2013
APRESENTAÇÃO
Caro leitor,
Esta é a primeira edição da Revista eletrônica JurisPlan que nasce com o
compromisso do Instituto de Ensino Superior Planalto - IESPLAN de ofertar uma
formação sólida e crítica na área do direito, seja na sua dimensão humanística ou
mesmo técnica, voltada para a importância da pesquisa. O lançamento deste
periódico eletrônico representa a consolidação do espaço de uma publicação
destinada à propagação da pesquisa científica sem descuidar de sua relevância como
ciência social aplicada e uma conquista para implementação do avanço científico
desta instituição de ensino.
A revista possui conteúdo multidisciplinar da área jurídica e esta primeira edição
eletrônica traz artigos elaborados por alunos da instituição, com os respectivos
orientadores, referentes aos Trabalhos de Conclusão de Curso que se destacaram
tanto por sua perspicácia temática, como pela exitosa pesquisa realizada, celebrando
com primazia o encerramento do curso de graduação, o primeiro para passo para a
imersão científica.
O trabalho de escolha deste Conselho Editorial teve como foco de análise o
conteúdo dos trabalhos escolhidos além da estrita observação das regras da
Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, nomeadamente, as NBRs
6021:2003 e 6022:2003 e as pertinentes do CB-14 d. Foram, então, selecionados oito
artigos, sendo um deles de autoria de aluno do IESPLAN juntamente com sua
professora orientadora, os quais representam pesquisas realizadas pelo corpo
docente da IES na construção dos trabalhos de conclusão de curso.
São objetivos da Revista Eletrônica JurisPlan estimular e promover
o
conhecimento tornando-se um mecanismo dinâmico para reflexão sobre os desafios
emergentes da sociedade moderna.
Tenham todos uma ótima leitura!
INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR PLANALTO
ATO DO DIRETOR-GERAL Nº 01/2014, de 05/02/2014
O Diretor-Geral do INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR PLANALTO –
IESPLAN, no uso de suas atribuições previstas no art. 10 do Regimento Geral,
CONSIDERANDO a necessidade de publicar o 2º número do periódico
JURISPLAN – Revista Jurídica do Curso de Direito do IESPLAN, ISSN 2238-6440,
R E S O L V E:
Nomear
os
colaboradores
abaixo
relacionados
para
constituírem
o
CONSELHO EDITORIAL que terá a função de analisar e avaliar os artigos a serem
publicados. no periódico JURISPLAN – Revista Jurídica do Curso de Direito do
IESPLAN.
Art. 1º - O Conselho Editorial será composto por Professores Internos, Professor Externo e por um
representante do Centro Acadêmico de Direito – CADir.
§ 1º - Integra o Conselho Editorial os Professores Internos Celma Nunes Franco Osorio, Danilo da Costa
Ribeiro, Eduardo Silva Cascaes, Júlio Cesar Fonseca Mollica, Nara Josefina Dornelles Graça, Sinval Lucas
de Souza Filho.
§ 2º - Como Professor Externo, Jacques Salomon Crispim Soares Pinto
§ 3º - O CADir é representado pelo discente José Francisco de Sousa.
Art. 2º Fica delegado ao Conselho Editorial a adoção de outras providências
necessárias ao cumprimento do objeto deste ato.
Art. 3º - Revogam-se as disposições em contrário.
Art. 4º - Este ato entra em vigor na data de sua publicação.
REINALDO HERMEDO POERSCH
Diretor-Geral
A Revista JURISPLAN é uma publicação anual do Instituto de Ensino Superior Planalto
IESPLAN.
Mantenedor: Centro de Estudos Superiores Planalto
Diretor-Geral: Prof. Reinaldo Hermedo Poersch
Diretor-Administrativo: Christy Vieira Hutchinson da Silva
Diretor Acadêmico: Prof. José Leopoldino das Graças Borges
Secretária Geral: Adriana Cristina de Oliveira Rocha
Coordenador do Curso de Direito: Prof. Julio Cesar Fonseca Mollica
CONSELHO EDITORIAL
Professores: Celma Nunes Franco Osorio, Danilo da Costa Ribeiro, Eduardo Silva Cascaes,
Júlio Cesar Fonseca Mollica, Nara Josefina Dornelles Graça, Sinval Lucas de Souza Filho.
Aluno Representante do CADIr: José Francisco de Sousa.
Professor Externo: Jacques Salomon Crispim Soares Pinto
EXPEDIENTE:
Organização: Eduardo Silva Cascaes, Júlio Cesar Fonseca Mollica.
Projeto da Revista: Celma Nunes Franco Osorio, Eduardo Silva Cascaes, Júlio Cesar
Fonseca Mollica, Nara Josefina Dornelles Graça, Sinval Lucas de Souza Filho.
Projeto Gráfico:
Revisão: Prof. Jacques Salomon Crispim Soares Pinto
Editoração Eletrônica:
Participação: CADir – Centro Acadêmico de Direito
A FUNÇÃO SOCIAL DO DIREITO: JURISDIÇÃO
Aluno: Alberto da Silva
RESUMO: O presente trabalho aborda a função social do direito, porém,
especificamente o instituto de jurisdição quanto à origem etimológica da palavra, sua
conceituação, formas e princípios, jurisdição em sentido tradicional, moderna e
coloquial, espécies, divisões e o exercício da jurisdição pelo Estado.
Palavras-chave: Jurisdição. Conceitos. Princípios e função jurisdicional.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho aborda a função social do direito, especificamente o Instituto
Jurisdição que significa dizer o direito pelo Estado em caso concreto, com o objetivo
de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a ordem jurídica e a
autoridade da lei. Antes, porém, necessário se faz mencionar a origem etimológica
da palavra jurisdição e a conceituação dos demais elementos inerentes a sua
aplicabilidade jurisdicional e social. Visto que, é inevitável a ocorrência de conflitos
na vida em sociedade e, para resolver tais embates sociais, aplica-se a jurisdição
como forma de resolução de litígios mediante a atuação de um terceiro imparcial e
representando o Estado.
2 CONCEITO
Jurisdição é uma das funções do Estado, mediante a qual terceiro imparcial resolve
os conflitos entre os titulares de interesses tutelados pelo Direito. A palavra
jurisdição1 significa ação de dizer o direito. Pois, historicamente, sabe-se e segundo
(CINTRA; GRINOVER e DINAMARCO, 2002, p. 21) desde a antiguidade da
humanidade não existia um Estado soberano e com autoridade suficientemente forte
para superar os ímpetos individualistas das pessoas e garantir o cumprimento do
direito, nem tão pouco as leis impostas pelo Estado às vontades dos particulares.
Desta forma, qualquer pessoa poderaia com suas próprias mãos e sob sua medida
1
Jurisdição (do latim juris, "direito", e dicere, "dizer") ao poder que detém o Estado para aplicar o direito
ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses e, com isso, resguardar a
ordem jurídica e a autoridade da lei.
tratar de sua pretensão, como acontecia nos casos, por exemplo, da repressão aos
atos criminosos em regime de vingança privada. Para evitar essa pretensão e a luta
de todos contra todos na instintiva busca pela sobrevivência (NEDEL, 2012) afirma
que:
o homem como ser vivo dotado de inteligência e racionalidade, percebe na
juridição forma mais adequada de solução de seus problemas e/ou conflitos,
renunciando a determinada parte de seus direitos e a concepção do Estado,
o qual confere a soberania e o poder/dever de organizar a vida em sociedade,
de forma garantir a segurança e a dignidade a todos os seus indivíduos.
3 FORMAS DE JURISDIÇÃO
Então, a jurisdição é uma forma de o Estado garantir a segurança e a dignidade
a todos os seus indivíduos, podendo ser pelo jus punitionis 2 também denominada de
Autotutela3, inicialmente pelos sues critérios e decisões, sem mediação de órgãos ou
pessoas imparciais, independentes e desinteressadas; pela Autocomposição para
solução de conflitos, que pode ser de três formas, das quais, primeiramente uma das
partes em conflito, ou ambas as partes, abrem mão dos interesses disponíveis; pela
dessistência que é um ato unilateral de renúnciar ou abrir mão da pretensão e pela
submissão que consiste em abdicar à resistência oferecida à pretensão e a transação
através de um acordo para promover concessões recíprocas entre as partes em
conflitos4. Essas formas, pelos vistos, representam uma solução circunstâncial e
parcial dos conflitos, já que dependem da vontade e da atividade de uma ou de ambas
as partes envolvidas. Assim, percebendo-se dessa ineficácia, passou adotar a
2
O jus punitionis quer dizer o direito que o Estado tem de punir, o poder-dever de punir.
3
A autotutela é um dos três métodos de solução de conflitos, conjuntamente com a autocomposição e
a jurisdição, sendo a mais primitiva, nascida com o homem na disputa dos bens necessários à sua
sobrevivência, representando a prevalência do mais forte sobre o mais frágil.
4
O termo conflito pode ser definido como o conjunto de duas ou mais hipotéticas situações que são
exclusivas, isto é, que não podem ter lugar em simultânea (por serem incompatíveis). Para o Alemão
Ralf Dahrendorf, que foi sociólogo, filósofo e político, 1929 - 2009, o conflito é um facto social
universal e necessário, que se resolve com a mudança social, tendo a sua origem na dialéctica do
materialismo e na luta de classes. Todas as situações de conflito são antagônicas e perturbam a ação
ou a tomada de decisão por parte da pessoa ou de grupos. Trata-se de um fenômeno subjetivo,
muitas vezes inconsciente ou de difícil percepção. As situações de conflito podem ser resultado da
concorrência de respostas incompatíveis, ou seja, um choque de motivos, ou informações
desencontradas.
Arbitragem5 alternativa ao Poder Judiciário de dirimir conflitos, através da qual as
partes podem estabelecer em contrato ou simples acordo em utilizar o juízo arbitral
para solucionar controvérsia existente ou eventual, em vez de procurar o poder
judiciário, cuja sentença decorrente é atribuida o mesmo efeito da convencional e
obrigatória entre ambas às partes.
Seguindo esse entendimento (CORREIA, 2009 p.43.) explica que:
o agigantamento natural do Estado, inicialmente desenhada
nos escritos de Aristóteles e de John Locke, posteriormente
sistematizado e aprimorado por Montesquieu, em sua obra
clássica “O Espírito das Leis6”, promoveu a tripartição de
Poderes, a partir da ideia de que o próprio poder deve controlar
o poder, em: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder
Judiciário, consequentemente à divisão de suas competências
e funções a serem exercidas exclusivamente pelo Estado.
Portanto, a jurisdição refere-se ao poder que detêm o Estado para aplicar o direito
ao caso concreto, com o objetivo de solucionar os conflitos de interesses e, com
isso, resguardar a ordem jurídica e a autoridade da lei.
4 JURISDIÇÃO EM TRÊS CONCEPÇÕES
A jurisdição em sentido tradicional competia apenas aos órgãos do Poder Judiciário
atuarem para pacificar as pessoas conflitantes, eliminar os conflitos e fazer cumprir o
preceito jurídico pertinente a cada caso que lhe é apresentado em busca de solução.
Todavia, modernamente, já se aceita a noção de que outros órgãos também
podem exercer a função jurisdicional, desde que exista previa autorização
constitucional, como no caso da competência dada pelo art. 52, da CF7/1988, ao
O significado da palavra “arbitragem” é derivado do latim “arbiter”, que significa juiz, jurado. Na
linguagem jurídica a arbitragem é um caminho alternativo ao Poder Judiciário de dissolver conflitos,
em que as partes celebram em contrato ou através de um simples acordo que vão dispor do juízo
arbitral para resolver controvérsia existente ou eventual em vez de buscar o Judiciário. A Lei de
Arbitragem nº 9.307, de 23/09/1996, conhecida como Lei Marco Maciel foi criada especificamente
para introduzir no sistema brasileiro o juízo arbitral.
5
6
(L'Esprit des lois), publicado em 1748, é o livro no qual Montesquieu elabora conceitos sobre formas
de governo e exercícios da autoridade política que se tornaram pontos doutrinários básicos da ciência
política. Suas teorias exerceram profunda influência no pensamento político moderno. Elas inspiram a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, elaborada em 1789, durante a Revolução Francesa.
7
CF/1988 - Constituição da República Federativa do Brasil de 1998– Art. 52. São de exclusiva
competência do Senado Federal: Processar e julgar: Presidente da República, Vice Presidente,
Ministros do Supremo Tribunal Federal, Membros do Conselho de Justiça e do Conselho Nacional do
Senado Federal para julgar o Presidente da República nos crimes de
responsabilidade. Em direito administrativo8 também se fala em "jurisdição
administrativa9", ou em jurisdição simplesmente como o limite da competência
administrativa de um determinado órgão público. No sentido coloquial, a palavra
jurisdição designa o território (estado ou província, município, região, país, paísesmembros etc.) sobre o qual este poder é exercido por determinada autoridade ou
Juízo. Assim, (SILVA, 1997), acrescenta conceituando a Jurisdição como uma
função reflexa do Estado e de sua soberania de dizer o direito, a partir do momento
em que foi proibida a autotutela dos interesses individuais em conflito, por
comprometimento a paz jurídica, reconhecendo-se, desta forma, que o Estado reúne
melhores condições de dirimir os litígios, por nele presumir interesse em assegurar a
ordem jurídica estabelecida.
4 PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
São os princípios da jurisdição: Princípio Atividade substitutiva, é um princípio em
que o Estado atua como substituto dos indivíduos, para dizer o direito e compor a
lide; Princípio da Unidade da jurisdição é um atributo da soberania estatal, uma e
indivisível; Princípio Atuação do direito é um meio da atividade processual
realizada para a manutenção e a concretização do direito, a partir das normas
emanadas pelo Estado e impostas aos indivíduos, visa ao controle social, bem como
a satisfação de interesses individuais, quanto à concretização dos interesses
coletivos da sociedade como um todo; Princípio Inércia10 caracteriza-se pelo
entendimento de que a iniciativa da instauração da ação deve ser da parte
interessada, ou seja, do titular da pretensão, jamais do órgão de jurisdição. Reflete
os princípios cautelosos da Lei, que adota a proibição de iniciativa do órgão
jurisdicional, para a instauração da ação, isto é concede tão somente à parte
Ministério Público, Procurador-Geral da República, Advogado-Geral da União e, nos crimes conexos
ao Presidente e Vice, Ministros de estado, Comandantes das Forças Armadas; Escolher: Ministros do
Tribunal de Contas indicados pelo Presidente da República, Presidente e Diretores do Banco Central
do Brasil, Procurador-Geral da República, Chefes de Missão Diplomática e outros cargos que a lei
determinar; Autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados,
do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios; Fixar, por proposta do Presidente da República,
limites globais para o montante da dívida consolidada da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios.
8
Direito administrativo é um ramo autônomo do direito público interno que se concentra no estudo do
núcleo da Administração Pública e da atividade de seus integrantes. Tal disciplina tem por objeto os
órgãos, entidades, agentes e atividades públicos, e a sua meta é a sistematização dos fins desejados
pelo Estado, ou seja, o interesse público.
9
Em direito administrativo a "jurisdição administrativa" seria simplesmente como o limite da
competência administrativa de um órgão público, é caso de um conjunto dos órgãos aos quais se
encontra entregue a justiça administrativa, ou seja, os Tribunais Administrativos .
Art. 2°, CPC, “Nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a
requerer, nos caos e forma legais”.
10
interessada na ação o dever de provocar o exercício de tal função; Princípio da
Definitividade respaldado pelo instituto jurídico de coisa julgada, significa que às
decisões proferidas em juízo se tornam imutáveis, não sendo, consequentemente,
suscetíveis de modificações, quer por vontade das partes, quer por vontade da Lei;
Princípio da Investidura decorre dos preceitos emergentes do direito
administrativo, em que o funcionário público é considerado uma pessoa legalmente
investida em cargo público, dependendo da aprovação prévia em concurso público
de provas ou de provas e títulos, preceito consagrado na Constituição Federal de 88,
Art11. 37, II.; Princípio de Indelegabilidade o qual consagra que a jurisdição é
indelegável porque, uma vez investido na função, não pode o juiz delegar, para
quem quer que seja, suas atribuições funcionais; Princípio da Aderência ao
Território pressupõe um território no qual deverá ser exercida a jurisdição, como por
exemplo, o supremo Tribunal Federal exerce jurisdição sobre todo país. O mesmo se
dá com o Superior Tribunal de Justiça, Tribunal de cada estado, que por sua vez, se
divide em circunscrições12–comarcas13, distritos14 -, em cada uma delas exercendo
jurisdição os respectivos juízes, ou juiz, desde que legitimamente investidos. Os
juízes exercem jurisdição nos limites da circunscrição territorial que lhes é traçada
pelas leis de organização judiciária, não pode ser exercida fora do território fixado ao
juiz; Princípio da Indeclinabilidade é o dever inafastável que tem o Estado de
prestar a tutela jurisdicional a quem o solicita, não podendo declinar do seu dever de
apreciar todas as questões que são submetidas ao seu arbítrio, por ser uma garantia
constitucional proporcionada aos indivíduos que buscam na atividade judiciária a
solução para os seus conflitos de interesses. Desta forma, sob nenhuma alegação o
juiz jamais pode recusar de julgar todos os casos que lhe são submetidos, uma vez
atendidos, os critérios de distribuição de competência e aos demais requisitos, salvo
11
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998). II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação
prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo
em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998).
12
Área de limites bem definidos sobre a qual se exerce determinada autoridade (jurídica, eclesiástica,
eleitoral etc.).
13
Comarca é termo jurídico que designa uma divisão territorial específica, indica os limites territoriais
da competência de jurisdição de um determinado Tribunal de 1.ª Instância (Penal, Investigação
Criminal, Administrativo e Fiscal, Família) subdivididas em um ou mais Juízos. Uma ou mais Comarcas
formam um círculo judicial. Por sua vez, os círculos agrupam-se em distritos judiciais. Regra geral, os
territórios das Comarcas correspondem, aproximadamente, aos dos municípios.
14
Distritos são um tipo de divisão administrativa, em alguns países, administrados por um governo
local. Eles variam muito em tamanho, abrangendo regiões inteiras, ou condados, vários municípios, ou
subdivisões de municípios. O termo distrito designa uma divisão de um determinado território, que pode
ser de natureza política, administrativa, militar, judicial, fiscal, policial ou sanitária.
os casos de impedimentos15, nos termos do Art. 134 e de suspeição16 Art. 135, bem
assim, nos preceitos do Art. 126, “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar
alegando lacuna ou obscuridade da lei assim explicitado do Código de Processo
Civil, c/c Art. 126, quando, pelos métodos de interpretação e integração da lei deve
decidir a questão”, ambos da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973, que Instituiu o
Código de Processo Civil; Princípio da Inevitabilidade relacionado ao poder
soberano do Estado determina que as partes da relação processual, uma vez
instaurada a ação, ficam em situação de sujeição em relação ao Estado-Julgador, no
que se refere ao acatamento inevitável de sua decisão e de suas ordens, no
comando do processo.
5 ESPÉCIES E DIVISÕES DE JURISDIÇÃO
Conceitos fundamentais na classificação científica dos fatos ou fenômenos de
uma forma geral, utilizados pela doutrina que é o conjunto de princípios que servem
de base a um sistema religioso, político, filosófico, militar, pedagógico, entre outros.
Neste caso, Doutrina jurídica é o resultado de estudos de pensadores, juristas e
filósofos do direito sobre fenômenos ligados ao relacionamento e à conduta humana
e sua aplicação no campo jurídico. Alexandre Sturion de Paula17 afirma que, segundo
15
Art. 134, CPC, É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário: I de que for parte; II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito funcionou como
órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha; III - que conheceu em primeiro
grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão; obs.dji.grau.5: Ação Rescisória Impedimento - Participação do Julgamento Rescindendo - Súmula nº 252 - STF. IV - quando nele estiver
postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu consanguíneo ou afim,
em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau; V - quando cônjuge, parente, consanguíneo ou
afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau; VI - quando for órgão de
direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.
16 Art. 135 -
Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando: I - amigo íntimo ou inimigo
capital de qualquer das partes; II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge
ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau; III - herdeiro presuntivo,
donatário ou empregador de alguma das partes; IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o
processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender
às despesas do litígio; V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.
17
PAULA, Alexandre Sturion de. Jurisdição: conceito, escopos e espécies Disponível em:
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/1689/Jurisdicao-conceito-escopos-e-especies>. Acesso
em: 11 de abr. de 2013.
a doutrina, há duas espécies básicas de jurisdição, a jurisdição contenciosa18 e a
jurisdição voluntária19.
A contenciosa é delimitada em: Jurisdição Comum e Jurisdição Especial. A
jurisdição comum divide-se em civil e penal, incluso na civil as demandas de natureza
comercial, previdenciária e administrativa com o âmbito de atuação nas esferas
federal, estadual e distrital enquanto que a Jurisdição Especial divide-se em
trabalhista, militar e eleitoral.
A jurisdição trabalhista é exclusivamente federal, ou seja, pertence à Justiça
Federal, ressalvado casos onde não haja cobertura por esta justiça especializada,
ocasião em que o juiz estadual comum deve desempenhar as funções próprias do
magistrado trabalhista, ambas as jurisdições possuem primeira e segunda
instâncias, o que possibilita análise das decisões pelos Tribunais Superiores
competentes a cada decisão, conforme o entendimento pacífico dos (STJ, TST, STM,
TSE). Marco Tullio Zanzucchi apud Alexandre Sturion de Paula afirma também que “o
escopo da jurisdição possui duas divisões, uma imediata (pelas leis) e outra mediata
(costumes princípios, jurisprudências, doutrinas). A primeira consiste na realização
dos interesses que ficaram insatisfeitos, e no mediato em razão da integração do
direito objetivo”. Percebe-se assim que a jurisdição tem por objetivo substituir as
partes e assegurar ao pretendente àquilo que lhe é por direito se a lei fosse respeitada.
6 EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO E A CAPACIDADE DE DECISÃO DO ESTADO
Para (CINTRA; GRINOVER e DINAMARCO, 2002) a jurisdição é:
ao mesmo tempo, poder, função e atividade. Como poder, é manifestação do
poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e
impor decisões. Como função, expressa encargo que têm os órgãos estatais
de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização
do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de
atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei
lhe promete.
18
Júnior Theodoro: A jurisdição contenciosa é a atividade pela qual o juiz compõe os litígios entre as
partes e tem como características a ação, a lide, o processo e o contraditório ou sua possibilidade. O
objetivo da jurisdição contenciosa é alcançado mediante à aplicação da lei, onde o juiz outorga a um
ou a outro dos litigantes o bem da vida disputado, e os efeitos da sentença, uma vez transitada em
julgado, adquire definitivamente, imutabilidade frente às partes e seus sucessores.
19
Idem. Jurisdição Voluntária ou Graciosa é uma espécie da qual não há litígio, não há processo, no
termo técnico da palavra, havendo meramente uma medida judicial de caráter administrativo. Há
interessados, e não partes. Nega-se a existência de coisa julgada, não sendo Jurisdição propriamente,
todavia, administração pública de interesses privados por intermédio de juiz nos casos expressamente
previstos em lei.
Assim, realçam a “importância do exercício da jurisdição e da capacidade de
decisão na vida do Estado em todos os setores de suas atividades, quer exercendo
diretamente ou comandando o exercício do poder da jurisdição nacional: decide em
abstrato, mediante normas de conduta ou de organização e, em concreto, em sede
propriamente política, ou administrativa, ou jurisdicional”.
Para desempenhar sua função estatal pacificadora ou jurisdicional, o Estado
moderno exerce o seu poder que abrange a capacidade de dirimir os conflitos que
envolvem as pessoas entre si, inclusive o próprio Estado, ora decidindo sobre as
pretensões apresentadas ora imperativamente impondo as decisões visando às três
ordens de finalidades: Finalidade Social que é a educação para o exercício dos
próprios direitos e respeito aos direitos alheios; Finalidade Política que diz respeito à
preservação do valor liberdade, a oferta de meios de participação nos destinos da
nação e do Estado, bem com a preservação do ordenamento jurídico e da própria
autoridade desta finalidade política e, Finalidade Jurídica que corresponde à atuação
da vontade concreta do direito.
O Estado exerce também sua jurisdição decidindo para si próprio e pautando
sua conduta pelas decisões antes tomadas, determinando as condutas a ter, bem
como cria situações jurídicas novas, acrescendo-lhes o atributo de certeza, que
combinado com decisão e ação permite que seja operacionalmente adequado para a
execução dos objetivos programados.
Nesse contexto, a consecução dos objetivos da jurisdição, particularmente daquele
relacionado com a pacificação e a justiça, faz com o Estado institua o sistema
processual20, estabelecendo normas a respeito do direito processual, assim como
cria órgãos jurisdicionais, de forma, exercer através deles o seu poder e sua função
fundamental que é promover a plena realização dos valores humanos, destacando
sua função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que
afligem as pessoas, ao mesmo tempo como advertência quanto à necessidade de
fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça - bem comum do
Estado moderno. (ROCHA, 2009, p. 64) reforça dizendo à medida que a sociedade
se torna complexa, o Estado moderno tem como uma das tarefas a assegurar e
garantir a eficácia dos direitos em última instância nos casos concretos, inclusive
recorrendo à força, quando for necessário para realização da justiça e na
manutenção do ordenamento jurídico.
Os sistemas processuais, no viés jurídico – significa um conjunto de normas, coordenadas entre si,
intimamente correlacionadas, que funcionam como uma estrutura organizada dentro do ordenamento
jurídico, ou seja, é um conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento
político de cada Estado, que estabelecem as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito no
caso concreto.
20
Alexandre Sturion de Paula chama atenção para o fato de que a autotutela,
datada desde os primórdios da civilização, consistia na defesa dos direitos através do
emprego de diversos instrumentos, tais como a força bruta e os meios bélicos, que
esta modalidade de solução de conflitos ainda perdura nas sociedades
contemporâneas através do esforço imediato, como nos termos do artigo 1210 do
Código Civil vigente, onde o possuidor turbado ou esbulhado tem direito de resistir por
suas próprias forças, desde que o exercício da autotutela seja feita de forma imediata,
isto é, não contrariando ou excluindo a adoção de medidas outras possibilitadas pela
jurisdição.
Portanto, a jurisdição é primordial para garantia de existência do Estado
Democrático de Direito, a permanência e manutenção do ordenamento jurídico e a
respeitabilidade, conforme preceitua o art. 5, inciso XXXV, da Constituição Federal de
1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito,
bem assim, o juiz não se eximirá de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou
obscuridade da lei” No julgamento da lide caberá o juiz aplicar as normas legais; não
as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.
(Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973).
7 CONCLUSÃO
A jurisdição é uma função essencial, necessária para solução de conflitos
inerentes à vida em sociedade de forma justa e eficaz e, é uma atividade pública,
monopólio do poder judiciário, embora haja decisões de contenciosos administrativos,
estes não impedem a atuação ou exercício da atividade jurisdicional, nos termos do
art. 5º, XXXV, e age por provocação do interessado perante o Estado-Juiz.
Percebe-se ainda em sede de pensamento conclusivo da pesquisa que o
instituto aqui abordado jurisdição tem como natureza a atuação da aplicação concreta
da Lei, quando da aplicação ao caso sob a tutela do Estado, mediante o exercício de
seu poder pelos órgãos jurisdicionais.
REFERÊNCIAS
BRASIL. REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. LEI Nº 9.307, de 23 de setembro
de 1996. Dispõe sobre Arbitragem. Publicada em Brasília, 23 de setembro de 1996.
CAMPOS, Roberto et al. Ralf Dahrendorf-Biografia. In: artigo Leis da política de
19 de dezembro de 1999. Disponível em:
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Ralf_Dahrendorf>. Acesso em: 10 de abr. de 2013.
CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DNIAMARCO,
Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 17. ed São Paulo: Malheiros Editores,
2001, Cap. 11, p. 131.
CORREIA, Marcus Orione Gonçalves. Teoria Geral do Processo. 5. ed. São Paulo:
Saraiva 2009, p. 43-60.
DNIAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalização do Processo. 10. ed. São
Paulo: Malheiros Editores, 2002.
JÚNIOR THEODORO, Humberto. Repensando o Direito: processo civil–espécies
de jurisdição. Disponível em:
<http://repensandodireito.blogspot.com.br/2007/10/aula-processo-civil-1-espciesde.html>. Acesso em: Acesso em: 10 de abr. de 2013.
NEDEL, Amanda Rocha. O conceito de jurisdição na atualidade. ANIMA: Revista
Eletrônica do Curso de Direito das Faculdades OPET. Curitiba. Ano III nº 7, p. 1-10,
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ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10. ed. São Paulo:
Atlas, 2009. Parte II, p. 59.
SILVA, José Milton da. Teoria Geral do Processo. Rio de Janeiro: Forense. Cap.
VII, p. 69.
RISCO BIOLÓGICO: subjetividade na avaliação do direito ao adicional de
insalubridade
André Teixeira Marins21
RESUMO: O presente artigo visa abordar a complexidade de se determinar o direito do
trabalhador ao adicional de insalubridade, em decorrência do risco biológico, a partir dos
conceitos de intermitência, habitualidade, eventualidade, permanência, insalubridade. O
engenheiro e o médico do trabalho são os profissionais responsáveis pela avaliação
qualitativa das condições de trabalho, de acordo com os parâmetros estabelecidos pela
legislação. Os limites de tolerância e os requisitos técnicos visando a caracterização de
atividade ou operação insalubre, e o pagamento de adicional de insalubridade são
estabelecidos pela Norma Regulamentadora n. 15. Os limites de exposição são valores de
referência, tolerados como admissíveis, para fins de exposição ocupacional. Para determinar
estes valores, são utilizados estudos epidemiológicos, analogia química e experimentação
científica, o que dá azo a subjetividade na avaliação qualitativa das condições de trabalho que
ensejam o direito ao adicional de insalubridade.
Palavras-chave: Condições de Trabalho. Adicional de Insalubridade. Subjetividade do laudo
pericial.
21
Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Planalto - IESPLAN.
1 INTRODUÇÃO
As transformações observadas nas relações de trabalho, ao longo de séculos, foram
de fundamental importância para atingir o grau de evolução atualmente observado. As
conquistas dos trabalhadores ocorreram de forma progressiva, à medida que as suas lutas
se intensificaram, na busca dos seus direitos e melhores condições de trabalho.
