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A PRISÃO EM FLAGRANTE E SUAS RESPECTIVAS
ALTERAÇÕES COM O ADVENTO DA LEI Nº 12.403 DE 20111
Walkíria da Cunha Ventura2
Resumo: A mais recente alteração no Código de Processo Penal foi realizada
com o advento da Lei nº 12.403, que entrou em vigor no dia 4 de maio de 2011.
Diversos dispositivos tiveram seus textos alterados pela nova Lei. Dentre eles,
dois dos principais artigos relativos à prisão em flagrante. A partir das
inovações introduzidas por esta nova lei, justifica-se a importância de uma
pesquisa mais aprofundada acerca das alterações referentes à prisão em
flagrante, com o estudo específico destes artigos, de forma a demonstrar seus
benefícios e/ou prejuízos para o ordenamento jurídico e para a sociedade
brasileira.
Palavras-Chave: Prisão em Flagrante, Lei nº 12.403/2011, Conversão, Prisão
Preventiva.
1 INTRODUÇÃO
O direito é uma ciência em constante evolução, que se molda de acordo
com as necessidades e transformações da sociedade no âmbito econômico,
político e social, visando melhorar a vida e as relações em sociedade.
Partindo dessa premissa, verificamos que, ao longo do tempo, o direito
brasileiro passou por diversas modificações, todas com o objetivo de aprimorar
as garantias e direitos da sociedade. No que diz respeito ao nosso Código de
1
Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso apresentado como requisito para obtenção do grau
de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica
do Rio Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora, composta pelos
professores Marcelo Caetano G. Peruchin (orientador), Felipe Cardoso Moreira de Oliveira e Marcus
Vinícius Boschi, em 5 de novembro de 2012.
2
Acadêmica de Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica
do Rio Grande do Sul. E-mail: [email protected].
2
Processo Penal, a mais recente alteração foi realizada com o advento da Lei nº
12.403, de 4 de maio de 2011. Tal lei, fruto do Projeto de Lei nº 4208,
apresentado em 2001, modificou alguns dispositivos referentes à prisão, fiança,
liberdade provisória e demais medidas cautelares.
O presente artigo tem como objeto de estudo a prisão em flagrante no
ordenamento jurídico brasileiro e as alterações realizadas pela nova lei no que
diz respeito a esta espécie de prisão provisória. Ademais, explica como se
procede a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
2 A PRISÃO EM FLAGRANTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO
Para o Código de Processo Penal de 1941, o qual possui influências
autoritárias, a prisão em flagrante significava presunção da culpabilidade.
Sendo
assim,
a
prisão
em
flagrante
tornava-se
prisão
preventiva
automaticamente, sem que o juiz verificasse sua legalidade. Deste modo,
ficava evidente a antecipação do juízo de culpabilidade e do cumprimento da
pena. Aqui, é notória a violação ao princípio constitucional da presunção da
inocência, insculpido no art. 5º, LVII da Magna Carta. Ademais, nesta época
não existiam muitas possibilidades de liberdade provisória.
Com o tempo e, principalmente, com a promulgação da Constituição
Federal de 1988, o direito processual penal passou a seguir novas diretrizes.
Hoje, após algumas reformas no Código de Processo Penal de 1941, podemos
dizer que as regras relacionadas às prisões provisórias estão com menos
inspiração autoritária do que quando se criou o CPP. Desta forma, verifica-se
grandes mudanças no âmbito das prisões provisórias, especialmente no que
diz respeito à prisão em flagrante, tema deste artigo, que sofreu recentes
alterações com o advento da Lei nº 12.403 de 2011.
Entretanto, antes de adentrarmos na mais recente modificação realizada
em nosso Código de Processo Penal no tocante à prisão em flagrante, é
necessária uma breve explicação sobre seu conceito, sua natureza jurídica e
sua relação com os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.
3
A prisão em flagrante pode ser conceituada como a prisão que acontece
no momento da realização do crime, ou imediatamente após a sua execução.
Neste sentido, E. Magalhães Noronha destaca que “capturado em flagrante é o
que é detido perpetrando o crime [...] não apenas o que está praticando a
infração, mas também o que acaba de praticá-la”.3
Quanto à sua natureza jurídica, parte da doutrina processual penal
brasileira entende esta prisão como uma medida cautelar. Contudo, a prisão
em flagrante, prevista nos artigos 301 e seguintes do Código de Processo
Penal, constitui uma medida pré-cautelar. Tal circunstância decorre do fato de
que a prisão em flagrante é mera detenção, pois, diferente do que acontecia no
passado, ela converte-se em prisão processual (medida cautelar) a partir do
momento que o juiz decreta a prisão preventiva (novo texto do artigo 310 do
Código de Processo Penal).
O caráter pré-cautelar da prisão em flagrante advém do fato de que esta
não objetiva garantir o resultado final do processo, mas tão somente colocar o
preso à disposição do juiz, que, ao tomar conhecimento dela, deve: (a) relaxar
a prisão quando ilegal; (b) convertê-la em prisão preventiva (quando presentes
seus requisitos); (c) conceder liberdade provisória mediante a imposição de
uma ou várias cautelares alternativas; ou (d) conceder liberdade provisória,
com ou sem fiança.
Neste sentido, Aury Lopes Jr faz referência a Banacloche Palao, o qual
ensina que, “a prisão em flagrante en ningún caso se dirige a assegurar ni la
eventual ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado em la fase
decisória del processo”.4
Ainda sobre o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante, Aury Lopes Jr.
preleciona que:
[...] o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão
em flagrante. Como explica BANACLOCHE PALAO, o flagrante – ou
la detención imputativa – não é uma medida cautelar pessoal, mas
sim pré-cautelar, no sentido de que não se dirige a garantir o
3
MAGALHÃES NORONHA, Eduardo. Curso de Processo Penal. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 1998. p.
208.
4
LOPES Jr., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas
Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.p. 76
4
resultado final do processo, mas apenas destina-se a colocar o detido
à disposição do juiz para que adote ou não uma verdadeira medida
cautelar. Por isso, o autor afirma que é uma medida independente,
frisando o caráter instrumental e ao mesmo tempo autônomo do
5
flagrante.
Mais adiante:
Ainda que utilize uma denominação diferente, a posição de
CORDERO é igual a nossa. Para o autor, a prisão em flagrante é
uma “subcautela”, na medida em que serve de prelúdio (preludio
subcautelar) para eventuais medidas coativas pessoais, garantindo
6
sua execução.
A prisão em flagrante é instrumento da prisão preventiva, quando for o
caso. Evidentemente, existem situações onde a autonomia da prisão em
flagrante não gera prisão preventiva e, também, em alguns casos, a prisão
preventiva acontece sem prévio flagrante.
2.1 A PRISÃO EM FLAGRANTE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
O direito processual penal, assim como todos os ramos do direito
brasileiro, está sob a luz das regras e normas insculpidas na Constituição
Federal, que é o fundamento de validade do ordenamento jurídico pátrio.
A Constituição consagra um expressivo rol de direitos fundamentais de
caráter judicial e garantias constitucionais do processo, os quais exercem um
papel fundamental na efetivação no Estado Democrático de Direito.
Dentre as garantias do processo, a Constituição Federal, prevê, de
forma expressa, no seu artigo 5º, inciso LXI, as hipóteses taxativas da prisão
em flagrante, as quais constituem exceção à regra geral, que é a liberdade
pessoal, nos seguintes termos:
Art. 5º, LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente,
salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei;
5
LOPES Jr., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas
Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.p. 36.
6
Idem, p. 37.
5
Consoante estabelece a Magna Carta, a prisão somente se dará, em
caráter excepcional, em flagrante delito ou por ordem escrita e devidamente
fundamentada da autoridade judiciária competente, nas hipóteses descritas em
lei, ressalvados os casos de transgressão militar ou crime propriamente militar.
A Carta Magna traz, ainda, em seu artigo 5º, outras garantias
relacionadas à prisão em flagrante. São elas:
Art. 5º
LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão
comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso
ou à pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de
permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e
de advogado;
LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua
prisão ou por seu interrogatório policial;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade
judiciária;
LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei
admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
O inciso LXII do artigo 5º estabelece uma formalidade intitulada como
dupla comunicação da prisão, que deverá ser cumprida imediatamente pelo
particular ou autoridade policial. Imediatamente significa no primeiro momento
possível após a efetivação da prisão em flagrante. Desta sorte, caso ocorra
uma demora injustificada, mesmo que aconteça a comunicação, o particular ou
a autoridade policial estará desrespeitando o disposto no inciso acima referido,
configurando crime. A esse respeito, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques
prelecionam que,
A comunicação imediata ao magistrado permite o controle
judicial sobre a legalidade da prisão e permite que o juiz a relaxe ou
revogue em caso de ilegalidade (art. 5º, LXV da CF), ou mesmo
conceda a liberdade provisória se verificar a desnecessidade da
7
manutenção da prisão.
