COMO EQUACIONAR A FALTA DE VAGAS NA FUNDAÇÃO CASA ?
Tem sido constante a consulta ao Centro de Apoio da Infância
e Juventude a respeito da falta de vagas para internação - provisória1 ou definitiva2 -,
na Fundação Casa.
O tema ganhou especial complexidade depois que vários
Juízes da Infância e Juventude, ao decretarem a medida extrema e requisitarem o
ingresso do adolescente em conflito com a lei na entidade de atendimento em meio
fechado, passaram a receber ofícios noticiando que não havia meios de atender ao
pedido.
Pontua-se que o DEIJ - Departamento de Execução da Infância
e Juventude da Capital, em agosto de 2014, ingressou com Ação Civil Pública, cujo
objeto3, em linhas gerais, é o enfretamento da superlotação da Fundação Casa e a
falta de vagas para internação provisória ou definitiva.
1
“Decretada pelo magistrado, no processo de conhecimento, antes da sentença. Tem prazo
limitado a 45 dias. Está prevista no art. 108”do ECA (ROSSATO – LÉPORE – SANCHES, Estatuto da
Criança e do Adolescente Comentado artigo por artigo, 3ª Edição, 2012, Editora Revista dos
Tribunais, São Paulo, pág. 359).
2 Pode ser decretada com prazo indeterminado ou determinado. No primeiro caso, a
internação é “decretada pelo magistrado em sentença proferida no processo de
conhecimento. Tem prazo máximo de três anos. Está prevista nos incs. I e II do art. 122”do ECA.
No segundo caso, a internação também é conhecida como internação sanção e é
“decretada pelo magistrado em processo de execução, em razão do descumprimento de
medida anteriormente imposta. Tem prazo máximo de três meses. Está prevista no inc. III do art.
122” do ECA (ROSSATO – LÉPORE – SANCHES, Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado
artigo por artigo, 3ª Edição, 2012, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, pág. 359).
3 O pedido da ação civil pública do DEIJ foi feito nos seguintes termos:
a. Atender, no prazo máximo de seis meses, a demanda de vagas de internação e de
semiliberdade de adolescentes e jovens atualmente existente na capital de São Paulo, com o
implemento da oferta em 562 (quinhentas e sessenta e duas) novas vagas de internação e 128
(cento e vinte e oito) novas vagas de semiliberdade na Capital de São Paulo, e 908 (novecentas
e oito) novas vagas de internação no litoral e interior de São Paulo, no mínimo – bem como
aquelas cuja necessidade sobrevier ao ajuizamento da ação –, na exata forma determinada
pelo SINASE, vedada a alteração, a maior, das portarias das Unidades atualmente existentes,
pena de pagamento de multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por vaga não oferecida,
fechamento da unidade e afastamento provisório dos dirigentes da Fundação Casa (sua
Presidente, inclusive) – art. 97, inc. I, alínea b e d do Estatuto da Criança e do Adolescente;
b. Oferecer, no prazo máximo de doze meses, todas as vagas necessárias para o cumprimento
das medidas socioeducativas de internação e semiliberdade decretadas pelo Poder Judiciário,
respeitando obrigatoriamente as diretrizes técnico-normativas exigidas pelo Conanda/Sinase, ou
1
Todavia, por ora, não houve a concessão de liminar, de modo
que a problemática persiste.
Por esses motivos - frequente recusa de vagas em várias
comarcas e ausência de definição judicial do tema - é que este Centro de Apoio
propõe um breve roteiro de atuação, sem qualquer caráter vinculativo, com o
propósito de sugerir aos Promotores (as) de Justiça com atribuição na matéria meios
de enfrentar a questão.
Feitas essas ponderações introdutórios, é de rigor ressaltar, pela
relevância, que a internação é medida socioeducativa (art. 112, inciso VI, do ECA), de
caráter excepcional (art. 122, § 2º, do ECA), que deve ser aplicada nas hipóteses
previstas no art. 122 do ECA, ou seja: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante
grave ameaça ou violência a pessoa4; II - por reiteração no cometimento de outras
infrações graves; III - por descumprimento reiterado e injustificável da medida
anteriormente imposta.
seja, unidades de internação com capacidade máxima de 40 internos, com tolerância máxima
de 15% (46 internos no total), e unidades de semiliberdade com capacidade máxima de 20
atendidos, com tolerância máxima de 15% (23 atendidos no total), pena de pagamento de
multa diária de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por vaga não oferecida, fechamento da unidade e
afastamento provisório dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) – art. 97, inc.