De acordo com Martins (2003)22, foi a partir do século XVIII que se passou a ter
preocupação com a saúde do trabalhador. Com o advento da Revolução Industrial e de novos
processos industriais, começaram a surgir doenças e acidentes decorrentes do trabalho. A
partir desse momento, observou-se a necessidade de elaboração de normas para melhorar
o ambiente de trabalho, de modo que o trabalhador não seja prejudicado.
Para Adamovich (2009)23, à medida que o trabalho passou a apresentar altos índices
de insalubridade e periculosidade, devido à intensificação da industrialização ocorrida em
praticamente todas as partes do planeta, concomitantemente foram surgindo associações,
sindicatos e várias formas de organizações com o intuito de preservar as conquistas e garantir
um ambiente que proporcione melhores condições de trabalho.
Segundo Nascimento (2001)24, atualmente, pode-se considerar a legislação
trabalhista brasileira uma das mais garantistas e eficientes que existem, buscando resguardar
as conquistas dos trabalhadores no decorrer das décadas.
Essas garantias começam com Constituição Federal/88, a qual, em seu art. 7º, XXIII,
assegura aos trabalhadores brasileiros um adicional, sobre sua remuneração, para aquelas
atividades laborativas consideradas penosas, insalubres ou perigosas.
Caracterizadas as condições de insalubridade, o percentual do adicional a que faz
jus o trabalhador irá variar, de acordo com a natureza, a intensidade e o tempo de exposição
aos agentes nocivos.
Entretanto, as condições de trabalho deverão ser avaliadas pelas autoridades
competentes em matéria de segurança e saúde do trabalhador, devendo a insalubridade ser
comprovada por laudo técnico de Engenheiro de Segurança do Trabalho ou Médico do
Trabalho, devidamente habilitado, o qual irá fixar o percentual do adicional devido aos
22
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2003.
ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von . Comentários à Consolidação das Leis
do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
24 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do
direito do trabalho - relações individuais e coletivas do trabalho. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
23
empregados expostos à insalubridade, quando não for possível sua eliminação ou
neutralização.
O artigo, dentro de sua delimitação temática visará abordar a complexidade de se
determinar o direito do trabalhador ao adicional de insalubridade, em decorrência do risco
biológico, uma vez que devem ser considerados vários conceitos como intermitência,
habitualidade, eventualidade, permanência, insalubridade dentre outros, levando-se em
conta que a avaliação realizada pelo profissional competente, nestes casos, é qualitativa,
devendo ser realizada no local de trabalho, de acordo com os parâmetros estabelecidos pela
legislação, e que na maioria das vezes, está sujeito a influências subjetivas.
O presente trabalho visa demonstrar a existência de subjetividade no processo de
avaliação qualitativa das condições de trabalho que ensejariam o direito ao adicional de
insalubridade, por meio da verificação dos aspectos legais da Norma Regulamentadora n. 15
no que se refere aos critérios qualitativos em relação aos agentes biológicos, além de uma
análise do entendimento jurisprudencial acerca do adicional de insalubridade no que se refere
às atividades que envolvem os agentes biológicos.
Por meio do presente trabalho, utilizando-se de pesquisa bibliográfica, análise
jurisprudencial e doutrinária, será demonstrado que existe uma grande influência de aspectos
subjetivos na avaliação qualitativa do ambiente de trabalho, pelo profissional competente.
Avaliação esta que consiste na prova técnica necessária para a concessão ou não do
adicional de insalubridade.
Justifica-se o presente artigo frente às inúmeras controvérsias que cercam o tema,
quais sejam, a dificuldade em se delimitar, com a maior objetividade possível, os aspectos
relativos à avaliação qualitativa nas condições do ambiente de trabalho que podem ensejar a
percepção do adicional de insalubridade para o trabalhador.
Dessa forma, busca-se lançar luzes e direcionar o foco de discussão para essa
questão, na prática bastante polêmica, entre os profissionais responsáveis pela elaboração
dos laudos técnicos, Engenheiros de Segurança do Trabalho ou Médicos do Trabalho, e pelos
julgadores ao apreciarem lides relativas ao assunto.
2 A INSALUBRIDADE NO AMBIENTE DO TRABALHO
A Consolidação das Leis Trabalhistas em seus artigos 189 a 197 regulamenta as
atividades insalubres e perigosas, sua existência, mecanismos de fiscalização e sua
eliminação.
Assim, faz-se necessária uma análise decorrente dos aspectos conceituais que
envolvem os riscos no ambiente de trabalho, como a insalubridade e a periculosidade, os
quais caracterizam e justificam o adicional de insalubridade.
O conceito legal de insalubridade encontra-se no artigo 189 da Consolidação das
Leis do Trabalho25:
Art. 189. Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas
que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos.
A insalubridade pode ser classificada conforme o tipo de agente causador, ou seja,
por agentes físicos (ruído, vibrações, calor, frio, umidade, etc); por agentes químicos (poeira,
gases, vapores, névoas e fumos); e por agentes biológicos.
Segundo Vendrame podem ser consideradas duas premissas básicas para a
constatação da existência da insalubridade, quais sejam, a intensidade ou concentração do
agente e o tempo de exposição a esses agentes, onde a “intensidade do agente está ligada
à concentração ou ao quantum do agente a que o trabalhador está sendo submetido. O
tempo de exposição é o período em que o trabalhador está sujeito a tal agente”. 26
Nesse sentido, deve haver um equilíbrio entre essas variáveis para que se possa
caracterizar a insalubridade, uma vez que:
[...] grandes exposições a ínfimas concentrações do agente, ou, ainda, o
inverso, grandes concentrações por infinitésimos lapsos de tempo jamais
25
BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452 de, de 1º de maio de
1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Diário Oficial, Brasília-DF, 09 de agosto de 1943.
26 VENDRAME, Antônio Carlos F. Curso de introdução à perícia judicial. São Paulo: LTr,
1997. p. 3
alcançariam a dose, e, portanto, nunca seriam capazes de caracterizar a
insalubridade (VENDRAME, 1997, p. 31)27.
Já na ótica de Saliba e Corrêa28, “a palavra ‘insalubre’ vem do latim e significa tudo
aquilo que origina doença, sendo que a insalubridade é a qualidade de insalubre”.
Consideram, ainda, que no campo da saúde ocupacional, a Higiene do Trabalho é
uma ciência que trata do reconhecimento, avaliação e controle dos agentes agressivos
possíveis de levar o empregado a adquirir doença profissional29.
Outro conceito de extrema relevância é o de Higiene do Trabalho, que de acordo
com Vendrame pode ser considerada como sendo “a ciência e arte que se dedica ao
reconhecimento, avaliação e controle dos riscos ambientais (químicos, físicos, biológicos e
ergonômicos) que podem ocasionar alteração na saúde, conforto ou eficiência do
trabalhador”. 30
É necessário perceber a diferenciação existente entre os conceitos de Higiene do
Trabalho e Medicina do Trabalho onde a primeira possui como função avaliar e corrigir as
condições ambientais a partir de critérios gerais, enquanto a segunda exerce controle de
vigilância direta do estado de saúde do trabalhador 31.
Quanto às especificidades das atribuições de cada um deles:
O Higienista somente tem condições de aplicar técnicas na medida do
conhecimento dos efeitos tóxicos dos materiais. Os valores para agentes tais
como chumbo, mercúrio, benzeno, poeira de sílica e outros materiais, têm
sido altamente pesquisados do ponto de vista biológico, estabelecendo-se
níveis de referência para exposições seguras. De posse desses
conhecimentos, podem aplicar-se os controles de engenharia. Por outro lado,
o médico, uma vez estabelecido o efeito biológico de um contaminante
ambiental, somente tem dois caminhos a seguir, afastar o trabalhador do seu
posto de trabalho ou limitar sua exposição define32
27
VENDRAME, Antônio Carlos F. Curso de introdução à perícia judicial. São Paulo: LTr,
1997. p. 31.
28 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade:
aspectos técnicos e práticos. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 1997. p. 11.
29 Ibidem.
30 Ibidem. p. 32.
31 SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade:
aspectos técnicos e práticos. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 1997. p. 11.
32 VENDRAME, Antônio Carlos F. Curso de introdução à perícia judicial. São Paulo: LTr,
1997. p. 33.
Assim sendo, somente se torna possível tomar ações relativas aos agentes
insalubres a partir do momento que conseguimos quantificá-los, pois dessa forma, o
Higienista do Trabalho e o Médico do Trabalho analisam os resultados comparando com os
parâmetros legais estabelecidos pela legislação.
3 A NORMA REGULAMENTADORA NORMA REGULADORA-15
As normas regulamentadoras, mais conhecidas como NR’s, que dizem respeito à
segurança e medicina do trabalho tiveram sua aprovação em 08/06/78, por meio da Portaria
n. 3.214, do Ministério do Trabalho.
As Normas Regulamentadoras – NR’s, relativas à segurança e medicina do trabalho,
são de observância obrigatória pelas empresas privadas e públicas e pelos órgãos públicos
da administração direta e indireta, bem como pelos órgãos dos Poderes Legislativo e
Judiciário, que possuam empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.
Devem ser observadas, inclusive, pelos trabalhadores avulsos, pelas entidades ou
empresas que contratam os seus serviços e pelos sindicatos representativos das respectivas
categorias profissionais.
Atualmente, existem 33 normas que buscam regulamentar atividades nas mais
diversas áreas, dentre elas: Norma Regulamentadora n. 01 - Disposições gerais; Norma
Regulamentadora n. 04 - Serviços especializados em engenharia de segurança e medicina
do trabalho; Norma Regulamentadora n. 05 - Comissão interna de prevenção de acidentes CIPA; Norma Regulamentadora n. 06 - Equipamento de proteção individual - EPI; Norma
Regulamentadora n. 07 - Programa de controle médico de saúde ocupacional; Norma
Regulamentadora nº 09 - Programa de prevenção de riscos ambientais; Norma
Regulamentadora n. 15 - Atividades e operações insalubres; Norma Regulamentadora n. 16
- Atividades e operações perigosas.
Os critérios de análise das atividades insalubres que envolvem os agentes biológicos
encontram-se expostos no Anexo 14 da Norma Regulamentadora n. 15, o qual estabeleceu
os critérios para a caracterização dos níveis de insalubridade.
Incumbe à NR-15 regulamentar as atividades e operações insalubres, onde os
limites estabelecidos regulam, dentre outros, a exposição e/ou contato com os agentes
biológicos, que deverão ser comprovados por meio de laudos técnicos elaborados a partir da
inspeção do local de trabalho, por meio de critérios qualitativos.
A Norma Regulamentadora 15, cujo título é Atividades e Operações Insalubres
define em seus anexos, os agentes insalubres, limites de tolerância e os critérios técnicos e
legais para avaliar e caracterizar as atividades e operações insalubres e o adicional devido
para cada caso.
As atividades e operações que envolvem o contato permanente com os agentes
biológicos passam por critérios de avaliação qualitativa para a caracterização da
insalubridade, a qual poderá ser definida como de graus máximo e médio.
Nesse sentido, definem Saliba e Corrêa (1997, p. 122)33 que os trabalhos e operações
caracterizadas como insalubres em grau máximo, são aquelas que estabelecem contato
permanente com pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como
objetos de seu uso, não previamente esterilizados; carnes, glândulas, vísceras, sangue,
ossos, couros, pelos e dejeções de animais portadores de doenças infecto-contagiosas
(carbunculose, brucelose, tuberculose); esgotos (galerias e tanques); e lixo urbano (coleta e
industrialização).
Já os trabalhos e operações caracterizadas como insalubres de grau médio, são
aquelas em contato permanente com pacientes, animais ou materiais infecto-contagiantes
em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e
outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana; hospitais, ambulatórios,
postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde de
animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com os animais); contato em
laboratórios, com animais destinados ao preparo de soros, vacinas e outros produtos;
laboratórios de análises clínicas; gabinetes de autópsias; cemitérios; estábulos e cavalariças;
e resíduos de animais deteriorados.
Quanto aos hospitais destinados aos cuidados com a saúde humana, tais critérios
aplicam-se unicamente ao pessoal que tenha contato com pacientes ou manuseie objetos
não esterilizados.
4 ASPECTOS SUBJETIVOS NO PROCESSO DE AVALIAÇÃO QUALITATIVA DAS
CONDIÇÕES DE TRABALHO
33
SALIBA, Tuffi Messias; CORRÊA, Márcia Angelim Chaves. Insalubridade e periculosidade:
aspectos técnicos e práticos. 3. ed. atual. São Paulo: LTr, 1997. p. 122.
A avaliação qualitativa das condições de trabalho, que é o instrumento capaz de
caracterizar uma determinada situação de trabalho como insalubre ou que ofereça certo grau
de periculosidade para o trabalhador, geralmente sofre a influência de aspectos subjetivos os
quais serão decisivos no momento de se avaliar as condições de trabalho.
Os riscos biológicos são decorrentes da propagação de microorganismos, definidos
como grupos de organismos microscópicos, que incluem bactérias, fungos, algas,
protozoários e vírus, onde as principais formas de contaminação se dão pelo contato (direto
ou indireto), por vetores ou pelo ar. Também podem ocorrer devido à ação de artrópodes
como aracnídeos, insetos e crustáceos, responsáveis por mordidas e ferroadas que
produzem inflamações, intoxicações e infecções. E também por plantas que produzem
toxinas e agentes alérgenos, causadores de dermatites, rinites, asmas etc.34.
O mesmo autor assevera que:
Segundo a atual legislação, os agentes biológicos são única e
exclusivamente avaliados por critério qualitativo, restando também grande
controvérsia quanto ao conceito de permanência, pois em alguns casos não
está associado o tempo de exposição ao risco, a exemplo da contaminação
pelo vírus HIV, que inevitavelmente resultará em acidente fatal Assevera35.
Nesse sentido, vale observar a necessidade de bom-senso por parte do perito com
relação à atividade do trabalhador, para que as avaliações com o fito de caracterizar a
insalubridade por agentes biológicos não sejam realizadas de forma errônea.
Dessa forma, o objetivo da NR 15 é apresentar os limites de tolerância e os requisitos
técnicos visando a caracterização de atividade ou operação insalubre visando o pagamento
de adicional de insalubridade, sendo que as atividades que envolvem riscos biológicos podem
ser caracterizadas como de graus máximo e médio, as quais são classificadas conforme o
anexo n. 14 da Norma e se encontram transcritas no anexo 3 deste trabalho.
Nesse sentido, definidas as atividades consideradas insalubres bem como o grau de
insalubridade das mesmas, o profissional responsável pela avaliação qualitativa deverá
analisar, segundo a legislação vigente e as condições de trabalho do trabalhador, a
possibilidade de enquadramento e em qual faixa de insalubridade vem desempenhando a
sua função.
34
VENDRAME, Antônio Carlos F. Curso de introdução à perícia judicial. São Paulo: LTr,
1997. p. 237
35 Idem.
Geralmente é no processo de caracterização das atividades e definição do conceito
de permanência, pelo profissional técnico competente, que surgem as maiores controvérsias
devido aos aspectos subjetivos que envolvem a situação fática.
O Anexo 14 da NR-15 estabelece que o contato deve ser permanente e não
intermitente, habitual ou eventual. Desta forma, pode-se considerar que a legislação é omissa
com relação ao tempo de exposição, frequência de exposição e a que tipo de atividades,
envolvendo os agentes biológicos, deve estar submetido o trabalhador, o que é indispensável
para a caracterização do tipo de contato como: permanente, intermitente, eventual ou
habitual.
Necessário, portanto, que o perito elabore seu laudo com rigor técnico e suporte
legal, com vistas a evitar ao máximo interpretações ambíguas que possam gerar dúvidas no
momento da decisão daquele que estiver analisando o documento.
Segundo Ferreira (2004) “hábito é a disposição adquirida pela repetição frequente de
um ato, uso, costume”36. Nesse sentido, a habitualidade é tudo aquilo que é usual,
costumeiro, rotineiro; que é constante, muito frequente ou comum, enfim, que se transformou
em hábito.
Na visão de Pamplona Filho e Villatore37, para o direito do trabalho, a habitualidade
não se relaciona à realização de uma mesma atividade sempre ou quase sempre ou mesmo
durante a jornada de trabalho, mas relaciona-se à não eventualidade. Daí decorre que o
conceito de permanência relaciona-se ao que é habitual em função da atividade
desempenhada e do conteúdo dessas atividades, inerentes ao cargo ocupado pelo
trabalhador.
Quanto ao conceito de intermitência, pode-se considerar aquelas atividade
desempenhadas com freqüência, porém, sujeitas a intervalos ou interrupções38.
Devido à inexistência de instrumentos ou métodos para se mensurar objetivamente
o risco biológico e/ou a sua intensidade, surgem os mais diversos tipos de questionamentos
tanto quanto à legitimidade da pretensão ao adicional de insalubridade, quanto ao percentual
devido e sobre qual salário incide tal percentual.
É por tais motivos que se faz imperiosa a observância das tendências
jurisprudenciais acerca da legislação vigente, responsável em determinar as atividades e
36 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Miniaurélio: o minidicionário da língua portuguesa.
6. ed. rev. atualiz. Curitiba: Positivo, 2004. p. 446.
37 PAMPLONA FILHO, Rodolfo; VILLATORE, Marco Antônio César. Direito do Trabalho:
doutrina, legislação, jurisprudência e prática. São Paulo : LTr, 1997.
38 Idem.
operações que envolvem o contato permanente com agentes biológicos potencialmente
patogênicos.
5 O ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DA INSALUBRIDADE DECORRENTE
DOS RISCOS BIOLÓGICOS
Mesmo que a legislação não se refira aos conceitos de intermitência, habitualidade
e eventualidade, os tribunais vêm consolidando a tendência de reconhecer que em situações
onde tais conceitos são aplicáveis, o trabalhador faz jus ao adicional de insalubridade.
A seguir, são analisadas algumas decisões e súmulas dos tribunais, sendo que as
decisões referentes aos adicionais de insalubridade, ora primam pelo deferimento, ora pelo
indeferimento do pedido, o que revela uma grande flexibilidade de entendimentos acerca da
questão.
A 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais resolveu o impasse
envolvendo questão técnica sobre o adicional de insalubridade por agente biológico, isto
porque a perícia fora realizada por engenheiro de segurança do trabalho.39
No referido julgado, a relatora esclarece que, nas condições que envolvem risco
biológico, o profissional competente para a realização da perícia é o Médico do Trabalho, por
entender que o mesmo possui conhecimentos técnicos suficientes e necessários para a
caracterização do risco biológico, bem como sua intensidade.
Assim, deu provimento ao pedido do recorrente determinando o reenvio do processo
ao juízo a quo, para que o processo fosse reaberto para realização de nova perícia, agora
por médico do trabalho, que segundo o entendimento da Desembargadora, é o profissional
que possui as competências técnicas necessárias à realização de tal perícia.
Diante dessa decisão, é importante observar que a julgadora afrontou o dispositivo
legal que determina quem são os profissionais competes para a verificação e constatação do
adicional de insalubridade.
Quanto à subjetividade da aplicabilidade da norma, cujo tempo de exposição ao
agente nocivo se dá de maneira eventual, a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho
de Minas Gerais demonstrou seu entendimento acerca do não reconhecimento ao adicional
de insalubridade quando caracterizado de forma eventual.
Restando demonstrado nos autos que o reclamante trabalhava no interior das
galerias de esgoto, existentes no hospital reclamado, até três vezes por mês,
não se pode afirmar que ele mantinha contato permanente com o agente
agressor, na forma exigida pelo Anexo 14 da Portaria 3214/78, o que afasta
o direito ao adicional de insalubridade, em grau máximo. Corrobora esse
entendimento, o fato de tal atividade ser desenvolvida pelo empregado
39
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DE MINAS GERAIS. 1ª turma. Apuração de
insalubridade por contato com agente biológico. Relatora: Desembargadora Maria Laura Franco
Lima de Faria. Belo Horizonte: Diário da Justiça de Minas Gerais, 16 de maio de 2008. Disponível em:
<http://www.mg.trt.gov.br> Acesso em 10.nov.2010.
apenas na eventualidade de ocorrer um entupimento da rede de esgoto e,
ainda assim, desde que não requeresse serviços de grande extensão e
volume, os quais eram normalmente terceirizados pelo reclamado.40
Infere-se da decisão transcrita, que a constatação da eventualidade no desempenho
daquela função específica foi suficiente para descaracterizar o requerimento do recorrente,
que postulava o nível de insalubridade em grau máximo.
No acórdão a seguir, pode-se verificar que, mesmo que o trabalho tenha ocorrido
com características de eventualidade, ou seja, desempenhado uma vez por semana, restou
caracterizada a insalubridade em grau médio e máximo devido aos riscos inerentes às
atividades exercidas pela reclamante, qual seja grau máximo referente ao risco biológico e
grau médio referente ao risco químico.
Admissão pela reclamada, pessoa jurídica, da prestação de serviços pela
autora em seu benefício, na condição de diarista, uma vez por semana.
Hipótese em que a não-configuração da natureza contínua do trabalho não
se presta para o fim de afastar-se a relação de emprego, pois é relativa ao
empregado doméstico, Lei nº 5.859/72, o que não é o caso dos autos.
Atividade de limpeza exercida uma vez por semana, na empresa, que não
caracteriza eventualidade. Presença dos requisitos do art. 3º da CLT. Vínculo
de emprego mantido. Recurso da ré não provido.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO.
Laudo pericial que concluiu pela insalubridade em grau médio e máximo nas
atividades exercidas pela autora (Anexo 13 - manuseio com álcalis cáusticos,
e Anexo 14 - agentes biológicos, respectivamente). Sentença que deferiu o
adicional em grau máximo. Caso em que a limpeza e o recolhimento do lixo
dos banheiros existentes na reclamada, bem como o contato com álcalis
cáusticos, sem utilização de luvas, configura a insalubridade em grau máximo
(e em grau médio), ainda que o trabalho tenha sido exercido apenas uma vez
por semana.41
Ao desempenhar suas funções, a autora da ação expunha-se ao contato com
agentes químicos e biológicos, mesmo que uma vez por semana, que não caracteriza
40
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DE MINAS GERAIS. 2ª turma. Trabalho em
galerias e tanques de esgoto. Eventualidade. Insalubridade não caracterizada. Relatora:
Desembargadora Alice Monteiro de Barros. Belo Horizonte: Diário da Justiça de Minas Gerais, 06 de
janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.mg.trt.gov.br> Acesso em 10.nov.2010.
41 TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DO RIO GRANDE DO SUL. RECURSO
ORDINÁRIO DA RECLAMADA. VÍNCULO DE EMPREGO. CARACTERIZAÇÃO. Relatora:
Desembargadora Maria Inês Cunha Dornelles. Porto Alegre, 02 de setembro de 2009. Disponível em:
<http://www.rs.trt.gov.br> Acesso em 10.nov.2010.
eventualidade, donde o Tribunal Regional do Trabalho do Rio Grande do Sul manteve a
decisão proferida pelo Juízo monocrático que deferiu o adicional de insalubridade a ser pago
conforme os percentuais relativos aos graus médio e máximo.
Diante da complexidade de caracterização do tempo de exposição a um agente
insalubre, conforme apresentado no julgado acima, por mais que a legislação aborde a
questão do contato permanente, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula n. 47
de 2003, firmou entendimento no sentido de que “O trabalho executado, em caráter
intermitente, em condições insalubres, não afasta, só por essa circunstância, o direito à
percepção do respectivo adicional” 42.
Tal entendimento contempla o conceito de intermitência, podendo ser aplicado às
questões relativas ao direito, a adicional de insalubridade em situações cuja avaliação se
trata de forma qualitativa, como o risco biológico, mesmo que o trabalhador fique exposto de
forma intermitente.
Muitos empregadores acreditam que o simples fornecimento de equipamentos de
proteção individual, por si só os eximem do pagamento do adicional de insalubridade, todavia,
esse não é o entendimento dos tribunais pátrios.
Nº 289 INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO
DE PROTEÇÃO. EFEITO (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o
exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as
medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre as
quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado (TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO, 2003).43
Desta forma, verifica-se que a relatividade dos aspectos que envolvem a questão da
insalubridade, principalmente em se tratando do risco biológico, somente poderá ser sanada
a partir do momento em que os níveis de nocividade do ambiente de trabalho puderem ser
mitigados ou eliminados completamente, o que, em determinados ramos de atividade - a
exemplo dos pacientes em hospitais -, o simples fornecimento de equipamentos de proteção
42TRIBUNAL
SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 47 - RA 41/1973, DJ 14.06.1973 Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003. Trabalho Intermitente - Condição Insalubre Adicional.
Brasília,
2003.
Disponível
em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0031a0060.htm> Acesso em 10.nov.2010.
43 TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 289 - Res. 22/1988, DJ 24.03.1988 Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Fornecimento do Aparelho de Proteção do
Trabalho
Adicional
de
Insalubridade.
Brasília,
2003.
Disponível
em:
<http://www.dji.com.br/normas_inferiores/enunciado_tst/tst_0271a0300.htm> Acesso em 10.nov.2010.
individual, dentre os quais estão as luvas cirúrgicas de látex e máscaras (inclusive com filtros
especiais), minimizam os riscos; porém, não eliminam a possibilidade de contaminação, não
garantindo ao trabalhador que a exposição ao risco biológico será neutralizado.
6 PRINCÍPIOS: PROPORCIONALIDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA
HUMANA
O princípio da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana são pilares que
norteiam as relações humanas. Resguardam assim, todos os direitos inerentes a elas, não
permitindo a omissão ou a inobservância dos seus direitos.
Diante de sua relevância é que será abordado, ainda que sucintamente, cada um
desses princípios, para que seja possível entender que, apesar da dificuldade de demonstrar
a existência da subjetividade no processo de avaliação qualitativa das condições de trabalho
que ensejam o direito ao adicional de insalubridade, no que se refere às atividades que
envolvem os agentes biológicos, é de suma importância respeitar a proporcionalidade ao
quantificar esse adicional, bem como analisar todas as condições em que o trabalhador está
sujeito no seu local de trabalho.
6.1 Princípio da Proporcionalidade
O princípio ora em voga nada mais é do que a clarificação da adequação necessária
entre o fim de uma norma e os meios que esta designa para atingi-lo, ou ainda, entre a norma
elaborada e o uso que dela foi feito pelo Poder Executivo.
Sempre que uma decisão judicial define um meio para atingir uma finalidade
pretendida por alguma norma, deve respeitar critérios de ponderação, para que ao mesmo
tempo não venha causar prejuízo a outras garantias também previstas no ordenamento
jurídico. Proporcionalidade significa sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.
Tal princípio subdivide-se em: adequação, necessidade e proporcionalidade em
sentido estrito; o primeiro traduz uma exigência de compatibilidade entre o fim pretendido
pela norma e os meios por ela enunciados para sua consecução. Trata-se do exame de uma
relação de causalidade e uma lei somente deve ser afastada por inidônea quando
absolutamente incapaz de produzir o resultado perseguido. Melhor dizendo, cumpre verificar
se o meio empregado promove a finalidade da norma.
A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável
à preservação do próprio direito por ela restringido, ou a outro em igual ou superior patamar
de importância, isto é, na procura do meio menos nocivo capaz de produzir o fim propugnado
pela norma em questão. Envolve a verificação de existência de meios que sejam alternativos
ao que se pretende utilizar e que possam promover igualmente o fim sem restringir, na mesma
intensidade, os outros direito fundamentais afetados.
Por último, o subprincípio da proporcionalidade, em sentido estrito, diz
respeito a um sistema de valoração, na medida em que, ao se garantir um direito,
muitas vezes é preciso restringir outro. Situação juridicamente aceitável somente após
um estudo teleológico, no qual se conclua que o direito juridicamente protegido por
determinada norma apresenta conteúdo valorativamente superior ao restringido. O
juízo de proporcionalidade permite um perfeito equilíbrio entre o fim almejado e o meio
empregado, ou seja, o resultado obtido com a intervenção na esfera de direitos do
particular deve ser proporcional à carga coativa da mesma.
6.2 Princípio da Dignidade Humana
Para exata compreensão do princípio da dignidade da pessoa humana é preciso
rememorar que os avanços têm sido, fruto da dor física e do sofrimento moral como resultados
de surtos de violências, mutilações, torturas, massacres coletivos, enfim, situações aviltantes
que fizeram nascer consciências e exigências de novas regras de respeito a uma vida digna
para todos os seres humanos.
É preciso considerar que a pessoa humana tem valor primordial que cabe ao direito
proteger. A dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental, o alicerce, estatuto
jurídico dos indivíduos que confere sentido ao conjunto dos preceitos relativos aos direitos
fundamentais garantindo assim, direitos que são necessários a todos os seres humanos,
pondera ALVES (2001, p. 132)44.
O princípio em questão, como valor fonte do sistema constitucional, opera de forma
a solucionar conflitos, orientando as opções a serem realizadas no caso concreto. Acarreta
garantias de condições mínimas de existência, sendo a existência digna, a vida digna, fim da
ordem econômica, aonde não se tolera desigualdade entre os componentes de uma
44
ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o
enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro - São Paulo: Renovar, 2001.
sociedade. Buscando conceder força normativa, através de sua atividade, na concretização
da dignidade da pessoa humana, elevando o ser humano ao objetivo máximo do
ordenamento, merecedor de respeito e de um viver digno, neste sentido o nosso
ordenamento deve se fundar.
Há uma íntima relação entre o Princípio da Dignidade Humana e a saúde. A saúde
está diretamente relacionada ao direito à vida. Destarte, é inaceitável passar por cima de
princípios e normas constitucionais, interpretando, assim, de maneira meramente gramatical.
Uma norma burocrática de um órgão administrativo do Poder Executivo não pode,
de maneira alguma, se sobressair à Dignidade Humana, ao Valor Social do Trabalho, ao
Pleno Emprego, à Defesa do Meio Ambiente do Trabalho. A busca do trabalho decente, do
trabalho adequado, do trabalho seguro, deve ser incessante como um objetivo maior de
preservar a saúde do trabalhador.
Com relação aos princípios mencionados nesse breve relato, observa-se que,
mesmo não tendo normatizado a quantificação do adicional, no que tange o risco biológico,
ainda que ela seja subjetiva, não deve o operador do Direito se eximir de tais princípios. Como
não há essa quantificação, que se faça essa valoração de maneira proporcional ao perigo,
para que a dignidade da pessoa do trabalhador não sofra com os riscos aos quais tem
contato.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A legislação brasileira é deficitária na caracterização dos riscos biológicos,
assegurando adicional para uns poucos riscos nominados; não exige qualquer análise
quantitativa, mas, apenas a análise qualitativa (inspeção no local de trabalho), deixando de
lado atividades típicas classificadas como de risco biológico, a exemplo dos rurícolas.