O não cumprimento desta norma gera a ilegalidade da prisão em
flagrante. Caberá ao juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificar se
esta regra foi observada e, caso não tenha sido, poderá o juiz deixar de
7
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei 12.403,
de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.128.
6
homologar a prisão em flagrante, relaxando a prisão por ilegalidade formal (art.
5º, LXV, CF).
O inciso LXIII, por sua vez, trata da necessidade de comunicar ao preso
os seus direitos, tais como a possibilidade de permanecer em silêncio e a
garantia de assistência à família e de um advogado.
O inciso LXIV versa sobre o direito à identificação dos responsáveis por
sua prisão ou por seu interrogatório policial. A nota de culpa, entregue ao preso
em até 24h após o ato da prisão em flagrante, traz um breve resumo dos
motivos que ensejaram sua prisão, o nome do responsável por ela e das
testemunhas presentes no local. Vale frisar que, caso uma das testemunhas
tenha sido ameaçada, a autoridade policial deverá expor este fato, abstendo-se
de incluir o nome desta na nota de culpa.
O inciso LXV versa especificamente sobre o relaxamento da prisão em
flagrante.
Assim como acontece quando o inciso LXII é desrespeitado, deverá o
juiz atribuir a conduta prevista no inciso LXV, qual seja, o relaxamento da
prisão quando ilegal, se as regras dos incisos LXIII e LXIV também forem
desrespeitadas.
O inciso LXVI dispõe sobre a impossibilidade de levar ou manter preso
alguém quando a lei admitir liberdade provisória, com ou sem fiança.
No âmbito infraconstitucional, o Código de Processo Penal disciplina a
prisão em flagrante em seus artigos 301 a 310, definindo os legitimados a
efetuar tal prisão, as situações de flagrância, o cabimento da prisão em
flagrante nas infrações permanentes e as formalidades a serem observadas
nos casos da prisão flagrante. Tais regras serão apresentadas no subcapítulo a
seguir.
2.2
A
PRISÃO
EM
INFRACONSTITUCIONAL
FLAGRANTE
NO
ÂMBITO
Nos expressos termos da Constituição, já referidos no subcapítulo
anterior, uma das hipóteses que admite a prisão é o caso de flagrante delito. O
7
Código de Processo Penal disciplina a prisão em flagrante em seus artigos 301
e seguintes.
O Código de Processo Penal, em seu art. 301, estabelece que
qualquer pessoa do povo poderá prender aquele que for surpreendido em
flagrante delito, inclusive a vítima do crime. Quanto às autoridades policiais,
impõe a estas o dever de efetuar a prisão em flagrante, sob pena de sua
responsabilização criminal e funcional pela inobservância do comando legal.
Necessário é explicar que devido a sua natureza precária, de mera detenção, é
possível que qualquer pessoa possa efetuar a prisão em flagrante. Isso porque,
ela não é dirigida a garantir o resultado final do processo.
Ainda sobre o artigo 301, é importante ressaltar que não se admite a
transferência do preso a terceiro pelo condutor, que não tomou parte da prisão
em flagrante, pois é vedada a chamada prisão por delegação. Desta forma, fica
claro que somente o condutor pode fazer a apresentação do preso à autoridade
competente. Contudo, é evidente que se a autoridade policial atender a
ocorrência e ajudar na realização da prisão, poderá esta assumir a condição de
condutor.
O artigo 302 traz em seu bojo as situações nas quais pode acontecer a
prisão em flagrante. Tais hipóteses são taxativas, em razão do que a prisão em
flagrante será levada a efeito somente nos casos elencados no artigo. O art.
302 revela as espécies de prisão em flagrante, ou seja, o flagrante próprio,
impróprio, presumido, compulsório, facultativo e preparado.
A respeito do cabimento da prisão em flagrante nos crimes
permanentes, que são aqueles cuja consumação se dá com uma única ação,
mas cujo resultado se prolonga no tempo, o Código de Processo Penal é
expresso ao estabelecer que, enquanto não cessar a permanência, o agente se
encontrará em situação de flagrante delito, como prevê o art. 303 do CPP,
circunstância esta que autoriza o decreto a prisão em flagrante.
Com relação aos crimes habituais e aos crimes continuados, não há
previsão expressa na lei processual penal, mas a doutrina se posicionou a
respeito.
Nos crimes habituais, que são aqueles que não se consumam em um
único ato, pois exigem uma sequência de ações para que se conclua o tipo
8
penal, existe uma divergência entre os doutrinadores acerca da possibilidade
ou não da prisão em flagrante. O entendimento predominante é no sentido da
não aplicabilidade da prisão em flagrante nesta modalidade de crime. Tal
posição decorre do fato de que, no momento do flagrante, o agente é
surpreendido praticando apenas um ato, o que torna impossível o flagrante
delito no crime considerado habitual, na medida em que este não se consuma
em um único ato.
Sobre este assunto, Capez preleciona que “[...] em tese, não cabe
prisão em flagrante, pois o crime só se aperfeiçoa com a reiteração da conduta,
o que não é possível verificar em um ato ou momento isolado”. 8
Com relação ao cabimento da prisão em flagrante nos crimes
continuados, que são aqueles nos quais várias ações independentes são da
mesma espécie e geram uma continuação (os posteriores são a continuação
dos anteriores), a doutrina entende que cada um dos delitos admite o flagrante,
independentemente dos demais.
Neste sentido, Norberto Avena ensina que:
Para fins de flagrante, na medida em que os delitos que
compõe o crime continuado guardam, em termos fáticos, autonomia
entre si, cada um deles permite, de forma independente em relação
aos demais, a efetivação da prisão do agente, desde que
9
consubstanciadas as hipóteses do art. 302 do CPP.
O artigo 304 traz, em seu caput, os acontecimentos subsequentes à
prisão em flagrante como, por exemplo, o auto de prisão em flagrante. Após o
preso ser apresentado à autoridade competente, esta colherá o depoimento e a
assinatura do condutor e, em seguida, lhe entregará cópia do termo e recibo de
entrega do preso. Na sequência, a autoridade avançará para a oitiva das
testemunhas e fará o interrogatório do autuado, sempre colhendo as
respectivas assinaturas. Por fim, será lavrado o Auto de Prisão em Flagrante.
8
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.255.
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.
p.863.
9
9
Ainda sobre o artigo 304, é válido destacar que não existe prisão em
flagrante por apresentação espontânea. Sobre este assunto, Fernando Capez
explica que:
A autoridade policial não poderá prender em flagrante a pessoa
que se apresentar espontaneamente, de maneira que não se pode
falar em flagrante por apresentação. [...] a lei pressupõe que o sujeito
seja apresentado pelo condutor, não empregando a expressão
“apresentando-se”. Deste modo, deixou de prever a possibilidade de
prisão daquele que se apresenta à autoridade policial, não havendo
óbice, porém, para que seja importa a prisão preventiva ou
10
temporária, quando for o caso.
Os parágrafos que compõem este artigo elencam regras específicas. O
parágrafo primeiro disserta sobre como proceder após o auto de prisão em
flagrante quando, com base nas respostas, há suspeita contra o conduzido. O
parágrafo segundo estabelece que não há impedimento nos casos em que há
falta de testemunhas. Em tais situações, além do condutor, será necessário
que duas pessoas, que presenciaram a apresentação do preso, assinem como
testemunhas. Por fim, o terceiro parágrafo, explica o procedimento no caso do
acusado se recusar (a assinar), não souber ou não puder assinar o auto de
prisão em flagrante. Aqui, duas testemunhas, que assistiram a leitura do auto,
deverão assiná-lo.
O artigo 305 versa sobre a falta ou impedimento do escrivão. Nesta
circunstância, segundo dispõe o texto do artigo, qualquer pessoa indicada pela
autoridade lavrará o auto de prisão depois de prestar compromisso legal.
O artigo 306 dispõe sobre a comunicação imediata ao juiz competente,
ao Ministério Público e à família do preso. Este artigo, que mais adiante será
analisado em subcapítulo próprio, foi alterado pela Lei nº 12.403 de 2011.
