fls. 1
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
Autos n° 1000110-16.2013.8.24.0023
Ação: Mandado de Segurança Coletivo/PROC
Impetrante: ASSOCIAÇÃO DOS TAXISTAS DE SÃO JOSÉ E FLORIANOPOLIS e
outro
Vistos, etc.
A Associação dos Taxistas de São José e
Florianópolis e o Sindicato dos Condutores Autônomos de Veículos Rodoviários de
Florianópolis impetraram mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar,
contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Florianópolis e pelo Presidente da
Comissão para Regularização das Permissões de Táxi de Florianópolis, visando, em
suma, obstar qualquer ato administrativo que venha cassar, suspender, cancelar,
anular, dentre outros, que impossibilite o exercício das atividades prestadas pelos
permissionários de táxis e motoristas auxiliares.
Para fundamentar suas pretensões, asseveraram
que a autoridade coatora instaurou procedimento administrativo para apurar as
supostas irregularidades auferidas pela CPI dos Táxis sem se ater ao devido
processo legal. Deduziram, ainda, que o processo administrativo, além de violar os
ditames constitucionais, não se ateve às disposições normativas e disciplinares
constantes na LC n.° 85/2001.
A análise do pleito liminar restou postergada para
depois da vinda das informações.
Notificadas, as autoridades coatoras vieram aos
1
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
Impetrado: Cesar Souza Junior e outro
fls. 2
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
autos, em conjunto, apresentar suas informações. Suscitaram, em preliminar, a
ilegitimidade ativa dos impetrantes. Quanto mérito, assentaram a inexistência de
prova pré-constituída acerca do direito líquido e certo questionado, assim como
defenderam a regularidade do processo administrativo instaurado pelo Decreto
12.128/2013. Ao final, pugnaram pela denegação da ordem.
Buscam os impetrantes, através da presente ação
mandamental, defender interesses de seus associados, cujos quais, estariam, em
tese, sendo processados administrativamente sem observância ao devido processo
legal.
Da ilegitimidade ativa
Questiona
as
autoridades
coatoras,
em
suas
informações, a legitimidade dos impetrantes em interporem a presente ação
mandamental, isso porque, não estariam eles defendendo o interesse de seus
associados, mas de um único apenas: Isaias Gomes dos Santos, por ser ele o
proprietário de 90% (noventa por cento) das permissões que estão sendo
investigadas.
A pretensão não merece acatamento.
Isso porque, embora tenha sido evidenciada uma
vasta contingência permissionária nas mãos de um só detentor, isso não significa,
pelo menos a princípio, de que todas as conclusões obtidas são intangíveis ou
incontroversas.
Lembrando-se que em se tratando de mandado de
segurança coletivo, já ficou consolidado que, mesmo sendo incabível o uso da
demanda para resguardo de um único associado, é possível que a pretensão vá em
2
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
Vieram-me os autos conclusos. Decido.
fls. 3
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
prol de alguns deles, conforme disposto na súmula 630 do STF1.
Da possibilidade de liminar
Como é cediço, a liminar em mandado de segurança
é ato de livre arbítrio do juiz e insere-se no poder de cautela adrede ao magistrado
(Revista dos Tribunais 674/202). Por imposição da iuris praecpta (Lei n° 12.016/09,
possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação) sendo assim, essenciais
para ser concedida a medida liminar (RTJ 91/67 - Supremo Tribunal Federal pleno).
O direito pleiteado deve ser líquido e certo, sendo
assim o que resulta de fato certo, e fato certo é aquele capaz de ser comprovado de
plano (RSTJ 27/140), por documento inequívoco (RTJ 83/130), e independente de
exame técnico, sendo necessário que o pedido seja apoiado em fatos
incontroversos e não fatos complexos (Ap. Cív. n° 4.265 de Itajaí), podendo in casu,
ser considerado aquele juntado em folhas com a exordial.