Um ponto problemático que o legislador considerou para a caracterização do adicional
de insalubridade pelo risco biológico, é a sua forma de exposição, ou seja, aquele que realiza
trabalho ou operações de maneira permanente ao agente agressor. Portanto a legislação não
traz nenhuma definição do que venha a ser o contato permanente, o que leva o responsável
pela elaboração de um laudo pericial, o engenheiro ou médico do trabalho, a subjetividade
de sua decisão.
Apesar de as determinações legais não trazerem a definição dos conceitos de
eventualidade, habitualidade, intermitência e permanência de forma suficientemente clara, o
entendimento dos Tribunais aponta no sentido de assegurar a correta aplicação do
ordenamento jurídico, às situações fáticas que apresentam divergências e que são passíveis
de uma análise mais detalhada.
Dispõe o artigo 190 da Consolidação das Leis Trabalhistas que caberá ao Ministério
do Trabalho e Emprego a aprovação do quadro de atividades e operações insalubres, e
adotar normas sobre o tempo máximo de exposição do empregado ao agente agressor. A
denominada NR-15 define os agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde do
obreiro bem como os respectivos limites de tolerância quando de trata de avaliação
quantitativa.
Por outro lado, em consonância com os princípios da Higiene do Trabalho, a
ocorrência de doenças ocupacionais, dentre outros fatores, dependem da natureza,
intensidade e do tempo de exposição ao agente agressor.
Neste panorama, temos como filosofia da Medicina e Engenharia de Segurança do
Trabalho, conforme descrito no item 15.4.1 da Norma Regulamentadora n. 15, a eliminação
ou a neutralização da insalubridade se dá, prioritariamente, com a adoção de medidas de
ordem geral que tornem o ambiente do trabalho dentro dos limites de tolerância, ou seja,
torne um ambiente insalubre em condições salubres de trabalho, o que, consequentemente,
não agrediria a integridade física nem a saúde do trabalhador.
Ao se atingir os objetivos propostos estabelecidos para esse sucinto, porém
esclarecedor artigo, simultaneamente foi resolvida a sua problemática de trazer à luz a
questão da relatividade e da subjetividade nos processos de avaliação do direito, ao adicional
de insalubridade nas atividades que proporcionam risco biológico aos trabalhadores.
Assim, percebe-se a necessidade de que a norma regulamentadora seja mais
abrangente, quanto aos aspectos e caracterização das situações fáticas, para que,
controvérsias sejam dirimidas sem que careça recorrer às instâncias trabalhistas superiores.
A controvérsia doutrinária envolvendo esses conceitos e as decisões judiciais são
essenciais para que o Direito volte os olhos para as novas configurações sócio-culturais, onde
a evolução da sociedade enseja o aperfeiçoamento do sistema jurídico-legislativo.
REFERÊNCIA
ADAMOVICH, Eduardo Henrique Raymundo Von . Comentários à Consolidação das Leis
do Trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
ALVES, Cleber Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana: o
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Acesso em 10.nov.2010.
VENDRAME, Antônio Carlos F. Curso de introdução à perícia judicial. São Paulo: LTr,
1997.
DA INEXISTÊNCIA DA LIDE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
Jordan Valverde Correia Rodrigues45
RESUMO: O estudo do conceito Carneluttiano de lide é de imprescindível exame quando se depara
com questões de direito formal. Houve uma cisão doutrinária concernente a existência ou não deste
instituto no Direito Processual Penal, tema aqui discorrido na direção da inexistência da lide na ação
penal pública incondicionada. Destarte, esta profunda discussão, se desdobra na identificação do real
alcance da tutela jurisdicional. Assim, o escopo do presente trabalho é a apresentação de revisão
literária embasada em autores que ratificam esta corrente doutrinária, a fim de dar luz a tal
controvérsia.
Palavras-chave: Lide. Ação Penal Pública Incondicionada. Ius Puniendi. Ius Libertatis. Princípio da Verdade Real.
1 INTRODUÇÃO
A concepção sociológica de Carnelutti sobre a lide é hoje quase um dogma jurídico e de insigne
importância para o delineamento de diversas áreas do direito formal, por desvendar de forma clara e
precisa este fenômeno que integra com pertinência a vida em sociedade.
Não obstante, a evolução social, cujo marco idôneo ao auferimento deste ensaio foi o surgimento do
Estado de Bem-estar Social, trouxe em seu bojo uma mudança na relação Estado-Povo, agora
passando, o Estado, a buscar a justiça social, e por consequência, elevando o Ius Libertatis do
acusado à sua ótica.
Por efeito, houve uma cisão doutrinária concernente a existência ou não da lide no Direito
Processual Penal, tema este discorrido pretensiosamente na direção da inexistência deste conceito
na ação penal pública incondicionada, conforme se verá por meio de uma revisão literária embasada
em autores que ratificam esta vertente.
Por fim, a escolha de tal problemática se deu pela discussão no âmbito do Direito Processual Penal,
por se desdobrar na identificação do real alcance da tutela jurisdicional.
2 CONCEITO CARNELUTTIANO DE LIDE
Tendo em vista a complexidade da atividade social, visão esta familiar desde que se decidiu conviver
mutuamente sob um acordo (contrato social), é mister analisar um dos fenômenos mais recorrente
neste contexto: conflitos de interesses; que são derivados das imperfeições humanas, ou seja, de
desvios de caráter que impulsionam as pessoas a agirem antagonicamente à norma instituída
45
Acadêmico de Direito do Iesplan (4º semestre). Orientação Professora Profª Nara Josefina Dornelles Graça
socialmente.46 Sendo assim, tal conflito será o ponta-pé inicial para o entendimento do termo lide,
segundo o conceito de Carnelutti (conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida)47
cujo desdobramento será analisado no decorrer deste ensaio.
O conflito de interesses tem como força motriz uma insatisfação, assim, um estado de espírito
caracterizado por um desgosto advindo de uma situação fática que contraria interesse de certo
indivíduo em relação a algum bem da vida. Não obstante, nem toda insatisfação desdobrar-se-á em
um conflito de interesses, pois, ainda lhe falta outro elemento: a intersubjetividade.48
Cabe ressaltar que o conflito só tem pertinência ao Direito quando este se dá intersubjetivamente e
não subjetivamente, como assevera Lúcio Delfino:
[...] o conflito apenas possui valia ao Direito quando envolve interesses de
dois ou mais sujeitos. Assim, se alguém se encontra inserido num
enfrentamento interno de idéias, portando dúvidas de como proceder, já que
seu âmago impõe-lhe várias resistências às possíveis ações a serem
realizadas para a satisfação de um determinado ideal, não há, aí, sequer um
conflito potencial de interesses.49
Destarte, configura-se conflito de interesses no empenho empregado por certo sujeito a
determinado bem já alvo do interesse de outro sujeito, onde o interesse de um tende a exclusão do
interesse do outro.50
Por conseguinte, outro elemento se mostra essencial ao desenvolvimento da lide, qual seja a
pretensão. Lúcio Delfino, citando Carnelutti conceitua-o como “um ato e não um poder; é algo que
alguém faz, não que alguém tem”, ou seja, “uma exigência de submissão do interesse alheio ao
interesse próprio. Seria o direito subjetivo no seu módulo dinâmico; ou o direito subjetivo em
exercício.” Deste modo, o simples conflito de interesses não é o suficiente para a configuração de
uma lide, devendo o sujeito, via de exemplo, que sofreu prejuízo em decorrência de um
desmoronamento causado pela negligencia de certa construtora, apresentar reclamação formal, para
que esta seja informada de suas intenções, e não ficar a mercê do acaso à espera de uma ajuda
divina vindoura.51
Nota-se que este instituto é facilmente identificado no Direito Processual Civil, o que não ocorre no
Direito Processual Penal, no que concerne à ação penal pública incondicionada — motivo este que
elevou a pretensão a um dos focos deste ensaio — pois, neste caso “o conflito se dá entre a
obrigação do Estado em promover ação judicial, e o direito de liberdade do acusado.”52
Assim sendo,
[...] havendo um furto, em situação onde a ação penal é pública
incondicionada, não cabe à vítima manifestar pelo interesse ou não do
processo judicial criminal, por se tratar de ação a qual o Estado está obrigado
a movimentar a máquina do Poder Judiciário visando a responsabilização
penal do suposto autor da prática delitiva. 53[...] Diferente é a situação nas
46
DELFINO,
Lúcio.
Insatisfações,
lides,
pretensões
e
resistências.
Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/10460>. Acesso em: 18 abr. 2013. On-line.
47
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 43.
48
DELFINO, op. cit., loc. cit.
49
Ibid., loc. cit.
50
Ibid., loc. cit.
51
Ibid., loc. cit.
52
VALENTE, Yuri de Oliveira Pinheiro. A lide, na concepção Carnelutiana, no Processo Penal Brasileiro.
Disponível em: < http://www.dryurivalente.com.br/artigos/artigo01.pdf>. Acesso em 18 abr. 2013. p. 3.
53
Ibid., loc. cit.
ações penais condicionadas e privadas, onde há manifesta exteriorização de
vontade, ou seja, de interesse, como requisito de procedibilidade. 54
Entretanto, o conflito intersubjetivo de interesses qualificado por uma pretensão não esgota o
conceito de lide, pois deve haver nessa pretensão uma resistência.
O termo resistir denota uma idéia de oposição, de não ceder, reagir à atração;55 assim, deve haver
em oposição à pretensão de um sujeito, uma resignada recusa do outro em satisfazer-lhe o interesse.
Tomando o exemplo anterior, se a construtora cedesse sem oposição à pretensão do sujeito que
sofreu o prejuízo, reparando-o assim o dano causado, não haveria lide.56
Deste modo, alvitra-se que os elementos supracitados (Conflito de interesses, intersubjetividade,
pretensão e resistência) isoladamente pouco importam ao Direito, sendo a conjunção destes itens o
que fornecem, com ressalvas, uma das bases à jurisdição; pois como pontifica Mirabete:
Há, porém, sérias divergências na doutrina sobre ser a lide elemento
essencial do processo civil ou do processo penal. Afrânio Silva Jardim aponta
hipóteses de inexistência de lide nos casos em que o réu confessa
integralmente os fatos que lhe são imputados na denúncia ou queixa e
manifesta inequívoco desejo de submeter-se à pena máxima prevista na
norma penal; na revisão criminal; na reabilitação; em algumas hipóteses de
habeas corpus. Rogério Lauria Tucci, com apoio em Calamandrei, nega a
existência da lide penal. Por seu turno, Jacinto N. Miranda Coutinho, diz que
é inaceitável no processo penal a lide para referir o conteúdo do processo
penal, que deve ser apresentado pela expressão caso penal.57
Ressalta-se, contudo, que o conceito de lide entendido por Franscesco Carnelutti como sendo um
conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida, dissecado no decorrer deste capítulo,
encontra pertinentes ressalvas quando ingressa na esfera do Direito Processual Penal, conforme
manifestado acima, nas palavras de Julio Fabrine Mirabete.
3 IUS PUNIENDI, IUS LIBERTATIS E PRINCÍPIO DA VERDADE REAL
Como dito alhures, um dos focos deste trabalho é a pretensão no conceito de lide Carnelutiano,
deste modo, cabe aludir sobre a gênesis do Ius puniendi como pretensão.
Como primeira forma de composição de conflitos sociais, existiu a autotutela, marcada pela barbárie
e pela sobreposição do interesse de um sobre a do outro por meio da força física, sendo que o mais
forte subjugava o mais fraco. Assim foi a fase da vingança privada, onde a justiça era exercida pela
mão do ofendido, sendo assim uma pretensão vingativa.58
Com o decorrer da civilização, em uma sociedade mais organizada estatalmente, surgiu a
necessidade do Estado intervir na aplicação da justiça, assim, apresentando-se ao serviço como mero
instrumento (e não aplicador do Ius puniendi) para a composição de conflitos entre as partes. Deste
modo, tinha caráter privado tal instituto, pois a pena era aplicada pelo ofendido e não pelo Estado.59
Por conseguinte, em Roma, num estágio posterior, não sendo mais viável o meio já empregado para
a resolução de algumas controvérsias sociais, surgiu a divisão entre delitos públicos (centro desde
54
Ibid., p. 3 e 4.
CEGALLA, Domingos Paschoal. Dicionário Escolar. 1ª ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional, 2005.
56
DELFINO, op. cit., loc. cit.
57
MIRABETE, Julio Fabrine. Processo penal. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 26.
58
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 13.
59
DELPHINO, Juliano Henrique. Lide penal?. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4153>.
Acesso em: 18 abr. 2013. On-line.
55
ensaio) e os delitos privados.60 Assim, o Estado monopolizou o Ius puniendi, ao ser ele próprio
doravante o aplicador da pena.
Consoante ao já exposto, pontifica Juliano Henrique Delphino:
[...] é inequívoco que a atual doutrina, propugnadora da existência de uma
lide penal, possui as suas raízes em uma fonte romana, posto que no passado
o interesse punitivo era literalmente uma pretensão, uma vez que este ficava
nas mãos do indivíduo, sendo um direito subjetivo invocado por qualquer do
povo e não pelo Estado, deixando claro ser um remanescente do processo
penal romano.61
Remonta-se agora a pouco antes da Revolução Francesa, período em que por mãos da burguesia —
cujo anelo resguardava a garantia dos direitos individuais, por principal: o direito à propriedade
privada — surgem as liberdades públicas que ganharam força com o denominado Direitos de
Primeira Dimensão, materializados na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, fruto da
revolução francesa.62
De fato, este foi o marco que deu novo caráter ao Estado, agora Estado de Direito. Este termo se deu
pela submissão do Estado às normas jurídicas, ou seja, “a necessidade de racionalização e
humanização faz com que os textos escritos exijam que todo o âmbito estatal esteja presidido por
normas jurídicas.”63 Não obstante, a supremacia da lei não foi o suficiente para garantir o exercício
eficiente das liberdades públicas (Ius libertatis), pelo tratamento dado pelo estado em face da
população, principalmente aos menos favorecidos, tratando de forma igual os desiguais.64
Por conseguinte, a evolução do Estado consagrou a necessidade de um novo modelo que satisfizesse
a estes apelos coletivos. Deste modo, o Estado de Direito ganhou novo apanágio com vistas a dirimir
tal situação de desigualdade social, ficando assim conhecido como Estado de bem-estar social
(Welfare State) cujo escopo é não apenas dar proteção aos direitos individuais, mas também
promover as justiças sociais, tornando-se assim, um defensor da igualdade material entre os
cidadãos.65
Assim sendo, ao Estado pertence o Ius Puniendi que deve ser usado para a promoção da segurança
social, ao passo que compete ao mesmo ente, na figura do Welfare State, a proteção dos direitos
fundamentais, e dentre eles a do Ius libertatis, como alude Juliano Henrique Delphino:
[...] o objetivo do processo penal, principalmente do jus puniendi enquanto
uma das manifestações do poder de polícia, é o de garantir a segurança e o
interesse público dentro da máxima legalidade e, com isso, garantindo
também, inclusive, o ius libertatis do acusado e os direitos fundamentais do
preso.66
Por último, alude-se que diferentemente do que ocorre no processo civil, cujo foco recai sobre a
resolução de conflitos de interesse, o processo penal tem como finalidade a descoberta da verdade
dos fatos, destarte, pondo-se à prova a veracidade da imputação feita ao acusado, caracterizando
assim, o conceito do Princípio da Verdade Real.67
60
DELPHINO, op. cit., loc. cit.
Ibid., loc. cit.
62
Ibid., loc. cit.
63
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27ª Ed. São Paulo: atrás, 2011. p. 3.
64
DELPHINO, op. cit., loc. cit.
65
Ibid., loc. cit.
66
Ibid., loc. cit.
67
VALENTE, op. cit., p. 7.
61
4 DA INESISTÊNCIA DA LIDE NA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA
Preliminarmente, prega-se nesta obra a inexistência de lide na ação penal pública incondicionada,
por ausência dos requisitos elementares do litígio, pois acredita-se que nas ações penais
condicionadas e privadas o mesmo não ocorre, por haver
[...] um conflito onde as partes, querelante e querelado,
vivenciam uma relação litigiosa onde a parte acusadora quer
sobrepor seu interesse ao do acusado, por vezes, no fim
específico de constituir título executivo judicial a ser executado
na área cível.68
Como dito alhures, o foco do Direito Processual Penal recai sobre a descoberta da verdade real dos
fatos, e não sobre a condenação do réu. Corrobora este pensamento o princípio da inocência
presumida69 materializada no art. 5º, LVII da Magna Carta, o qual registra:
Art. 5.
[...]
LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de
sentença penal condenatória;70
Destarte, abstrai-se deste dispositivo que o interesse do Estado, exercido pelo Ministério Público,
não é a condenação do acusado, e sim a manutenção da ordem jurídica e dos direitos individuais
indisponíveis71, conforme o art. 127, caput da Constituição Federal averba:
Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime
democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis,72
de forma que até mesmo, em determinados casos, pode este órgão inocentar o réu.73 Assim sendo,
[...] a figura do promotor mudou radicalmente, deixando de ser o Promotor de
Acusação para se tornar o Promotor de Justiça, cuja tarefa não é fazer valer
a sua "pretensão punitiva", mas a de utilizar o processo na busca da verdade
real com o fim de proteger a lei e as Instituições Democráticas, tanto na esfera
civil como na criminal, mesmo que para isso seja necessário requerer, se for
no âmbito penal, a absolvição do réu.74
Ressalte-se, ante ao já exposto, que tanto o Ius Puniendi quanto o Ius Libertatis estão depositados na
mão do Promotor (Estado), deste modo, não havendo contradição entre eles. Assim, no Wellfair
State, andam em consonância tais institutos, pelo desinteresse apresentado pelo Ministério Público
atinente à condenação do réu, assim, não havendo pretensão, e logo, não havendo lide, conforme o
ensino de Fernando de Almeida Pedroso, citado por Juliano Henrique Delphino:
68
Ibid., p. 7 e 8.
69
Ibid., p. 7.
70
BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum Saraiva. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
71
DELPHINO, op. cit., loc. cit.
72
BRASIL. op. cit.
73
PONTES, Bruno Cezar da Luz. O processo penal sem lide.
em: <http://jus.com.br/revista/texto/1064>. Acesso em: 17 abr. 2013. On-line.
74
DELPHINO, op. cit., loc. cit.
Disponível
[...] se não há pretensão diretamente dirigida à condenação do acusado e
conseqüente subordinação do direito de liberdade do mesmo àquela, crível é
que não se deve falar em conflito de interesses entre o jus punendi e o ius
libertatis do indigitado autor do crime. Donde a conclusão: inexiste lide
penal.75
Por conseguinte, é mister citar o artigo 5º, LV da Lex Legum:
Art. 5.
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e
recursos a ela inerentes;76
Ora, qual a necessidade de se vincular os “litigantes” ao “processo judicial ou administrativo”, e os
“acusados em geral” ao “contraditório e ampla defesa”, se não a positivação da idéia basilar
constante nesta obra? Assim,
[...] o texto constitucional cuidou de separar os litigantes dos acusados, ou
seja, as partes que compõem o processo penal atuam em função da estrutura
criada pelo texto constitucional para esse tipo de procedimento, não em razão
de um evento fenomenológico que é o litígio.77
Por derradeiro, transcreve-se aqui o Recurso Especial nº. 13.375/RJ, conforme se verifica que o
posicionamento do Superior Tribunal de Justiça coaduna com o exposto neste ensaio.
RESP – RECURSO – ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO – O PROCESSO
PENAL É COMPLEXO DE RELAÇÕES JURIDICAS QUE TEM POR
OBJETO A APLICAÇÃO DA LEI PENAL, NÃO HÁ PARTES, PEDIDO OU
LIDE, NOS TERMOS EMPREGADOS NO PROCESSO CIVIL.
JURIDICAMENTE, ACUSAÇÃO E DEFESA CONJUGAM ESFORÇOS,
DECORRÊNCIA DO CONTRADITÓRIO E DEFESA AMPLA, PARA
ESCLARECIMENTO DA VERDADE REAL. NINGUÉM PODE SER
CONDENADO SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL. O ASSISTENTE
TAMBÉM É INTERESSADO NA AVERIGUAÇÃO DA VERDADE
SUBSTANCIAL. O INTERESSE NÃO SE RESTRINGE A AQUISIÇÃO DE
TÍTULO EXECUTÓRIO PARA REPARAÇÃO DE PERDAS E DANOS, O
DIREITO DE RECORRER, NÃO O FAZENDO O MINISTÉRIO PÚBLICO, SE
DÁ QUANDO A SENTENÇA ABSOLVEU O RÉU OU POSTULADO
AUMENTO DA PENA. A HIPÓTESE NÃO SE CONFUNDE COM A JUSTIÇA
PRIVADA. A VÍTIMA, COMO O RÉU, TEM DIREITO A DECISÃO JUSTA. A
PENA, POR SEU TURNO, É A MEDIDA JURÍDICA DO DANO SOCIAL
DECORRENTE DO CRIME. (Grifo nosso).78
5 CONCLUSÃO
Ex positis, observa-se que este ensaio corrobora uma ótica embasada nas nuanças dos novos
contornos políticos/sociais em que o Wellfair State se faz presente, elencando em seu bojo tanto o
Ius Puniendi quanto a defesa do Ius Libertatis, na busca da Verdade Real, por meio do Direito
Processual Penal.
75
DELPHINO apud PEDROSO, op. cit., loc. cit.
BRASIL. op. cit.
77
VALENTE, op. cit., p. 8.
78
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 13.375/RJ. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>.
Acesso em: 18 abr. 2013. On-line.
76
Assim, uma visão que emprega a existência da lide na ação penal pública Incondicionada se enraíza
manifestamente nas arcaicas doutrinas do Direito Romano, em que o interesse punitivo se
consubstanciava, de fato, em uma pretensão. Portanto, a necessidade de reformulação dos ideais
doutrinários se mostra presente e demasiadamente patente em tempos hodiernos, pois somente
com a clareza de interpretações à luz dos atuais fenômenos político/sociais que nos cercam é que se
desvendará o real alcance da tutela jurídica penal.
Contudo, considerando o telos do Direito Processual Penal, qual seja a descoberta da verdade real
dos fatos, o conceito de Wellfair State, e as pertinentes colocações doutrinárias, legislativas e
jurisprudenciais aqui expostas, conclui-se com a seguinte afirmação: inexiste lide na ação penal
pública incondicionada.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição Federal. Vade Mecum Saraiva. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
CEGALLA, Domingos Paschoal. Dicionário Escolar. 1ª ed. São Paulo: Companhia Editora Nacional,
2005.
DELFINO, Lúcio. Insatisfações, lides, pretensões e resistências. Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/10460>. Acesso em: 18 abr. 2013.
DELPHINO, Juliano Henrique. Lide penal?. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/4153>.
Acesso em: 18 abr. 2013.
MIRABETE, Julio Fabrine. Processo Penal. 12 ed. São Paulo: Atlas, 2001.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 27ª Ed. São Paulo: atrás, 2011.
PONTES, Bruno Cezar da Luz. O processo penal sem lide. Disponível
em: <http://jus.com.br/revista/texto/1064>. Acesso em: 17 abr. 2013.
ROCHA, José de Albuquerque. Teoria Geral do Processo. 10ª Ed. São Paulo: Atlas, 2009.
Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 13.375/RJ. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 18 abr. 2013.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
VALENTE, Yuri de Oliveira Pinheiro. A lide, na concepção Carnelutiana, no Processo Penal Brasileiro.
Disponível em: < http://www.dryurivalente.com.br/artigos/artigo01.pdf>. Acesso em 18 abr. 2013.
O ICMS INCIDENTE NAS TRANSAÇÕES VIA INTERNET
JOSÉ ALCAIDE SERRA
RESUMO: Este trabalho aborda o comércio eletrônico e sua tributação, partindo das
definições e classificações, incluindo sua estrutura tecnológica, até chegar à
incidência de tributos sobre os bens intangíveis negociados e entregues por meio
eletrônico. Pretende analisar também o icms e o iss, bem como os principais impostos
possivelmente incidentes sobre o comércio eletrônico, seus aspectos material e
espacial e a hipótese de incidência destes, discorrendo também sobre questões da
tangibilidade das mercadorias. Além disso, a comercialização do software, seus
direitos autorais e a sua tributação pelo icms, iss ou sua não-tributação é discutida,
levando-se em conta a doutrina, a jurisprudência e a legislação. E com relação ao
comércio dos bens digitalizados que são vendidos e entregues por meios eletrônicos
(download), algumas conclusões são tiradas no sentido de se tributarem essas
operações pelo icms, baseando-se na legislação de alguns estados da federação, na
doutrina e jurisprudências brasileiras, e principalmente pensando-se em justiça
tributária. Ainda analisa-se a constitucionalidade do protocolo icms n° 21/2011 nas
transações interestaduais envolvendo não contribuintes do imposto.
Palavras-chave: comércio eletrônico; tangibilidade de mercadorias; tributação do
software.
1 INTRODUÇÃO
A existência do Estado justifica-se para atender a determinados fins, os quais,
sucintamente, pode-se dizer que sejam o bem comum e o desenvolvimento da nação.
Para fazer face às suas despesas, necessita o Estado de receitas, que podem ser as
originárias – quando atua como um particular, vendendo bem ou serviços – ou as
derivadas – que são compulsórias, oriundas da tributação da riqueza de terceiros. As
receitas derivadas, pelo seu maior volume, são as que realmente mantêm o Estado,
sendo que uma grande parte dessa arrecadação vem do gravame das transações
comerciais pelos tributos instituídos.
Historicamente o comércio originou-se pelas trocas físicas de bens e serviços,
através do encontro pessoal dos comerciantes. Com o passar do tempo, os meios de
se comerciar evoluíram. O Estado passou então a tributar a venda desses bens, em
razão de existirem em grande quantidade.
Com o advento da Internet, a transação comercial através dela, quer sejam de
mercadorias quer sejam de serviços, passou a ter relevância para a arrecadação
tributária, pois se observa uma multiplicação exponencial das possibilidades
econômicas pelos meios virtuais, o que está mudando as formas convencionais de
comércio, criando o chamado comércio eletrônico, operado em tempo real e não
possibilitando ao Estado o recurso às formas de fiscalização normalmente utilizadas.
Vê-se que nas transações via Internet de bens tangíveis não há muita diferença com
relação comércio tradicional, pois há a circulação física de bens, permitindo ao Estado
utilizar-se das ferramentas já existentes de fiscalização.
A análise da tributação do negócio eletrônico justifica-se do ponto de vista da
justiça tributária e social, visto que, do comércio convencional vem a maior parte das
receitas tributárias arrecadadas pelo Estado, sendo isonômico que o comércio
eletrônico seja também tributado corretamente. Também se justifica a importância da
pesquisa sobre esse tema devido ao constante avanço da tecnologia da informação e
do incremento dos negócios eletrônicos.
Várias discussões envolvem o comércio eletrônico, sendo que aqui são
analisadas algumas, tais como a incidência do ICMS ou do ISS na tributação do
software no Brasil, culminando com o estudo da incidência do ICMS na
comercialização dos bens tangíveis e dos intangíveis, negociados via Internet.
Inicialmente conceitua-se o comércio eletrônico e suas várias classificações
possíveis, de acordo com a tangibilidade dos bens negociados e também com relação
às partes – além se produzir um breve comentário acerca da estrutura tecnológica da
internet.
Após, o ICMS, pela sua importância na arrecadação tributária dos Estados, é
discutido, principalmente nos seus aspectos material e espacial, sendo que
semelhante análise é feita com o ISS, por sua importância para os municípios e pela
proximidade das hipóteses de incidência com o ICMS.
A polêmica questão da tributação da circulação econômica do software é
discutida. Importante ponto pesquisado é a caracterização do software como
mercadoria, para depois passar ao estudo do tema da tributação do comércio de bens
feito pela Internet, tanto para bens tangíveis quanto para os intangíveis, e a incidência
do ICMS nessas operações.
Nas considerações finais, procura-se esclarecer essas questões que foram
analisadas no desenvolvimento do trabalho.
Destaque-se aqui a dificuldade de pesquisa acerca do tema, que por ser
relativamente novo, embora de extrema importância, possui ainda pouca legislação e
doutrina, além da referida jurisprudência ser um tanto quanto polêmica, sendo que há
uma ação direta de inconstitucionalidade em curso discutindo o Protocolo ICMS n°
21/2011 que estabeleceu uma cobrança do imposto incidente sobre operações
interestaduais efetuadas por não contribuintes.
1 AS TRANSAÇÕES REALIZADAS VIA INTERNET: O COMÉRCIO ELETRÔNICO
1.1 CONCEITO DE COMÉRCIO ELETRÔNICO
Para se chegar ao conceito de “comércio eletrônico”, primeiramente deve-se
entender o que seja “comércio”. Não se encontra no Código Comercial (Lei nº
556/1850) uma definição do termo. Também se entende serem raros os ensinamentos
doutrinários acerca do tema. Diniz (1991, p. 656), sob a ótica jurídica, assim dispõe
sobre a palavra: “Comércio. Direito Comercial. 1. Soma de atos de comércio
praticados habitualmente, fazendo intermediações entre produtor e consumidor, com
a intenção de obter lucro, e facilitando a circulação de riquezas”.
Partindo-se para o tema “comércio eletrônico”, sinteticamente, pode-se definilo como o conjunto de transações realizadas mediante técnicas e sistemas que se
apoiam na utilização de computadores, comunicando-se pela Internet através de um
modem (ALVES; BRAZ, 1999 apud CEZAROTI, 2005, p. 23).
O termo comércio eletrônico deriva da expressão inglesa e-commerce, e alguns
autores, como Bifano(2004, p. 23), preferem utilizar o tema e-business, ou “negócio
eletrônico”, como em sua obra “O Negócio Eletrônico e o Sistema Tributário
Brasileiro”, por entenderem que este abrange integralmente a significação da palavra
inglesa, e também porque o tema vai além do aspecto do comércio nas transações
eletrônicas via Internet. Será utilizado neste trabalho o conceito amplo do comércio
eletrônico, atendo-se na distinção entre bens tangíveis e intangíveis, de maior
significado econômico.
Já Coelho (2011, p. 92) define comércio eletrônico como “atos de circulação de
bens, prestação ou intermediação de serviços em que as tratativas pré-contratuais e
a celebração do contrato se fazem por transmissão e recebimento de dados por via
eletrônica, normalmente no ambiente da internete”.