Já o artigo 307 estabelece que, nos casos em que o fato for praticado
na presença da autoridade, ou contra ela, no exercício de suas funções,
constará no auto a narração do fato, a voz de prisão e as declarações que o
preso fizer junto aos depoimentos das testemunhas sendo, ao final, assinado
por todos. Este será imediatamente remetido ao juiz competente para exame
10
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.328.
10
acerca da legalidade da prisão em flagrante. Nesta situação, é possível que a
própria autoridade que presenciou o fato faça a lavratura do auto.
O artigo 308 disciplina os casos em que não haja autoridade no local
onde a prisão for efetuada, sendo, então, necessário que o preso seja
apresentado à autoridade do local mais próximo. Vale frisar que a autoridade
competente, nos casos da prisão em flagrante, é aquela do local onde ocorreu
a prisão, e não a do local do crime. Contudo, depois de lavrado o auto, este
será remetido para a autoridade policial do local do crime, onde tramitará o
inquérito policial e, posteriormente, a ação penal.
A esse respeito, exemplifica Norberto Avena:
[...] a hipótese em que o indivíduo tenha cometido um latrocínio
em Florianópolis. Perseguido, vem a ser preso na circunscrição de
Palhoça. À autoridade policial desta localidade é que deverá ser
apresentado o flagrado para fins de lavratura do auto de prisão em
flagrante. Não obstante, nos prazos legais, deverá o delegado de
polícia de Palhoça comunicar ao juízo de Florianópolis a prisão em
flagrante, a este remetendo o auto de prisão para fins de verificação
de sua legalidade e, se for o caso, homologação. Uma cópia do auto
de prisão deverá, ainda, ser enviada à delegacia de polícia com
circunscrição no local do crime em Florianópolis com vistas à
instauração de inquérito policial [...] e prosseguimento das
11
investigações.
O artigo 309 esclarece que, se o réu se livrar solto (liberdade
provisória), ele deverá ser posto em liberdade após a lavratura do auto de
prisão em flagrante. Vale destacar que o termo “réu” é equivocadamente
empregado neste artigo, pois não se trata, ainda, de um processo.
O artigo 310, que também terá um subcapítulo específico, pois teve
sua redação modificada pela lei estudada, estabelece como o juiz deve
proceder após receber o auto de prisão em flagrante.
3 A LEI 12.403 DE 2011 E AS INOVAÇÕES REFEERNTES À
PRISÃO EM FLAGRANTE
11
AVENA, Norberto Cláudio Pâncaro. Processo Penal Esquematizado. 2. ed. São Paulo: Método, 2010.
p. 866.
11
3.1 DAS ALTERAÇÕES REFERENTES AO ART. 306 DO CPP
A redação do art. 306, anterior às alterações introduzidas pela nova lei
estabelecia que:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre
serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do
preso ou a pessoa por ele indicada.
o
§ 1 Dentro em 24h (vinte e quatro horas) depois da prisão, será
encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante
acompanhado de todas as oitivas colhidas e, caso o autuado não
informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria
Pública.
o
§ 2 No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o
nome do condutor e o das testemunhas.
O novo art. 306 estabelece que:
Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre
serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério
Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
o
§ 1 Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão,
será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante
e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia
integral para a Defensoria Pública.
o
§ 2 No mesmo prazo, será entregue ao preso, mediante recibo, a
nota de culpa, assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o
nome do condutor e os das testemunhas.
Como é possível observar, a Lei nº 12.403, de 2011, trouxe algumas
alterações à redação de 2007 do art. 306. Inicialmente, deve-se notar que,
antes da nova lei, o caput deste artigo exigia apenas a necessidade de
comunicação imediata da prisão ao juiz e à família do preso. Tal regra é
decorrente de norma insculpida na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso
LXII, o qual estabelece que “[...] a prisão de qualquer pessoa e o local onde se
encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do
preso ou à pessoa por ele indicada”.
Em relação a isso, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques ensinam que,
Conforme determinação constitucional qualquer prisão, bem
como o local para onde o preso foi recolhido devem ser
imediatamente comunicados ao juiz competente e à família do preso
12
ou pessoa por ele indicada (art. 5.º, LXII, da CF). o art. 306, ‘caput’
12
repete, portanto, a norma constitucional.
Ainda nesse sentido, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques fazem
referência à necessidade desta norma, quando ensinam que:
A comunicação imediata ao magistrado permite o controle
judicial sobre a legalidade da prisão e permite que o juiz a relaxe ou
revogue em caso de ilegalidade (art. 5.º LXV da CF), ou mesmo
conceda a liberdade provisória se verificar a desnecessidade da
manutenção da prisão.
Já a comunicação à família ou pessoa de confiança do preso permite
que ele receba toda a assistência necessária, como por exemplo, a
13
contratação de advogado de sua confiança para defendê-lo.
A alteração incorporada pela nova lei trouxe ao caput deste artigo a
obrigação de comunicação imediata também ao Ministério Público. Porém,
conforme já visto, o inciso LXII do art. 5º da CF, somente fixa a necessidade de
comunicação imediata ao juiz e à família do preso, não mencionando em
momento algum o Ministério Público.
Contudo, mesmo sem a devida menção no artigo da Magna Carta, esta
nova regra é constitucional, pois em nenhum momento suprime a necessidade
de comunicação imediata ao juiz. Esta obrigação traz somente mais uma
cautela em favor do direito de liberdade. Importante frisar que a obrigação de
comunicação imediata ao Ministério Público em momento algum pode substituir
a comunicação ao magistrado, prevista constitucionalmente.
Outra mudança trazida pela nova lei refere-se ao parágrafo primeiro do
art. 306. O novo texto do referido parágrafo determina a necessidade de envio
do Auto de Prisão em Flagrante ao juiz em até 24h após a prisão do suspeito.
Importante ressaltar que existe diferença entre a comunicação e o
encaminhamento do auto de prisão em flagrante. A primeira deve ser realizada
imediatamente após o flagrante delito, enquanto o segundo deve ser feito em
até 24h.
Vale frisar que, em tese, essa comunicação imediata (no primeiro
instante possível após a prisão) deve ser feita antes do início da lavratura do
12
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.128.
13
Idem, ib.
13
Auto de Prisão, por qualquer meio que esteja disponível, seja por fax, por
mensagem eletrônica, ou por outro meio de comunicação. Essa previsão tem o
objetivo de proteger o preso, na medida em que o juiz terá imediato acesso
para verificar se há alguma ilegalidade na prisão. Entretanto, na prática,
acontece diferente, pois essa comunicação será feita somente no final do prazo
de conclusão do Auto de Prisão em Flagrante.
A esse respeito, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques explicam que:
Na prática, entretanto, esta disposição do art. 306, §1.º, é inútil,
porque a comunicação imediata da prisão já se faz por meio da
remessa de cópia do Auto de Prisão em Flagrante. E nenhuma
autoridade policial enviará ao juiz duas vezes a mesma cópia do Auto
14
de Prisão.
Destarte, a comunicação imediata será feita, na prática, juntamente com
o Auto de Prisão, o que desrespeita este disposto, tornando-o sem utilidade.
Vale observar que, nesta parte do artigo, não há referência ao Ministério
Público. Assim, não faz sentido exigir a comunicação imediata do Ministério
Público, como previsto no caput deste artigo, e não exigir a remessa do Auto
de Prisão em Flagrante. Sem este documento, o Ministério Público não tem
como tomar alguma providência quanto à eventual ilegalidade da prisão.
Nesse sentido, é a lição de Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques,
Na prática essa comunicação ao Parquet, caso seja realizada
sem a remessa de cópia do Auto de Prisão, não passará de mais
15
uma formalidade sem nenhuma consequência prática.
Ainda sobre o parágrafo primeiro, é importante destacar que a violação
do prazo de entrega do Auto de Prisão em Flagrante não gera, por si só, o
relaxamento da prisão. No que tange ao não cumprimento do prazo de entrega
do Auto de Prisão, Capez ensina que,
O desrespeito à formalidade de entrega do auto de prisão em
flagrante, no prazo de até vinte e quatro horas da prisão, à autoridade
competente, não provoca, por si só, o relaxamento da prisão, se
estiverem preenchidos os requisitos formais e materiais, embora
14
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 129.
15
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. op. cit. p. 130.
14
possa caracterizar crime de abuso de autoridade (Lei n. 4.898/65, art.
16
4º, c), e infração administrativa disciplinar.
Quanto ao parágrafo segundo, a nova lei não trouxe mudança alguma.
