Juiz reconhece a nulidade parcial sem redução do texto do art.
28 da Lei n. 11.343/06, nos casos de uso de droga para
consumo próprio
Alexandre Morais da Rosa
Atualidades
Hot Empório
Por redação – 12/08/2015
O juiz Alexandre Morais da Rosa, da 4a Vara Criminal de Florianópolis-SC, rejeitou denúncia formulada pelo
Ministério Público imputando a prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao reconhecer a
nulidade parcial sem redução do texto nos casos de consumo próprio. O tema está em discussão no Supremo
Tribunal Federal e vale conferir a fundamentação da decisão, na íntegra, abaixo.
Autos n. 0000010-03.2015.8.24.0090
Ação: Termo Circunstanciado/PROC
Acusado: V. T. M.
Vistos para decisão.
O representante do Ministério Público em exercício nesta Unidade ofereceu denúncia contra V. T. M., já
qualificado nos autos, dando-o como incurso nas sanções do art. 28, caput, da Lei nº 11.343 de 2006, tendo
em vista os atos delituosos assim narrados na peça acusatória (fls. 35-36):
Em data de 16.12.2014, por volta das 14h25min, na Rua Professora M. F. P, nesta Capital, o ora denunciado
trazia consigo, em desacordo com a determinação legal/regulamentar e para consumo próprio, pequena
quantidade da erva psicotrópica Cannabis Sativa, popularmente conhecida como “Maconha”, com o peso de
10,7g (dez gramas e sete decigramas), substância essa capaz de causar dependência física e/ou psíquica e
bem por isso de uso proibido em todo território nacional, conforme Portaria n. 344/98, atualizada pela
Resolução da Diretoria Colegiada Nº 06 de 18.02.2014, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da
Saúde.
Ante a impossibilidade da citação pessoal do acusado no Juizado Especial, os autos foram remetidos à Justiça
Comum, para fins de aplicação do art. 66 da Lei nº 9.099 de 1995.
Decido.
Não obstante a existência de manifestações no sentido oposto, entendo que a conduta abstratamente
prevista no art. 28 da Lei de Drogas não consubstancia crime. Primeiro, porque, como expressa e
taxativamente define a Lei de Introdução ao Código Penal, em seu art. 1º, “considera-se crime a infração
penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou
cumulativamente com a pena de multa”. Adotando-se, portanto, a conceituação formal de crime, verifica-se
desde logo que a conduta do art. 28 do Código Penal não pode ser tida como tal, porquanto as sanções nele
previstas não correspondem ao que dispõe a lei.
Mas, para além disso, sob uma pespectiva material, a conduta criminosa pode ser caracterizada como aquela
que ofende os bens jurídicos mais caros e indispensáveis à manutenção do convívio social. Na conduta
prevista no art. 28 da Lei de Drogas, não se pode observar qualquer tipo de ofensividade social, sendo o
único dano dela decorrente provocado ao próprio usuário – fato que não é objeto do Direito Penal. Destarte,
diante dos princípios da lesividade e fragmentariedade, há que se reconhecer a conduta em questão como
um indiferente penal.