1. Do Fumus boni iuris
O imbróglio central do embate está sedimentado na
instauração de procedimento administrativo, lançado por meio do Decreto
12.128/2013, destinado à regularização das permissões de táxis do Município de
Florianópolis.
Segundo os impetrantes, o processo administrativo
ovacionado constitui verdadeiro retrocesso ao processo kafkaniano, já que fere, por
completo, o princípio constitucional do devido processo legal, além de não observar
o procedimento estabelecido na Lei Complementar 85/2001.
1
A entidade de classe tem legitimação para o mandado de
segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria.
3
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
artigo 7°, inciso III), requer-se a coexistência de dois requisitos (fumus boni iuris e a
fls. 4
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
Para uma melhor análise temática do embate, passo
a averiguar as insurgências de forma pontual.
Da violação ao devido processo legal
Afirmam os impetrantes que a autoridade coatora
instaurou processo administrativo, por meio do Decreto n.° 12.128/13, a fim de
Contudo, asseveram que as notificações foram efetivadas de forma genérica, sem
individualização dos atos praticados por cada permissionário, o que impediu a
promoção da ampla defesa e do contraditório, além de ter ocorrido uma conclusão
açodada, firmada por meio de uma mera reunião, na qual houve o encaminhamento
para a cassação de 76 permissões.
Pois bem!
O art. 5º, LV, da Constituição Federal, dispõe que,
"aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ele
inerentes".
A regra constitucional é hialina em consagrar os
mecanismos de defesa ora pretendidos nos casos em que se configurar acusação
contra qualquer administrado. Fato que bem configura o caso em comento, já que o
procedimento administrativo foi instaurado para averiguar possível transgressão às
normas que rege a prestação de serviço público de táxi. Logo, a ampla defesa e o
contraditório são princípios que não podem ser deixados de lado.
Todavia, em uma análise perfunctória, não há prova
nos autos capazes de demonstrar que os processos administrativos, travados por
meio do Decreto Municipal n.º 12.128/13, ocasionaram prejuízos à ampla defesa e
ao contraditório dos prestadores de serviço público.
4
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
averiguar supostas irregularidades na prestação do serviço de táxi em Florianópolis.
fls. 5
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
Isso porque, como bem afirmado pelos impetrantes,
todos os permissionários questionados foram devidamente notificados para
apresentarem
defesa,
tendo
sido
concedido
prazo legal para assim se
manifestarem.
Logo, se os fatos imputados
para abertura do processo licitatório
que deram margem
foram calcados de forma genérica, ou se a
impetrantes comprovarem tais alegações. Pois, em se tratando de ação
mandamental, a prova do direito líquido e certo deve ser pré-constituída, não
abrindo margem para dúvidas ou ilações.
Porém, não isso que se verifica no caso em
comento! Já que todas as alegações são desprovidas de comprovação, havendo
meras ilações acerca de supostas violações aos princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório.
Oras, se os permissionários encontraram dificuldade
em promover a ampla defesa e o contraditório acerca dos fatos que estavam sendo
lhe imputados, deveriam demonstram onde houve tal restrição. Principalmente, se
levarmos em consideração que os fatos averiguados pela Administração Pública
Municipal advém de um único ponto central: a transferência das concessões ao Sr.
Isaias Gomes dos Santos.
Portanto, ao que tudo indica, não seria necessário
uma explanação individual e teorizada para que houvesse o chamamento dos
permissionários ao processo administrativo, pois, o fator que deu ensejo ao ato era
similar a grande maioria dos investigados.
De outro vértice, no que tange as conclusões
alcançadas pela Comissão Averiguadora, verifica-se que se trata de mero relatório
5
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
conclusão firmada pela comissão averiguadora foi açodada e ilegal, caberia aos
fls. 6
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
das
circunstancias
analisadas
após
a
apresentação
da
defesa
pelos
permissionários, sem qualquer atribuição decisória, ou quiçá condenatória.