1.2 A ESTRUTURA DO COMÉRCIO VIA INTERNET
Quando um suposto cliente ou consumidor acessa através de seu computador
uma página de abertura ou de menu (home page) de um site na Internet, encontra um
diretório de seu conteúdo. Como site pode-se entender que seja um “lugar – conjunto
geralmente composto por uma HomePage e várias páginas da Internet, que ficam
disponíveis, para visitação, em algum servidor da Internet” (BIANCHI, 2001, p. 14).
Nessa ambientação o suposto cliente segue as instruções contidas no site e
concretiza o negócio eletrônico.
Internet é a abreviação de interconnectednetworks, e é utilizado para definir a
conexão lógica entre as redes de computadores de todo o mundo. Não é a conexão
física, pois essa é composta de cabos, fibras ópticas, linhas telefônicas e transmissão
de ondas de rádio, compondo então a infra estrutura da comunicação de dados
(CEZAROTI, 2005, p. 23).
Para acessar a Internet, o terminal utilizado pelo usuário é conectado à
estrutura de comunicação de dados, que pode ser a linha telefônica ou a rede da
operadora de TV a cabo, através de um modem (modulador/demodulador),
equipamento este que transforma os sinais digitais produzidos pelo terminal em sinais
analógicos capazes de serem transmitidos pela estrutura de comunicação de dados.
Na outra ponta da comunicação, outro modem faz o inverso, convertendo os sinais
analógicos recebidos em sinais digitais, que serão processados (CEZAROTI, 2005, p.
24-25).
O termo world wide web (www) é uma ferramenta disponibilizada mediante a
utilização de um softwareweb browser (navegador), que localiza e acessa informações
armazenadas em forma de multimídia, gráficos, áudio e vídeo, em hard disks de
servidores de Internet, permitindo-se ir de um site a outro mediante um clique em
figuras ou digitação de palavras (CEZAROTI, 2005, p. 24).
1.3 CLASSIFICAÇÃO DO COMÉRCIO VIA INTERNET
1.3.1 Quanto à qualidade das partes
Com relação à qualidade dos intervenientes numa operação de comércio
eletrônico, podem-se classificar essas transações de modo diferente se o adquirente
do bem ou serviço for consumidor final, ou um se é empresário que os revenderá ou
aplicará em seus negócios.
O B2B e o B2C são modalidades através das quais se desenvolve o comércio
eletrônico – com o uso de rede de computadores (Intranet, Extranet, Internet, etc) para
realizar-se compra e venda de mercadorias e de serviços.
Conforme definição de Cezaroti (2005, p. 30), quando o site serve para
aproximar empresários interessados em realizar negócios, tem-se o comércio
eletrônico Business-to-Business (B2B).
Ainda, segundo o autor, o comércio eletrônico strictu sensu, ou Business-toConsumers (B2C), caracteriza-se pelas relações comerciais entre grandes varejistas
virtuais, também conhecidos como e-tailers, e os consumidores finais virtuais, sejam
eles pessoas físicas ou jurídicas, que utilizarão os bens e serviços para uso particular.
Ainda com relação ao tema, mas – com uma análise superficial – de menor
importância, tem-se ainda o comércio eletrônico realizado entre pessoas físicas,
conhecido como Costumer-to-costumer ou C2C. Como exemplos, têm-se os leilões,
os classificados, e até mesmo os sebos (BRAGHETTA, 2003, p. 130).
1.3.2 Quanto à forma como os bens serão entregues aos consumidores
Tomando-se por base a forma como os bens serão entregues aos
consumidores, tem-se outra classificação possível para o comércio eletrônico: direto
e indireto.
Quando se tem a aquisição de bens eletronicamente, e a entrega é feita por
meios
tradicionais
(via
transportadoras,
correios,
etc.),
acontece
o
que
doutrinariamente é chamado de comércio eletrônico indireto. Neste tipo de comércio
somente o contrato de compra e venda é celebrado via Internet, pois a mercadoria
circulará fisicamente, saindo do estabelecimento vendedor e sendo entregue ao
comprador. Neste caso, não há diferença para fins tributários, uma vez que havendo
a circulação física das mercadorias, esse fato já está previsto na legislação tributária
e a incidência dos tributos é idêntica àquela das transações via telefone ou fax. Esses
adjetivos direto e indireto fazem referência ao tempo de entrega do bem - imediato,
no caso do comércio eletrônico direto, e mediato, no caso do comércio eletrônico
indireto. (CEZAROTI, p. 31-32).
Para efeitos tributários, no comércio eletrônico direto, a verificação da
ocorrência do fato gerador é dificultada, pois os bens são intangíveis, sua entrega é
instantânea e sem a circulação física destes.
2 O ICMS E O ISS
Devido à proximidade e semelhança dos campos de incidência destes dois
tributos, e por serem de competência de entes federados distintos, necessário se faz
um breve estudo acerca das principais características do ICMS e do ISS.
2.1 HISTÓRICO E REFERÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ICMS
Após a edição da Constituição Federal de 1988, o imposto, que antes era
conhecido apenas por ICM, passou a se chamar ICMS, e além da circulação de
mercadorias, passou a incidir também sobre energia elétrica, combustíveis e
lubrificantes líquidos e gasosos e minerais, estes últimos anteriormente gravados por
tributos de competência da União, e ainda ficou acrescentada ao conjunto de
incidências do ICM a prestação de certos serviços, que não são de competência
municipal, tais como: serviços de transportes interestaduais e intermunicipais e de
comunicações.
2.1.1 O aspecto material do ICMS: a hipótese de incidência
Para Cezaroti (2005, p. 45), o legislador, ao determinar competência para os
Estados e o DF instituírem o ICMS, foi bastante detalhista ao prever o aspecto material
de sua hipótese de incidência. Foram previstos pelo menos cinco fatos geradores
diferentes, a saber: (i) sobre operações relativas à circulação de mercadorias; (ii)
sobre a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal; (iii) sobre
a prestação de serviços de comunicação; (iv) sobre produção, importação, circulação,
distribuição ou consumo de energia elétrica; e (v) sobre extração, circulação,
distribuição ou consumo de minerais.
“O cerne da materialidade do ICMS sobre operações relativas à circulação de
mercadorias está na expressão operações”, ensina Cezaroti (2005, p. 49). E continua
dizendo que, apesar dos vários significados da palavra, o sentido jurídico é o único
que interessa aos aplicadores do direito, pois a Constituição não é sistemática no que
diz respeito ao sentido do termo “operações”, e que devemos buscar seu significado
no próprio contexto dos dispositivos a propósito da matéria tributária. Também quando
a Constituição, no art. 155, II, autoriza o gravame de operações relativas à circulação
de mercadorias, refere-se ao aspecto material de um imposto que incide sobre atos
jurídicos. Somente através de atos jurídicos se concretiza a circulação de
mercadorias. Carvalho define “operações” como atos ou negócios jurídicos hábeis a
provocar a circulação de mercadorias (1981, p. 170).
O significado jurídico da circulação refere-se à mudança de titularidade de um
direito sobre uma mercadoria, isto é, através da circulação um sujeito transfere a
posse ou a propriedade de uma mercadoria a outro sujeito, mediante uma
contraprestação, havendo então a transferência de disponibilidade (CEZAROTI, 2005,
p. 52).
Pelo que foi estudado anteriormente, parece ser a efetiva saída física da
mercadoria irrelevante, ou seja, não há a necessidade de se condicionar a circulação
física da mesma para efeitos de tributação. Já a comprovação da transferência
patrimonial do bem passível de mercancia (transferência jurídica) confirma a
ocorrência da circulação deste.
Para Cezaroti (2005, p. 100), a Emenda Constitucional nº 33/2001 utilizou o
termo “bem” para instituir na competência estadual um significado mais amplo do que
“mercadoria”.
Bem é qualquer elemento material ou imaterial, representado por uma utilidade
ou riqueza, integrado ao patrimônio de alguém e susceptível de avaliação monetária.
Os bens podem ser materiais (móveis ou imóveis) ou imateriais (os direitos, tais como
os creditórios ou de propriedade intelectual).
A classificação dos bens em tangíveis e intangíveis (ou corpóreos e
incorpóreos) relaciona-se com a distinção das coisas entre existentes (que se pode
ver e tocar), e as intelectuais (concebidas pela inteligência do homem) (CEZAROTI,
2005, p. 81).
Assim de acordo com os conceitos de Cezaroti (2005, p. 83), se existe ou não
um corpus mechanicum, isto não pode conduzir a um tratamento diverso da mesma
operação, o que ocorreria no caso de considerar-se que os bens comercializados
eletronicamente não são materiais, já que a simples ausência de um suporte físico
não é suficiente para alterar a natureza jurídica da operação realizada, principalmente
na descrição dos fatos geradores de tributos pelo legislador brasileiro.
Uma ótima questão ilustrativa é dizer que um CD de jogos para computador, se
adquirido em uma livraria, é reconhecido por todos como uma mercadoria, pois é um
bem tangível, adquirido por um comerciante com o intuito de revenda. Porém, esse
mesmo software, com o mesmo conteúdo, disponível para qualquer pessoa através
de download no site do vendedor, pode ou não ser considerado mercadoria.
2.1.2 O aspecto espacial do ICMS e o conceito de estabelecimento
De extrema importância para a definição da competência para a cobrança do
ICMS é o aspecto espacial de sua hipótese de incidência, ou seja, o local onde se
reputa ocorrido o fato gerador e, por consequência devida a obrigação tributária,
previstos na legislação. Nesse sentido compete à Lei Complementar fixar o
estabelecimento responsável pelas operações relativas à circulação de mercadorias
e das prestações de serviços, segundo o art. 155, § 2º, XII, “a” da CF.
Com o surgimento do comércio eletrônico, a localização física de um
determinado contribuinte pode ser mudada sem maiores problemas, podendo-se
alterar a jurisdição a que está vinculado um servidor que fornece bens digitais. Assim
como o fornecedor, também o consumidor pode ter acesso a um site,
independentemente da sua localização, apenas tendo à disposição um computador
com acesso à Internet.
Da determinação do estabelecimento responsável pela operação, decorre, para
um ente da federação, a competência para tributar a ocorrência de um determinado
fato, tido pela lei como a hipótese de incidência do tributo, quando este ocorrer em
seu território. Portanto, para fins de instituição e cobrança do imposto, o Estado
competente é aquele onde a lei considera realizada a operação de circulação de
mercadorias, ou seja, o fato gerador do ICMS.
Pode-se definir site como sendo um conjunto de programas de computador e
de arquivos codificados em linguagem informática e instalados em um determinado
computador, que possa ser acessado por qualquer usuário da Internet. Daí também
se pode dizer que todo site está ligado a um suporte físico, que é o computador onde
está instalado o software específico para sua manutenção (CEZAROTI, 2005, p. 141).
Carvalhosa (2003, p. 624-625) considerou o site como um estabelecimento
autônomo, argumentando que o estabelecimento virtual seria mais um elemento
incorpóreo, assim como são os elementos de identificação (título, nome empresarial,
marcas, insígnias, etc.) e outros elementos empresariais (patentes, registros de
desenhos industriais, etc.), o qual pode armazenar software para download, mediante
o pagamento de uma quantia, podendo este software se tratar de um jogo, um
aplicativo, entre outros.
Como o fato gerador do ICMS é o negócio jurídico mercantil, sendo a saída da
mercadoria do estabelecimento apenas o momento da sua ocorrência, não dá para
negar que a operação foi realizada no site, além do que, no caso de software
disponibilizado para download mediante pagamento, é no site que essa “mercadoria”
pode ser encontrada (GRECO, 2000, p. 151-152).
Para poder-se discutir melhor sobre a tributação da transferência de bens
intangíveis por meio eletrônico, após essa análise do ICMS, é necessário um estudo
sobre o ISS. Isso ajudará a definir melhor se o “download” de bens intangíveis sofre
incidência de um desses impostos.
2.2HISTÓRICO E REFERÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ISS
A atual estrutura do Imposto sobre Serviços surgiu com a Emenda
Constitucional nº 18/65. Previu-se que fosse editada lei complementar que
relacionasse expressamente as atividades sujeitas à incidência do imposto, sendo que
essa somente foi regulamentada pelo Decreto-Lei nº 406/68, alterado pelo DecretoLei nº 834/69, que introduziu a lista de serviços, alterada pelas Leis Complementares
nº 56/87 e 100/99. Em 31 de julho de 2003 foi sancionada a Lei Complementar nº 116,
que modificou substancialmente a estrutura do ISS referida na legislação anterior.
2.2.1 O aspecto material do ISS: a hipótesede incidência
Dispõe o art. 156 da Constituição Federal sobre o critério material da hipótese
de incidência do imposto, que é “prestar” serviços de qualquer natureza, não incluídos
na competência estadual ou distrital.
Melo ensina que o cerne da materialidade do ISS não é apenas “serviço”, mas
uma prestação de serviço, “negócio jurídico pertinente à obrigação de fazer”, e que
“essa espécie de obrigação (fazer) não possui definição e características próprias,
configurando-se de modo negativo à outra espécie de obrigação (dar)...” (MELO,
2001, p. 31).
Assim, estando-se diante de um contrato bilateral de prestação de serviços de
trabalho (material ou imaterial), por meio de execução de obrigação de fazer, em que
haja mediação, fim lucrativo e profissionalidade (habitualidade ou continuidade), temse um caso típico de tributação pelo ISS.
2.2.2 O aspecto espacial do ISS: o local da prestação do serviço
São os municípios os entes tributantes que receberam competência
constitucional para instituir e cobrar o ISS. Considera-se ocorrido o fato gerador
correspondente à previsão constitucional do ISS no território do município onde esteja
localizado o prestador do serviço de qualquer natureza.
A problemática gerada pelas novas atividades desenvolvidas com o comércio
eletrônico pode ser verificada através do seguinte exemplo: imagine que determinada
pessoa jurídica, em Santa Catarina, acesse um site que disponibiliza algum tipo de
serviço. A pessoa jurídica responsável pelo site está sediada no Rio de Janeiro, mas
conectada a um computador central em São Paulo e cujo responsável pela prestação
direta do serviço resida no Paraná. Para efeitos de tributação, o local da prestação do
serviço poderá ser: onde se encontra fisicamente o computador que hospeda a home
page; o local do estabelecimento físico da empresa responsável, ou ainda o local do
beneficiário do serviço.
Sobre o tema, Greco (2000, p. 95)considera que a circunstância do provedor
hospedar o site possui relevância na medida em que esse aspecto pode ser
interpretado de três maneiras diversas: (i) o site visto como uma mera vitrine, forma
de publicidade, sem qualquer autonomia ou qualificação jurídica própria; (ii) o site visto
como extensão do estabelecimento do prestador de serviços; (iii) o site visto como um
novo estabelecimento do prestador de serviços, separado do estabelecimento físico,
se adotarmos o conceito de que este é o local onde uma empresa exerce sua atividade
(GRECO, 2000, p. 97).
Nas duas primeiras hipóteses, conclui Greco, será considerado local para
efeitos de tributação, o do estabelecimento físico do fornecedor. Na terceira hipótese,
onde se encontrar o provedor.
Parece ser o melhor entendimento, estando o art. 3º da Lei Complementar nº
116/03 válido e vigente, que para a definição do critério espacial do fato gerador do
ISS, deva ser considerado o estabelecimento do prestador.
3 A INCIDÊNCIA DO ICMS NAS OPERAÇÕES VIA INTERNET
Conforme visto anteriormente, havendo a circulação de mercadorias, seja ela
física ou jurídica, tem-se o fato gerador do ICMS, materializando-se sua hipótese de
incidência constitucionalmente prevista. Sendo esta operação realizada por meio
eletrônico, a internet, temos algumas peculiaridades a respeito do tema.
3.1 A TRIBUTAÇÃO DOS BENS INTANGÍVEIS NAS OPERAÇÕES VIA INTERNET
Os bens intangíveis mais comuns comercializados pela internet são os
softwares. Inicia-se o estudo da tributação do software analisando-se uma questão já
bastante difundida, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, e um tanto polêmica,
que se trata da clássica distinção entre o “software de prateleira” (programa de
computador com conteúdo pré-selecionado, produzido em série e colocado à
disposição do consumidor no varejo), e o software cópia única (aquele feito por
encomenda, de acordo com as necessidades do usuário).
Essa distinção é a adotada pelo STF em várias oportunidades, como no
Recurso Extraordinário nº 199.464-9/SP, onde o entendimento é o de que os
softwares standard são aqueles “destinados a uma pluralidade de utilizadores,
fabricados em massa e comercializados até nos supermercados”, aos quais se
contrapõem “os programas destinados ao atendimento das necessidades específicas
de um determinado usuário, preparados a pedido e de acordo com a solicitação
deste”, estes últimos os “softwares de cópia única”.
A natureza jurídica do software é uma das maiores discussões acerca dos bens
virtuais disponíveis para comercialização via Internet. Essa gira em torno de saber se
tal bem é mercadoria ou serviço e, por consequência, se nas transações remuneradas
que os envolvem, incide ICMS ou ISS, ou então nenhum tributo.
O software é um bem imaterial, constituído por instruções que são entendidas
pelo computador, cujo titular de seus direitos os cede ou licencia para terceiros.
Mesmo que tenha suporte físico, o software não deve ser confundido com este
(CEZAROTI, 2005, p. 101).
A Lei do Software (Lei nº 9.609/98) dispõe sobre a proteção da propriedade
intelectual de programa de computador e sua comercialização, prevendo a relação
jurídica que se estabelece entre o titular de direitos autorais e o usuário, em seu artigo
9º: “O uso de programa de computador no País será objeto de contrato de licença”.
O mais comum contrato cujo objeto são softwares para computador é o de
licença de uso, onde o titular dos direitos de autor autoriza outra pessoa a utilizar o
programa, conservando para si a propriedade intelectual, mediante remuneração.
Assim, há apenas a autorização de uso do programa, sem transferir nenhum outro
direito. Neste caso, o autor licencia a utilização dos direitos autorais ao distribuidor, e
este ao comerciante varejista ou ao consumidor final o direito de usar o software, não
exclusivo, e mediante certas condições.
Porém, para Cezaroti (2005, p.101), “o fato do art. 9º da Lei nº 9.609/98 prever
somente o contrato de licença não veda ao titular do direito autoral ceder todos os
direitos relativos à sua criação, mas apenas indica que esse é um comportamento
pouco usual e não encorajado pelo legislador”. Conclui o autor que o software pode
ser objeto de contrato de compra e venda, quando então o titular cede todos os direitos
relativos a sua criação, inclusive os de comercialização.
O autor ainda observa que não é relevante se um software é comprado via
download, sem suporte físico, ou através de mídias, com suporte físico, pois o
conjunto de instruções é o mesmo, não importando para o usuário se o recebeu de
forma tangível ou não.
Conforme disposto a seguir, pelo entendimento jurisprudencial do STF, a
tributação do software de prateleira, produzido em larga escala, compete ao ICMS,
enquanto que o software feito sob encomenda é tributado pelo ISS.
O STF justificou a tributação pelo ICMS nas operações com software,
considerando que, embora os programas de computador sejam produtos tipicamente
intelectuais, sujeitos à concessão de uso, quando negociados em larga escala pelos
seus titulares (que assumiriam a condição de comerciantes), estariam sujeitos à
tributação pelo ICMS. Ou seja, a figura de cessão de uso não é suficiente para
descaracterizar o bem como “mercadoria”.Assim decidiu o STF, no Recurso
Extraordinário 176.626/SP, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence:
II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos
previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto
material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação,
a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão
constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. Programa de
computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não
tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as
operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de
computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados
instituir ICMS. Dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se
esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a
circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador
produzidos em série e comercializados no varejo — como a do chamado
"softwarede prateleira" (offtheshelf) — os quais, materializando o corpus
mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias
postas no comércio.
Assim, nesse tipo de operação em que ocorre apenas a transmissão do suporte
físico, sem a transmissão do direito de uso do software, é que incide o ICMS
(Cezaroti,2005, p. 109).
Com relação à tributação do software por encomenda, é pacífico o
entendimento no sentido de que incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza, já que se estaria diante de uma prestação de serviços para desenvolver um
programa feito com exclusividade a determinado sujeito (BRAGHETTA, 2003, p.188).
Pouca legislação encontra-se a respeito da tributação do software e do
comércio eletrônico. O Estado de São Paulo, através do Decreto nº 45.490/00,
estabeleceu que quando a operação com software ocorrer mediante a transferência
de suporte físico, incidirá ICMS e sua base de cálculo será o dobro do valor do suporte
informático que o acompanha, independentemente do valor pelo qual o bem foi
comercializado.
O Estado do Mato Grosso, através da Lei nº 7.098/98, previu a incidência do
ICMS sobre a venda de softwares, ainda que a entrega seja realizada mediante
transferência eletrônica de dados.
Se a questão da tributação da comercialização do software é bastante
polêmica, mais ainda esta se torna quando a entrega deste bem é feita
eletronicamente, ou seja, o usuário entra num site, escolhe o software desejado, faz
o pagamento e o recebe instantaneamente, via download, configurando esta operação
um exemplo de comércio eletrônico direto.
Para Greco, o software pode ser considerado uma mercadoria, se for objeto de
atividade empresarial, exercida no e para o mercado. Nesta hipótese, não importa se
o software é apresentado em um meio físico (disquete ou CD), ou transmitido via
download (sem suporte físico), que estaria abrangido pela materialidade da
competência tributária do ICMS, (GRECO, 2000, p. 95).
Bifano (2004, p. 221) chama de contrato de download aquele em que um
software é vendido e entregue eletronicamente (via download). Este contrato seria
uma cessão de direito de uso, caracterizada no momento em que o usuário é
autorizado pelo proprietário do software a “baixar” este em seu computador,
armazenando-o. Para a autora, “do ponto de vista técnico, o fornecedor de software
por download apenas transfere instruções e, do ponto de vista jurídico, cede direitos
de uso”. Portanto, operações com mercadorias, negociadas por comerciantes com
intuito de lucro é que sofreriam a incidência do ICMS, “sendo o download apenas
cessão de direitos e o software não passando de conjunto de instruções, bem
incorpóreo insuscetível de ser considerado como mercadoria, não há que se falar em
tributação pelo ICMS de tais transações”.Ainda comenta a autora que “A cessão de
direitos, em nenhuma de suas modalidades contratuais, poderia ser objeto de inclusão
na Lista de Serviços, pois não se constitui, juridicamente, em serviço” (BIFANO, 2004,
p. 222).
Dos que se posicionaram mais expressamente a respeito do tema, e que
também acreditam ser passível de tributação pelo ICMS o download de software,
Harada (Martins, 2005, p. 224) e Marques (Martins, 2005, p. 228), além de outros.
Pelo que foi analisado, parece ser o entendimento dos tribunais superiores o
mais acertado com relação à tributação do software, também essa é a opinião de
Greco em sua análise que leva em conta os fins sociais da lei, muito embora haja
discordância por parte da doutrina.
E nesse sentido, até por questão de justiça tributária, devem os softwares
adquiridos via download sofrer a mesma tributação, ainda concordando-se com
Greco, pois mesmo sem um suporte físico, essas operações estariam incluídas na
materialidade de competência tributária do ICMS.
A ausência de suporte físico não pode ser um empecilho à tributação dessas
operações, pois estão presentes todos os elementos necessários para a
caracterização do fato gerador do ICMS: um bem objeto de um contrato de compra e
venda,negociado por um comerciante com o intuito de lucro, correspondendo a uma
circulação jurídica de mercadoria; a presença do sujeito passivo (vendedor) e do
sujeito ativo (Estado), ocorrido num estabelecimento dito “virtual” – o site.
3.2 A TRIBUTAÇÃO DOS BENS TANGÍVEIS NAS OPERAÇÕES VIA INTERNET E
A ANÁLISE DA CONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS N° 21/2011
Pode-se imaginar que no comércio dos bens tangíveis não se tem muita
diferença em relação ao comércio tradicional, pois haverá a circulação física da
mercadoria. Dessa maneira, a INTERNET é apenas o meio para se concretizar o
negócio, visto que quando da saída física da mercadoria para a entrega ao destinatário
tem-se a possibilidade do controle dessa operação pelo Estado.
Porém, tem-se a problemática da tributação pelo ICMS quando essas
operações envolvem dois Estados membros. Na atual legislação do ICMS, quando
um consumidor final adquire bens ou mercadorias de outro estado, o imposto devido
fica apenas para o e Estado de origem da mercadoria.
Diante disso, pode haver um desequilíbrio no sistema de repartição de receitas
nas operações interestaduais sujeitas ao ICMS, previsto no art. 155, §2º, VII e VIII da
Constituição Federal.
Pelas regras constitucionais, se o destinatário for contribuinte do imposto, será
aplicada a alíquota interestadual – sempre menor do que a interna, ficando com o
estado de destino a diferença entre as alíquotas interna e a interestadual.
Porém, se o destinatário não for contribuinte do imposto, como no caso do
consumidor final, o que normalmente ocorre no comércio realizado via internet, a
alíquota usada é a interna do estado de origem – sempre maior do que a interestadual,
ficando a integralidade do imposto para o estado de origem, havendo, então, um
deslocamento do resultado da tributação dos estados consumidores para os estados
produtores, beneficiando-se os Estados das regiões sul e sudeste, os mais
industrializados do país, em detrimento dos estados menos industrializados, que
perdem receita quando um consumidor final residente em seu território adquire bens
via internet de outros Estados.
Segundo a Constituição Federal, em seu artigo 155, XII, que trata das linhas
mestras do ICMS, cabe à lei complementar “regular a forma como, mediante
deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais
serão concedidos e revogados.” E essas deliberações são conhecidas como
“Convênios”, quando ratificadas por todos os Estados membros, e “Protocolos”
quando aderidas apenas por alguns deles.
Assim, pelo desequilíbrio financeiro que vem sofrendo os estados menos
industrializados, decorrentes das distorções das receitas financeiras causado pelo
crescente aumento das transações feitas por consumidores finais via internet, eles se
reuniram, em 1° de abril de 2011, e celebraram o Protocolo ICMS n° 21/2011, o qual
estabelece disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais
que destinem mercadoria ou bem a consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma
não presencial no estabelecimento remetente.
Tal protocolo estabelece que seja “desprezada” uma parcela do ICMS já
embutida no valor do bem adquirido e pago pelo consumidor final, via internet, em UF
diferente da sua, e que seja cobrada uma diferença do imposto, quando de sua
entrada física na UF de destino, criando novo fato gerador do imposto.
Pelo art. 155 da CF, assim é a tributação das transações interestaduais pelo
ICMS:
Art. 155 (...)
VI - salvo deliberação em contrário dos Estados e do Distrito Federal,
nos termos do disposto no inciso XII, "g", as alíquotas internas, nas operações
relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, não
poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais;
VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e
serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do
imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado
da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a
alíquota interna e a interestadual;
Desta maneira, sendo a previsão constitucional de que as alíquotas internas
nas operações em que incide ICMS devem ser sempre maiores do que as
interestaduais, e que o consumidor final localizado em outro estado deva ser tributado
pela alíquota interna do estado de origem, quando o Protocolo ICMS 21/2011 previu
“desprezar-se” parcela deste imposto já pago pelo consumidor final e cobrar-se uma
diferença de imposto, aproxima-se da sistemática das operações realizadas entre
contribuintes, em que a alíquota interestadual é menor e o estado destinatário fica
com a diferença.
O problema é que no caso do consumidor final adquirindo bens via internet, o
estado de origem já cobrou a alíquota interna do imposto, dita “cheia”, sempre maior
do que a interestadual, e o Protocolo 21/2011, num total desrespeito às regras
constitucionais, cobra novamente o ICMS já pago, numa flagrante bitributação.
Diante deste quadro, A Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços
e Turismo (CNC) ajuizou Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4628) em que
pede liminar para suspender a eficácia do Protocolo ICMS nº 21, seguida pela
Confederação Nacional da Indústria (CNI), que ajuizou a ADI 4713, de mesmo objeto
e distribuída para o ministro relator da primeira ADI, Luiz Fux, ambas ainda sem
julgamento.
Partidos Políticos e o Conselho Federal da OAB interpuseram Ações Diretas
de Inconstitucionalidade contra atos normativos publicados pelos estados signatários
oriundos do Protocolo ICMS 21 que visam alterar alíquotas em operações internas e
externas.
O primeiro caso submetido ao STF foi a Lei nº 6.041/2010 do Estado do Piauí
(ADIMC 4.565/PI). Mesmo antes do Protocolo 21/2011, a norma visava justamente
legalizar a tributação pelo ICMS dos bens adquiridos pelos consumidores residentes
no estado via comércio eletrônico. A medida cautelar concedida pelo eminente
Ministro Joaquim Barbosa baseia-se na plausibilidade da inconstitucionalidade por
prever bitributação, caracterizar caso de guerra fiscal, configurar desobediência ao
pacto federativo, violar reserva do Senado para dispor das alíquotas (art. 155,
parágrafo 2º, IV, da Constituição Federal) e desprestigiara regra da liberdade de
tráfego (art. 150, V e 152, da CF). A lei estadual estaria prevendo como fato gerador
do ICMS a mera entrada de mercadoria no território do estado do Piauí, alargando o
espectro previsto na Constituição. A decisão foi tomada de forma unânime pela Corte.
Dessa forma, parece ser este o entendimento que prevalecerá em sede de
julgamento definitivo de mérito, vez as inconstitucionalidades apontadas em caráter
liminar estão por demais evidentes.
4 CONCLUSÃO
O comércio eletrônico trata das transações mercantis contratadas por meio
eletrônico, quer seja a venda de produtos, quer seja a prestação de serviços, onde
através da internet esses negócios são realizados, acessando-se um estabelecimento
virtual. Esse comércio pode-se dar entre dois comerciantes, um comerciante e um
consumidor final ou entre duas pessoas físicas. Além disso, ele pode ser indireto,
quando a entrega do bem negociado é feita por meios tradicionais, ou direto, quando
a entrega é eletrônica, via download.
Os Estados membros da Federação e o DF têm competência para instituir o
ICMS, que tem pelo menos cinco hipóteses de incidência, e cujo fato gerador mais
comum é a circulação de mercadorias, tendo como fundamento um negócio jurídico
do qual decorre a transferência de propriedade de um bem.
Os municípios e o DF têm competência constitucional para instituir o ISS, cujo
fato gerador prevê a tributação da prestação de serviços, excluídas aquelas cuja
competência é dos Estados e Distrito Federal, sendo essa prestação de serviço um
negócio jurídico pertinente à obrigação de “fazer”.
Devido a uma proximidade nos campos de incidência desses dois impostos,
conflitos de competência entre Estados e Municípios podem ocorrer, como verificado
no caso da tributação do software.