I, alínea b e d do Estatuto da Criança e do Adolescente –, em caso de custódia de
adolescentes e jovens acima da capacidade de cada unidade.
c. Apresentar, no prazo máximo de noventa dias, cronograma detalhado, descrevendo as
medidas já adotadas e as que serão implementadas para o atendimento dos itens “a” e “b”,
pena de multa diária de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e afastamento provisório dos
dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) – art. 97, inc. I,alínea b do Estatuto da
Criança e do Adolescente;
d. Superado o ano mencionado no item b, abster- se de custodiar, a qualquer título,
adolescentes acima do percentual de 15% do número de vagas das Unidades de internação e
semiliberdade, pena de pagamento de multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para cada
adolescente que ali permanecer custodiado, fechamento da unidade e afastamento provisório
dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) – art. 97, inc. I, alínea b e d do
Estatuto da Criança e do Adolescente;
e. Apresentar, no prazo máximo de seis meses, cronograma das medidas que pretende adotar
para atender a demanda futura – além daquela já existente, constatada e contemplada no
item a – pena de multa diária de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e afastamento provisório
dos dirigentes da Fundação Casa (sua Presidente, inclusive) – art. 97, inc. I, alínea b do Estatuto
da Criança e do Adolescente.
4 “O conceito deve ser extraído do Código Penal, uma vez que o ato infracional consiste em
uma conduta prevista no Código Penal ou Legislação Penal Especial cometido por
adolescente. Logo, a conduta deve preencher as elementares típicas, quais sejam, a violência
contra a pessoa ou a grave ameaça que seja apta a infligir na vítima temor real e facilite a
prática do ato infracional” (Manual Prático das Promotorias de Justiça da Infância e Juventude,
volume I, MPSP, 2012, pág. 123).
2
A excepcionalidade da internação revela que ela não deve
ser aplicada se houver possibilidade de incidência de outra medida socioeducativa
dentre as previstas no art. 112 do ECA, que seja menos gravosa e mais adequada.
Nesse sentido, já se decidiu que:
“Menor – medida socioeducativa – Liberdade assistida –
Pretendida substituição por medida mais severa – Inadmissibilidade – Adolescente que
não possui antecedentes, contando com amparo familiar, possuindo ainda ocupação
lícita – Medida extrema a qual não atenderia aos interesses sociais – Menor que
apesar de participar de ato infracional grave não merece reprimenda na mesma
amplitude – Decisão mantida – Recurso não provido. A internação é medida extrema
que somente deve ser aplicada após frustradas todas as demais. Assim, sempre que
seja possível evitar a sua aplicação, deve o magistrado optar por outra medida
socioeducativa” (Apelação Cível nº 21.821-0 – São Paulo – Nigro Conceição – C. Esp. –
v. u. – 16-2-95).5
Tanto na hipótese da provisória como na definitiva, é
indispensável que o atendimento ocorra em entidade própria, diversa do abrigo, em
ambiente que possibilite a realização de atividades pedagógicas, conforme verte do
artigo 123 do Estatuto da Criança e do Adolescente6.
É absolutamente vedado o cumprimento em estabelecimento
prisional, conforme artigo 185, caput, da Lei nº 8069/907.
É bem verdade que poucas são as cidades que contam com
equipamentos que atendam aos requisitos dos artigos 123 e 124 do mesmo diploma
legal para fins de atendimento inicial8 9.
5
VALTER KENJI ISHIDA, “Estatuto da Criança e do Adolescente – Doutrina e Jurisprudência”, 14ª
Edição, São Paulo, 2013, Editora Atlas, pág. 297.
6 "Art. 123. A internação deverá ser cumprida em entidade exclusiva para adolescentes, em
local distinto daquele destinado ao abrigo, obedecida rigorosa separação por critérios de
idade, compleição física e gravidade da infração. Parágrafo único. Durante o período de
internação, inclusive provisória, serão obrigatórias atividades pedagógicas".