De modo que não será as conclusões firmadas pela
comissão examinadora que resultará no cancelamento das permissões, pois,
necessário é o referendamento pelo Prefeito Municipal, fato que, até o momento,
Do procedimento administrativo estabelecido
pela Lei Complementar 085/2001
Insurgem os impetrantes contra o procedimento
administrativo estabelecido pela Comissão Avaliadora, por entenderem que houve
violação as premissas legais firmadas na Lei Complementar 85/2001.
Para tanto, despontam: a) inexistência de auto de
infração; b) ausência dos requisitos estampados no art. 35 da LC n.° 85/2001; c)
inexistência da penalidade de “cassação da permissão”; e, d) incompetência para
apurar e penalizar suposta irregularidade.
Vejamos!
a) da inexistência do auto de infração
A Lei Complementar 085/2001, que dispõe acerca
do serviço de táxi no Município de Florianópolis, prevê expressamente que,
dependendo de sua natureza ou tipicidade, as infrações poderão ser constatadas
pela fiscalização em campo e/ou em seus arquivos (art. 33).
De sorte que, constatada a infração, será lavrado o
auto de infração, entregue pessoalmente ou via postal mediante recibo ou aviso de
recebimento (AR), sendo lavrada de ofício no Órgão Gestor a notificação da multa
(art. 34).
6
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
não se tem notícia de sua perfectibilização.
fls. 7
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
Porém, em se tratando de revogação da permissão,
decorrente do descumprimento das cláusulas contratuais, a infração não será
imbuída por meio de mero auto de infração, mas sim através de processo
administrativo, conforme prevê expressamente o art. 37, inc. VII, da Lei
Complementar n.° 85/2001.
Trocando em miúdos, pode-se afirmar que para os
necessário a averiguação por meio de mero auto de infração. Contudo, em se
tratando de revogação da concessão
decorrente de violação aos ditames
contratuais, como ocorrido no caso em debate
a aferição se dá mediante processo
administrativo.
Fato que, por si só, torna dispensado a edição de
auto de infração, bem como dos requisitos que compõe a sua formulação.
b) da inexistência da penalidade de “cassação da
permissão”
A legislação de regência prevê como pena pela
inobservância das disposições normativas: a) advertência escrita; b) multa; c)
suspensão temporária do exercício da atividade de condutor do veículo de táxi; d)
cassação do registro de condutor auxiliar; e) cassação do registro de condutor
permissionário; f) cassação das permissões de empresa permissionária; e, g)
revogação da permissão.
Embora seja inquestionável a inexistência de
“cassação da permissão”, já que todo o atributo normativo é referendado à cassação
do “registro de condutor auxiliar”, do “registro do condutor permissionário” e das
“permissões de empresa permissionário”; não é preciso deter muito conhecimento
técnico e jurídico para averiguar que a referencia à “cassação da permissão” faz
7
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
atos penalizantes com advertência, multa e, até mesmo cassação do registro, é
fls. 8
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
alusão direta à “revogação da permissão”, prevista no art. 37, inc. VII, da LC 85/01.
Isso porque, a aplicação da pena de revogação da
permissão é decorrência direta do descumprimento das cláusulas contratuais
previstas no Contrato de Adesão de Permissão. Fato que, embora nominado
diversamente, possui o mesmo resultado final. Ou seja, há, ao que tudo indica, mera
sinonímia incapaz de resultar em vício incorrigível, pois, do contrário, estaríamos
público.
c) do vício de competência
Segundo a Lei Complementar 85/2001 (que dispõe
acerca do serviço de táxi no Município de Florianópolis), a aplicação das
penalidades previstas nos itens IV a VII do art. 37 serão de exclusiva competência
do titular do Órgão Gestor (art. 41, § 5.°). E como órgão gestor, a legislação em
comento indica o núcleo de transporte (art.2.°, inc. XIV).