Analisando-se o fato gerador do ICMS, verifica-se que ele incide sobre
operações relativas à circulação de mercadorias. Por mercadoria, entende-se
qualquer bem corpóreo ou incorpóreo que pode ser percebido pelos sentidos
humanos, diretamente ou mediante a utilização de instrumentos, como ocorre quando
o computador transforma impulsos elétricos em sinais sensíveis à visão, como no caso
do software.
Portanto, a tangibilidade não é um requisito intrínseco da mercadoria. Já a
destinação que se dá ao bem pode ser considerada requisito intrínseco, pois
mercadoria é o bem produzido ou adquirido com o intuito de revenda. Assim, pode-se
considerar que tanto mercadorias quanto serviços digitalizados podem ser objetos de
comércio eletrônico.
O critério material da hipótese de incidência do ISS é “prestar” serviços de
qualquer natureza, não incluídos na competência estadual ou distrital. Como serviço
pode-se entender uma obrigação de “fazer”, ou seja, um tipo de atividade que
demanda esforço humano.
O software é protegido pela Lei de Direitos Autorais, sendo normalmente objeto
de contrato de licença de uso cedido pelo titular dos direitos autorais. Porém, isso não
impede, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, que sua comercialização
sofra incidência do ICMS e ISS, o primeiro para o software pronto, “de prateleira”,
verdadeira mercadoria, vendido até em supermercados, e o segundo para o software
feito sob encomenda, pois o responsável pelo desenvolvimento assumiu a obrigação
de fazer, mediante a contraprestação financeira do contratante, caracterizando-se
assim o fato gerador do ISS, conforme lista de serviços da Lei Complementar nº
116/03.
Sendo o software considerado mercadoria, quando objeto de atividade
empresarial exercida no e para o mercado, não importa se é apresentado em meio
físico (mídia), ou transmitido via download, que estaria no campo de incidência do
ICMS. A existência ou não de um corpusmechanicum não pode levar a um tratamento
diverso da mesma operação, o que ocorreria caso não fossem tributados os bens
comercializados e entregues eletronicamente, pois os vendidos com suporte físico são
gravados pelo ICMS. Assim, dentro da mesma área territorial e espacial, o mesmo
software, apresentado em CD, ou disponibilizado por download, não pode ter
tratamento tributário diferenciado, estando em ambos os casos configurada a
materialidade de competência do ICMS.
Desta forma, pela análise feita acerca do termo comércio eletrônico, sobre os
principais elementos do fato gerador do ICMS e do ISS e da tributação do software no
Brasil, resta dizer que sobre esse novo meio de se fazer negócio, o download de bens,
o Estado deve arrecadar receitas tributárias através do ICMS, além do que, desta
maneira assegura-se a justiça tributária.
Alerta-se para o fato de haver um desequilíbrio no sistema de repartição de
receitas nas operações interestaduais sujeitas ao ICMS. Conforme previsto no art.
155, §2º, VII e VIII da Constituição Federal, nessas operações, se o destinatário for
contribuinte do imposto, será aplicada a alíquota interestadual, ficando com o estado
de destino a diferença entre as alíquotas interna - sempre maior - e a interestadual sempre menor. Porém, se o destinatário não for contribuinte do imposto, como no caso
do consumidor final, a alíquota usada é a interna, ficando o imposto todo para o estado
de origem.
Desse modo, com o crescimento do comércio eletrônico indireto, aquele de
bens tangíveis, um número cada vez maior de consumidores finais adquire
mercadorias em sites localizados em estados que não o da sua residência. Como
nessas operações o imposto fica todo para o estado de origem, pode ocorrer, ao
contrário do pretendido pela CF, um deslocamento do resultado da tributação dos
estados consumidores para os estados produtores.
Na tentativa de compensar essas perdas na arrecadação do ICMS, os estados
consumidores celebraram o Protocolo ICMS n° 21/2011, o qual cobra uma diferença
do imposto nessas transações interestaduais envolvendo não contribuintes,
contrariando literalmente a constituição federal, numa flagrante bitributação, cuja ADI
encontra-se no STF pendente de julgamento.
Por fim, sempre levando-se em conta a justiça tributária e o princípio da
capacidade contributiva, espera-se que o Estado elabore a legislação necessária para
acabar com as discussões acerca do tema, e também instaure mecanismos eficientes
de fiscalização para essa nova modalidade de transação comercial, pois com o
incremento que já houve e que deve ocorrer futuramente nas transações que utilizamse de meios eletrônicos para se concretizarem, pode o Estado obter um aumento das
receitas tributárias, ou pelo menos uma garantia de que não irá perder receita
proveniente dos ramos do comércio tradicional que migram para os meios eletrônicos.
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Chamon. Rio de Janeiro: Campus, 1998.
A LEI COMPLEMENTAR 135/2010 E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA
MAGUINE CANTUÁRIA SADALA79
1.
RESUMO: Este artigo refere-se a um estudo sobre a Lei Complementar nº 135, de 04
de junho de 2010, popularmente conhecida como a Lei da Ficha Limpa, que trouxe
inovações à Lei Complementar nº 64/1990, lei das Inelegibilidades. O presente texto
discutirá a constitucionalidade da norma no que diz respeito ao Princípio da Presunção
de Inocência consagrado no art. 5º da Constituição Federal de 1988, uma vez que
foi incluída a expressão “ou proferida por órgão colegiado”, tornando possível que
candidato a cargo eletivo seja considerado inelegível antes da sentença condenatória
ter transitado em julgado. Para tanto, será mencionado a origem de aludido princípio,
seu significado, a discussão ocorrida no meio jurídico e acadêmico após a publicação
da lei, bem como a posição do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto.
Palavras-chave: Lei da Ficha Limpa - Inelegibilidade - Constituição Federal - Princípio da
Presunção de Inocência.
1 INTRODUÇÃO
Este trabalho tem como escopo analisar o Princípio da Presunção de Inocência
dentro da Lei Complementar nº. 135, de 04 de junho de 2010, mais conhecida como
a Lei da Ficha Limpa.
Com a publicação da norma, ocorreram incertezas de harmonização de seu
texto com alguns direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal de 1988.
Uma das principais celeumas refere-se ao fato da lei considerar inelegíveis os que
forem condenados por um órgão colegiado, ainda que a decisão final não tenha
transitado em julgado.
O presente artigo buscará destacar, de forma não exaustiva, as principais
discussões levantadas após a publicação da lei, principalmente no que diz respeito à
79 Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Planalto – IESPLAN. Orientação
Professora MSC Carolina de Oliveira Campos
dispensa do trânsito em julgado para fins de inelegibilidade, e, se houve ou não,
afronta ao disposto no artigo 5º, inciso LVII: “ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Para tanto, será abordado o histórico da Lei Complementar nº. 135/10 e o
regramento constitucional de aludido princípio para que se tenha a real visão de sua
aplicação na discussão exposta.
O texto fará menção às opiniões de magistrados, doutrinadores e advogados
acerca do assunto, bem como ponderará se o Princípio da Presunção de Inocência
restringe-se apenas à esfera penal.
Por se tratar de assunto relevante, atual e polêmico, a escolha do tema para o
trabalho de conclusão de curso é bastante útil à comunidade jurídica e aos estudantes
em geral, mesmo já havendo decisão favorável do Supremo Tribunal Federal - STF
sobre a validade da norma.
Por fim, vale registrar que se usou como método de pesquisa o bibliográfico,
além da leitura de diversos artigos científicos referentes ao tema.
2 HISTÓRICO - A CONQUISTA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 135/2010
A Constituição Federal de 1988 estabelece no artigo 14, §§ 4º a 8º, várias
causas de inelegibilidades, normas estas que independem de regulamentação
infraconstitucional, já que são de aplicabilidade imediata e eficácia plena.
No entanto, a Carta Magna não fixou hipóteses de inelegibilidade por falta de
probidade e moralidade administrativa, bem como não prescreveu o sentido da
expressão “vida pregressa do candidato”, apenas determinou que lei complementar
os fizesse. Reza o § 9º de artigo 14 da Constituição Federal:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade
e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exercício de mandato,
considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e
legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou
o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração
direta ou indireta (grifos nossos).
Em 18 de maio de 1990, foi promulgada a Lei Complementar nº 64/90 (LC
64/90), que estabeleceu algumas inelegibilidades, atendendo em parte o disposto
acima, discriminando condutas a serem evitadas pelo pretenso candidato.
Contudo, ficou pendente a situação dos candidatos que, tendo sido
condenados, só ficavam impedidos com o trânsito em julgado de seus processos.
Contra essa interpretação, a Associação dos Magistrados Brasileiros - AMB, em 26
de junho de 2008, propôs a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
(ADPF) nº 144, sustentando ser desnecessário o trânsito em julgado da ação para
que fosse caracterizada a inelegibilidade.
Para a Associação dos Magistrados, a Justiça Eleitoral deveria reconhecer a
inelegibilidade levando em conta a vida pregressa do candidato. A proibição de se
fazer uso da capacidade eleitoral passiva decorreria pelo simples fato de haver ação
judicial proposta contra futuro candidato.
Contudo, por maioria de votos 80, o Supremo Tribunal Federal – STF negou tal
pedido. Para a Corte apenas lei complementar poderia disciplinar outras hipóteses de
inelegibilidade, cuja ausência não poderia ser suprimida mediante interpretação
judicial. O mero apontamento e desenvolvimento de uma ação judicial, sem o trânsito
em julgado, não poderia ter o condão de caracterizar inelegibilidade.
Em virtude dessa lacuna na legislação e visando dar efetividade à
regulamentação de vida pregressa como nova causa de inelegibilidade, a LC 64/90,
após duas décadas de vigência, foi alterada pela Lei Complementar nº 135, de 04 de
junho de 2010 (LC 135/10), mais conhecida como a Lei da Ficha Limpa, que instituiu
novas hipóteses de inelegibilidade voltadas à proteção da probidade e moralidade
administrativas no exercício do mandato.
80
Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF144voto.pdf> Acesso:
08/03/2013.
MARLON81 prescreve, em sua obra Direito Eleitoral Brasileiro, que a conquista
da Lei da Ficha Limpa originou-se em 10 de dezembro de 2007, quando o Movimento
de Combate à Corrupção Eleitoral (MCCE) deflagrou a Campanha denominada Ficha
Limpa com a finalidade de dar resposta à demanda social por aumento do rigor nos
critérios para a definição de candidaturas e à determinação contida no art. 14, § 9º da
CF/88 que cobrava do Congresso Nacional a adoção dessa providência.
A campanha Ficha Limpa foi lançada pelo MCCE em abril de 2008, com o
objetivo de mudar os padrões éticos da política brasileira. A idéia dos organizadores
era promover uma grande campanha nacional para arrecadar cerca de 1,3 milhão de
assinaturas por toda a sociedade civil brasileira – o equivalente a 1% do eleitorado,
conforme exige o § 2º do art. 61 da CF/88:
Art. 61. [...]
§ 2º - A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à
Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um
por cento do eleitorado nacional, distribuído pelo menos por cinco
Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de
cada um deles.
MARLON82 também ressalta que a rápida adesão de centenas de organizações
sociais e de milhares de voluntários foi o suficiente para obter, até setembro de 2009,
o número exigido pela Constituição para a apresentação da nova iniciativa popular de
projeto de lei.
O projeto de lei passou efetivamente a tramitar no Congresso Nacional em
março de 2010. Importante observar que o MCCE participou ativamente de todas as
atividades do grupo parlamentar constituído, sendo oficialmente ouvido em duas
audiências públicas. O substituto elaborado pelo referido grupo propunha algumas
modificações no texto original, sendo a mais relevante a que exigia, para a ocorrência
81
REIS, Marlon Jacinto, Direito Eleitoral Brasileiro, Alumnus, 2012, p.55
82
REIS, Marlon Jacinto, Direito Eleitoral Brasileiro, Alumnus, 2012, p.56
da inelegibilidade, que a condenação houvesse partido de um órgão jurisdicional
colegiado, abandonando-se a proposição original que fazia referência à condenação
oriunda de qualquer órgão do Judiciário83.
Após vários debates nas duas Casas do Congresso Nacional o projeto que
ficou conhecido como Lei da Ficha Limpa foi sancionado pelo então Presidente da
República, Luiz Inácio Lula da Silva, no dia 04 de junho de 2010, convertendo-se na
Lei Complementar nº 135, publicada no Diário Oficial da União no de 07 de junho de
2010.
3 INOVAÇÕES DA LEI COMPLEMENTAR 135/10: AMPLIAÇÃO DO ROL DE
HIPÓTESES E DO PERÍODO DE INELEGIBILIDADE
Conforme
mencionado,
a
LC
64/90
estabeleceu
outros
casos
de
inelegibilidade, seus prazos de cessação, bem como outras providências; contudo,
referida lei não vinha conseguindo cumprir inteiramente sua finalidade constitucional.
No intuito de mudar este cenário, a Lei da Ficha Limpa ampliou o rol de
hipóteses e o período que o cidadão ficará inelegível, representando, assim, relevante
mudança de paradigmas no direito eleitoral brasileiro, assegurando a plena
efetividade do disposto na Constituição Federal e instituindo importantes conquistas
para o saneamento dos costumes políticos do Brasil.
Relevante frisar que a LC 135/10 foi a quarta lei de iniciativa popular84 a se
consagrar como tal desde a Constituição Federal de 1988, e teve como norte a
proteção da probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato,
modificando aspectos de ordem material e procedimental na LC 64/90.
83 Idem,
84
p.56
Disponível em: <http://g1.globo.com/especiais/eleicoes-2010/noticia/2010/05/ficha-limpa-eo-quarto-projeto-de-iniciativa-popular-se-tornar-lei.html> Acesso: 12/03/2013
A Lei da Ficha Limpa dispõe em seu artigo 1º que: “Esta Lei Complementar
altera a Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo
com o § 9º do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de
cessação e determina outras providências”.
O inciso I de aludido artigo é composto de 18 alíneas, e é taxativo ao dispor:
“Art.1° são inelegíveis: I – para qualquer cargo:...”
As alíneas a e b não sofreram alteração com a publicação da LC 135/10, no
entanto, nas alíneas “c” a “h” e “j” a “q”, consta a primeira inovação legislativa
significativa referente ao prazo da sanção após o cumprimento da sentença, que antes
era de 3 (três) ou 5 (cinco) anos, a depender do caso, e agora é de 8 (oito), tornandose, assim, uniforme para todas as hipóteses.
Na alínea e houve acréscimo do rol de crimes comuns que ensejam a
inelegibilidade, e nos casos de crimes eleitorais aplica-se somente para aqueles que
a lei comina pena privativa de liberdade, ou seja, reclusão e/ou detenção.
Vale destacar, também, que, as alíneas j, k, l, m, n, o, p e q, são inovações
trazidas pela LC 135/10, não tendo correspondência na antiga redação da LC 64/90.
Dentre elas, podemos destacar as alíneas j e l:
j) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado ou
proferida por órgão colegiado da Justiça Eleitoral, por corrupção
eleitoral, por captação ilícita de sufrágio, por doação, captação ou
gastos ilícitos de recursos de campanha ou por conduta vedada aos
agentes públicos em campanhas eleitorais que impliquem cassação
do registro ou do diploma, pelo prazo de 8 (oito) anos a contar da
eleição;
Essa alínea é tida como a essência da Lei da Ficha Limpa, vez que mira
diretamente as práticas ilícitas nas campanhas eleitorais85 . A Presidente do Tribunal
Regional Eleitora da Bahia, Desembargadora Sara Silva de Brito, quando do
85
Disponível em: <http://tre-ba.jusbrasil.com.br/noticias/100072594/presidente-do-tre-badestaca-aplicacao-da-alinea-j-da-ficha-limpa-em-decisao-da-corte-eleitoral> Acesso:
24/03/2013
julgamento do recurso do então candidato à Prefeitura de Almadina-BA nas eleições
de 2012, Valtencir Pinto dos Santos (PSD), assim asseverou86: "O espírito primário
da Lei da Ficha Limpa é a alínea j, (...) e a intenção foi moralizar o processo eleitoral".
Já a alínea l prescreve:
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em
decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial
colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe
lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a
condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8
(oito) anos após o cumprimento da pena;
Neste ponto, relevante transcrever as palavras do ilustre Relator do Recurso
Eleitoral do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina – TRE/SC nº 37483.2012.6.24.0045, Desembargador Julio Schattschneider87 :
Em que pese o intuito moralizador das eleições da Lei da Ficha Limpa,
tem-se que ela padece de algumas imperfeições no que tange aos
atos de improbidade administrativa. Primeiro porque exige que o ato
seja doloso que importe lesão ao patrimônio público ou
enriquecimento ilícito; segundo porque exige que conste no decreto
condenatório a sanção de suspensão de direitos políticos.
Resumidamente, podemos dizer que a LC 135/10 incluiu novos casos de
inelegibilidade ao inciso I do artigo 1º da LC 64/90, alterando outros e, em linhas
gerais, mudou todos os prazos de cessação da inelegibilidade para 8 (oito) anos,
acrescentando às alíneas que tratam de casos de inelegibilidade dependentes de
decisão transitada em julgado o trecho “ou proferida por órgão colegiado”.
86
Disponível em: <www.tre-ba.jus.br> Acesso: 24/03/2013
Disponível em: <http://www.tresc.gov.br/site/fileadmin/arquivos/legjurisp/acordaos/2012/26879_pdf> Acesso: 24/03/2013
87
Assim, não se faz mais necessário o trânsito em julgado da sentença
condenatória para considerar o cidadão inelegível, bastando, hoje, apenas decisão
proferida por órgão colegiado.
4 A LEI COMPLEMENTAR Nº. 135/10 E O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE
INOCÊNCIA
Apesar dos valores e das finalidades defendidas na LC 135/10, ocorreram
incertezas sobre aspectos da harmonização da Lei da Ficha Limpa com alguns direitos
fundamentais.
Foram assinaladas as seguintes supostas inconstitucionalidades na Lei da
Ficha Limpa quando de sua publicação em junho de 2010:
a)
não poderia ser aplicada às eleições do ano de 2010, tendo em vista o
disposto no Art. 16 da CF/88 – “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em
vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um
ano da data de sua vigência”.
b)
não poderia ser aplicada àqueles que já tivessem sofrido as
condenações por órgão judicial colegiado anteriormente à entrada em vigor da
lei, sob pena de violação do princípio constitucional da irretroatividade das leis,
previsto no Art. 5º, XL, da CF/88, sobretudo quando prejudiciais aos réus – “a
lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”;
c)
violação da garantia constitucional fundamental consistente na
presunção da inocência, também prevista no Art. 5º da CF/88, haja vista que
ninguém poderia ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da
sentença penal condenatória – “LVII - ninguém será considerado culpado até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Para os que atestavam sua legalidade, o novo regramento tratava de um passo
importante para o aprimoramento da democracia brasileira, no sentido se assegurar e
proteger a probidade administrativa e a moralidade para exercício do mandato.
Entretanto, alguns defendiam que a LC 135/10 não passava de casuísmo político,
favorecendo apenas os interesses de pequenas parcelas da sociedade88.
Em junho de 2010, o Tribunal Superior Eleitoral – TSE foi consultado em duas
oportunidades acerca da validade da lei (Consultas 1.120-26/DF e 1.147-09/DF) e
conferiu à Lei da Ficha Limpa a efetividade esperada pela sociedade brasileira.
Referido Tribunal reconheceu a aplicabilidade das novas regras já para as eleições
que ocorreriam em outubro daquele ano, e frisou que as regras de inelegibilidade não
tratavam de normas penais.
Para a Corte Superior Eleitoral as causas de inelegibilidades poderiam também
abranger fatos ocorridos no passado, atingindo até mesmo pessoas que já se
julgavam aptos a participar de pleitos por haverem sido declaradas inelegíveis por
prazo inferior ao definido na nova legislação.
Em virtude de tal posicionamento, os candidatos que se sentiram prejudicados
recorreram ao STF buscando obstar a aplicação da nova disciplina para as eleições
de outubro de 2010, uma vez que o art. 16 da CF/88 estabelecia que lei que alterasse
o processo eleitoral entraria em vigor na data de sua publicação, mas não se aplicaria
à eleição que ocorresse até 1 ano da data de sua vigência.
Em outubro de 2010, a matéria foi parar no STF (RE 631102) que, em uma
primeira análise, não resolveu a questão de tal regra. Porém, em março de 2011, com
a indicação do Ministro Luiz Fux para ocupar a vaga decorrente da aposentadoria do
Ministro Eros Graus, o STF entendeu, agora no julgamento do RE 633703, que a LC
135/10 não deveria ser aplicada às eleições de 201089, uma vez que versou sobre
normas de processo eleitoral, incidindo no caso da proibição constituição.
Após o julgamento do RE 633703, o advogado militante do ramo de direito
público, Maurício Gentil, escreveu sobre a posição da Suprema Corte Brasileira no
caso. Ele frisou90 que o STF considerou que a norma do art. 16 da Constituição é
88
Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21813/lei-complementar-no-135-2010-fichalimpa-relativizacao-do-principio-da-nao-culpabilidade-face-aos-principios-da-probidadeadministrativa-e-moralidade-publica> Acesso: 30/03/2013
89
Disponível
em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175082> Acesso: 30/03/2013
90
Disponível em: <http://www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=125009> Acesso:
04/04/2013
cláusula pétrea, sendo impossível sua abolição por meio de emenda à Constituição,
muito menos por lei complementar que frustrasse seus comandos.
Já quanto à violação do princípio constitucional da Irretroatividade das leis,
registrou que a STF decidiu que não violava a Carta Magna a caracterização de
inelegibilidade decorrente de condenação por órgão judicial colegiado ocorrida antes
da entrada em vigor da LC 135/10.
Foram introduzidas inúmeras mudanças na LC 64/90, mas a principal delas,
naquilo que mais diretamente está relacionada ao tema deste artigo, refere-se à
mudança da redação da alínea “e” do inciso I do Art. 1°, que passou a ser a seguinte:
Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
(...)
e) os que forem condenados, em decisão transitada em julgado
ou proferida por órgão judicial colegiado, desde a condenação até o
transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena,
pelos crimes (grifo nosso):
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, inciso LVII, menciona que
“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória”.
Assim, prevalece no nosso Estado Democrático de Direito o princípio da
presunção de inocência, ou da não culpabilidade, de forma a garantir que ninguém
será considerado culpado sem que haja o trânsito em julgado da sentença
condenatória.
Acerca do princípio da presunção de inocência, RANGEL91 , em sua obra
Direito Processual Penal, delibera que:
91
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7. Ed., revista, ampliada e atualizada. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Com a eclosão da Revolução Francesa, nasce o diploma marco dos
direitos e garantias fundamentais do homem: a declaração dos
direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Ficando consignado em
seu art. 9° que “Todo homem é considerado inocente, até o momento
em que, reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua
prisão: todo o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve
ser severamente reprimido pela lei.
RANGEL preceitua, também, que tal princípio tem seu marco principal no final
do século XVIII, em pleno Iluminismo, quando, na Europa Continental, surgiu a
necessidade de se insurgir contra o sistema penal inquisitório, de base romanocanônica, que vigia desde o século XII.
Tinha como finalidade manter eficaz e permanente o princípio fundamental da
dignidade da pessoa humana, porquanto qualquer cidadão encontrava-se exposto a
erro judiciário. Buscou-se proteger o cidadão contra o arbítrio do Estado que, a
qualquer preço, queria sua condenação, presumindo-o, como regra, culpado.
Assim nasceu a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que
proclama em seu artigo 9º que:
Todo o homem é considerado inocente, até ao momento em que,
reconhecido como culpado, se julgar indispensável a sua prisão: todo
o rigor desnecessário, empregado para a efetuar, deve ser
severamente reprimido pela lei.
Posteriormente, a presunção de inocência foi reafirmada na Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948, que contemplou e prescreveu em seu artigo
11:
Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser
presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada
de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido
asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.
O Pacto de San José da Costa Rica, firmado em 1969, no qual o Brasil é
signatário, perpetrou referido valor em seu artigo 8º, inciso I:
Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua
inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante
o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às
seguintes garantias mínimas.
A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre o princípio da presunção de
inocência, obrigou o processo penal a encontrar um equilíbrio entre a prerrogativa da
pretensão punitiva do Estado e o direito a liberdade assegurada ao cidadão, pois
mesmo que pese sob este uma imputação, só poderá ser considerado definitivamente
culpado, quando a decisão judicial condenatória transitar em julgado.
Com a publicação da LC 135/10, o princípio da presunção de inocência foi
intensamente discutido no meio jurídico e acadêmico, pois com a restrição de
candidaturas a cargos eletivos baseada em condenações não transitadas em julgado,
surgiu a indagação se a Lei da Ficha Limpa estaria ignorando o disposto no art. 5º,
inciso LVII, da Carta Magna.
De início, podia-se chegar à conclusão de que realmente havia desrespeito à
norma constitucional, pois, bastava a condenação ainda pendente de recurso, nos
crimes definidos na lei, para que o cidadão fosse considerado inelegível. No entanto,
como veremos mais a frente, há opiniões distintas e o próprio STF reconheceu não
haver violação a tal regramento constitucional.
Embora a corrupção seja um mal a ser exterminado, os defensores da
inconstitucionalidade da LC 135/10 argumentavam que a sanção imposta quando da
decisão proferida por órgão colegiado feria diretamente o principio constitucional da
presunção de inocência92.
Um intenso debate judicial foi travado no âmbito da Justiça Eleitoral e chegou
ao STF, envolvendo o questionamento do caso de candidato a cargo eletivo ter vida
92
Disponível em: <http://www.blogsoestado.com/heraldomoreira/2012/05/21/leicomplementar-n%C2%BA-1352010-ficha-limpa-relativizacao-do-principio-da-naoculpabilidade-face-aos-principios-da-probidade-administrativa-e-moralidade-publica/>
Acesso: 06/04/2013
pregressa contrária à probidade administrativa e à moralidade para o exercício do
mandato, ainda que não houvesse contra si decisão judicial condenatória definitiva,
se poderia ter o requerimento de registro de candidatura negado pela Justiça Eleitoral.
Em 2010, o então Ministro do Tribunal Superior Eleitoral e Relator da Consulta
formulada pelo Senador da República Arthur Virgílio do Carmo Ribeiro Neto, Hamilton
Carvalhido93, firmou posição no sentido de:
Vida pregressa, no sistema de direito positivo vigente, abrange
antecedentes sociais e penais, sendo, por si mesmo, de
consideração necessária a presunção de não culpabilidade insculpida
no artigo 5º, inciso LVII, também da Constituição Federal, enquanto
diz com o alcance da norma constante do artigo 14, § 9º da Lei
Fundamental.
A garantia da presunção de não culpabilidade protege, como direito
fundamental, o universo de direitos do cidadão, e a norma do artigo
14, § 9º, da Constituição Federal restringe direito fundamental à
elegibilidade, em obséquio da probidade administrativa para o
exercício do mandato, em função da vida pregressa do candidato.
A regra política visa acima de tudo ao futuro, função eminentemente
protetiva ou, em melhor termo, cautelar, alcançando restritivamente
também a meu ver, por isso mesmo, a garantia da presunção da não
culpabilidade, impondo-se a ponderação de valores para o
estabelecimento dos limites resultantes à norma de inelegibilidade.
Fê-lo o legislador, ao editar a Lei Complementar n° 135/12010, com
o menor sacrifício possível da presunção de não culpabilidade, ao
ponderar os valores protegidos, dando eficácia apenas aos
antecedentes já consolidados em julgamento colegiado, sujeitandoos, ainda, à suspensão cautelar, quanto à inelegibilidade.
Acerca de tal posicionamento, houve na doutrina quem concordasse com
referidas palavras. MARLON94 preceituou que:
93
Disponível em: Consulta nº 1120-26.2010.6.00.0000 (www.tse.jus.br) Acesso: 21/042013
94
REIS, Marlon Jacinto. Ficha Limpa. Interpretada por Juristas e Responsáveis pela Iniciativa
Popular. Ed. Edipro, p.241
É incabível valer-se de referência ao princípio constitucional da
presunção de inocência para fundamentar o pedido de suspensão
cautelar. Tal princípio é inaplicável a esta matéria, onde prevalece o
princípio da proteção (art. 14, §9º, da CF). Tampouco é admissível
que o tribunal funde a sua análise o pedido no precitado princípio do
Direito Penal.
Já o Promotor de Justiça Criminal Francisco Dirceu de Barros95 prescreveu que
“O princípio da não culpabilidade antecipada é de natureza processual penal, e as
instâncias penal e eleitoral são diversas e não vinculativas”.
Adepto também a essa corrente, Tarcísio Vieira de Carvalho96 , professor da
Faculdade de Direito da Universidade de Brasília - UnB e especialista em direito
público seguiu a mesma linha de raciocínio. Para ele, o princípio constitucional da
presunção de inocência “se circunscreve a questões penais, mas não administrativas,
cíveis ou eleitorais”.
Já para o Juiz Federal e Professor de Direito Constitucional George
Marmelstein Lima97
(...) há duas instâncias completamente diferentes: a instância criminal
e a instância eleitoral. No caso, enquanto não houver qualquer
condenação ou absolvição na esfera penal, não há comunicação de
instância, ou seja, a responsabilidade penal não interfere na
responsabilidade eleitoral.
95 BARROS,
96
Francisco Dirceu. A Constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. Revista L&C. p.14
Disponível em: <http://g1.globo.com/mundo/noticia/2010/05/polemica-sobre-ficha-limpadeve-prosseguir-na-justica-1.html> Acesso: 21/04/2013
97
Disponível em: <http://direitosfundamentais.net/2008/03/27/o-texto-consolidado> Acesso:
21/04/2013
Merece destaque, igualmente, as palavras de José Leite Filho e Juraci
Guimarães Júnior98 quando relataram que se o objetivo da Carta Federal fosse tornar
inelegível apenas quem tivesse contra si decisão penal condenatória transitada em
julgado não teria manifestado a respeito, fazendo com que incidisse o art. 15, III, da
CF/88. Para eles o constituinte não quis que na condição do artigo 14, §9º, repetisse
o legislador essa situação de impedimento, lembrando-se que na lei não há
expressões inúteis.
Importante observar que o próprio texto constitucional prescreve que os
analfabetos e os inalistáveis são inelegíveis, bem como os detentores de certos
cargos que já o tenham ocupado por duas vezes consecutivas ou que não o deixaram
em tempo hábil para concorrer a outro cargo, além do cônjuge e dos parentes
consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, dos ocupantes de
determinados cargos eletivos. São hipóteses abstratas que afastam quem quer que
nelas incida, tenham ou não qualquer culpa ou responsabilidade.