Alexandre Bizzotto e Andreia de Brito Rodrigues apontam:
Não pode ser descurado que a Constituição Federal de 1988 elegeu o Estado Democrático de Direito para
ser o ser arquétipo. Dentro deste contexto, alguns valores constitucionais emergem para justificar a busca da
democracia substancial, no qual os direitos, mais do que belos discursos, interferem efetivamente na
realidade social. Pertinente na questão da criminalização do porte de substância entorpecente é a
compreensão sobre aos valores constitucionais do respeito ao ser diferente e da igualdade, bem como do
princípio constitucional da intimidade. (…) No plano concreto, a criminalização do porte de substância
entorpecente dá uma bofetada no respeito ao ser diferente, invadindo a opção moral do indivíduo. Há uma
nítida reprovação a quem não segue o padrão imposto. (…) Sob outro enfoque, “a simples posse de drogas
para uso pessoal, ou seu consumo em circunstâncias que não envolvam perigo concreto para terceiros, são
condutas que, situando-se na esfera individual, se inserem no campo da intimidade e da vida privada, em cujo
âmbito é vedado o Estado – e, portanto o Direito – penetrar. Assim como não se pode criminalizar e punir,
como, de fato, não se pune, a tentativa de suicídio e a autolesão, não se podem criminalizar e punir condutas,
que menos danosas do que aquelas, podem encerrar, no máximo, um simples perigo de autolesão”. (KARAN,
Maria Lúcia. Revisitando a sociologia das drogas. Verso e reverso do controle penal, p. 136.) Vale salientar
que integra a Constituição Federal a dignidade da pessoa humana na qualidade de valor constitucional. A
criminalização de conduta exige o dano social para que não se viole o ser humano em sua integralidade de
proteções. Ao usar droga (portar), a pessoa age nos estritos limites de sua intimidade constitucionalmente
garantida. Permitir que a truculência do Estado Penal com todo o seu aparato invada a tranqüilidade da
pessoa, se traduz na mais violenta marca da intolerância e do autoritarismo, incompatíveis com o Estado
Democrático de Direito. Ressalta-se que o bem penal jurídico tutelado no tipo do artigo 28 da lei 11.343/06
é a saúde pública. O uso afeta a saúde individual e não a pública. A incolumidade pública fica sossegada com
o uso individual. Se não há lesão ao bem jurídico tutelado não há crime.
Continuo entendendo conforme decidia na 5ª Turma de Recursos, de Joinville, na Apelação Criminal n. 173,
de Jaraguá do Sul, cujas razões seguem abaixo, a saber, inexiste crime porque ao contrário do que se difunde,
o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei n. 11.343/06 é a “integridade física” e não a “incolumidade
pública”, diante da ausência de transcendência da conduta. A Constituição da República (art. 3º, inciso I e art.
5º, inciso X), de cariz “Liberal”, declara, como Direito Fundamental, consoante a Teoria Garantista (Ferrajoli), a
liberdade da vida privada, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros,
sendo certa a necessidade da declaração da inconstitucionalidade parcial sem redução do texto do consumo
de droga. Essa possibilidade hermenêutica – nulidade parcial sem redução do texto – aplica-se, ao meu
juízo, nos casos de porte de pequenas quantidades para uso próprio, nos quais os usuários devem ser tratados
e não punidos, dado que o simples aniquilamento da liberdade pouco contribui para o efetivo enfrentamento
do problema, como já demonstrado em diversos momentos históricos (Salo de Carvalho e Rosa del Omo). A
advertência somente batiza o acusado no sistema penal.
Cumpre recordar, por oportuno, a discussão proposta por Rodriguez entre os modelos de Hart e Dworkin
acerca dos casos difíceis (hard cases), na qual analisam o caso de um cidadão que requereu junto a Corte
Suprema da Colômbia a autorização para o porte e o consumo de doses pessoais de drogas. Após discorrer-se
sobre a textura aberta das normas jurídicas, sobre os problemas da discricionariedade judicial, Hart
asseveraria que a inconstitucionalidade da proibição do porte e uso de quantidades pessoais de drogas
encontra apoio na princípio constitucional do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da
pessoa humana. Isto porque o Estado não deve assumir uma postura paternalista frente aos seus sujeitos,
devendo garantir o direito impostergável de conduzir sua vida conforme lhe convier, desde que não violados
direitos de terceiros. “Herbert sigue sus convicciones morales y políticas liberales y sostiene que del derecho
al libre desarrollo de la personalidad se sigue sin duda la inconstittucionalidad de la prohibición”. De outra
face, Dworkin, com seu método Hércules, fundamentado nos princípios, defenderia que existe a possibilidade
de se apurar a resposta correta (Direito como integridade) e, na hipótese, o Juiz-Hércules deve se basear nos
princípios mais valiosos do ponto de vista moral e político, consentâneos com as práticas constitucionais, na
linha defendida por Lenio Streck. Assim é que “La decisión de Hércules no es determinada poe el hecho de
que la mayoria de los ciudadanos piense que se debe penaliza el porte y consumo de dosis personales de
droga, porque la tarea del juez es proteger derechos, incluso – y sobre todo – contra el parecer de la
mayoria. En este caso, la protección del derecho al libre desarollo de la personalidade milita em favor de la
inconstitucionalidad de la prohibición”.
