista106 em contraposição
a Carl Schimitt o qual defendia a democracia substantiva em que o Presidente do Reich
presentearia a unidade do povo107. O que interessa é que a esfera do político não se
confunde com a esfera do jurídico, o Poder Judiciário foi criado para solucionar litígios e
não para promover alterações macrosociais ou para representar os interesses de toda a
população.
Os movimentos sociais de meados de 2013 demonstraram a necessidade de
devolver o Congresso ao povo brasileiro, a não concretização dos anseios sociais não
pode ser resolvida através de medidas pontuais do Poder Judiciário, mas sim através de
maior acesso à participação popular. Essa abertura da democracia representativa deve ser
feita na base por meio de reformas sociais, garantia de mínimas condições de existência
dos indivíduos, necessidade de um abandono do modelo neoliberal de políticas públicas
em prol da efetivação de direitos sociais. Portanto, é necessário dar o mínimo de
105
DA MATTA, Roberto. Carnavais, Malandros e heróis: um dilema brasileiro
KELSEN, Hans. A Democracia. São Paulo: Ed. Edusp
107
SCHIMITT, Carl. Teoria de La Constituición
106
131
condições materiais que garanta a participação cooperativa de todos os membros da
sociedade108 rumo a uma democracia fundada na igualdade de oportunidades e
capacidades. Somente essa autonomia moral fundada em um mínimo material
possibilitaria o resgate da representação política
Diante dos recentes movimentos sociais ocorridos no Brasil e da crise de
representatividade do Congresso concomitante ao crescimento da legitimidade do Poder
Judiciário, esse trabalho apresenta uma análise dos fatores que ocasionaram o afastamento
entre os anseios do população e os interesses dos representantes do povo. É necessário
desmontar todas as peças desse grande quebra-cabeças que forma a representação política
brasileira. Lobbies, mídia, interesses dos parlamentares, negociações entre partidos,
financiamento de campanhas públicas e status social dos congressistas são, basicamente,
os intermediadores entre as expectativas de programas políticos e a suas reais efetivações.
Os programas de governo não saem do papel, discursos são pronunciados e ações
esquecidas, expectativas são frustradas e a indignação explode, finalmente, em
movimentos sociais que tem como estopim o aumento de vinte centavos nas passagens
de ônibus, mas que na verdade demonstra as falhas da democracia representativa que deve
ser restabelecida. O povo deve ocupar novamente o Congresso.
A relação entre Poder Judiciário, poder Legislativo e movimentos sociais perpassa
pelo entendimento da teoria da representação política, do entendimento do Poder
Legislativo como a instituição mais adequada do liame representante-representado, do
entendimento da sociedade brasileira como hierarquizada conforme os grupos que o
indivíduo se encontre e da necessidade de condições mínimas para possibilitar a
participação cooperativa dos indivíduos nas decisões políticas. Não há a pretensão nesse
trabalho de abordar a democracia deliberativa proposta por Habermas, uma vez que não
se sustenta a ideia de que uma teoria da comunicação possa solucionar problemas sociais
que obstaculizam a democracia representativa.
O entendimento de que a esfera do político e do jurídico se diferenciam no sentido
de que o político é mais amplo que o jurídico está presente em Hans Kelsen e em Niklas
108
ARRUDA, Edmundo; GONÇALVES, Marcus Fabiano. Fundamentação Ética e Hermenêutica:
alternativas para o direito.
132
Luhman e é um mote que garante ao Pode Legislativo a função de representar os anseios
da população como um todo.
A abordagem da sociedade brasileira como hierarquizada em grupos se encontra
presente em Roberto da Matta que mostra as desigualdades presentes quando um sujeito
diz a outro “Você sabe com quem está falando?”. Essa proposição linguística é um
verdadeiro ato de fala na medida em que o superior ao pronunciar tal frase coloca o
inferior na sua posição de submissão. Esse fenômeno é identificado entre os políticos
brasileiros que se colocam acima de seus representados como se não pertencessem à
cosiedade brasileira.