Esses exemplos podem demonstrar, de certa forma, as distinções que afastam
o Direito Penal das inelegibilidades, já que possuem um condão puramente
preventivo, protegendo o mandato político contra a ação do indivíduo que
potencialmente seja capaz de não exercer o cargo de forma adequada99.
Tal compreensão, no entanto, não encontrou guarita no pensamento do exMinistro do Tribunal Superior Eleitoral – TSE, Eros Grau, que, em 2 de agosto de 2010,
em entrevista ao repórter Fausto Macedo, de O Estado de São Paulo 100, defendeu a
tese de que a Lei “põe em risco” o Estado de Direito. Para o ex-Ministro a LC 135/10
é “francamente, deslavadamente inconstitucional” 101 .
Os advogados especialistas em legislação eleitoral Alberto Rollo e Sílvio
Salata102, concordam com o posicionamento do ex-ministro: “Com a lei, se criou um
98
FILHO, José Leite e JÚNIOR, Juraci Guimarães. Reforma Eleitoral, Ed. Imperium, 2011,
p.237
99
Disponível
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11607> Acesso: 24/04/2013
ASSUNÇÃO, Moacir e Marcondes Pereira. Ficha Limpa – A Lei da Cidadania – Manual
para brasileiros conscientes – Realejo – 2010 – p.103
100
101 Idem,
102
p. 103
Ibidem, p.105
juízo condenatório antecipado dos candidatos. Como se pode condenar alguém se
ainda há recursos pendentes e não se respeitou o trânsito em julgado?”.
ACTIS103, quando da análise do projeto da Lei da Ficha Limpa, sustentou a
inconstitucionalidade da Lei no que se referia ao princípio da presunção de inocência,
sem afirmar, no entanto, que toda a lei sofria desse vício. Em 13 de abril de 2010, em
um post no site viadefatos.com, ele grifou:
A nosso ver, não é válido o argumento de que o princípio da
presunção de inocência restringe-se à esfera penal. Para nós, o
conteúdo do princípio implica presumir que o sujeito não praticou
crime, e isso vale para todo o ordenamento jurídico.
Para RAMOS104 :
Mesmo sabendo que, do ponto de vista ético e moralizador, é
extremamente louvável a atitude daqueles que pretendem evitar a
candidatura dos que não possuem conduta pessoal ou profissional
compatível com a moralidade político-representativa, não há como
defender uma lei que, à guisa de moralizar a política, ofende Direitos
e Garantias Fundamentais, ou seja, que com o escopo de preservar
a moralidade, limita o exercício de direitos (capacidade eleitoral
passiva) antes do definitivo e irreformável trânsito em julgado.
Por outro lado, SILVEIRA105 prescreveu:
A partir de uma análise jurídica, é difícil defender a
constitucionalidade da Lei Complementar n. 135/10, quando a
pretensão é impedir de obter o registro de candidatura a cidadãos que
tiverem condenação criminal por órgão colegiado, ainda que caiba
103
Disponível em: <http://blog.viasdefato.com/2010/04/projeto-ficha-limpa-vs-presuncaode.html> Acesso: 24/04/2013
104
Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4424> Acesso em:
24/04/2013
105
SILVEIRA, Túlio Belchior Mano da. Ficha Limpa: Constitucionalidade e Presunção de
Inocência. Revista L&C. p.11
recurso, porque definidos como ‘inelegíveis’, porque afronta a
presunção de inocência conforme aponta a Constituição Federal,
onde só poderá ser considerado criminoso depois da sentença
condenatória transitada em julgado.
A discussão acerca da violação do princípio constitucional da presunção de
inocência na LC 135/10 se tornou primordial partindo do conceito de que vivemos em
um Estado Democrático de Direito.
Ao restringir a candidatura a partir de observâncias de marcas objetivas da vida
pública dos candidatos, a LC 135/10 levou em consideração um dado abstrato: o
registro de informações de desprestígio da imagem pública do réu106.
Interessante transcrever, neste momento, parte do parecer da Comissão de
Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados quando da tramitação do projeto da
Lei da Ficha Limpa107:
Deveras, não pudessem ter nunca as sentenças judiciais qualquer
projeção imediata da sua eficácia antes do seu respectivo trânsito em
julgado, os próprios efeitos processuais de quaisquer recursos
interpostos contra sentenças cíveis ou de natureza não penal teriam
de ser sempre, obrigatoriamente, “devolutivos” e “suspensivos”. A
admissibilidade de recursos com efeitos apenas devolutivos,
permitindo uma eficácia imediata das sentenças recorridas sobre a
esfera jurídica de qualquer pessoa física ou jurídica, como admite a
nossa legislação processual em certos casos (v.g., art. 520 do CPC),
estaria em colisão com o aludido princípio da presunção da inocência.
Por óbvio, pela mesma razão, também jamais poderiam ser ainda tais
sentenças objeto de execução provisória, como pacifica e
tradicionalmente se admite dentre nós, por disposições expressas
das leis processuais civis em vigor.
Donde, a prevalecer esta compreensão jurídica ampliativa da
incidência do princípio constitucional da presunção da inocência,
muitos dos dispositivos do Código de Processo Civil, apesar de
restarem intocados desde 1973, seriam clamorosamente
inconstitucionais. A sua aplicação, por conseguinte, seja pela
106
Disp.
http://www.ambitouridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11607
24/04/2013
107 Disponível em: <www.camara.gov.br> Acesso: 24/04/2013
em:
Acesso:
interpretação literal do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, seja pela
sua interpretação sistemática, deve ficar circunscrita ao âmbito do
processo penal.
Na esfera criminal a pendência de uma condenação não transitada em julgado
não produz efeito, no entanto, no âmbito das inelegibilidades, ela pode legitimamente
constituir um fato jurídico que produza implicações aos que queiram candidatar-se a
algum cargo eletivo.
No entanto, mesmo no campo criminal, o princípio da presunção de inocência
pode ser relativizado, uma vez que existe, no ordenamento jurídico brasileiro, a figura
das prisões provisórias antes do trânsito em julgado das condenações.
OLIVEIRA108 prescreve que as prisões cautelares servem de acautelamento de
determinados e específicos interesses de ordem pública. Se no âmbito processual
penal há essa relativização, quando envolve interesse da coletividade, por qual motivo
tal princípio deveria ser levado à risca no cenário das inelegibilidades, que apenas
restringe o direito político de ser votado?
Gilmar Mendes109 prescreve que a idéia de que os direitos fundamentais são
absolutos tem premissa no pressuposto jusnaturalista de que o Estado existe para
resguardar direitos naturais, como a vida, a liberdade, a propriedade, entre outros, e
que, de certo modo, possam estar ameaçados.
Caso houvesse essa limitação absoluta, todo poder encontrar-se-ia adstrito por
esses direitos fundamentais e nenhum objetivo estatal ou social teria como prevalecer
sobre eles, já que os direitos gozariam de preferência incondicionais sobre qualquer
interesse coletivo.
108
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito Constitucional - Belo Horizonte,
Mandamentos, 2002, p. 467.
109
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira Mendes,
Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco.- 5. Ed. revista e atualizada-São
Paulo: Saraiva, 2010, p.316.
Relevante observar que o próprio texto constitucional limita alguns desses
direitos fundamentais. Como exemplo, podemos citar a previsão de pena de morte em
casos de guerra declarada, quando o direito à vida é relativizado.
Para os defensores da LC 135/10, ainda que o princípio da presunção de
inocência pudesse ser aplicado no âmbito eleitoral, este poderia sofrer limitação em
prol da moralidade e da probidade administrativa110.
Não obstante as intensas discussões quanto ao assunto, necessário se faz
registrar a posição do STF quanto à mitigação de tal princípio. Quando dos
julgamentos dos recursos extraordinários (RE 630147, RE 631102 e RE 633703), que
discutiram a constitucionalidade da LC 135/10, a Corte foi instada a resolver, dentre
outras, duas questões que assombravam as cabeças dos profissionais do direito, dos
eleitores e, principalmente, dos candidatos, quais sejam: se a Lei da Ficha Limpa
poderia alcançar fatos que lhe fossem anteriores, e, se a inelegibilidade poderia
decorrer de condenação não transitada em julgado.
Na análise do RE 630147, do ex-senador Joaquim Roriz, no que diz respeito
ao postulado da presunção de inocência, o Ministro Ayres Britto, relator do recurso,
afirmou que esse princípio se aplicava tão-somente ao Direito Penal, uma vez que as
elegibilidades não diziam respeito necessariamente com licitude ou ilicitude. “A
renúncia não coloca o renunciante na posição de acusado. Há atos lícitos que, mesmo
assim, constam entre as condições de inelegibilidade111”.
Em citado julgamento, o Ministro Ricardo Lewandowski frisou que o princípio
da presunção de inocência, que impede que alguém seja declarado culpado até que
seja esgotado o último recurso, não deveria ser aplicado em relação à Lei da Ficha
Limpa.
Segundo o Ministro, existem duas ideias de presunção de inocência que
precisam ser distinguidas: a do campo criminal e a da esfera eleitoral. “No campo
criminal, o STF já decidiu que é preciso esgotar todos os recursos antes que as
110
Disponível
em:
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11607> Acesso: 27/04/2013
111
Disponível em: <www.tse.jus.br> (Portal de Notícias) Acesso: 28/04/2013
sanções se tornem eficazes. Outra coisa é esse conceito no direito eleitoral, pois
estamos falando em condições de elegibilidade112”.
O Procurador-Geral da República, Roberto Gurgel, pronunciou-se pelo não
provimento do RE 630147. Acerca do princípio da não-culpabilidade, Gurgel pontuou
que a aplicação se restringia a matéria penal, visto que o legislador não adotou o
princípio da presunção constitucional de inocência como diretriz a ser observada para
o preenchimento das condições de acesso ao mandato eletivo.
No entanto, em decorrência de empate no julgamento, restou ao Supremo
suspender a proclamação do resultado. Após esse empasse, a coligação Esperança
Renovada que impetrou o Recurso Extraordinário requereu desistência, no entanto,
mesmo após a extinção do processo, o STF reconheceu a repercussão geral do
caso113.
Os outros dois recursos extraordinários também foram julgados, sendo que o
RE 631102 indeferiu o registro de candidatura de Jader Barbalho ao mandato de
senador, e o RE 633703 consolidou entendimento de que a LC 135/2010 só poderia
produzir efeitos nas eleições de 2012.
Apesar do conteúdo da Lei da Ficha Limpa ter sido objeto de análise pelo
Plenário do STF, foram propostas na Corte 3 (três) ações sobre a LC 135/10, a
saber114: Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n° 29, pelo Partido Popular
Socialista – PPS, visando garantir a aplicação da lei a fatos pretéritos a sua vigência;
Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n° 30, pela Ordem dos Advogados
do Brasil – OAB, com maior extensão, para declarar a constitucionalidade da lei; e
Ação Direita de Inconstitucionalidade - ADI nº 4578, pela Confederação Nacional das
Profissões Liberais – CNPL, impugnando apenas a causa de inelegibilidade da alínea
“m” sobre a exclusão dos quadros de órgão profissional por infração ético-profissional.
Em 16 de fevereiro de 2012, foram concluídas as análises conjuntas dessas
ações e, por maioria de votos, prevaleceu o entendimento em favor da
112
Disponível em: <www.tse.jus.br> (Portal de Notícias) Acesso: 28/04/2013
113
Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/noticias/2396446/direto-do-plenario-stf-discutefuturo-do-re-de-joaquim-roriz> Acesso: 01/05/2013
114
Disponível em: <http://www.osconstitucionalistas.com.br/fim-da-novela-ficha-limpa-econstitucional > Acesso: 01/05/2013
constitucionalidade integral da lei, que prevê a inelegibilidade de candidatos
condenados por decisão transitada em julgado ou por órgão judicial colegiado.
Consta no Inteiro Teor do Acórdão do julgamento da Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 4578115 que
A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição
Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o
recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que
reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de
modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que
podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não
a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art.
14, § 9º, da Constituição Federal.
Ainda pela decisão da Suprema Corte, as causas de inelegibilidade
alcançariam atos e fatos ocorridos antes da entrada em vigor da norma, que foi em
junho de 2010.
Vale notar que era esperado que o ministro Marco Aurélio, crítico contumaz de
alguns aspectos da Lei da Ficha Limpa, votasse pela inconstitucionalidade da lei na
parte que dispensava o trânsito em julgado para fins de inelegibilidade. No entanto, o
ministro assentou não poder “endossar a postura daqueles que acreditam na
morosidade da justiça e interpõem sucessivos recursos para projetar no tempo,
visando não cumprir o decreto condenatório, o trânsito em julgado da decisão116”. Com
isso, acompanhou o posicionamento sobre a inexistência de ofensa ao princípio da
presunção de inocência.
115
Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=2257978> Acesso:
01/05/2013
116
Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=200492> Acesso:
01/05/2013
Ao final, julgou-se improcedente a ADI 4578, e procedentes as ADCs 29 e 30,
declarando-se constitucionais as alíneas “c”, “d”, “e”, “f”, “g”, “h”, “j”, “k”, “l”, “m”, “n”,
“o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da LC 64/90, introduzidas pela LC 135/10.
Assim, a Suprema Corte “bateu o martelo” e decidiu que os condenados em
segunda instância não podem disputar eleições apesar da possibilidade de serem
inocentados posteriormente. Os ministros do STF ratificaram o pensamento dos
defensores da lei que advogam que a impossibilidade de candidatura não é pena, e
sim, pré-requisito, ou seja, não há violação ao princípio da presunção de inocência117”.
Por fim, finalizando este artigo, vale destacar as palavras da ministra Rosa
Weber quando afirmou que não há empecilho para que um candidato se torne
inelegível antes de ser condenado de forma definitiva, exatamente conforme o
mecanismo prevê. Para a ministra “A Lei da Ficha Limpa foi gestada no ventre
moralizante da sociedade que está agora exigir dos poderes instituídos um basta.
Inelegibilidade não é pena. E aqui o foco é a proteção da legitimidade das eleições e
da soberania popular118”.
5 CONCLUSÃO
Com a adesão de mais de 1,6 milhão de pessoas ao projeto de iniciativa
popular da Lei da Ficha Limpa, restou comprovado o interesse público na busca de
transformações urgentes no cenário eleitoral pátrio, e, principalmente, no perfil de
nossos representantes.
A LC 135/10 assegurou a plena efetividade do disposto no § 9° do artigo 14 da
Constituição Federal de 1988, instituindo conquistas para o saneamento de costumes
117
Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2012/02/16/maioria-dosupremo-aprova-lei-da-ficha-limpa-julgamento-prossegue.htm> Acesso: 01/05/2013
118
Disponível em: <http://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2012/02/16/maioria-dosupremo-aprova-lei-da-ficha-limpa-julgamento-prossegue.htm> Acesso: 05/05/2013
políticos no Brasil, no intuito de proteger a moralidade e a probidade administrativa no
exercício de mandatos eletivos.
Em fevereiro de 2012, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Lei da Ficha
Limpa não desrespeitou a Constituição Federal, sendo totalmente válida, e que é
constitucional considerar inelegíveis os candidatos condenados em decisão transitada
em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado.
Quanto à polêmica da violação ou não do princípio da presunção de inocência,
filiamo-nos a corrente jurídica que considera tal princípio de natureza penal, ou seja,
sem vinculação às demais áreas do direito, eis que no campo eleitoral o que vigora é
o princípio da proteção da moralidade e da probidade administrativa, sendo que a Lei
da Ficha Limpa surgiu exatamente para dar eficácia e esse princípio.
Conforme as palavras do Ministro Lewandowski119, diante de dois valores de
natureza constitucional de mesmo nível – suspensão de direitos políticos somente por
meio de condenação criminal transitada em julgado (inciso III do artigo 15) e probidade
administrativa e moralidade para o exercício do mandato considerada a vida
pregressa do candidato (parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição) –, este último deve
prevalecer na análise da Lei da Ficha Limpa, ou seja, diante de dois valores
constitucionais de mesma hierarquia, o constituinte optou, de forma legítima, por
aqueles abrigados no parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição Federal de 1988.
Importante ressaltar, no entanto, que a limitação do indivíduo em pleitear um
mandato eletivo não é eterna, possui uma duração razoável de 8 (oito) anos a contar
da condenação colegiada dos crimes previstos na lei.
Concluindo, ratificando os dizeres de Maurício Gentil120, agora é com o eleitor
soberano! A plenitude de um sistema representativo melhor qualificado na perspectiva
da moralidade, honestidade, probidade, seriedade de propósitos, depende da
119
120
Disponível em: <http://www2.stf.jus.br/portal> Acesso: 05/05/2013
Disponível em: <http://www.infonet.com.br/mauriciomonteiro/ler.asp?id=125009> Acesso:
06/05/2013
soberana manifestação popular, por meio do seu voto secreto. Assim, espera-se que
sejam afastados da possibilidade de serem eleitos os que tenham vida pregressa com
“ficha suja”.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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Manual para brasileiros conscientes – Realejo – 2010.
BARROS, Francisco Dirceu. A Constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa. Revista
L&C.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:
promulgada em 5 de outubro de 1988.
BRASIL. DECRETO Nº 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção
Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de
novembro de 1969.
BRASIL. LEI COMPLEMENTAR nº 135, de 04 de junho de 2010. Altera a Lei
Complementar no 64, de 18 de maio de 1990, que estabelece, de acordo com o § 9o
do art. 14 da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos de cessação e
determina outras providências, para incluir hipóteses de inelegibilidade que visam a
proteger a probidade administrativa e a moralidade no exercício do mandato.
1.
BRASIL. LEI COMPLEMENTAR nº 64, de 18 de maio de 1990. Estabelece, de
acordo com o art. 14, § 9º da Constituição Federal, casos de inelegibilidade, prazos
de cessação, e determina outras providências.
2.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário (RE) 630147
interposto pelo então candidato a governador do Distrito Federal Joaquim Roriz contra
decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE). O RE questionou o posicionamento do
TSE que no dia 31 de agosto de 2010, por maioria de votos, manteve a negativa do
registro de candidatura a Roriz, considerado inelegível pelo Tribunal Regional
Eleitoral do DF. Estado do Distrito Federal. Relator: Ministro Ayres Britto.
3.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário (RE) 631102
interposto pelo então deputado federal Jader Barbalho (PMDB/PA) que questionou a
impugnação de sua candidatura pela Justiça Eleitoral (TSE), com base na Lei da Ficha
Limpa (LC 135/2010). Estado do Distrito Federal. Relator: Ministro Joaquim Barbosa.
4.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário (RE) 633703
interposto pelo político Leonídio Bouças que requereu que a aplicabilidade da lei
complementar n° 135 de 2010, já nas eleições de 2010, fosse considerada
inconstitucional por ferir o artigo 16 da Constituição Federal de 1988. O STF entendeu
que a Lei da Ficha Limpa não deveria ser aplicada às eleições de 2010, por violação
ao artigo 16 da Constituição Federal de 1988, prevalecendo assim o princípio da
anterioridade eleitoral. Estado do Distrito Federal. Relator: Ministro Gilmar Mendes.
5.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1120-26.2010.6.00.0000
formulada pelo Senador da República Arthur Virgílio do Carmo Ribeiro Neto.
Alteração. Norma eleitoral. Lei Complementar n° 13512010. Aplicabilidade. Eleições
2010. Ausência de alteração no Processo eleitoral. Observância de Princípios
constitucionais. Acordaram os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por maioria, em
conhecer da consulta e, no mérito, responder afirmativamente à indagação. Estado
do Distrito Federal. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido.
6.
BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Consulta nº 1120-26.2010.6.00.0000
formulada pelo Deputado Federal Ilderlei Cardoso (PPS/AC) que, dentre outras,
formulou o seguinte questionamento: V. As disposições de nova lei eleitoral podem
estabelecer execução de pena de perda dos direitos políticos (inelegibilidade) antes
do trânsito em julgado da decisão? A Corte desconsiderou a natureza sancionatória
da inelegibilidade. Estado do Distrito Federal. Relator: Ministro Arnaldo Versiani.
7.
FILHO, José Leite e JÚNIOR, Juraci Guimarães. Reforma Eleitoral. Ed.
Imperium, 2011.
8.
FRANÇA. Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de
agosto de 1789.
9.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional / Gilmar Ferreira
Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco.- 5. Ed. revista e
atualizada.
10.
OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Direito Constitucional / Marcelo
Andrade Cattoni de Oliveira - Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.
11.
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU. Declaração Universal dos
Direitos Humanos, de 10 de dezembro de 1948.
12.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 7. Ed., revista, ampliada e
atualizada. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
13.
REIS, Marlon Jacinto. Ficha Limpa. Interpretada por
Responsáveis pela Iniciativa Popular. São Paulo. Saraiva, 2010.
14.
Juristas
e
REIS, Marlon Jacinto. Direito Eleitoral Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2012.
15.
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Presunção de Inocência. Revista L&C.
16.
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17.
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http://g1.globo.com/especiais/eleicoes-2010/noticia/2010/05/ficha-limpa-e-o-quartoprojeto-de-iniciativa-popular-se-tornar-lei.html
18.
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19.
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21.
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23.
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http://www.tre-ba.jus.br
29.
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30.
http://www.tse.jus.br
31.
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/destaquesClipping.php?sigla=
portalStfDestaque_pt_br&idConteudo=200628
ANEXOS
ANEXO A - LEI COMPLEMENTAR nº 64, de 18 de maio de 1990.
ANEXO B - LEI COMPLEMENTAR nº 135, de 04 de junho de 2010.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CASOS DE RÉU REINCIDENTE
PAULO IGOR BOSCO SILVA
RESUMO: Quanto à metodologia, o presente trabalho será um estudo da doutrina brasileira a
respeito do tema aplicação do princípio da insignificância nos casos de réus reincidentes e de todas
as suas nuances periféricas. O estudo será fruto de uma pesquisa básica, visto que o conhecimento
gerado não terá objetivos específicos e imediatos. A pesquisa também será qualitativa, pois o
homem será considerado elemento fundamental na relação com o mundo real, e exploratória, pois
visará proporcionar familiaridade com o problema com vistas a torná-lo explícito ou construir
hipóteses. O método de abordagem da referida pesquisa será o indutivo, método proposto pelos
racionalistas Descartes, Spinoza e Leibniz e que tem o objetivo de explicar o conteúdo das premissas
que, quando verdadeiras, levarão inevitavelmente a conclusões verdadeiras, visto que, por
intermédio de uma cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o
particular, chega-se a uma conclusão. O objetivo do presente trabalho foi descobrir qual seria o
posicionamento mais adequado quanto a aplicação do princípio da insignificância nos casos de
acusados reincidentes. Analisando a jurisprudência dos tribunais superiores, percebeu-se uma
grande celeuma, tanto no Supremo Tribunal Federal quanto no Superior Tribunal de Justiça, a
respeito do tema. Constatou-se que a falta de positivação do referido princípio exerce certa
influência na oscilação dos julgados, portanto concluiu-se sobre a necessidade de positivar tão
importante princípio para que se diminua a subjetivização em sua aplicação.
Palavras-chave: Insignificância. Reincidência. Elementos Subjetivos. Delito. Tipicidade.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho consistirá em um estudo a respeito da possibilidade de aplicação do
princípio da insignificância em caso de réus reincidentes, seja essa reincidência específica ou
genérica. Tentar-se-á descobrir qual o posicionamento mais adequado na doutrina e jurisprudência
pátrias quanto à referida aplicação.
Nesse sentido deverá ficar definido se a decisão de aplicar o crime bagatelar em casos de
reiteradas condutas delituosas, consideradas insignificantes individualmente, caracterizaria um
incentivo à prática delituosa; bem como se afastar a incidência da insignificância pelo mesmo motivo
caracterizaria a aplicação do direito penal do autor.
Surgido esse embate, definir-se-á se a nossa jurisprudência e doutrina já chegaram a uma
conclusão, e em caso afirmativo, qual seria esse posicionamento. Dar-se-á preferência ao direito
penal do autor, ignorando a teoria geral do nosso direito penal e dando ênfase às características
pessoais do autor ou preocupar-se-á mais com a finalidade de nosso direito penal, aplicando o
referido princípio?
A resposta a pergunta acima caracterizará a importância do presente artigo, qual seja,
mostrar que o Supremo Tribunal Federal encontra-se dividido entre a possibilidade ou não de
aplicação do princípio da insignificância em virtude de ser o réu reincidente, e essa divisão implica
algo mais profundo do que uma simples divergência doutrinária, ela é, na verdade, uma discussão
sobre a possibilidade de aplicação do direito penal do inimigo no Brasil.
Cumpre ressaltar que devido à grande quantidade de decisões sobre esse tema nos nossos
tribunais superiores o estudo do mesmo se mostra muito viável. E, não havendo consenso nessa
grande quantidade de julgados a respeito do tema, o mesmo se mostra muito oportuno.
Por fim deverá o presente trabalho identificar se o STF, por meio de seu posicionamento no
tocante ao assunto aqui tratado, evidenciará a aceitação jurisprudencial do direito penal do inimigo,
eis que levará em conta as condições pessoais do agente independentemente do contexto dos fatos
para afastar a incidência do crime bagatelar.
Ou então, se o pretório excelso, respeitará as bases do direito penal brasileiro, aplicando a
insignificância ainda que o agente seja reincidente, respeitando, assim, tão somente os fatos
ocorridos e ignorando condições pessoais do acusado.
A realização do presente trabalho será fruto de uma pesquisa básica, visto que o
conhecimento gerado não terá objetivos específicos e imediatos. A pesquisa também será
qualitativa, pois o homem será considerado elemento fundamental na relação com o mundo real, e
exploratória, pois visará proporcionar familiaridade com o problema com vistas a torná-lo explícito
ou construir hipóteses.
O método de abordagem da referida pesquisa será o indutivo, método proposto pelos racionalistas
Descartes, Spinoza e Leibniz e que tem o objetivo de explicar o conteúdo das premissas que, quando
verdadeiras, levarão inevitavelmente a conclusões verdadeiras, visto que, por intermédio de uma
cadeia de raciocínio em ordem descendente, de análise do geral para o particular, chega-se a uma
conclusão.
2 ORIGEM HISTÓRICA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância, originário do direito romano, e de cunho civilista, foi
introduzido no direito penal no bojo das teorias funcionalistas que conceituavam o fato típico,
precisamente no âmbito da teoria funcionalista moderada ou teleológica criada por Claus Roxin em
meados da década de 70121.
121
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 17ª Edição. 2013. Volume 1. P. 29.
Tal princípio se origina no conceito da intervenção mínima. Esse, por sua vez, trata-se de
princípio mais amplo, composto por duas vertentes: a subsidiariedade e a fragmentariedade, da qual
surge – especificamente – a insignificância.
Segundo Bitencourt122:
O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e
limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma
conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de
determinado bem jurídico. Se outras formas de sanção ou outros meios de controle
social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é
inadequada e não recomendável. Se para o restabelecimento da ordem jurídica
violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser
empregadas e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é,
deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de
dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.
Percebe-se pelo exposto acima que o princípio da intervenção mínima constitui verdadeira
limitação ao poder punitivo do Estado, e ao se subdividir em duas linhas de atuação, tal limitação ora
se dirige ao legislador, ora ao aplicador da lei.
Quando a limitação atinge o legislador, impondo uma seleção cautelosa e excepcional dos
bens mais importantes, os quais deverão receber a proteção do Direito Penal, estamos diante da
vertente da subsidiariedade do referido princípio da intervenção mínima.
Entretanto, quando a limitação é direcionada ao aplicador da lei, após a determinação de
quais os bens compõem o universo onde atuará o Direito Penal, limitando a aplicação a
determinados casos concretos, estamos diante da vertente da fragmentariedade do princípio da
intervenção mínima.123
Portanto, ainda que se estabeleça que determinados bens receberão a proteção do Direito
Penal, nem sempre esse ramo do direito incidirá no caso concreto, pois a lesão a esse bem deve ser
relevante, significativa.
Nesse ponto, surge o princípio da insignificância, esclarecendo que somente as lesões
significantes, relevantes aos bens jurídicos selecionados, deverão sofrer as consequências penais,
mantendo o direito penal sempre como a ultima ratio, derradeira opção do ordenamento jurídico.
O primeiro a cunhar o princípio da insignificância em meio a um contexto de mudanças de
paradigmas teóricos no direito penal foi Claus Roxin, e isso se deu em meados da década de 70124.
Foi justamente nessa época, em que a definição de um dos substratos do conceito analítico
de crime – o fato típico – começou a abandonar suas bases puramente jurídicas e passou a adotar
122
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. 13ª Edição. 2008. Volume 1. P. 13.
123
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal, parte geral. 1ª Edição. Salvador. 2013. Volume único. P.
67 e ss.
124
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato M.. Manual de direito penal, parte geral. 24ª Edição.
São Paulo. 2008. Volume 1. P. 106.
bases funcionalistas (teleológicas), preocupadas com a missão do Direito Penal, que Claus Roxin
trouxe à luz o princípio da insignificância.
Roxin, em sua teoria funcionalista moderada ou teleológica, conceituava a conduta delituosa
como sendo o comportamento humano, voluntário, causador de relevante e intolerável lesão ou
perigo de lesão ao bem jurídico tutelado125.
Dessa forma, não sendo significativa a lesão ao bem jurídico, não deveria haver a incidência
do direito penal, pois essa não seria a missão desse ramo do direito. Nesse contexto, se originou o
princípio da insignificância.
3 CONCEITO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Segundo Nucci126, “Insignificância: é excludente supralegal de tipicidade, demonstrando que
lesões ínfimas ao bem jurídico tutelado não são suficientes para, rompendo o caráter subsidiário do
Direito Penal, tipificar a conduta.”
Conforme Prado127 preceitua:
De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e
relacionado com o axioma minima non cura praeter, enquanto manifestação
contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as
ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico penal. A irrelevante
lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo
excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância.
Por sua vez, Bitencourt128 aduz:
Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é
imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se
pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se
amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam
nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente
a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.
125
ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general. 1ª Edição. Madrid. 1997. p. 194 traduzido por PEÑA,
Diego-Manuel Luzón; CONLLEDO, Miguel Díaz y García; REMESAL, Javier de Vicente. P. 194.
126
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de direito penal:parte geral/parte especial. 7ª Edição. São
Paulo. 2011. P.232.
127
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 10ª Edicão. São Paulo. 2011. Volume 1. P.156.
128
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. 13ª Edição. 2008. Volume 1. P.
21.