Está em pauta a discussão no Supremo Tribunal Federal. ACorte Suprema Argentina, por sua vez, declarou
inconstitucional a criminalização de pequenas quantidades de droga para consumo próprio, consoante
explica Romina A. Sckmunck, da Universidade de Córdoba:
En dichos fallos se estabelece que: El art. 19 C.N impone límites a la actividad legislativa consistentes en
exigir que no se prohíba una conducta que desarrolle dentro de la esfera privada entendida ésta no como la
de las acciones que se realizan en la intimidad, protegidas por el art. 18 C.N, sino como aquellas que no
ofendan al orden, a la moralidad pública, esto es que no prejudiquen a terceros. Las conductas del hombre
que se dirijan sólo contra sí mismos, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones. No está probado –
aunque si reiteradamente afirmado dogmáticamente – que la incriminácion de simple tenencia de
estupefacientes, evite consecuencias negativas concretas para el bienestar y la seguridad general. La
construcción legal del art. 6 de la ley 20.771, al preveer una pena aplicable a un estado de cosas, y al castigar
la mera creación de un riesgo, permite al intérprete hacer alusión simplesmente a prejuicios potencilaes y
peligros abstractos y no a danõs concretos a terceros y a la comunidad (Fallos de la C.S.J.N/86:1392).” Mais
adiante continua: “En los considerandos del fallo “Bazterrica” se establece que los motivos que respaldan una
prohibición como la contenida en el art. 6 de la ley 20.771 pertenecen principalmente a alguno de los
siguientes grupos: 1. juicios de carácter ético; 2. razones de política global de represión del narcotráfico; 3.
argumentos relativos a la creación de un grave peligro social. En relación al primer grupo de argumentos se
dijo: “…no podría el derecho positivo prohibir toda acción de la que pudiere predicarse que resulta
moralmente ofensiva ya que no es función del Estado establecer el contenido de los modelos de excelencia
ética de los individuos que lo componem, sino asegurar las pautas de una convivencia posible y racional, al
cabo pacifica que brinde una igual protección a todos los miembros de una comunidad creando
impedimentos para que nadie pueda imponer sus eventuales “desviaciones” morales a los demás…”
Arremata: “Podríamos sostener a partir de estos argumentos que el Estado pretende imponer una moral
(penando una acción privada, como es la tenencia de estupefacientes para uso personal, sin que ello se
manifieste concretamente en daños a terceros al orden público en general). Sin embargo no nos seria posible
afirmar esto, al menos desde el punto de vista constitucional, ya que a nuestro derecho penal positivo le há
sido trazado un límite infranqueable por el art. 19 C.N em la parte que dice: “Las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. “En lugar de pretender imponer una “moral”,
el Estado puede reconocer un àmbito de libertado moral, posibilitando de éste modo la conducta moral de
sus habitantes porque el mérito moral surge justamente cuando se tuvo la posibilidad de lo inmoral”
(RADBRUCH). Por ésta forma de Estado y de derecho se decide nuestro art. 19 constitucional, eligiendo así el
respeto de la dignidad humana com el reconocimiento de la autonomía moral. (ZAFFARONI/97:45).