Contrariamente, o Prefeito Municipal, por meio do
Decreto n.° 12.244/2013, criou uma comissão para avaliação e regularização das
permissões referentes ao serviço de táxi no Município, órgão de deliberação
coletiva, vinculada ao Gabinete do Prefeito, incumbida de discutir, analisar, planejar
e propor medidas que julgar necessárias ao fiel cumprimento da legislação pátria.
Tal comissão recebeu poderes para instaurar
processos administrativos para a eventual cassação das permissões consideradas
irregularidades ou ilegais, recomendando ao Chefe do Poder Executivo que edite os
atos administrativos necessários para a aludida cassação (art. 2.°, inc. I).
Ou seja, de forma diversa daquela estabelecida pela
Lei Complementar Municipal, o Prefeito de Florianópolis avocou para si a
competência que fora firmada de forma exclusiva ao Órgão Gestor de Transporte.
8
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
privilegiando o formalismo exacerbado em detrimento da primazia do interesse
fls. 9
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
Em que pese tenha o Poder Executivo poder
hierárquico para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a
autuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os
servidores do seu quadro pessoal; tal poder não pode ser elevado ao ponto de
suprimir ou imiscuir o que é legal e lícito.
Na mesma esteira, segue o poder de avocação
hierárquico quando houver motivos relevantes para a substituição. Porém, há de se
ter em mente que não pode ser avocada atribuição que a lei expressamente confere
a determinado órgão ou agente como de competência exclusiva.
Nesse sentido, lecionam Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo: “Embora a avocação deva ser realizada apenas excepcionalmente, a
Lei 9.784/99 nada dispõe acerca de competências que não possam ser avocadas. A
doutrina preleciona que a avocação não é possível quando se tratar de competência
exclusiva do subordinado, o que nos parece irrefutavelmente lógico”.
De forma específica, mas com aplicação direta face
o princípio da simetria, Regina Maria Macedo Nery Ferrari assenta que as
competências firmadas aos ministros são de ordem constitucional; portanto, não
compete, por exemplo, ao Presidente emitir atos e decretos na área de sua
atribuição, sem o seu referendo, sob pena de nulidade ou inconstitucionalidade.
Com isso, verifica-se que a partir do momento que a
Lei Complementar instituiu competência exclusiva ao Órgão Gestor para instaurar e
julgar o processo administrativo penalizador, não poderia o Chefe do Executivo
avocar para si atribuições legais e específicas.
Em suma, tendo a legislação municipal expedido
atribuição exclusiva ao órgão gestor municipal, somente este detinha a competência
9
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
corolário direto do poder hierárquico -, do qual, só deve ser adotada pelo superior
fls. 10
ESTADO DE SANTA CATARINA
PODER JUDICIÁRIO
Comarca da Capital
1ª Vara da Fazenda Pública
para promover a instauração do processo administrativo, bem como aplicar a
penalidade imposta.
Deste
modo,
aparentemente,
há
vício
de
competência permeando a legalidade do processo administrativo imposto.
2. Do periculum in mora
possível vizinhança de um édito condenatório.
Da decisão
Diante do exposto, DEFIRO a liminar perseguida
para determinar que as autoridades coatoras se abstenham de cassar, suspender,
cancelar, anular ou praticar atos que venham impossibilitar a atividade dos
permissionários e motoristas auxiliares, sem que seja dado o devido resguardo as
disposições normativas estabelecidas na LC n.° 85/01.
Ao Ministério Público.
Cumpra-se e Intimem-se.
Florianópolis (SC), 16 de dezembro de 2013.
Luiz Antônio Zanini Fornerolli
Juiz de Direito da 1ª Vara da
Fazenda Pública
10
Endereço: Rua Gustavo Richard, 434, Fórum, Centro - CEP 88010-290, Fone: 48, Florianópolis-SC - E-mail: [email protected]
Este documento foi assinado digitalmente por LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.
Se impresso, para conferência acesse o site http://esaj.tjsc.jus.br/esaj, informe o processo 1000110-16.2013.8.24.0023 e o código B6549B.
O periculum in mora, por sua vez, está travado na