Capez129 ensina:
Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do
mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam
condutas incapazes de lesar o bem jurídico.
A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é
inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas
totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.
Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for
insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o interesse protegido, não
haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de
ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser
considerados fatos atípicos.
Como visto acima, tal princípio – oriundo de uma das vertentes do princípio da intervenção
mínima, qual seja, fragmentariedade – constitui uma limitação ao direito penal subjetivo, ou seja, é
um preceito criado para – junto com diversos outros – impor limites ao poder de punir (“ius
puniendi”) do estado.
Tal princípio deverá sempre incidir naqueles casos em que a lesão ao bem jurídico
excepcionalmente tutelado pelo Direito Penal não for relevante o suficiente para justificar a
aplicação da última opção que possui nosso ordenamento jurídico, qual seja, a imposição das
consequências penais.
4 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E A TEORIA GERAL DO DELITO
Para que seja possível compreender a aplicação do princípio da insignificância se faz
necessário saber a estrutura geral do delito no ordenamento jurídico pátrio para que se perceba
como a aplicação do referido princípio afastará a incidência da norma penal ao caso concreto.
4.1 CONCEITO DE DELITO
129
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 17ª Edição. 2013. Volume 1. P. 29.
O delito (também definido como crime no ordenamento jurídico pátrio) possui conceitos
variados conforme a concepção adotada para tal definição. Insta lembrar que o conceito de crime, na
verdade, é meramente teórico dependendo do juízo de valor social.
A diferença entre uma conduta delituosa e uma não delituosa é meramente axiológica, ou
seja, valorativa, não sendo possível diferenciá-las ontologicamente, pois em essência são
simplesmente condutas, porém valoradas de forma diferente pela sociedade130.
Tendo em vista o exposto acima, existem, na doutrina, três concepções diferentes para se
conceituar o delito: conceito material, conceito formal e conceito analítico, sendo que esse último
será o mais importante na análise da insignificância131.
Segundo o conceito material, delito é aquilo que a sociedade considera como uma conduta
que merece as consequências penais, ou seja, é a conduta ofensiva a um bem jurídico tutelado
merecedora de penalização criminal. Essa concepção serve como norte ao legislador, pois retrata o
sentimento da população.
Já o conceito formal, como o próprio nome explica, diz respeito às condutas que já foram
formalizadas, positivadas como crime em algum diploma legal. Tal conceito é oriundo do conceito
material, pois não passa de condutas anteriormente tidas pela população como delituosas e que o
legislador positivou como tais.
A terceira concepção (e mais importante para esse estudo) é a de conceito analítico de crime.
Essa é a concepção científica de crime, subdivide o delito em substratos que o compõem. Nesse
diapasão surgem divergências doutrinárias a respeito de quantos e quais seriam os substratos do
crime, sendo que várias correntes os definem132.
A corrente majoritária define que são três os substratos do delito: fato típico, ilícito e
culpável. Ou seja, para que ocorra o delito a conduta deve produzir um resultado e se adequar
formal e materialmente a um tipo penal positivado (fato típico). Tal conduta deve ser contrária ao
ordenamento jurídico (ilicitude), e sobre ela deve incidir um juízo de reprovação (culpabilidade)133.
4.2 FATO TÍPICO E INCIDÊNCIA DA INSIGNIFICÂNCIA
O primeiro substrato do crime é o fato típico e para que se passe à análise do segundo
substrato, primeiramente deve ser superada a análise do primeiro e assim sucessivamente. No
momento em que não se configurar um dos substratos, não subsistirá mais a conduta delituosa134.
130
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 10ª Edição. São Paulo. 2011. Volume 1. P. 252.
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de direito penal: parte geral/parte especial. 7ª Edição. São
Paulo. 2011. P. 172 e 173.
132
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de direito penal:parte geral/parte especial. 7ª Edição. São
Paulo. 2011. P. 172 e 173.
133
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 10ª Edição. São Paulo. 2011. Volume 1. P. 251
e 252.
134
Idem
131
E é justamente o primeiro substrato do delito que o princípio da insignificância
desconstituirá, quando possível a sua aplicação. O fato típico é composto por quatro elementos:
conduta, resultado, nexo de causalidade e tipicidade.
O princípio da insignificância, quando aplicado, elimina o quarto elemento do fato típico,
tipicidade, fazendo com que não subsista mais esse primeiro substrato do delito e por consequência
lógica afastando a possibilidade de haver crime com aquela conduta humana.
Depois dessa visão geral, é importante concentrar o estudo no quarto elemento do primeiro
substrato do crime, qual seja, a tipicidade, pois é sobre ela que incidirá o princípio da insignificância,
sendo assim importante compreender como se define o referido elemento.
Segundo Capez135, assim se define a tipicidade:
Conceito de tipicidade: é a subsunção, justaposição, enquadramento,
amoldamento ou integral correspondência de uma conduta praticada no mundo
real ao modelo descritivo constante da lei (tipo legal). Para que a conduta humana
seja considerada crime, é necessário que se ajuste a um tipo legal. Temos, pois, de
um lado, uma conduta da vida real e, de outro, o tipo legal de crime constante da
lei penal. A tipicidade consiste na correspondência entre ambos.
Segundo a doutrina moderna, a tipicidade é dividida em tipicidade formal e tipicidade
conglobante. A tipicidade formal é a mera subsunção da conduta à norma penal positivada,
enquanto a tipicidade conglobante se subdivide em tipicidade material e conduta antinormativa ou
não incentivada (fomentada) pelo ordenamento jurídico.
Sendo que a tipicidade material seria a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem
juridicamente tutelado. É na tipicidade material que se analisa a importância do bem no caso
concreto, com a finalidade de concluir se o Direito Penal deve, ou não, incidir sobre determinada
conduta.
Por sua vez, a antinormatividade da conduta ou não incentivo à mesma se justificariam por
não ser possível dentro do mesmo ordenamento jurídico proibir algo que é permitido ou incentivado
em outro instrumento normativo existente nesse conjunto jurídico136.
Diante de todo o exposto, fica claro que o princípio da insignificância incide justamente sobre
a tipicidade material, desconstituindo como delituosas as condutas que não gerarem relevante lesão
aos bens jurídicos tutelados, consequentemente descaracterizando a tipicidade conglobante,
eliminando por seu turno a tipicidade, dessa forma não há fato típico e por consequência lógica o
delito.
135
136
156 a 160.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 17ª Edição. 2013. Volume 1. P. 211.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 13ª Edição. Rio de Janeiro. 2011. Volume 1. P.
5 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CASOS DE RÉU REINCIDENTE
O princípio da insignificância ainda não é positivado em nosso ordenamento jurídico, razão
pela qual a sua aplicação demanda uma padronização da jurisprudência e doutrina visando evitar o
arbítrio e a desproporcionalidade das decisões judiciais no tocante a essa aplicação.
Assim sendo, os tribunais superiores (STF E STJ) consagraram os quatro elementos objetivos
que devem ser analisados para decidir sobre a possibilidade de aplicação do princípio da
insignificância, são eles: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de
periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; d) a
inexpressividade da lesão jurídica causada137.
Portanto, os casos em que a insignificância poderá ser aplicada estão objetivamente
delimitados pelos parâmetros acima expostos, os quais foram definidos com o passar do tempo pela
jurisprudência e doutrina. O problema na aplicação do crime de bagatela reside na possibilidade de
utilizar elementos subjetivos para decidir pela aplicação ou não do princípio ora estudado.
Antes de ingressar no cerne da discussão, há uma questão óbvia que deve ficar clara. Dentro
do caso concreto, o julgador fará um juízo de valor da situação (utilizando-se obviamente de
conceitos subjetivos) para amoldar a situação aos requisitos objetivos previamente definidos.
Explicando, o julgador terá que definir no caso concreto, se a lesão pode ser considerada
inexpressiva, se a conduta do agente naquele caso foi minimamente ofensiva e etc. Ou seja, o
enquadramento do caso concreto aos elementos objetivos previamente determinados exige
subjetividade do julgador.
Logo, o que se discute profundamente na jurisprudência é a possibilidade de se analisar as
características do autor para auxiliar na decisão de subsumir ou não o caso aos elementos objetivos.
Nessa seara, mais especificamente, questiona-se ser possível utilizar a reincidência do autor para
afastar a aplicação do crime bagatelar.
A reincidência nesse caso deve ser entendida em três modalidades diferentes:
multirreincidência ou reiteração cumulativa, multirreincidência ou reiteração não cumulativa e o fato
único cometido por um agente reincidente.
Por reiteração cumulativa entendem-se condutas individualmente insignificantes que
somadas elevam o fato ao patamar de conduta relevante, é o caso dos crimes continuados138. Nesse
137
HC 110.244 (STF, 2ª T., DJe 09/04/2012); HC 114.241 (STF, 2ª T., DJe 13/03/2013); HC 114.460 (STF,
2ª T., DJe 15/02/2013); HC 108.969 (STF, 1ª T., Dje 07/03/2012); HC 107.689 (STF, 1ª T., DJe 07/03/2012); HC
108.056 (STF, 1ª T., DJe 07/03/2012); HC 249.884 (STJ, 5ª T., DJe 08/03/2013); HC 253.548 (STJ, 6ª T., DJe
20/03/2013); HC 210.193 (STJ, 5ª T., DJe 14/03/2013); HC 258.743 (STJ, 6ª T., DJe 08/03/2013).
138
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras causas excludentes de tipicidade. 3ª Edição.
São Paulo. 2013. P. 112 e 113.
caso, deve-se considerar o todo como fato único, ficando a insignificância indiscutivelmente
afastada139.
Por seu turno, reiteração não cumulativa ocorre quando alguém pratica vários fatos
insignificantes, porém, contra vítimas diferentes e em momentos e contextos diferentes, por
exemplo, vários furtos insignificantes quando analisados individualmente140.
Este é o ponto mais controverso da discussão. Seria possível justificar o afastamento da
insignificância por fatos cometidos pelo mesmo autor, mas que nada têm a ver com o caso que está
sendo analisado? Os tribunais e a doutrina se dividem ao tratar do tema.
A respeito do tema, encontramos no STJ julgados que deixam claro o entendimento de que
os elementos de ordem subjetiva do agente não devem ser considerados na decisão de aplicação ou
não do princípio da insignificância, como se vê nas decisões abaixo:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. TRÊS GARRAFAS DE
BEBIDA ALCOÓLICA. BENS RECUPERADOS. VALOR IRRISÓRIO. PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. ATIPICIDADE MATERIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
RECONHECIMENTO. EXISTÊNCIA DE REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO
PESSOAL DESFAVORÁVEL. EMPECILHO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
1. Consoante entendimento jurisprudencial, o "princípio da insignificância - que
deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da
intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de
afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter
material. (...) Tal postulado - que considera necessária, na aferição do relevo
material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima
ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação,
(c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a
inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de
formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema
penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a
intervenção mínima do Poder Público." (HC nº 84.412-0/SP, STF, Min. Celso de
Mello, DJU 19.11.2004).
2. No caso, tentou-se subtrair três garrafas de bebida alcoólica pertencentes a um
supermercado, tendo sido a res recuperada, sem prejuízo material para a vítima.
Reconhece-se, então, o caráter bagatelar do comportamento imputado, não
havendo falar em afetação do bem jurídico patrimônio.
3. Não é empecilho à aplicação do princípio da insignificância a existência de
condições pessoais desfavoráveis, tais como maus antecedentes, reincidência
(caso concreto) e ações penais em curso (grifo nosso).
4. Ordem concedida para, reconhecendo a atipicidade material, cassar o édito
condenatório. (STJ, HC 132.776/MG, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Dje
29/02/2012).
139
Resp 1303748/AC (STJ, 6ª T., DJe 06/08/2012)
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras causas excludentes de tipicidade. 3ª Edição.
São Paulo. 2013. P. 113.
140
PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. DÉBITO FISCAL. ART. 20, CAPUT, DA LEI Nº
10.522/2002. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. PROCESSOS
EM CURSO.
I - A lesividade da conduta, no delito de descaminho, deve ser tomada em relação
ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas.
II - Aplica-se o princípio da insignificância se o valor do tributo devido for igual ou
inferior ao mínimo exigido para a propositura de uma execução fiscal.
III- Circunstâncias de caráter eminentemente subjetivo, tais como reincidência,
maus antecedentes e, também, o fato de haver processos em curso visando a
apuração da mesma prática delituosa, não interferem na aplicação do princípio
da insignificância, pois este está estritamente relacionado com o bem jurídico
tutelado e com o tipo de injusto. Writ concedido. (grifo nosso). (STJ, HC
34.641/RS, rel. Min. Felix Fischer, Dje 02/08/2004).
O ministro relator, Felix Fischer, esclarece brilhantemente o raciocínio que o faz
desconsiderar, no segundo caso, os elementos subjetivos do autor na análise do crime bagatelar:
Consequência lógica dessas considerações é o fato de que circunstâncias de caráter
eminentemente subjetivo, tais como reincidência, maus antecedentes e, também,
o fato de haver processos em curso visando à apuração da mesma prática
delituosa, não interferem na aplicação do princípio da insignificância, pois este está
estritamente relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto. A
ingerência de dados pessoais, levando à denominada relevância ou irrelevância
(conforme o caso) penal, é aplicação - inaceitável - do criticado Direito Penal do
Autor (e não de Ato) em que a decisão não está voltada ao fato (aí, mero
referencial), mas, isto sim, à pessoa (pelo que ela é). Vale dizer: o que seria
insignificante passa a ser penalmente relevante diante dos maus antecedentes; e, o
que seria penalmente relevante deixa de ser pelos louváveis antecedentes (ou
condição social). Data vênia...
Por outro lado, há decisões em sentido contrário no mesmo tribunal:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO.
MODIFICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ, EM CONSONÂNCIA
COM ORIENTAÇÃO ADOTADA PELO PRETÓRIO EXCELSO. FURTO. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RELEVÂNCIA DA CONDUTA NA
ESFERA PENAL. REITERAÇÃO DELITIVA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(...)
– Há evidente carga de periculosidade social da ação e de reprovabilidade na
conduta do paciente, que ostenta duas condenações penais definitivas, pelos
crimes de furto e atentado violento ao pudor, o que demonstra que o delito de
que aqui se trata não constituiu um fato isolado na sua vida.
– A reiteração no cometimento de infrações penais não se mostra compatível
com a aplicação do princípio da insignificância, pois demonstra que as sanções
penais anteriormente impostas não se revelaram suficientes para impedir o
retorno do paciente às atividades criminosas.(grifo nosso)
Habeas Corpus não conhecido. (STJ, HC 206.738/RS, rel. Min. Ministra Marilza
Maynard (Desembargadora convocada do TJ/SE), Dje 08/03/2013).
HABEAS CORPUS. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. ESPECIAL REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO
AGENTE. HABITUALIDADE DELITIVA. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
(...)
4. Na hipótese dos autos, constata-se, o Tribunal a quo negou a aplicação do
princípio da insignificância com fundamento nos antecedentes criminais do
Paciente que, além de dupla reincidência, possui condenações não definitivas e
diversas anotações pela prática de crimes contra a fé pública e estelionato.
Motivação que demonstra a incompatibilidade da conduta do acusado com o
princípio da insignificância. (grifo nosso)
5. Habeas corpus denegado. (STJ, HC 229.960/RS, rel. Min. Ministra Laurita Vaz, Dje
18/02/2013).
Analisando as decisões recentes do Superior Tribunal de Justiça é possível perceber que não
há, ainda, uma definição quanto à aplicação da insignificância nos casos de reincidentes, ora se
posicionando o tribunal pela possibilidade, ora pela impossibilidade.
No STF, igualmente, o tema ainda é bem discutido com decisões recentes nos dois sentidos.
Como exemplo, temos a decisão abaixo no sentido de afastar o princípio da bagatela nos casos de
reincidência:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO TENTADO (ART. 155, CAPUT, c/c ART.
14, II, DO CP). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REINCIDÊNCIA
CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA.
(...)
5. Deveras, ostentando o paciente a condição de reincidente, não cabe a
aplicação do princípio da insignificância. Precedentes: HC 107067, Supremo
Tribunal Federal Documento assinado digitalmente (...) Relatora a Ministra
Cármen Lúcia, DJ de 26.05.11; HC 96684/MS, Primeira Turma, Relatora a Ministra
Cármen Lúcia, DJ de 23.11.10; e HC 108.056, Primeira Turma, Relator o Ministro
Luiz Fux, DJ de 06.03.12. (grifo nosso)
6. Ordem denegada. (STF, HC 108.403/RS, rel. Min. Luiz Fux, Dje 18/03/2013).
Por outro lado, aplicando o princípio (ainda que reincidente o réu) temos:
Habeas corpus. 2. Ato infracional análogo ao crime de furto tentado. Bem de
pequeno valor (R$ 80,00). Mínimo grau de lesividade da conduta. 3. Aplicação do
princípio da insignificância. Possibilidade. Precedentes. 4. Reincidência.
Irrelevância de considerações de ordem subjetiva. 5. Ordem concedida. (grifo
nosso) (STF, HC 112.400/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 08/08/2012).
Explica, em seu voto nesse julgado, o Ministro relator Gilmar Mendes:
Ademais, malgrado os persuasivos fundamentos invocados pelo Superior Tribunal
de Justiça ao denegar a ordem, tenho para mim que, ao invocar a condição de
reincidente como obstáculo à aplicação do princípio da insignificância, afastou-se
da melhor jurisprudência sufragada por esta Corte. É que, para a aplicação do
princípio em comento, somente aspectos de ordem objetiva do fato devem ser
analisados. E não poderia ser diferente. Levando-se em conta que o princípio da
insignificância atua como verdadeira causa de exclusão da própria tipicidade,
equivocado é afastar-lhe a incidência tão somente pelo fato de o paciente ser
reincidente. Partindo-se do raciocínio de que crime é fato típico e antijurídico —
ou, para outros, fato típico, antijurídico e culpável —, é certo que, uma vez excluído
o fato típico, não há sequer que se falar em crime.
É por isso que reputo mais coerente a linha de entendimento segundo a qual, para
a incidência do princípio da bagatela, devem ser analisadas as circunstâncias
objetivas em que se deu a prática delituosa, o fato em si, e não os atributos
inerentes ao agente, sob pena de, ao proceder-se à análise subjetiva, dar-se
prioridade ao contestado e ultrapassado direito penal do autor em detrimento do
direito penal do fato. (grifo nosso)
Percebe-se pelo exposto que o tema realmente se mostra controverso nos tribunais
superiores, nos quais há decisões que oscilam entre a possibilidade de aplicação do princípio em
estudo aos reincidentes e a impossibilidade de sua aplicação.
Por fim, encerrando os três aspectos da reincidência segundo Luiz Flávio Gomes, deve-se
analisar o fato único cometido por agente reincidente, que como o nome diz, ocorre quando o
agente reincidente por fatos outros (não necessariamente insignificantes quando analisados
individualmente) comete um delito insignificante141.
Nesse caso a discussão segue a mesma linha do caso da reiteração não cumulativa, com
tribunais divididos quanto a aplicação ou não do princípio. Analisando a jurisprudência, encontramse decisões pela subjetivização da aplicação e outras no sentido de se utilizar apenas elementos de
ordem objetiva na mesma142, conforme se vê nos julgados abaixo.
No sentido da subjetivização da aplicação do princípio da insignificância:
141
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras causas excludentes de tipicidade. 3ª Edição.
São Paulo. 2013. P. 115.
142
Idem.
HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO. RES FURTIVA: BOLSA DE TRANSEUNTE EM
VIA PÚBLICA NO VALOR DE R$ 30,00. CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE APESAR
DE SE TRATAR DE RES FURTIVA QUE PODE SER CONSIDERADA ÍNFIMA, A
EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR CRIME DE ESTELIONATO TRANSITADA EM
JULGADO, INDICA A INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA
INSIGNIFICÂNCIA. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM
DENEGADA. (STJ, HC 137.018, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe
09/11/2009);
Já no sentido de se considerar apenas os elementos objetivos do caso concreto:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. FURTO DE PULSOS TELEFÔNICOS. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
(...)
3. Não há notícia de reiteração ou habitualidade no cometimento da mesma
conduta criminosa, sendo que a existência de outro processo em andamento não
serve como fundamento para a inaplicabilidade do princípio da insignificância,
em respeito aos princípios do estado democrático de direito, notadamente ao da
presunção da inocência.
4. Ordem concedida, para trancar a ação penal instaurada contra a paciente (grifo
nosso). (STJ, HC 60.949, 5ª T., rel. Min. Laurita Vaz, Dje 17/12/2007).
6 CONCLUSÃO
Diante de todo exposto, percebe-se que a aplicação do princípio da insignificância é
extremamente complexa, principalmente pela falta de positivação do mesmo em nosso
ordenamento jurídico pátrio.
Encontrar as balizas jurídicas que devem nortear a atuação do magistrado na aplicação do
princípio ora em estudo não é tarefa fácil e é exatamente por esse motivo que o tema encontra-se
tão controverso na doutrina e jurisprudência atuais.
O magistrado encontra-se muitas vezes dividido entre a possível falta de efetividade do
direito penal e a imposição de um direito penal do inimigo, o qual serve a estados totalitários e retira
muitas garantias dos indivíduos.
E isso ocorre porque aplicando o princípio da insignificância em um delito que
individualmente analisado seria efetivamente insignificante, o magistrado pode estar, indiretamente,
incentivando o cometimento desses pequenos crimes por aqueles indivíduos que são dados à prática
de infrações penais.
Em contrapartida, afastando a incidência do delito bagatelar no mesmo caso, o magistrado
se vê abdicando da base de nosso direito penal, qual seja, dar valor apenas aos fatos
independentemente de quem sejam os envolvidos em detrimento de se aplicar o direito penal do
inimigo (subserviente apenas aos estados totalitários).
Dessa forma, o ideal seria a positivação de tal princípio na reforma do código penal, em que
deveriam ser estabelecidos parâmetros objetivos para aplicação da insignificância, afastando-se a
possibilidade dessas considerações de elementos subjetivos do autor e mantendo apenas a
subjetividade na análise do caso concreto (dos fatos analisados, e não dos indivíduos envolvidos).
2. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral. 13ª Edição. 2008. Volume 1.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte Geral. 17ª Edição. 2013. Volume 1.
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal, parte geral. 1ª Edição. Salvador. 2013. Volume
único.
GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras causas excludentes de tipicidade. 3ª Edição.
São Paulo. 2013.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 13ª Edição. Rio de Janeiro. 2011. Volume 1.
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato M.. Manual de direito penal, parte geral. 24ª Edição.
São Paulo. 2008. Volume 1.
NUCCI, Guilherme de Sousa. Manual de direito penal: parte geral/parte especial. 7ª Edição. São
Paulo. 2011.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro. 10ª Edição. São Paulo. 2011. Volume 1.
ROXIN, Claus. Derecho Penal, parte general. 1ª Edição. Madrid. 1997. traduzido por PEÑA, DiegoManuel Luzón; CONLLEDO, Miguel Díaz y García; REMESAL, Javier de Vicente.
DA LEGITIMIDADE DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL DIRETA PELO MINISTÉRIO
PÚBLICO DO BRASIL SOB A ÓTICA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
TIAGO DE CARVALHO RESENDE RODRIGUES
RESUMO: Este trabalho tem por objetivo desenvolver uma análise sistêmica e
dialética, sob a ótica do princípio do devido processo legal, do atual posicionamento
do Supremo Tribunal Federal em considerar legítima a atuação direta do Ministério
Público em sede de investigação criminal. Com efeito, para fundamentar sua posição,
o Pretório Excelso se apoiou na Teoria dos Poderes Implícitos, bem como em uma
construção jurisprudencial e doutrinária, sem, contudo, discorrer acerca dos exatos
contornos dessa atuação, reclamando, desta forma, disciplina legal acerca do tema.
Destarte, foi feita uma síntese história do Parquet trazendo o conceito deste Órgão
Ministerial, sua natureza jurídica, e suas funções institucionais elencadas na Carta
Constitucional de 1988, recorrendo, para tanto, à doutrina e jurisprudência dominante.
Outrossim, dentre suas funções institucionais, foi dado destaque para ação penal
pública, como monopólio do Ministério Público, tecendo comentários acerca da fase
investigatória que precede esta ação. Desta feita, com a legitimidade investigatória
reconhecida pelo Supremo, surgiu a grande celeuma desta pesquisa, qual seja, as
implicações constitucionais desta decisão para o acusado sob a ótica do princípio do
devido processo legal. Por derradeiro, foram desenvolvidas considerações acerca das
correntes contrárias e a favor deste posicionamento, bem como uma análise dentro
de uma construção doutrinária e jurisprudencial, levando a cabo o debate entre elas
com fito de demonstrar que, em um Estado Democrático de Direito, a regulação desta
atividade, disciplinando os exatos contornos da atuação do Ministério Público em sede
de investigação criminal, é medida que se impõe, sob pena de macular o devido
processo legal.
PALAVRAS CHAVES: Ministério Público. Investigação Criminal. Devido processo
legal.
3. 1 INTRODUÇÃO
A atuação do Ministério Público (MP) em sede de investigação criminal,
notadamente no que concerne à elucidação de práticas criminosas envolvendo
grandes quantias do dinheiro dos contribuintes como, fraudes em licitações e
contratos administrativos, abusos e ilegalidades praticadas por governantes, crimes
de “colarinho branco”, dentre outros, é tema em voga na sociedade, deflagrando,
inclusive, as manifestações de junho do ano corrente a favor de um Promotor de
Justiça investigador.
Desta forma, o tema ganhou repercussão geral no Supremo Tribunal Federal
(STF) por meio do RE 593727 da lavra do então Ministro Cesar Peluso, obrigando este
órgão a se manifestar acerca do tema. Destarte, a Suprema Corte, em sua maioria,
reconheceu a legitimidade do Parquet (antiga denominação do MP) em formular
denúncia fundada em provas por ele promovida, se apoiando, para tanto, na Teoria
dos Poderes Implícitos, bem como em um arcabouço jurisprudencial e doutrinário,
sem, contudo, disciplinar os exatos limites desta em sede de investigação criminal.
À primeira vista, será feita uma síntese da origem e evolução histórica do
Ministério Público, tecendo considerações acerca de sua natureza jurídica e de suas
funções institucionais, dando ênfase a Ação Penal Pública, como monopólio do
Estado, recorrendo, para tanto, à doutrina e jurisprudência dominante em nosso
ordenamento. Ademais, é na prática investigatória, como atividade de que precede a
ação, que irrompe-se a celeuma deste trabalho, portanto, este ponto receberá um
realce sob a perspectiva da escorreita aplicação do princípio do due process of law.
Por derradeiro, será analisado, de forma dialética, os diversos argumentos
favoráveis e contrários, dentro de um corpo de princípios constitucionais,
demonstrando que, malgrado posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em um
Estado Democrático de Direito, a regulamentação da atividade investigatória é medida
que se impõe, sob pena de macular o princípio do devido processo legal.
2 ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO MINISTÉRIO PÚBLICO
À primeira vista, será insculpida uma síntese histórica a respeito da evolução do
Ministério Público (MP). Desta forma, é oportuna a lição, Clever Rodolfo Carvalho
Vasconcelos, que nos remonta ao surgimento desta instituição na França, séculos XIII
e XIV, época que havia os chamados procuradores do rei (procureurs de roi), que
agiam na defesa do monarca perante os tribunais143. É preciso lembrar que em termos
143
VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério Público na Constituição Federal. Doutrina
Esquematizada e Jurisprudência. 2009. Editora Atlas S.A. p.1.
políticos, o Absolutismo Monárquico era a forma predominante na Europa e todas as
instituições estavam subordinadas ao rei.
No Brasil não foi diferente, o Procurador da Coroa de Portugal surgiu, por meio
do Alvará de 7 de março de 1609, para atuar junto ao Tribunal de Relações da Bahia.
Porém, os Procuradores da Coroa, com a incumbência de acusação em juízo de
crimes, vieram com o advento da Constituição do Império em 1824, embora ainda não
institucionalizados. Já em 1832, o Ministério Público aparece no Código de Processo
Penal como “promotor da ação penal144” e sem nenhuma autonomia jurídica.
Com efeito, em 11 de outubro de 1890, por intermédio do Decreto nº 848 de
1890, é criado o Ministério Público. Com a Proclamação da República, adquire
patamar de instituição com atribuições para velar pela execução das leis, decretos, e
regulamentos bem como promover a ação penal pública145. Havia nesse contexto
histórico uma intenção de criar um Estado nos moldes da República instalada nas
antigas colônias inglesas da América, com a devida separação dos poderes e maior
autonomia as províncias, que se tornaram estados. Mas, por questões ideológicas e
fraqueza política institucional dos partidos políticos da época, as instituições
republicanas ainda não se comportavam como tal.
Assim sendo, a digressão história desta instituição nos remete à Constituição de
1891, segundo a qual, limitou-se a dispor que a escolha do Procurador-Geral da
República, pelo Presidente da República, deveria recair dentre os Ministros do
Supremo Tribunal Federal. Destarte, foi com a Constituição de 1934 que, finalmente,
o Ministério Público adquire status constitucional146, fruto das lutas oriundas da
Revolta de 1932 no qual o Estado de São Paulo pleiteava eleições diretas e o fim dos
interventores nos estados.
Entretanto, com a instalação da ditadura de Getulio Vargas em 1937, houve um
retrocesso do Ministério Público, que sequer teve tratamento em capítulo próprio.
Contudo, o MP recuperou-se com a criação da Constituição de 1946, onde figurava
no capítulo do Poder Judiciário. Sob a égide da EC/69, o Parquet deixou de ser
disciplinado no capítulo do Poder Judiciário, ingressando, outrossim, no Poder
Executivo147.
144
Ibidem.
Ibidem.
146
Ibidem.
147
VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério Público na Constituição Federal. Doutrina
Esquematizada e Jurisprudência. 2009 Editora Atlas S.A. p.3
145
Em fim, em 11 de outubro de 1988, com a promulgação da Constituição da
República do Brasil, conhecida como Constituição Cidadã, o Ministério Público
experimenta seu apogeu, elevado à instituição permanente, incumbindo-lhe a defesa
da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis. O Legislador Constituinte de 1988 incluiu-o no Capítulo IV, “Das
Funções Essenciais à Justiça”.
Uma vez contextualizado o nosso objeto de estudo, passaremos agora a discutir
sobre as funções institucionais e constitucionais do Ministério Público a luz da doutrina
moderna.