No entanto, é válida uma breve explicação desta regra, pois é de extrema
relevância para o autuado. Referido parágrafo consiste na necessidade da
entrega da nota de culpa ao indiciado. Tal formalidade provém de uma norma
constitucional, prevista no art. 5º, LXIV. A nota de culpa traz em seu conteúdo
um breve resumo, esclarecendo os motivos que ensejaram a sua prisão e a
identificação dos responsáveis por ela, sejam eles autoridades ou particulares.
O prazo para entrega da nota de culpa coincide com o prazo que a autoridade
policial tem para enviar ao juiz o auto de prisão em flagrante: 24h.
Por fim, é importante salientar que o não cumprimento da regra imposta
no parágrafo segundo constitui constrangimento ilegal, tornando, desta forma,
ilegal a prisão efetuada e, em consequência disso, possibilitando o seu
relaxamento, consoante entendimento doutrinário.
3.2 DAS ALTERAÇÕES REFERENTES AO ART. 310 DO CPP
O texto do art. 310, antecedente às modificações fixadas pela Lei nº
12.403 de 2011, determinava que:
Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que
o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, I, II e III, do Código
Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu
liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os
atos do processo, sob pena de revogação.
Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz
verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer
das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).”
Com as alterações trazidas pela nova lei, a redação do art. 310 passou a
estabelecer que:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá
fundamentadamente:
16
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 325.
15
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes
os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da
prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante,
que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a
o
III do caput do art. 23 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de
1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao
acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a
todos os atos processuais, sob pena de revogação.
Verifica-se, na forma no novel texto legal, que o art. 310 teve seu texto
quase que integralmente alterado pela nova lei. É possível observar, logo no
início do caput, as importantes mudanças introduzidas por esta lei.
O magistrado, ao receber o Auto de Prisão em Flagrante, deverá
analisar o aspecto formal do auto de prisão em flagrante, assim como sua
legalidade, observando os requisitos do art. 302 do CPP.
Neste sentido, é o magistério de Aury Lopes Jr.:
No primeiro momento, o que faz o juiz é avaliar a situação de
flagrância, se realmente ocorreu alguma das situações do art. 302 ou
303 [...] e, ainda, se todo o procedimento para elaboração do auto de
prisão em flagrante foi devidamente desenvolvido, especialmente no
que tange à comunicação imediata da prisão ao juiz, a entrega da
nota de culpa ao preso e a remessa ao juízo no prazo de 24 horas. É,
em última análise, a fiscalização da efetivação do disposto no art.
17
306.
Ademais, pelo novo texto do artigo, o juiz, ao manifestar-se sobre a
prisão do suspeito, deverá fazê-lo de maneira fundamentada. Esta necessidade
de fundamentação decorre de uma norma constitucional, prevista no art. 93, IX,
da Magna Carta. Além de respeitar norma insculpida na Constituição Federal, a
regra processual garante ao preso que o juiz realizou o devido controle quanto
à legalidade da medida, bem como se há ou não a necessidade de
manutenção da prisão.
O não cumprimento desta exigência enseja que o Tribunal tome a
decisão de relaxar a prisão em flagrante, pois a ausência de fundamentação
torna a prisão ilegal. Com efeito, a ausência desta somente demonstra que o
17
LOPES Jr., Aury. O Novo Regime Jurídico da Prisão Processual, Liberdade Provisória e Medidas
Cautelares Diversas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 58.
16
juiz não fez o efetivo controle da legalidade da prisão, nem a manutenção desta
para prisão preventiva ou medida cautelar diversa.
De acordo com a nova redação do artigo, o juiz deverá relaxar a prisão
ou conceder liberdade provisória ou, ainda, se entender que essas medidas
não são as corretas, deverá converter a prisão em flagrante em prisão
preventiva ou em outra medida cautelar. Necessário é destacar que, com esta
redação, a prisão em flagrante não poderá mais ser mantida após o
recebimento do Auto de Prisão em Flagrante pelo juiz.
A esse respeito, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques destacam que,
Isso significa dizer que a prisão em flagrante não se mantém
mais como medida cautelar após ser comunicada ao juiz. A prisão em
flagrante só tem natureza de prisão cautelar enquanto não é
apreciada pelo Juiz; após a apreciação judicial ela necessariamente
desaparece e o indiciado, ou ficará preso preventivamente, ou será
colocado em liberdade (em razão do relaxamento, liberdade
18
provisória ou concessão de medida cautelar diversa da prisão).
Dessa forma, verifica-se que, com esta nova redação do artigo, ninguém
mais poderá responder a um processo criminal quando preso em flagrante,
pois, se houver necessidade de manter o indiciado preso, a prisão deverá ser
convertida em preventiva. Isso significa que a prisão em flagrante possui um
caráter de detenção, com prazo máximo de vinte e quatro horas, até a
apreciação, pelo juiz, do Auto de Prisão em Flagrante.
Nesse sentido, Fernando Capez preleciona que:
Como já analisado, a partir da nova redação do art. 310, em
seu inciso II, a prisão em flagrante, ao que parece, perdeu seu caráter
de prisão provisória. Ninguém mais responde a um processo criminal
por estar preso em flagrante. Ou o juiz converte o flagrante em
preventiva, ou concede a liberdade (provisória ou por relaxamento em
decorrência de vício formal). A prisão em flagrante, portanto, mais se
assemelha a uma detenção cautelar provisória pelo prazo máximo de
vinte e quatro horas, até que a autoridade judicial decida pela sua
19
transformação em prisão preventiva ou não.
18
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.132.
19
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 327.
17
Em seguida à apreciação, o juiz deverá escolher uma das três opções
elencadas pelo artigo: (a) relaxar a prisão; (b) converter a prisão em flagrante
em prisão preventiva ou outra medida cautelar diversa da prisão; (c) conceder
liberdade provisória.
Em relação à primeira opção elencada no artigo, a autoridade judicial
optará pelo relaxamento da prisão em flagrante quando houver alguma
ilegalidade material ou formal, ou seja, quando não for provado o fumus
comissi delicti e o periculum libertatis. Esta previsão decorre da norma imposta
pelo art. 5º, LXV da Constituição Federal.
A segunda opção oferecida pelo artigo é a conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva (assunto que será estudado com detalhes mais
adiante). Esta ocorrerá quando o magistrado achar necessária a manutenção
da prisão, verificando a presença dos requisitos básicos para que seja
efetuada. Como já explicitado, a prisão em flagrante não poderá persistir como
tal, após a apreciação, pelo juiz, do Auto de Prisão em Flagrante. Então, caso
haja
a
necessidade
de
manter
preso
o
autuado,
o
juiz
deverá,
fundamentadamente, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. A
fundamentação, nesse caso, torna-se importante pelo fato de esclarecer a real
necessidade da prisão.
Vale frisar que, respeitada esta norma de conversão, não mais existirão
casos onde o suspeito permaneça preso em flagrante durante todo o inquérito
policial ou até mesmo durante o processo criminal, como acontecia, de maneira
equivocada, no sistema anterior.
Ainda sobre a conversão em prisão preventiva, é importante ressaltar
que a Lei nº 12.403 de 2011 trouxe o dever ao juiz de verificar se existe a
possibilidade de conversão da prisão em flagrante em outra medida cautelar
diversa da prisão preventiva, pois esta deverá ser a última opção do
magistrado. Se, mesmo assim, o juiz considerar necessário que se mantenha
preso o indiciado, ele deverá verificar a existência de todos os requisitos do art.
312 do CPP.
Dessa forma, observa-se que somente quando nenhuma medida
cautelar diversa for suficiente e todos os requisitos do art. 312 estiverem
presentes haverá conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.
18
Sobre isso, Gomes e Marques ensinam que,
[...] a prisão preventiva somente poderá ser decretada em
substituição da prisão em flagrante se estiverem presentes os
requisitos do art. 312 do CPP e se não for suficiente outra medida
cautelar diversa da prisão. É claríssima, nesse sentido, a letra do art.
310, II. A prisão preventiva [...] é a ultima ratio das medidas
cautelares. Ela somente deve ser decretada quando todas as demais
medidas cautelares se revelarem inadequadas e insuficientes para o
caso concreto. Em outras palavras, a insuficiência das medidas
cautelares diversas da prisão passou a ser mais um requisito para o
20
cabimento da prisão preventiva.