7 "Art. 185. A internação, decretada ou mantida pela autoridade judiciária, não poderá ser
cumprida em estabelecimento prisional".
8
Estes requisitos, em breve síntese, consistem na disponibilização de atendimento psicossocial;
no respeito aos direitos individuais dos jovens privados de liberdade (artigo 124 do ECA) e em
cumprimento de medida socioeducativa (artigo 49 da Lei nº 12594/12); e na integração com os
3
Por isso é que o próprio ECA cuidou de disciplinar o modo de
agir nestes casos:
"Art. 185. A internação, decretada ou mantida pela autoridade
judiciária, não poderá ser cumprida em estabelecimento prisional.
§ 1º Inexistindo na comarca entidade com as características
definidas no art. 123, o adolescente deverá ser imediatamente transferido para a
localidade mais próxima.
§ 2º Sendo impossível a pronta transferência, o adolescente
aguardará sua remoção em repartição policial, desde que em seção isolada dos
adultos e com instalações apropriadas, não podendo ultrapassar o prazo máximo de
cinco dias, sob pena de responsabilidade" (g.n).
O prazo definido no artigo 185, § 2º, que diz respeito à
internação provisória, não deve ser de modo algum superado. O Estado deve
assegurar a proteção integral ao adolescente, conferindo-lhe tratamento diverso do
que é imputado a maiores de dezoito anos, tendo em vista a sua qualidade de pessoa
em desenvolvimento. Por isso, não pode permanecer na cadeia pública, ainda que
em local separado.
A infração a essa disposição gera a responsabilização dos
agentes públicos que lhe deram causa, conforme artigos 5º10, 21611 e 23512 do ECA. A
Corregedoria de Justiça do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo tem sido
rigorosa nesta apreciação, havendo notícia de várias requisições de informações aos
juízes que mantiveram jovens além do interregno legal.
diversos serviços setoriais de atendimento, tais como: educação, saúde, esporte e lazer,
assistência social, profissionalização, cultura e segurança, oferecer atendimento jurídico
continuado, tratamento médico-odontológico, orientação sócio-pedagógica e, salvo expressa
determinação judicial em contrário, acesso aos serviços da comunidade em atividades
externas, como preparação à reinserção social, nos moldes do que dispõe os arts. 3º, 4º e 5º, da
Resolução CONANDA nº 46, de 29/10/96.
9 O artigo 15 da Lei nº 12594/12 - Lei do Sinase - também apresenta requisitos específicos para os
programas de internação.
10 Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer
atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
11
Art. 216. Transitada em julgado a sentença que impuser condenação ao poder público, o juiz
determinará a remessa de peças à autoridade competente, para apuração da
responsabilidade civil e administrativa do agente a que se atribua a ação ou omissão.
12
Art. 235. Descumprir, injustificadamente, prazo fixado nesta Lei em benefício de adolescente
privado de liberdade: Pena - detenção de seis meses a dois anos.
4
Vale lembrar, por fim, a letra do artigo 49, II, da Lei do Sinase.
"Art.
49.
São
direitos
do
adolescente
submetido
ao
cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei:
II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir
vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de
ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o
adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de
residência"
Com o exposto, se, pela análise da situação concreta, o(a)
Promotor(a) de Justiça entender ser caso de se postular a internação provisória ou
definitiva de um(a) adolescente, mas se lhe deparar a alegação de falta de vagas por
parte da Fundação Casa, enquanto a Ação Civil Pública proposta pelos Promotores
do DEIJ não é definitivamente julgada ou enquanto não for ao menos deferida a
liminar nos termos pretendidos, apresentamos as seguintes propostas de atuação,
sempre respeitada a independência funcional de cada membro.
1)
Se o ato infracional foi praticado SEM violência ou grave
ameaça à pessoa.
a) No caso de INTERNAÇÃO PROVISÓRIA.
Como o(a) adolescente não pode permanecer em local
diverso de uma unidade de internação provisória com as características supra
apontadas, caso a vaga não seja disponibilizada pela Fundação Casa, impõe-se a
imediata liberação, pena de caracterização de constrangimento ilegal.