Por fim, é necessário entender que não há democracia sem condições mínimas de
efetivação das capacidades e oportunidades e, nesse ponto, Amartya Se em seu livro
Desenvolvimento como liberdade explana bem109
O estudo em questão busca investigar quais foram os fatores determinantes ao
afastamento do povo em relação ao Poder Legislativo, assim como a busca do
entendimento de um Poder justiceiro indicado pelo Poder Judiciário. A compreensão de
como o Poder Judiciário eclipsou o Congresso Nacional se tornando o lócus da
legitimidade popular é outro fim a ser perseguido.
Os movimentos sociais que ocorreram em meados do ano de 2013 indicam que a
representação política deve ser avaliada a fim de entendermos quais os motivos que
impulsionaram a classe média urbana à realização dos protestos. Entretanto, não é
somente um movimento dessa classe, a reunião de 1 milhão de pessoas no centro do Rio
de Janeiro deve ser investigada como um fenômeno que guarda em si uma série de
reivindicações políticas, sociais e econômicas de diversos setores sociais, mesmo que não
presente em massa nas ruas.
O foco prioritário do artigo é, portanto, analisar o afastamento dos anseios do
representante em relação ao seu representado e indicar alternativas a fim de proporcionar
uma reaproximação entre povo e a classe política. É totalmente incongruente que o
Presidente do Supremo Tribunal de um país tenha mais aprovação popular que seus
congressistas.
109
SEM, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000
133
TENSÕES POLÍTICAS DE GOVERNABILIDADE E A IMINENTE CRISE
SISTÊMICA ENTRE PODERES
Ana Caroline da Silva <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Carina de Castro Quirino <[email protected]>
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Carlos César de Azevedo Júnior
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Henrique Rangel da Cunha
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
Wanny Cristina Ferreira Fernandes
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ)
O contexto político brasileiro tem fornecido significativos exemplos de tensões
entre Poderes, embora certos pronunciamentos oficiais formulem propostas de armistício.
O principal problema é a instabilidade institucional gerada por tais controvérsias, o que
também se apresenta como justificativa central deste trabalho.
A ciência compreende o termo sistema como um complexo de elementos
relacionados e que produzem efeitos entre si. Com isso, a pesquisa adota como objeto os
casos recentes mais emblemáticos e que contribuíram para a instauração deste cenário de
crise, partindo-se de uma perspectiva sistêmica. O julgamento da AP 470 representa um
dos casos envolvidos neste feixe sistêmico. Eventual desfecho no interior destas
controvérsias tende a provocar repercussões diretas e indiretas nas demais, associandoas. Tais premissas permitem a formulação da seguinte hipótese: a iminente crise sistêmica
de governabilidade é diretamente proporcional ao comportamento do Congresso
Nacional, ao instaurar e fortalecer tensões políticas com a finalidade de recuperar a
autoridade de Poderes Constitucionais que foram mantidos sob deferência aos demais
Poderes.
A hipótese sustenta-se a partir de uma demarcação teórica institucionalista,
estruturada sobre uma concepção pós-madisoniana de separação de Poderes,
complementando-a com o referencial da ciência política centrada no presidencialismo de
coalizão.
A metodologia é desenvolvida ao redor de critérios gerais e parâmetros analíticos.
As delimitações são temporal, em 05 (cinco) anos; espacial, no plano federal do governo;
134
e, material, alcançando tanto o plano jurídico de sessões e decisões do STF e de
documentos e projetos de natureza legislativa quanto o plano político de pronunciamentos
oficiais. Os parâmetros analíticos aplicados em face das tensões políticas e seus
desdobramentos são i) identificação de atores políticos; ii) identificação de estratégias e
mecanismos aplicados; iii) identificação de efeitos sistêmicos.
O objetivo é apresentar como o comportamento de determinados atores políticos
pode ser capaz de induzir um conjunto de controvérsias a um quadro sistêmico de crise.
Enquanto resultados, constatou-se i) a atrofia da atividade legislativa em questões
de caráter técnico e especializado, com eventual deferência deste ao Executivo, e em
questões de conteúdo valorativo na interpretação político-legislativa, relegado ao
Judiciário; ii) a perda de capital político do Congresso para negociar a agenda política;
iii) a consequente dificuldade para implementar medidas de interesse dos grupos
representados.
135