A nova redação do art. 310 concede, ainda, à autoridade judicial, uma
terceira opção ao receber o Auto de Prisão em Flagrante: a concessão de
liberdade provisória. A Constituição Federal faz referência a este instituto em
seu art. 5º, LXVI. Como já relatado, a prisão processual deverá ser a ultima
opção adotada pelo juiz, e somente nos casos em que se esgotarem as outras
medidas cautelares. Enquanto não condenado por decisão transitada em
julgado, a regra é a liberdade do acusado. Aliado a este argumento, encontrase o princípio da presunção da inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da CF.
Diante dos fatos constantes do Auto de Prisão de Flagrante recebido
pelo juiz, percebe-se que este decretará, fundamentadamente, a liberdade
provisória nos casos em que acreditar ser inadequada qualquer outra medida.
Esta liberdade será concedida com ou sem fiança, ou através de outra medida
cautelar diversa da fiança. Vale frisar que o inciso III deste artigo não faz
referência à possibilidade de concessão da liberdade provisória com medida
cautelar diversa da fiança. Contudo, o art. 321 do Código de Processo Penal,
relativo à liberdade provisória, permite esta possibilidade.
A esse respeito, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques prelecionam
que,
[...] na verdade o juiz pode conceder liberdade provisória com
ou sem fiança, ou com outra medida cautelar diversa da fiança (art.
321 do CPP). A fiança não é mais a única medida cautelar que pode
ser fixada por ocasião da concessão da liberdade provisória. Ao lado
20
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 134
19
dela existem diversas outras medidas que foram acrescentadas pela
21
presente reforma (artigo 319).
Por fim, se faz necessário destacar o parágrafo único do art. 310 do
CPP. Diferente de sua redação anterior, este novo texto indica que se o juiz, ao
analisar o Auto de Prisão em Flagrante, verificar que o autuado está preso por
alguma situação de excludente de ilicitude (art. 23 do CP), deverá conceder
liberdade provisória mediante termo de comparecimento a todos os atos do
processo, sob pena de ser revogada a medida. Contudo, caso o indiciado não
compareça aos atos do processo, e a liberdade provisória seja revogada, não
poderá o juiz decretar a prisão preventiva, na medida em que o art. 314 do
CPP proíbe a decretação de prisão preventiva nos casos em que o juiz verificar
situação de excludente de ilicitude, e tampouco poderá restabelecer a prisão
em flagrante. A única opção do magistrado será a aplicação de medidas
cautelares diversas da prisão.
Ainda nesse sentido, no caso de descumprimento da medida cautelar
diversa decretada pelo juiz, não haverá mais solução, pois, como já
mencionado, não é possível que o autuado seja preso preventivamente, nem
que a sua prisão em flagrante seja restabelecida.
Analisando de maneira mais profunda o parágrafo único do art. 310 e o
art. 23 do CP, além de ser observada a falta de solução acima exposta, podese verificar outra questão que nasce a partir da redação do art. 23. No caput do
artigo, percebe-se a expressão “não há crime”, ou seja, quando um crime for
praticado nas situações descritas nos incisos deste artigo, não haverá crime.
Neste caso, se não houver crime, não haverá o fumus commissi delicti, que é o
requisito basilar para a decretação de qualquer tipo de prisão.
Diante disso, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques prelecionam que,
Aqui, não há apenas presunção de inocência; há presunção de
que não houve crime. E sem “prova da existência do crime” não se
pode mesmo decretar prisão preventiva (art. 312, caput, do CPP) e
muito menos restabelecer prisão em flagrante. Não ignoramos que a
“prova da existência do crime” significa a prova da existência material
do fato, mas em tema de prisão cautelar, essa expressão pode
receber uma interpretação ampliativa, para se evitar prisão de quem
21
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 137.
20
agiu sob o amparo de uma excludente de ilicitude autorizada
22
legalmente.
Dessa forma é importante salientar que, o delegado de polícia, sendo
uma autoridade administrativa e com poder discricionário, pode analisar a
situação e verificar se houve ou não crime. Nesse momento, ele analisa a
tipicidade e a ilicitude do fato, e deve decidir pela lavratura ou não do Auto de
Prisão. A autoridade policial pode se negar a validar a voz de prisão dada pelo
condutor e se recusar a formalizar a prisão em flagrante e, por consequência,
liberar o apresentado. Essa liberação não pode ser considerada o relaxamento
da prisão, uma vez que esta ainda não foi formalizada.
No que diz respeito às excludentes de ilicitude, elencadas no art. 23 do
CP, entende-se que, por ausência de crime, como estabelece o caput do artigo,
não pode o delegado lavrar o Auto de Prisão em Flagrante.
Sobre as excludentes de ilicitude, Fernando Capez disserta que,
Evidentemente, a autoridade policial não precisa prender em
flagrante vítima de estrupo ou roubo que, claramente em situação de
legitima defesa, matou seu agressor. O juízo sumário de cunho
administrativo pode ser efetuado, ainda que isso só possa ocorrer em
situações absolutamente óbvias e claras de ausência de infração
23
penal.
Verifica-se, dessa forma, que a atuação do delegado de polícia é
importante,
evitando,
em
alguns
casos,
uma
prisão
manifestamente
desnecessária. No entanto, se a autoridade policial lavrar o Auto de Prisão em
Flagrante, o magistrado deverá relaxar a prisão do autuado, com base no art.
310, I, do CPP.
Importante ressaltar que, se após as investigações, for
constatado que não houve situação excludente de ilicitude, poderá o juiz, se
existir necessidade, decretar a prisão preventiva do autuado.
Sobre este assunto, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques
prelecionam que,
22
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 138.
23
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 327
21
Se, posteriormente, o avanço das investigações demonstrarem
que na verdade o fato não foi praticado em situação de excludente de
ilicitude, aí sim caberá a prisão preventiva do infrator se surgir tal
necessidade (por exemplo, policiais simulam uma situação de
resistência, mas posteriormente descobre-se que houve execução da
vítima). Neste caso, a decisão do juiz sobre a presença da excludente
(ao relaxar a prisão) – que é uma decisão sempre rebus sic stantibus
– poderá ser substituída por uma decisão superveniente de que
surgiu “prova da existência do crime” o que, somado aos demais
requisitos legais, tornará cabível então a decretação da prisão
24
preventiva.
Por fim, de maneira sucinta, entende-se que a autoridade policial pode
analisar o fato e determinar se deve ou não lavrar o Auto de Prisão. Se,
posteriormente, for constatada prova da existência do crime, dando fim à
possibilidade de excludente de ilicitude, poderá o magistrado decretar a prisão
preventiva do acusado.
4 A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO
PREVENTIVA
4.1 CONCEITO DE PRISÃO PREVENTIVA
A prisão preventiva pode ser conceituada como a prisão decretada antes
do trânsito em julgado da sentença penal condenatória com o objetivo de
resguardar a persecução penal. Em sua obra, Fernando Capez preleciona que
a prisão preventiva é “prisão processual de natureza cautelar decretada pelo
juiz em qualquer fase da investigação policial ou do processo criminal [...]
sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos
autorizadores”.25 Sobre a prisão preventiva, acrescenta Eduardo Espínola Filho,
que tal modalidade de prisão é “uma medida de força, em sacrifício da
liberdade individual, reclamada pelo interesse social de apurar perfeita e
completamente as violações da lei penal, sujeitando à correção os seus
autores”.26
24
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.139-140.
25
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 328
26
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal Brasileiro Anotado. v3. 1. ed. Campinas –
SP: Bookseller, 2000.
22
Ainda sobre o conceito de prisão preventiva, Fernando da Costa
Tourinho Filho ensina que:
Prisão preventiva é espécie do gênero “prisão cautelar de
natureza processual”. É aquela medida restritiva da liberdade
determinada pelo Juiz, em qualquer fase do inquérito ou da instrução
criminal, como medida cautelar, seja para garantir eventual execução
da pena, seja para preservar a ordem pública, ou econômica, seja por
27
conveniência da instrução criminal.
Analisando estes conceitos, pode-se observar que a prisão preventiva,
assim como a prisão em flagrante, tem caráter de prisão provisória. Contudo,
dela difere no que diz respeito à sua natureza, pois a prisão preventiva é uma
medida cautelar, enquanto a prisão tema deste artigo é, para parte da doutrina,
uma medida pré-cautelar, devido à sua precariedade.
O principal objetivo da prisão preventiva não é a punição do agente,
mas, sim, a proteção da persecução penal. A decretação da prisão preventiva
ou, no caso do tema principal deste capítulo, a conversão da prisão em
flagrante em prisão preventiva somente pretende impedir que determinadas
condutas praticadas pelo autor venham a prejudicar a eficácia do futuro
provimento jurisdicional.