Nessa hipótese, o pedido de liberação do(a) adolescente pode
ser cumulado com os seguintes requerimentos:
a.1) aplicação da medida de proteção prevista no art. 101,
inciso II, do ECA, ou seja, a inserção em programa de orientação, apoio e
acompanhamento temporários, a ser executada pelo CREAS ou pelo equipamento de
proteção especial que lhe faça as vezes, recomendando a imediata constituição de
5
uma rede de acompanhamento e monitoramento do jovem, conferindo-lhe o apoio
necessário à reestruturação psicoemocional e à identificação das possíveis causas da
prática do ato infracional, visando a evitar a reiteração/reincidência;
a.2) expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que o
Juízo seja imediatamente informado quando surgir a vaga para a internação
provisória determinada. Na hipótese deste item, ou seja, quando essa vaga surgir,
propomos que o(a) Promotor (a) de Justiça, antes de requerer a expedição de
mandado de busca e apreensão, solicite informações do CREAS a respeito da
situação atual do(a) adolescente, considerando que, se as ações desenvolvidas no
contexto da medida protetiva sugerida no item "a.1" tiverem obtido êxito, vale dizer, se
o jovem tiver aderido ao programa de orientação, apoio e acompanhamento
temporários, mostrando-se mais integrado à família e/ou ao meio social em que estiver
inserido, não mais se justificará a manutenção do decreto de internação provisória.
Como já assinalado acima, a internação é medida socioeducativa excepcional, de
modo que em hipótese alguma deve ela ser aplicada se houver outra menos gravosa
e adequada ao(à) adolescente.
B) No caso de INTERNAÇÃO DEFINITIVA.
Aqui ganha integral aplicação a lição do artigo 49, inciso II, 1ª
parte, da Lei Federal nº 12.594/12:
“Artigo
49.
São
direitos
do
adolescente
submetido
ao
cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei:
II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir
vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de
ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o
adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de
residência”.
Nessa hipótese, o(a) Promotor(a) de Justiça pode requerer:
b.1) a aplicação da Liberdade Assistida ou de outra medida
em meio aberto, iniciando-se o atendimento até que a vaga em uma unidade da
Fundação Casa seja disponibilizada (vale lembrar que o artigo 49, II, da Lei do Sinase,
não impõe que a inclusão em programa de meio aberto seja definitiva);
6
b.2) A expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que
informe o juízo quando surgir vaga para a internação definitiva do(a) adolescente.
Aqui também vale a recomendação apontada para o item
“a.2” acima, ou seja, quando essa vaga surgir, antes de requerer a expedição de
mandado de busca e apreensão, o (a) Promotor (a) de Justiça pode solicitar
informações do CREAS a respeito da situação atual do(a) adolescente, considerando
que, se as ações desenvolvidas no contexto da medida em meio aberto tiverem
obtido êxito, não mais se justificará a internação, podendo, destarte, ser requerida a
progressão nos próprios autos da execução da sentença, tendo em vista a regra de
que as medidas aplicadas podem ser reavaliadas a qualquer tempo13.
2)
Se o ato infracional foi praticado COM violência ou grave
ameaça à pessoa.
a) No caso de INTERNAÇÃO PROVISÓRIA.
Viável a adoção da mesma sugestão apontada no item “1-a”
acima.
Como o(a) adolescente não pode permanecer em local
diverso de uma unidade de internação provisória com as características supra
apontadas, caso a vaga não seja disponibilizada pela Fundação Casa, impõe-se a
imediata liberação, pena de caracterização de constrangimento ilegal.
Nessa hipótese, o pedido de liberação do(a) adolescente pode
ser cumulado com os seguintes requerimentos:
a.1) aplicação da medida de proteção prevista no art. 101,
inciso II, do ECA, ou seja, a inserção em programa de orientação, apoio e
13 Lei 12594/12. "Art. 43. A reavaliação da manutenção, da substituição ou da suspensão das
medidas de meio aberto ou de privação da liberdade e do respectivo plano individual pode ser
solicitada a qualquer tempo, a pedido da direção do programa de atendimento, do defensor,
do Ministério Público, do adolescente, de seus pais ou responsável. § 1º Justifica o pedido de
reavaliação, entre outros motivos: I - o desempenho adequado do adolescente com base no
seu plano de atendimento individual, antes do prazo da reavaliação obrigatória".