Assim é que a decisão invocada, proferida pela Corte Suprema Argentina, longe de autorizar o consumo
ilimitado, pretende, em resgatando o primado constitucional da liberdade de autogoverno dos sujeitos da
República, sem discursos totalitários (no caso da droga, escamoteadores de ilusões punitivistas), ensejar o
tratamento daqueles (que quiserem) envolvidos com drogas ao invés do simples aniquilamento e batizado no
sistema penal e estigmatizante. É, em suma, reconhecer a dignidade da pessoa humana, enfrentando a
questão das drogas de maneira séria e democrática.
Desta forma, presente o primado material da Constituição (garantismo de Ferrajoli), bem assim da existência
do princípio da dignidade da pessoa humana e do direito impostergável de escolha (liberdade) do sujeito por
situações que lhe digam respeito (CR, art. 3º, inciso I, e 5º, inciso X), inalienados – por serem fundamentais,
adotando-se a visão contratualista de Locke –, utilizando-se, ainda, do recurso hermenêutico da
nulidade/inconstitucionalidade parcial sem redução do texto, cumpre declarar a inconstitucionalidade
material sem redução do texto do art. 28 da Lei n. 11.343/06, na hipótese de porte e consumo de doses
pessoais de droga, rejeitando-se, assim, a teoria da existência de uma difusa saúde pública.
O saudoso professor Alessandro Baratta deixou evidenciado em toda sua obra que a maior resistência à
descriminalização é da opinião pública. Todavia, essa atitude repressiva desfruta do aspecto simbólico e
proporciona a ilusão da segurança, bem como da resolução do conflito. A ilusão é perfeita na cultura do
repasse de responsabilidades, as quais, ao final, acabam incidindo na pessoa da própria vítima/autor. É
preciso, pois, ter-se a coragem de tratar o problema social das drogas como problema de saúde pública, como
deixa claro Vera Malaguti Batista. Essa mudança de perspectiva é necessária para o efetivo cumprimento da
promessa de dignidade da pessoa humana e do reconhecimento do adolescente como indivíduo em situação
de formação.
Destaco, por fim, a visão lúcida de Nilo Batista:
Pessoas que realmente sejam viciadas em drogas – lícitas ou ilícitas – precisam de ajuda, e sua família, seus
amigos, sua comunidade, seus colegas, seus companheiros de trabalho, grupos especialmente capacitados de
pessoas que vivenciaram o mesmo problema, e até médicos, devem-lhes essa ajuda. O Estado pode fomentar
os caminhos dessa assistência, mediante programas que facilitem recursos para sua execução. O sistema
penal é absolutamente incapaz de qualquer intervenção positiva sobre o viciado. A descriminalização do uso
de drogas abre perspectiva para uma abordagem adulta do problema e renuncia a tomar a sentença criminal
como exorcismo.
Partindo-se do Direito Penal como ultima ratio, ou seja, como o último recurso democrático diante da
vergonhosa história das penas, brevemente indicadas como de morte, privativa de liberdade e patrimonial,
excluída a primeira, desprovida de qualquer fim ou respeito ao acusado, as demais se constituem em técnicas
de privação de bens, em tese, proporcional à gravidade da conduta em relação ao bem jurídico tutelado,
segundo critérios estabelecidos pelo Poder Legislativo, na perspectiva de conferir caráter abstrato e
igualitário do Direito Penal. Resta, pois, absolvido, já que incabível a desclassificação, por não ser crime o art.
28 da Lei n. 11.343/06, no caso específico.
Por todo exposto REJEITO a denúncia de fls. 33-36, com fundamento no art. 395, inc. III, declarando a
nulidade parcial sem redução do texto do art. 28 da Lei n. 11.343/06, do Código de Processo Penal. Sem
custas.
Intime-se.
Após, arquivem-se.
Florianópolis (SC), 12 de agosto de 2015.
Alexandre Morais da Rosa
Juiz de Direito
Imagem ilustrativa do post: Canada / Cannabis Day, Marijuana Party 2014 @ Art Gallery // Foto de: GoToVan //
Sem Alterações
Disponível em: https://www.flickr.com/photos/gotovan/14576610043/
Licença de uso: https://creativecommons.org/licenses/by/2.0/legalcode
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