Neste sentido, Eugênio Pacelli, preleciona que:
Se a prisão em flagrante busca sua justificativa e
fundamentação, primeiro, na proteção do ofendido, e, depois, na
garantia da qualidade probatória, a prisão preventiva revela a sua
cautelaridade na tutela da persecução penal, objetivando impedir que
eventuais condutas praticadas pelo alegado autor e/ou por terceiros
28
possam colocar em risco a efetividade do processo.
Medida cautelar tem o intuito de resguardar o adequado funcionamento
do processo, sem prejuízo algum. Ela somente será admitida nos casos
previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, pois, para sua
decretação, é imprescindível sua previsão legal. Ademais, é essencial que
todas as outras medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP sejam
27
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2011. p.677.
28
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p. 432.
23
insuficientes, afinal, esta espécie de prisão provisória é uma medida extrema e
excepcional, sendo necessário o esgotamento de todas as opções cabíveis.
Além disso, é necessário que todos os pressupostos e requisitos, que mais
adiante serão analisados, estejam presentes.
Sobre isto, Tourinho Filho destaca que:
[...] qualquer prisão que anteceda à decisão definitiva do Juiz é
medida drástica [...] Embora seja necessária, não é menor a
necessidade de ser ela restringida, limitando-se aos casos
indispensáveis [...] Por isso mesmo, entre nós, a prisão preventiva
somente poderá ser decretada dentro naquele mínimo indispensável,
por ser de incontrastável necessidade e, assim mesmo, sujeitando-a
a pressupostos e condições, evitando-se ao máximo o
comprometimento do direito de liberdade que o próprio ordenamento
29
jurídico tutela e ampara.
Deste modo, fica evidente que esta medida cautelar somente deve ser
adotada quando for de extrema necessidade, porquanto resulta na privação da
liberdade do agente antes do trânsito em julgado.
4.2 REQUISITOS PARA A CONVERSÃO
Como já explicitado no decorrer deste artigo, a prisão preventiva é
considerada a última ratio das medidas, ou seja, deve ser o último instrumento
a ser utilizado pelo juiz no momento da análise do auto de prisão em flagrante,
devido à sua excepcionalidade. Em razão disso, sua decisão deverá ser
fundamentada. Contudo, antes de realizar a conversão do flagrante em prisão
preventiva, o juiz deverá esgotar todas as outras medidas cautelares
disponíveis, elencadas no art. 319 do CPP (art. 282, §6º do CPP). Ademais, ele
deverá respeitar todos os requisitos para que esta conversão seja possível.
Antes que sejam explicados os requisitos necessários, importante é
ressaltar que a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva não
requer os mesmo requisitos que a decretação da prisão preventiva, prevista
nos arts. 311 e seguintes. Tal circunstância se deve ao fato de que o art. 310, II
do CPP, relativo à prisão em flagrante, exige a presença, apenas, dos
29
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2011. p.677.
24
requisitos constantes no art. 312, caso as medidas diversas da prisão, listadas
no art. 319, não sejam suficientes. Diferente disto, para que a prisão preventiva
seja decretada (art. 311 e seguintes), além dos pressupostos estabelecidos no
art. 312, é necessário que alguma das hipóteses elencadas no art. 313 também
esteja presente.
Evidenciada a diferença entre a conversão do flagrante em prisão
preventiva e a prisão preventiva genuína, mister se faz apresentar os
pressupostos e requisitos necessário para ambas as prisões.
Os pressupostos para a conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva estão contidos no caput do art. 312 do CPP, in verbis:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da
ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução
criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver
prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada
em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas
o
por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4 ).
Os pressupostos presentes na segunda parte do caput do artigo, acima
transcritos, quais sejam, “prova da existência do crime e indício suficiente de
autoria”, também denominados fumus commissi delicti, são imprescindíveis
para que a conversão seja realizada, porquanto, sem eles, não é admissível
que o juiz converta a prisão em flagrante em prisão preventiva.
O fumus commissi delicti, ou a fumaça do cometimento de um fato
punível, se caracteriza pela existência de provas suficientes da autoria e da
materialidade do crime, ou seja, pela probabilidade da ocorrência de um crime.
No que tange às provas suficientes de autoria, não há necessidade de uma
certeza, mas apenas uma probabilidade de que o fato foi cometido pelo
autuado. Acerca do tema, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques prelecionam
que:
Quanto à existência do crime nenhuma dúvida pode persistir. É
preciso, assim, a prova da materialidade do delito, produzida, em
regra, com o exame de corpo de delito (art. 158 do CPP). Sem ela,
não é decretada a prisão preventiva (não basta mera suspeita).
Já em relação à autoria, se satisfaz o legislador com indícios
suficientes, dispensando a certeza absoluta (necessária apenas para
justificar eventual sentença condenatória). Em suma, basta a
25
probabilidade razoável da autoria delitiva, gerando a convicção de
que o agente foi o autor da infração, pressuposto a ser aquilatado no
30
caso concreto.
Assim, evidenciado resta que o juiz precisa ter muita cautela ao decretar
a prisão preventiva. É importante que tenha certo grau de convicção acerca da
ocorrência do fato punível e da existência de indícios suficientes de autoria.
Ainda sobre este pressuposto basilar, Aury Lopes Jr complementa que é
necessária uma conduta aparentemente típica, ilícita e culpável e que não
podem existir causas de exclusão da ilicitude ou de exclusão da culpabilidade.31
Quanto à tipicidade referida pelo autor é fundamental que esta fique
demonstrada, isto é, que a conduta do agente esteja enquadrada em algum
tipo previsto no Código Penal Brasileiro. Este enquadramento é necessário
apenas para comprovar a tipicidade, visto que não se faz necessária a prova
cabal, mas apenas a probabilidade.
Além de típica, a conduta do agente deverá ser ilícita e culpável. No que
diz respeito à ilicitude, é fundamental que a sua probabilidade também seja
demonstrada, pois, caso o agente tenha praticado o ato resguardado pelas
excludentes elencadas no art. 23 do CP, não poderá ser convertida em prisão
preventiva (art. 314 do CPP). Neste sentido, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís
Marques constatam que:
[...] não cabe prisão preventiva quando o agente tiver praticado
o fato típico acobertado por uma excludente de ilicitude (ou
antijuridicidade), que são a legitima defesa, o estado de necessidade,
o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. A
suspeita séria e real de uma descriminante sugere cautela, não sendo
32
razoável a prisão provisória.
Mesmo sem previsão expressa no art. 314 do CPP, é importante, ainda,
que a provável culpabilidade do agente fique indicada, pois é possível que sua
conduta esteja sob abrigo de alguma das excludentes de culpabilidade
30
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.149.
31
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v2. 6. Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.108.
32
GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.159.
26
(inimputabilidade, embriaguez, falta de potencial consciência da ilicitude etc.),
dificultando, assim, a decretação da prisão preventiva. Sobre isto, Fernando da
Costa Tourinho Filho ensina que:
Essa omissão talvez decorra do fato de, nesses casos, deverse exigir um exame mais minucioso, mais cauteloso. Evidente que,
em face de uma dessas excludentes, será mais difícil sua decretação.
33
Mas proibição não há.
Importante destacar que o fumus commissi delicti não é o único
fundamento necessário para a conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva. Outro fundamento essencial à motivação do magistrado é o
periculum libertatis, conhecido no direito processual civil como periculum in
mora.
O periculum libertatis, constante na primeira parte do art. 312 do CPP, é,
para Aury Lopes JR., “o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito
passivo, previsto no CPP como o risco para a ordem pública, ordem
econômica, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação
da lei penal”.34 Desta forma, fica evidente que o periculum libertatis, assim
como o fumus commissi delicti, é imprescindível para a decretação da prisão
preventiva.
Válido é destacar lição de Vicente Greco Filho, em sua obra, no sentido
de que “a garantia da ordem pública, em verdade, abrange a garantia da ordem
econômica, a necessidade da instrução criminal e a segurança da aplicação da
pena, porque estas são, também, interesses de ordem pública”.35
Diante de tais argumentos, mister se faz analisar cada um destes
conceitos.
A garantia da ordem pública não possui definição precisa. Doutrinadores
e estudiosos divergem no que diz respeito a este conceito. Neste sentido,
Fernando da Costa Tourinho Filho cita, em sua obra, trecho do voto do
eminente Desembargador Amilton Bueno de Carvalho, do Egrégio Tribunal de
33
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1996. p.492.
34
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. v2. 6. Ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011. p.110.
35
GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 262.