7
acompanhamento temporários, a ser executada pelo CREAS ou pelo equipamento de
proteção especial que lhe faça as vezes, recomendando a imediata constituição de
uma rede de acompanhamento e monitoramento do jovem, conferindo-lhe o apoio
necessário à reestruturação psicoemocional e à identificação das possíveis causas da
prática do ato infracional, visando a evitar a reiteração/reincidência;
a.2) A expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que
informe o juízo quando surgir vaga para a internação provisória do(a) adolescente.
a.2) expedição de ofício à Fundação Casa, solicitando que o
Juízo seja imediatamente informado quando surgir a vaga para a internação
provisória determinada. Na hipótese deste item, ou seja, quando essa vaga surgir,
propomos que o(a) Promotor (a) de Justiça, antes de requerer a expedição de
mandado de busca e apreensão, solicite informações do CREAS a respeito da
situação atual do(a) adolescente, considerando que, se as ações desenvolvidas no
contexto da medida protetiva sugerida no item "a.1" tiverem obtido êxito, vale dizer, se
o jovem tiver aderido ao programa de orientação, apoio e acompanhamento
temporários, mostrando-se mais integrado à família e/ou ao meio social em que estiver
inserido, não mais se justificará a manutenção do decreto de internação provisória.
Como já assinalado acima, a internação é medida socioeducativa excepcional, de
modo que em hipótese alguma deve ela ser aplicada se houver outra menos gravosa
e adequada ao(à) adolescente.
b) No caso de INTERNAÇÃO DEFINITIVA.
Aqui novamente ganha integral aplicação a lição do artigo 49,
inciso II, 1ª parte, da Lei Federal nº 12.594/12:
“Artigo
49.
São
direitos
do
adolescente
submetido
ao
cumprimento de medida socioeducativa, sem prejuízo de outros previstos em lei:
II - ser incluído em programa de meio aberto quando inexistir
vaga para o cumprimento de medida de privação da liberdade, exceto nos casos de
ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa, quando o
adolescente deverá ser internado em Unidade mais próxima de seu local de
residência”.
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Há, porém, uma diferença fundamental.
O art. 49, inciso II, 2ª parte, da lei em testilha, leciona que o
jovem terá direito à inclusão em programa de meio aberto somente quando o ato não
for praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa.
Quando, porém, essa circunstância estiver presente, poderá o
(a) Promotor (a) de Justiça requerer a expedição de ofício à Fundação Casa, para
que imediatamente assegure a vaga para a internação definitiva, ainda que, para
tanto, tenha que providenciar a progressão/extinção de medida cumprida por um
adolescente que tenha sido condenado pela prática de um ato sem violência ou
grave ameaça à pessoa, ainda que ele seja reincidente.
Em outras palavras, no caso de um ato caracterizado pela
violência ou grave ameaça à pessoa, a Fundação Casa somente poderá recusar a
vaga se todas as demais existentes para a internação definitiva estiverem sendo
ocupadas por adolescentes que praticaram atos com esse qualificativo. Enquanto
houver um socioeducando condenado pela prática de ato sem violência/grave
ameaça à pessoa, ainda que reincidente, sua vaga deve ser cedida aos outros
naquelas condições.
Para dar concretude a essa norma, ela deverá apresentar
relatório técnico conclusivo (RTC) justificando o pedido com base neste fundamento.
Embora
as
sugestões
esgrimadas
não
contem
com
entendimento uníssono na doutrina e jurisprudência, o Centro de Apoio da Infância e
Juventude entende que essas são as melhores estratégias de atuação, diante da
dificuldade enfrentada diariamente pelos(as) Promotores(as) de Justiça em razão da
falta de vagas para internação provisória ou definitiva.
São Paulo, outubro de 2014.
Equipe do CAO de Infância e Juventude e Idoso
(área Infância e Juventude)
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