27
Justiça do Rio Grande do Sul, no que se refere à dificuldade de conceituação
ora destacada, asseverando que a “ordem pública é um requisito legal amplo,
aberto e carente de sólidos critérios de constatação, facilmente enquadrável
em qualquer situação”.36.
Para parte da doutrina, a ordem pública, como fundamento para a prisão
preventiva, visa impedir a reiteração das condutas criminosas, devido à
periculosidade que ostenta o agente. Aqui, a demora da persecução penal
pode colocar em risco a sociedade. Dessa forma, o objetivo deste fundamento
é proteger a sociedade, diferente do que acontece com a conveniência da
instrução criminal e a garantia da aplicação da lei penal, que têm o intuito de
resguardar o andamento do processo.
Outros estudiosos referem-se a este conceito como a credibilidade das
instituições, no sentido de que, caso não seja decretada a prisão, a sociedade
perderá a credibilidade no Poder Judiciário, na Polícia e no Ministério Público.
Outros doutrinadores destacam, ainda, que a brutalidade e a gravidade da
conduta criminosa, as quais ensejam o chamado “clamor social”, podem ser
justificativas para uma eventual prisão preventiva.
Para o Supremo Tribunal Federal, a necessidade de se prevenir a
reiteração dos crimes é motivação suficiente para prender-se preventivamente
o acusado, sob a justificativa da garantia da ordem pública.
Complementando a explicação acima, colaciona-se parte de recente
julgado do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Min. Carlos Ayres Britto:
7. Pois bem, de saída, consigno que muito já se escreveu sobre esse
fundamento específico da prisão preventiva, previsto no art. 312 do
CPP. Para alguns estudiosos, serviria ele de instrumento para evitar
que o acusado, em liberdade, praticasse novos crimes ou colocasse
em risco a vida das pessoas que desejassem colaborar com a
Justiça, causando insegurança no meio social. Outros preferem
associar a ordem pública à credibilidade do Poder Judiciário e das
instituições públicas. Por fim, há também aqueles que encaixam no
conceito de ordem pública a gravidade do crime ou a reprovabilidade
da conduta, sem falar no proverbial “clamor público”, muitas vezes
confundido com a repercussão, na mídia, causada pelo suposto
delito.
36
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva,
2011. p.681
28
8. Essa multiplicidade conceitual se explica, centralmente, pela
indeterminação do termo “ordem pública” [...]
9. Pois bem, no seu cotidiano exercício de interpretação
constitucional do Direito Penal e Processual-Penal, o Supremo
Tribunal Federal já consolidou o entendimento de que o uso de
expressões fortemente retóricas ou emocionais, além do apelo à
credibilidade da Justiça ou ao clamor público, não se prestam para
preencher o conteúdo da expressão “ordem pública”. Seja porque não
ultrapassam o campo da mera ornamentação linguística, seja porque
desbordam da instrumentalidade inerente a toda e qualquer prisão
provisória, antecipando, não raras vezes, o juízo sobre a culpa do
37
acusado.
Acrescenta-se ao entendimento do voto supracitado, no que se refere ao
“clamor popular”, o ensinamento de Fernando Capez:
O clamor popular não autoriza, por si só, a custódia cautelar.
Sem periculum in mora não há prisão preventiva. O clamor popular
nada mais é do que uma alteração emocional coletiva provocada pela
repercussão de um crime. Sob tal pálio, muita injustiça pode ser feita,
até linchamentos (físicos e morais). Por esta razão, a gravidade da
imputação, isto é, a brutalidade de um delito que provoca comoção no
meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela
demora na prestação jurisdicional, não pode por si só justificar prisão
preventiva. Garantir a ordem pública significa impedir novos crimes
38
durante o processo.
Consoante se depreende da doutrina e da jurisprudência, é notória a
falta de definição precisa para a chamada “ordem pública”. Ademais, fica
evidente, também, que, tanto para parte da doutrina quanto para o Supremo
Tribunal Federal, é pacífica a ideia de que o “clamor público” e o apelo à
credibilidade do Poder Judiciário, de forma alguma, autorizam a prisão
preventiva.
A garantia da ordem econômica, por sua vez, foi acrescentada ao art.
312 do CPP com o advento do art. 86 da Lei nº 8884 de 1994. Este conceito é
repleto de divergências e, em vezes, é agregado à garantia da ordem pública.
Sendo assim, alguns autores acreditam que a garantia da ordem pública
engloba a da ordem econômica. Esta costuma ser conceituada como a garantia
37
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 111.244/SP, 2ª Turma. Paciente: Alex José da
Cruz. Relator: Carlos Ayres Britto. Brasília, 10 abr. 2012. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28111244%2ENUME%2E+O
U+111244%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 09 out. 2012
38
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.330.
29
que visa tutelar o risco proveniente de determinadas condutas reiteradas que
afetam, de maneira negativa, a ordem econômica.
Contudo, grande parcela da doutrina acredita não ser cabível a prisão
preventiva para coibir os abusos contra a ordem financeira. Neste sentido,
autores como Eugênio Pacelli e Fernando da Costa Tourinho Filho destacam
que existem outras sanções mais eficazes, nestes casos, do que a prisão
preventiva. Porém importante é destacar que, em momento algum, excluem
esta possibilidade.
A respeito do tema, Eugênio Pacelli ensina que:
Parece-nos, contudo, que a magnitude da lesão não seria
amenizada nem diminuídos os seus efeitos com a simples prisão
preventiva de seu suposto autor. Se o risco é contra a ordem
econômica, a medida cautelar que nos parece mais adequada é o
sequestro e a indisponibilidade dos bens dos possíveis responsáveis
pela infração. Parece-nos que é dessa maneira que se poderia
melhor tutelar a ordem financeira, em que há sempre o risco de
39
perdas econômicas generalizadas.
Diante disso, fica claro que, em determinados casos, outras sanções,
que não a prisão preventiva, acabam sendo mais eficazes. No entanto, como já
exposto, não se pode excluir esta espécie de prisão como medida para garantir
a ordem econômica, visto que, nem sempre, tais sanções são suficientes,
sendo necessário, dessa forma, a aplicação desta medida preventiva.
Quando o estado de liberdade do acusado representar risco à ordem
econômica, pela reiteração destas práticas delituosas e, consequentemente, o
aumento dos danos à ordem, é possível a decretação da prisão preventiva.
Vale destacar que, para Eugênio Pacelli, essa questão poderia
facilmente se deslocar para a proteção da ordem pública, demonstrando assim,
que a ordem econômica pode ser agregada à ordem pública. Logo, é possível
concluir que, para alguns doutrinadores, este requisito é apenas a repetição do
requisito da garantia da ordem pública.40
Outro fundamento que pode ensejar a conversão em prisão preventiva é
a chamada conveniência da instrução criminal. Para parte da doutrina, a
39
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
p.435.
40
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p.548.
30
expressão “conveniência” é usada equivocadamente neste caso, isto porque a
prisão preventiva é uma medida extrema e, em consequência disto, o termo
mais
correto
para
interpretá-la
é
“necessidade”.
Ressalvada
esta
particularidade, não há divergências doutrinárias em relação a este conceito.
O principal objetivo deste fundamento é a tutela da prova processual
para a garantia da sua conservação e veracidade, bem como do
desenvolvimento regular do processo. Dessa forma, caberá prisão preventiva
nos casos em que o estado de liberdade do agente colocar em risco a coleta
da prova, dificultá-la ou comprometê-la. Ademais, vale frisar que poderá ser
decretada a prisão preventiva nos casos em que o imputado, ou qualquer
pessoa em seu nome, ameaçar, constranger ou subornar as testemunhas, a
vítima, o juiz, o promotor ou os peritos.
Neste sentido, válido é destacar o voto do eminente julgador do Pretório
Excelso, Ministro Luiz Fux:
A justificativa da prisão preventiva por conveniência da
instrução criminal também restou satisfatoriamente fundamentada na
afirmação de “... que tratando-se [sic] em tese de ampla rede
criminosa dotada de hierarquia e profissionalidade, é notório o poder
de intimidação e terror que poderiam os investigados infringir em
liberdade, tanto a testemunha já identificadas, tanto a terceiros ainda
não identificados quanto uma em relação aos outros”. Depreende-se
da afirmação judicial a existência de base empírica idônea
consistente na possibilidade de restar frustrada a busca da verdade
real, porquanto ressai latente a sujeição de testemunhas e dos
41
próprios envolvidos à intimação e ao terror [...]
Dessa forma, fica evidente que este fundamento só poderá ser usado
como motivação à prisão preventiva quando for manifesto e real o prejuízo à
instrução criminal.
Imperioso destacar que, caso seja possível determinar medida cautelar
diversa da prisão, esta deverá ser priorizada, visto que a prisão preventiva é
medida excepcional, devendo ser decretada somente quando houver extrema
necessidade.
41
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 108.219/PB, 1ª Turma. Paciente: Maciel de
Souza
Ferreira.
Relator:
Luiz
Fux.
Brasília,
12
jun.
2012.
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28108219%2ENUME%2E+O
U+108219%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos>. Acesso em: 09 out. 2012
31
Além disso, não será admissível a decretação desta prisão provisória
quando o objetivo for assegurar o interrogatório, ou forçar o acusado a
participar de algum ato probatório. No que se refere ao interrogatório, não é
admissível a prisão preventiva, pois este é o momento para a defesa pessoal,
sendo, dessa forma, contrassenso prendê-lo para assegurar sua própria
defesa. Quanto a forçá-lo a participar de algum ato probatório, é ilegal, pois
viola o direito ao silêncio, insculpido no art. 5º, LXIII da Magna Carta. Outra
hipótese que não contempla prisão preventiva é o não comparecimento do
acusado para reconhecimento (indispensável), pois, primeiramente, deve ser
determinada a conduta coercitiva.
O quarto e último conceito que constitui o “periculum libertatis” é a
garantia da aplicação da lei penal. Este fundamento será utilizado pelo juiz
quando houver perigo real de fuga do acusado, que possa ensejar risco à
eficácia da futura decisão. Neste sentido, Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís
Marques destacam que este fundamento “é uma forma, portanto, de se
assegurar a futura aplicação da pena, que será fatalmente frustrada caso,
desde logo, não se prenda o agente”. 42
Complementando a ideia supracitada, Aury Lopes JR. ensina que:
Em última análise, é a prisão para evitar que o imputado fuja,
tornando inócua a sentença penal por impossibilidade de aplicação
da pena cominada. O risco de fuga representa uma tutela tipicamente
cautelar, pois busca resguardar a eficácia da sentença (e, portanto,
43
do próprio processo).
Referida medida terá cabimento, principalmente, nos casos em que o
acusado não possuir residência fixa ou ocupação lícita, isto é, nada que o
radique no distrito da culpa ou em qualquer lugar que seja. É importante
destacar, ainda, que o risco de fuga deve ser real e fundamentado em
circunstâncias concretas, não podendo ser decretada a prisão preventiva do
imputado a partir de mera presunção.
42
. GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís. Prisão e Medidas Cautelares: comentários à Lei
12.403, de 4 de maio de 2011. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.149.
43
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal – e sua Conformidade Constitucional. 9. Ed. São Paulo:
Saraiva, 2012. p.830.
32
Com base nos fundamentos e conceitos analisados, é possível verificar
que é indispensável a existência de prova razoável do periculum libertatis, não
sendo suficientes presunções ou ilações para a decretação da prisão
preventiva ou, neste caso, para a conversão da prisão em flagrante em prisão
preventiva.
Diante disso, observa-se que o magistrado, em sua fundamentação
deverá verificar a existência de provas do crime e indícios suficientes de
autoria, ou seja, o fumus commissi delicti e um dos casos que constituem o
periculum libertatis. Importante ressaltar que, em sua fundamentação, o
magistrado deverá demonstrar, ainda, elementos concretos que justifiquem
esta medida tão extrema, sempre verificando, prioritariamente, se alguma das
medidas cautelares, diversas à prisão, elencadas no art. 319 do CPP, não é
suficiente para o caso concreto.
O art. 319 lista diversas medidas cabíveis em substituição à prisão.
Dessa forma, o juiz deverá verificar se tais medidas são suficientes no caso
concreto. Sendo suficientes, o magistrado deverá aplicá-las, visto que a prisão
preventiva é uma medida extrema, e deve ser considerada a última ratio das
medidas. Entretanto, se as medidas diversas da prisão se revelarem
inadequadas
e
insuficientes,
poderá
o
juiz,
fundamentadamente
e
demonstrando a real necessidade, converter a prisão em flagrante em prisão
preventiva.
Importante é destacar o parágrafo único do art. 312, incluído com o
advento da Lei nº 12.403 de 2011, o qual estabelece que cabe prisão
preventiva nos casos de descumprimento de qualquer obrigação imposta por
força de outra medida cautelar diversa da prisão. Ressalta-se, por oportuno,
que o parágrafo quarto do artigo 282 do Código de Processo Penal também
dispõe sobre a referida hipótese.
Neste caso, o juiz, primeiramente, deve buscar a ampliação do controle,
cumulando as medidas cautelares diversas à prisão ou optando por uma mais
gravosa. Isso porque, em algumas hipóteses, não há necessidade de medida
tão extrema. Porém, se tal cumulação de medidas não for eficaz, o magistrado
poderá optar pela prisão preventiva, lembrando sempre que esta espécie de
prisão provisória deve ser a ultima ratio das medidas.
33
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
As alterações realizadas em nosso ordenamento jurídico objetivam
sempre a melhoria de nossas vidas em sociedade. No que se refere à mais
recente modificação introduzida ao Código de Processo Penal, realizada com o
advento da Lei nº 12.403 de 2011, são evidentes, para esta pesquisa, seus
benefícios, principalmente no tocante às prisões e às medidas diversas da
prisão, ainda que estas estejam gerando grandes questionamentos para
doutrinadores e para a jurisprudência.
Atualmente, vivemos em um país que passa por diversos problemas em
seus presídios e penitenciárias, os quais, em sua grande maioria, encontramse superlotados. Parte desta superlotação se deve aos presos provisórios, que,
em sua grande maioria, poderiam estar cumprindo medidas alternativas à
prisão. Neste sentido, a Nova Lei trouxe, aos artigos do CPP, importantes
modificações que visam evitar prisões ilegais e desnecessárias, bem como
possibilitar a separação de presos provisórios e definitivos.
Exemplo disso é o disposto no 310. Este estabelece os procedimentos a
serem adotados pelo magistrado ao receber o Auto de Prisão em Flagrante,
quais sejam, relaxar a prisão ilegal; ou, converter o flagrante em prisão
preventiva, quando presentes os requisitos do art. 312 e quando se revelarem
inadequadas ou insuficientes as medidas diversas elencadas no art. 319; ou,
ainda, conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Válido é destacar que, para que seja feita a manutenção da prisão,
hipótese estabelecida no inciso II do art. 310, referente à prisão em flagrante,
devem ser observados os requisitos do art. 312, bem como ser insuficiente a
aplicação de quaisquer das medidas cautelares diversas da prisão.
O estudo realizado demonstra que, por ser considerada uma medida
extrema, a prisão preventiva deve ser convertida somente nas hipóteses em
que houver necessidade e, sempre, priorizando as medidas cautelares diversas
da prisão, a fim de que não restem violados pelo magistrado princípios
constitucionais reitores do processo penal, principalmente o da presunção da
inocência ou da não culpabilidade.
34
Neste sentido, cumpre ressaltar, ainda, que uma das mais importantes
modificações trazidas pela Lei em comento é a aplicação das medidas
cautelares diversas da prisão, que estão elencadas no art. 319 do CPP e visam
substituir, quando adequadas e suficientes, as prisões preventivas, de forma a
evitar o aumento do número de presos provisórios no Brasil, os quais, por
vezes, são mantidos presos equivocadamente. Dessa forma, o magistrado
deverá sempre priorizar as medidas diversas da prisão, a fim de evitar prisões
desnecessárias.
Afora tais aspectos, válido é evidenciar, outrossim, que, com o advento
da Lei nº 12.403 de 2011, a prisão em flagrante foi reconhecida como uma
medida pré-cauletar, porquanto não tem por objetivo garantir o resultado final
do processo, mas tão somente colocar o preso à disposição do juiz.
Por derradeiro, importante destacar, que, embora ainda não exista muita
doutrina e jurisprudência acerca das modificações introduzidas com o advento
da Lei nº 12.403/11, visto que se trata de legislação recente, a pesquisa
realizada aponta os benefícios e avanços por ela trazidos, principalmente no
que se refere ao objetivo do legislador, o qual restou evidenciado neste artigo,
que é evitar, ao máximo, as prisões ilegais e desnecessárias, bem como
permitir o segregamento de presos provisórios e definitivos, sempre priorizando
as medidas cautelares diversas da prisão e respeitando os princípios
constitucionais norteadores do Processo Penal.
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