3 ENTENDENDO O MINISTÉRIO PÚBLICO NA ATUALIDADE
Após a sucinta síntese histórica, é oportuno, prima facie, conceituar esta
instituição, cujo vocábulo ministério tem origem do latim “manus”, que advém do
sentido “mão”. Nesta época, este conceito se mostrou apropriado em razão de os
procuradores da corte representar os interesses do rei, atuando, pois, como a mão do
rei148.
No tocante à designação “público”, surge em virtude dos interesses sociais
defendidos em contraposição à advocacia privada. Desta maneira, a expressão
Parquet, que significa assoalho, também era utilizada para designar Ministério
Público, e representa o fato de que os procuradores do rei ficavam sobre o assoalho
das salas de audiência.
Após a Revolução Francesa de 1789, o Ministério Público teve o amparo da
sociedade, afastando-o do tablado da Magistratura, fato este que justificava a
denominação Parquet. Sendo assim, o Parquet é o protetor da sociedade, porquanto
atua no mesmo nível do cidadão, parcial aos seus interesses indisponíveis. Nesse
momento histórico o MP era então a instituição que pleiteava lutar pelos anseios
democráticos de uma sociedade que antes era submetida aos interesses do Estado
Leviatã.
Ademais, ninguém desconhece que o Ministério Público, com a reconstrução da
ordem constitucional em nosso País, emergiu sob o signo da legitimidade
democrática. Suas atribuições foram ampliadas, notadamente como instituição
permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, do regime democrático e
148
VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério Público na Constituição Federal. Doutrina
Esquematizada e Jurisprudência. 2009. Editora Atlas S.A. p.5.
dos interesses sociais e individuais indisponíveis como a própria Constituição Federal
se incumbiu de conceituar em seu art. 127 CF. Entretanto, se faz necessária a
interpretação das expressões utilizadas em tal conceito, para melhor entendimento
quanto a essa Instituição.
Desta forma, ainda citando os ensinamentos de Clever Rodolfo Carvalho
Vasconcelos, quando o ordenamento jurídico diz caber ao Ministério Público a defesa
da ordem jurídica, tal expressão há de ser entendida como a atuação de custos legis
do Parquet, “vez que deve sempre zelar pelo efetivo respeito ao ordenamento jurídico,
dentro da esfera de atuação que a Constituição Federal lhe confere” 149.
Quanto ao conceito da ordem jurídica e do regime democrático, figura-se como
um conjunto organizado de normas, que são concebidas pelo competente poder
constituído, viabilizando a vida em sociedade. No caso da República Federativa do
Brasil, há um Estado democrático de direito, ou seja, uma ordem jurídica baseada na
vontade popular e de indissociável vínculo com os direitos humanos e, por
conseguinte, com os direitos fundamentais150.
Assim, o Ministério Público deverá zelar pelo efetivo cumprimento da lei e atuar
sempre na defesa dos interesses da sociedade, bem como na defesa dos interesses
individuais, desde que indisponíveis151.
3.1 DA NATUREZA JURÍDICA
Com efeito, o conceito de Ministério Público é assunto que está umbilicalmente
ligado à natureza jurídica desta instituição. Ocorre que, não há consenso entre a
doutrina acerca deste assunto, houve quem entendesse ser este Órgão Ministerial um
quarto poder do Estado, o que não prevaleceu em face do art. 2º da Carta Magna que,
além de não incluí-lo como uns dos três Poderes da União, o inseriu em capítulo
autônomo, desvinculado dos demais Poderes152.
Para Hugo Nigro Mazzilli, o Ministério Público não pode integrar o Órgão do
Legislativo, pois não participa do processo legislativo, em que pese velar pela sua
149
VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério Público na Constituição Federal. Doutrina
Esquematizada e Jurisprudência. Editora Atlas S.A. p.10.
150
Idem.
151
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Acesso à Justiça e o Ministério Público. 5º edição, 2008 Editora Saraiva,
p.43.
152
VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério Público na Constituição Federal. Doutrina
Esquematizada e Jurisprudência. Editora Atlas S.A. p.4.
lisura. No mais, não integra o Poder Judicial, apesar de ser essencial à sua prestação.
Em fim, ainda segundo os ensinamentos de Mazzilli, não se subordina ao Poder
Executivo153 e consequentemente, sua função deve ser totalmente independente de
qualquer que seja o poder da União.
Doravante, malgrado os posicionamentos contrários, trazemos à lume apropriada
manifestação do Supremo exarada na ADIN 789-MC, Rel. Min. Celso de Mello, acerca
do tema:
“[...] O Ministério Público não constitui órgão auxiliar do Governo. Élhe estranha, no domínio de suas atividades institucionais, essa função
subalterna. A atuação independente dessa Instituição e do membro
que a integra impõe-se como exigência de respeito aos direitos
individuais e coletivos e delineia-se como fator de certeza quanto a
efetiva submissão dos Poderes à lei e à ordem jurídica[...]” (STF,
Pleno, ADIN 789-MC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 26-2-1993)154.
Assim sendo, segundo o Supremo Tribunal Federal, o Ministério Público não
pertence a nenhum dos Três Poderes da União, sendo, portanto, um Órgão autônomo
cujas atribuições são decorrentes diretamente do texto Constitucional, devendo velar
pelo regime democrático, pelo respeito aos direitos individuais, indisponíveis, se
subordinando apenas à lei e à ordem jurídica.
4 FUNÇÕES INSTITUCIONAIS DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Com o escopo de prosseguir à exposição e análise das Funções Institucionais
do Ministério Público, sob a égide da Atual Constituição Federal, cumpre, prima facie,
transcrever um breve contorno dado à matéria nas palavras de Marcelo Dawalibi155:
“trata-se, na verdade, de uma explicação dos objetivos institucionais
traçados no art.127. Algumas funções institucionais são meramente
instrumentais (expedir notificações, instaurar o inquérito civil,
promover as ações penal e civil públicas etc.). Outras são de natureza
material (controle externo da atividade policial, zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Públicos aos direitos constitucionais do
cidadão”.
153
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Acesso à Justiça e o Ministério Público. 5º edição, 2008 Editora Saraiva,
p.42.
154
Disponívelem:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28789%2E
NUME%2E+OU+789%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/cq8zdc4>acessado
em:
17/10/2013.
155
DAWALIBI, Marcelo. Ministério Público. Editora Forense Universitária, 2008. p.22.
De pronto, cabe ressaltar que o elenco a seguir é meramente exemplificativo, em
virtude do disposto do inciso IX, que permite ao Ministério Público exercer outras
funções, desde que compatíveis com sua finalidade (art.129 CF).
4.1 DA AÇÃO PENAL PÚBLICA
Dentre os objetivos institucionais do Ministério Público, vale destacar o
monopólio da ação penal, que é exercida privativamente pelo Promotor de Justiça.
Com efeito, Tourinho Filho sintetiza, com precisão, o conceito da ação penal “como
sendo o direito de pedir ao Estado a aplicação do Direito penal objetivo. Ou o direito
ao de pedir ao Estado-juiz uma decisão sobre um fato penalmente relevante” 156.
Ademais, violada a norma penal, surge para o Estado o direito-dever de punir o
transgressor (jus puniendi). Contudo, é indispensável um prévio processo judicial, que
é deflagrado mediante a ação penal. Dessa forma, afirma-se que a ação penal é
necessária à concretização do direito de punir do Estado157.
Insta ressaltar que a nossa Constituição é clara ao conceder ao Ministério
Público o monopólio da ação penal pública, prova disso é o que alude o art. 129. I,
CF. Neste diapasão, Julio Fabrine Mirabete ensina que o Estado chamou para si a
responsabilidade de punir, e para isso conferiu ao Ministério Público a atribuição de
promover privativamente a ação penal, e completa dizendo:
“O Ministério Público é dono (dominus litis) da ação penal pública. É o
órgão do Estado - Administração, representado por promotores e
procuradores de Justiça, que pede a providência jurisdicional de
aplicação da lei penal, exercendo o que se denomina de pretensão
punitiva” 158.
É que o Estado chamou para si a incumbência de direito de punir, que se
manifesta por meio do Órgão Ministerial, e se instrumentaliza através da ação penal,
representada pelos promotores de justiça, que rogam a aplicação da lei no caso
concreto, exercendo o que se denomina de pretensão punitiva.
4.2 DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL
Como mencionado, violada a norma penal, surge para o Estado o direito-dever
de punir o transgressor, que é o jus puniendi. Entretanto, para que se possa aplicar a
lei no caso concreto, punindo o infrator nos exatos termos da norma reguladora, se
TOURINHO Filho. Manual de Processo Penal. Editora Saraiva 6º edição p.106
VASCONCELOS, Clever Rodolfo Carvalho. Ministério Público na Constituição Federal. Doutrina
Esquematizada e Jurisprudência. Editora Atlas S.A. 2013 p.89.
158
MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal, 10º edição 2011, p.111.
156
157
faz necessário um prévio processo judicial que é deflagrado mediante ação penal
pública, cujo único titular é o Ministério Público.
Ocorre, porém, que antes de ingressar com a ação penal, é imprescindível
apuração da autoria e materialidade do delito e a necessária colheita dos elementos
probatórios, para que se possa embasar eventual denúncia. Contudo, muito embora,
o Constituinte Originário tenha atribuído ao Ministério Público o monopólio da ação
penal publica, nada foi exarado do Texto Constitucional, no tocante a prática
investigatória, ensejando, desta feita, vasta discussão entre os doutrinadores, sendo,
inclusive, objeto do Recurso Extraordinário Nº593727, da lavra do então Ministro
Cezar Peluzo, ora em tramitação no Supremo Tribunal Federal.
Além do mais, a citada discussão encontra-se não apenas entre os
doutrinadores, mas também no âmbito do Congresso Nacional, tendo sido, inclusive,
objeto da polêmica de Proposta de Emenda à Constituição nº37 - PEC 37, que
impulsionou o povo brasileiro nas manifestações de junho nas ruas pugnando pela
sua rejeição.
Nesse diapasão, mesmo com a expressiva rejeição na Câmara dos Deputados
da PEC 37, computando-se 430 votos desfavoráveis, 9 favoráveis e 2
abstenções159160, esta
discussão permanece em voga, doravante no tocante a
legitimidade de atuação ministerial para efeito de investigação criminal.
4.3 INQUÉRITO POLICIAL
Não se pode falar de investigação criminal, sem antes tecer, em breves linhas,
comentários acerca do inquérito policial, haja vista ser ele o principal instrumento do
Estado para a elucidação de crimes, que é realizado pela denominada polícia
judiciária, isto é, a Polícia Civil, no âmbito da Justiça Estadual, e a Polícia Federal, no
caso da Justiça Federal, consoante alude o art. 4º do Código de Processo Penal.
Com efeito, Fernando Capez, conceitua inquérito policial como sendo um
“conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária para apuração de uma
infração penal e de sua autoria, afim de que o titular da ação penal possa ingressar
em juízo (CPP, art.4º)”
161.
Desta forma, Capez conclui atribuindo o caráter de
procedimento persecutório e administrativo ao inquérito. Portanto, após a apuração
160
Votação ocorrida em 25/06/2013. Informação obtida na consulta do andamento da Proposta de
Emenda à Constituição nº 37 do deputado Lourival Mendes - PTdoB/MA, de 08/06/2011, no site da Câmara dos
Deputados:
“
nºhttp://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=507965”.
Acessado em 20/06/2013.
161
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saravia. 19º Edição, p.111.
da infração penal e de sua autoria, o inquérito policial tem como destinatário imediato
o Ministério Público, pois é dele a legitimidade exclusiva da ação penal pública.
Importa ressaltar, outrossim, que o inquérito policial não é a única fonte de
colheita de elementos probatórios a fim de comprovar a materialidade e autoria do
suposto crime. Além deste procedimento inquisitorial, o Parquet pode receber, de
qualquer pessoa do povo, provas e informações suficientes sobre o fato e sua autoria
para formar sua opinio delicti (opinião do delito), dispensando, destarte, o inquérito
policial , conforme pode-se corroborar dos artigos 27 e 39 §5º do CPP.
Entretanto, o poder contemplado ao Ministério Público pelo texto Constitucional,
no que concerne a fase de apuração de delitos, se limita a requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial. Deste modo, nota-se que não há
uma clara determinação da Carta Constitucional de 1988 em conceder ao Órgão
Ministerial a possibilidade de realizar diretamente a colheita de elementos probatórios
para subsidiar a futura ação penal. É o que se depreende do art. 129. VIII da CF/88,
irrompendo-se no ponto nevrálgico desta pesquisa.
É que o modelo processual que o Brasil é signatário, qual seja, o Sistema
acusatório, preconiza clara distribuição das funções de acusar, defender e julgar a
Órgãos distintos162. Portanto, este sistema tem como características, a publicidade, a
imparcialidade, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
Assim, como argutamente observa o professor Capez, “no sistema penal
acusatório, a fase investigatória fica a cargo da Polícia Civil, sob o controle externo do
Ministério Público”, a quem, ao final, caberá propor ou arquivar a ação penal.
Desta forma, para se entender o cerne da polémica é necessário fazer uma
análise sistémica da questão. O modelo acusatório vigente no Brasil impõe que a fase
investigatória fica a cargo da Polícia, ficando o Ministério Público apenas a
incumbência constitucional do controle externo da atividade policial, bem como
requisição de diligências investigatórias ou requisições administrativas (art. 129 CF).
Noutro giro, entende-se que não seria razoável que o Legislador Constitucional
fizesse constar no rol do art.129 CF, o poder do Ministério Público requisitar diligências
investigatórias, mas deixasse de constar expressamente o poder de promover
diretamente a condução das investigações criminais163.
162
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saravia. 19º Edição, p.84.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. Investigações do Ministério Público, compromissos de
ajustamento e Audiências Públicas. 3º edição 2008. Editora Saraiva. p.109.
163
Neste sentido, há posicionamento no sentido, segundo o qual, se o Ministério
Público detém a condição de titular exclusivo da ação penal pública (art. 129, inc. I),
não pode ser ele mero espectador da investigação feita pela autoridade policial,
podendo, por isso, não apenas requisitar diligências, mas também, conduzi-las
diretamente, quando sejam elas necessárias164.
Malgrado esse debate ser mundo mais profundo, o Pretório Excelso já vem se
posicionando no sentido de admitir que seja realizada a investigação criminal
diretamente pelo Parquet, aplicando, para isto, a Teoria dos Poderes Implícitos, bem
como toda uma construção jurisprudencial e doutrinária. É deste Habeas Corpus que
emerge o grande debate desta pesquisa, em face consequência jurídica e prática da
aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos extraída da doutrina norte americana para
fundamentar a legitimidade do Ministério Público em sede de investigação criminal165.
5 TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS
Foi dos Estados Unidos que o Supremo Tribunal Federal importou a Teoria dos
Poderes Implícitos, tendo como o emblemático precedente Mc CulloCh vs. Maryland,
no ano de 1819. A teoria preconiza que a Constituição, ao conceder uma função a
determinado órgão ou instituição, também, lhe confere, implicitamente, os meios
necessários para consecução desta atividade166.
Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao aplicar a Teoria dos Poderes
Implícitos para legitimar a atuação do Ministério Público na seara investigatória,
argumenta que, ainda que a Constituição da República não tenha conferido
expressamente ao Parquet a possibilidade de investigar diretamente infrações penais,
tal prerrogativa estaria inserida, de maneira implícita, no dispositivo que confere ao
Ministério Público a titularidade da Ação Penal (artigo129, inciso I).
A teoria, ora em apreço, também poderia ser explicada pelo famoso adágio
“quem pode o mais, pode o menos”. Assim, se o Ministério Público pode o mais
(propor a Ação Penal), também pode o menos (realizar investigações preliminares),
164
Ibidem.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº89837 DF, Segunda Turma. Rel. Celso de Mello,
Brasília, DF,20/10/2009 . Disponível em:http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6190178/habeas-corpushc-89837-df-stfCAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
166
Disponível em : http://www.conjur.com.br/2013-mar-30/juristas-afirmam-investigacao-criminalexclusividade-policia?utm_source=twitterfeed&utm_medium=twitter. Acesso em 09/10/2013
165
em suma, seria esse o fundamento adotado pela Suprema Corte para reconhecer a
legitimidade do Parquet em cede de investigação criminal167.
6 DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PODER DE INVESTIGAÇÃO
Com efeito, levando em consideração os apontamentos até aqui explanados, o
posicionamento do Pretório Excelso acerca deste tema suscita a seguinte discussão:
É suficiente a adoção da Teoria dos Poderes Implícitos, dentro de uma construção
jurisprudencial, para legitimar a atuação do Ministério Público para efeito de
investigação criminal? Ou, mesmo com a aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos,
é necessário uma lei específica, emanada pelo Poder Legislativo, para que se possa
efetivamente fazer cumprir do princípio do devido processo legal?
6.1 DOS ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO
PÚBLICO
À primeira vista, para melhor compreensão do debate, será analisado o habeas
corpus 87610 SC da lavra do eminente ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso
de Mello, o qual traz à baila a Teoria dos Poderes Implícitos, com o fito de embasar a
possibilidade do parquet em levar a cabo a produção de provas com o fito de subsidiar
eventual denúncia.
E M E N T A: "HABEAS CORPUS" - CRIMES DE TRÁFICO DE
DROGAS E DE CONCUSSÃO ATRIBUÍDOS A POLICIAIS CIVIS POSSIBILIDADE DE O MINISTÉRIO PÚBLICO, FUNDADO EM
INVESTIGAÇÃO POR ELE PRÓPRIO PROMOVIDA, FORMULAR
DENÚNCIA CONTRA REFERIDOS AGENTES POLICIAIS VALIDADE JURÍDICA DESSA ATIVIDADE INVESTIGATÓRIA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS POLICIAIS - LEGITIMIDADE
JURÍDICA DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO
PÚBLICO - MONOPÓLIO CONSTITUCIONAL DA TITULARIDADE
DA AÇÃO PENAL PÚBLICA PELO "PARQUET" - TEORIA DOS
PODERES IMPLÍCITOS - CASO "MCCULLOCH V. MARYLAND"
(1819) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA (RUI BARBOSA, JOHN
MARSHALL, JOÃO BARBALHO, MARCELLO CAETANO, CASTRO
NUNES, OSWALDO TRIGUEIRO, V.G.) - OUTORGA, AO
MINISTÉRIO PÚBLICO, PELA PRÓPRIA CONSTITUIÇÃO DA
REPÚBLICA, DO PODER DE CONTROLE EXTERNO SOBRE A
ATIVIDADE POLICIAL - LIMITAÇÕES DE ORDEM JURÍDICA AO
PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - "HABEAS
CORPUS" INDEFERIDO. NAS HIPÓTESES DE AÇÃO PENAL
167
ibidem
PÚBLICA, O INQUÉRITO POLICIAL, QUE CONSTITUI UM DOS
DIVERSOS INSTRUMENTOS ESTATAIS DE INVESTIGAÇÃO
PENAL, TEM POR DESTINATÁRIO PRECÍPUO O MINISTÉRIO
PÚBLICO. – (grifou-se)168.
De plano, para melhor elucidação deste HC 87610, cumpre trazer à baila a
doutrina de Hugo Nigro Mazzilli, que é seguida pela Suprema Corte, que busca
sustentáculo, justamente, na Teoria dos Poderes Implícitos para reconhecer a
legitimidade na investigação criminal do Promotor de Justiça, alegando que, se o
Ministério Público tem o monopólio da ação penal pública, assegurado não por uma
lei qualquer, mas pela própria Constituição, então, segundo o autor, não há como
negar os meios necessários para ele preparar-se para propor a ação a qual é
legitimado169.
Ainda citando Mazzilli, “como corolário lógico da privacidade da ação penal,
deve-se reconhecer ao Ministério Público acesso direto à investigação para fins
penais”, sobretudo no que concerne aos crimes praticados por policiais ou
governantes, pois nesses casos, em especial, argumenta o autor, a polícia pode não
ter isenção, interesse ou condições de instaurar inquérito policial ou conduzi-lo,
adequadamente170.
No tocante ao inquérito policial, o Supremo já se manifestou por meio do
elucidativo HC 89837 DF, da lavra do eminente Ministro Celso de Mello da Segunda
Turma do Supremo Tribunal Federal, que a outorga constitucional de funções da
polícia judiciária, não impede a atuação do Ministério Público, que é o "dominus litis”,
em requisitar diligências investigatórias, bem como requisitar a abertura de inquérito
policial, desde que
as fundamente, sendo-lhe vedado, contudo, assumir a
presidências do inquérito, que importa em atividade de cunho privativo da autoridade
policial171.
Com efeito, Mazzilli entende que não há ilegalidade nos atos investigatórios
realizados pelo Ministério Público, que pode requisitar informações e documentos afim
de instruir seus procedimentos administrativos, visando a eventual oferecimento de
168
Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5847935/habeas-corpus-hc-87610-sc.
Acesso em: 17/10/2013.
169
MAZZIILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil, Investigação do Ministério Público, Compromissos de
Ajustamento e Audiências Públicas. Editora Saraiva 2008. p. 111.
170 170
MAZZIILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil, Investigação do Ministério Público, Compromissos de
Ajustamento e Audiências Públicas. Editora Saraiva 2008, p. 111.
171
Disponível em: <http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/5666285/habeas-corpus-hc-89837-df>:
acessado em 16/10/2013.
denúncia, pois, segundo o autor, há previsão na constituição, art. 129, VII, para
tanto172.
Vale ressaltar, no Pleno da Corte Suprema, onde está em apreço o Recurso
Extraordinário nº. 593.727, cujo tema central é o poder investigatório do Ministério
Público o Relator, o então Ministro Cezar Peluso, seguido pelo eminente Ministro
Ricardo Lewandoski, reforçou sua opinião no sentido de que:
“... o MP pode realizar investigações criminais quando esta tiver por
objeto fatos teoricamente criminosos praticados por membros ou
servidores do próprio MP, por autoridades ou agentes policiais e,
ainda, por terceiros, quando a autoridade policial, notificada sobre o
caso, não instaurar o devido inquérito policial” (RE 593.727 - Notícias
do STF, 27.06.12)173.
O Ministro Gilmar Mendes, observou que a questão está pacificada na Segunda
Turma do STF, que construiu uma jurisprudência no sentido de que cabe ao MP
investigar, de forma subsidiária, crimes de polícia, crimes contra a administração
pública, além da possibilidade de realizar investigações complementares174. Tal
entendimento também foi acompanhado pelo e. Min. Celso de Mello, o qual, com seu
usual brilhantismo, consignou:
“O MP não pretende e nem poderia presidir o inquérito policial.
Essa é uma função precípua da atividade policial. Cabe ao MP, em
situações excepcionais, investigar casos que envolvem abuso de
autoridade, prática de delito por policiais, crimes contra a
administração pública, inércia dos organismos policiais ou
procrastinação indevida do desempenho da atividade de investigação
penal” (RE 593.727 - Notícias do STF, 27.06.12, g.n.)175
Da análise dos julgados retromencionados, denota-se que o posicionamento
majoritário do Supremo é no sentido de comungar dos argumentos favoráveis à
atuação Ministerial em investigar casos que envolvem abuso de autoridade,
principalmente os praticados por policiais e governantes, tendo em vista o caráter de
dispensabilidade do inquérito.
172
ibidem
Disponível em: < http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=603182>:
acessado em 17/10/2013.
174
Disponívelem:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28593727
%2ENUME%2E+OU+593727%2EPRCR%2E%29&base=baseRepercussao&url=http://tinyurl.com/cd7e8cb>
acesso em 16/10/2013.
175
Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23114384/acao-cautelar-ac-3307-ap-stf.
Acessado em 17/10/2013.
173
Assaz, é de importante relevo a lição de Fernando Capez, seguido por
doutrinadores do quilate de Mazzilli, visto que ensina que a atividade investigatória
não é exclusiva da autoridade policial, tanto que, em nosso ordenamento, temos, à
guisa de exemplo, outros órgãos exercendo tal função, a exemplo da ABIN (Agência
Brasileira de Inteligência, CVM (Comissão de Valores Imobiliários), o Ministério da
Justiça, por meio do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), Tribunal
de Constas da União, dos Estados e Municípios, onde houver, Receita Federal, o
próprio Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais de
Justiça dos Estados e do Distrito Federal, e conclui o autor, que qual razão justamente
o Ministério Público não poderia investigar176?
Doravante, conclui o eminente Ministro Celso de Mello, por meio do auspicioso
Recuso Extraordinário nº 593.727, afirmando ser plena a legitimidade constitucional
do poder de investigar do ministério público, porquanto os organismos policiais
(embora detentores da função de polícia judiciária) não têm, no sistema jurídico
brasileiro, o monopólio da competência penal investigatória177.
6.2 DOS POSICIONAMENTOS CONTRÁRIOS À LEGITIMIDADE DO
MINISTÉRIO PÚBLICO
Malgrado os diversos entendimentos considerando legítima a atuação do
Ministério Público na prática investigatória, há uma importante vertente no sentido
contrário, que refuta esta legitimidade, ensejando a análise ora em questão.
De plano, impõe relevo iniciar esta vertente dando realce à lição de José Afonso
Silva, notadamente no que concerne a aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos,
pois, segundo o autor, não há espaço para sua aplicação no ramo do direito público,
quiçá no Direito Constitucional. Portanto, não há que se falar em mais ou menos
poderes outorgados pela Carta Magna. São o que são devido a determinações
constitucionais, e como tais, devem ser acatadas. Aliás, suscita Afonso Silva, o que é
mais e o que é menos no campo das distribuições de competências Constitucionais?
Além do mais, a Constituição da República confere a competência e atribuição
aos diversos poderes, instituições e órgãos, sendo que nenhum é mais ou menos. O
que pode ocorrer é eventualmente existir regras submetidas às regras enumeradas –
176
177
CAPEZ , Fernando. Curso de Processo Penal. 19ºedição. Editora Saraiva, p. 151.
Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=603182>.
Acesso em 17/10/2013.
e não poderes implícitos -, o que não ocorre no caso em análise, uma vez que as
regras de investigação na esfera penal são expressas e conferem atribuições
diretamente às Polícias Judiciárias178.
Desta forma, além da Teoria dos Poderes Implícitos suscitar críticas da doutrina,
o próprio STF reconhece que o tema reclama disciplina legal, para que não reste
prejudicado as garantias gerais do acusado. É o que alude o voto do Ministro Gilmar
Mendes, no HC 84965 MG acerca do tema:
HABEAS CORPUS. CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. TRANCAMENTO DA
AÇÃO PENAL. ALEGADA FALTA DE JUSTA CAUSA PARA
PERSECUÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE ILEGALIDADE DO
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
INVESTIGATÓRIO
PROCEDIDO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DE NÃOCONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FALTA
DE JUSTA CAUSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA.
[...]Disso tudo resulta que o tema comporta e reclama disciplina
legal, para que a ação do Estado não resulte prejudicada e não
prejudique a defesa dos direitos fundamentais. É que esse campo
tem-se prestado a abusos. Tudo isso é resultado de um contexto
de falta de lei a regulamentar a atuação do Ministério Público. [...]
HC 84965 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS Relator(a): Min.
GILMAR MENDES Julgamento: 13/12/2011. (grifou-se)179
Portanto, neste trecho do voto fica evidente que o caso em tela, mesmo sendo
analisado sob uma construção jurisprudencial, o tema roga disciplina legal para que:
“a ação do Estado não resulte prejudicada e não prejudique a defesa dos direito
fundamentais”. E assim, conclui o Ministro: “é que esse campo tem-se prestado a
abusos. Tudo isso é resultado de um contexto de falta de lei a regulamentar a atuação
do Ministério Público”.
Por oportuno, vale destacar a doutrina de Hely Lopes Meirelles o qual ensina
que o Poder Público, em sua atividade funcional, está sujeito aos Mandamentos da
Lei e deles não se pode afastar ou desviar, não há liberdade nem vontade pessoal.
Assim, conclui o autor, a legalidade é intrínseca à ideia de Estado de Direito180.
Isto posto, não é demasia analisar o tema sob a ótica do princípio do devido
processo legal, que vem consagrado pela Constituição em seu ar 5º, LIV e LV, ao
estabelecer que ninguém será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal e ao garantir a qualquer acusado em processo judicial, o contraditório
e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
178
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. Editora Saraiva, 34º edição 2011. p. 141.
Disponível em: < http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21584993/habeas-corpus-hc-84965-mgstf> acesso em 17/10/2013.
180
MIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. Ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 35.
179
Pois bem, o princípio do devido processo legal enseja, ainda, na seara penal,
assegurar ao acusado a plenitude de defesa, compreendendo o direito de ser ouvido,
de ser informado pessoalmente de todos os atos processuais, de ter acesso à defesa
técnica, de ter a oportunidade de se manifestar sempre depois da acusação e em
todas as oportunidades, à publicidade e motivação das decisões, ressalvadas as
exceções legais. De ser ouvido não apenas em processo judicial, mas, também, em
processo administrativo, inclusive, militares181.
Por conseguinte, não somente do texto constitucional que se encontra amparo
este princípio, mas em vários regramentos legais, com bem colaciona Ricardo
Augusto Schmitt, a saber: “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento
desumano ou degradante”, “inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra,
da casa, da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das
comunicações telefônicas e da imagem das pessoas”, “não há crime sem lei anterior
que o defina, ou pena sem prévia cominação legal”, “a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu”, “nenhuma pena passará da pessoa para do acusado”, ninguém
será
processado
nem
sentenciado
senão
pela
autoridade
competente”,
inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos”, “não culpabilidade até o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, “publicidade dos atos
processuais”, “direito ao silêncio”182.
Acerca deste ponto, cumpre trazer à baila lição de Luigi Ferrajoli ensinando a
relevância da legislação para a melhor garantia do acusado em processo penal,
assim, em sua obra Direito e Razão, o autor argumenta que “o que confere relevância
penal a um fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas
somente o que, com autoridade diz a lei” 183. É o positivismo jurídico alicerçado no
princípio da estrita legalidade, conclui Ferrajoli.
Sendo assim, conclui o autor, explicando que “o exercício do poder punitivo e as
garantias penais seriam totalmente insatisfatórias se não fossem acompanhadas por
um conjunto correlato de garantias processuais”. Assim, graças a esse dúplice nexo,
a legitimação da pena pressupõe um correspondente modelo de legitimação de seus
meios de investigação processual penal. Em outras palavras, quanto mais legítimo os
181
182
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. Editora Saraiva. 19º edição, p. 82.
SCHIMITT, Ricardo Augusto. Princípios Penais Constitucionais. Direito e Processo Penal à Luz da
Constituição Federal. Edições Podvm. 2007, p. 121.
183
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão Teoria do Garantismo Penal. Editora Revista dos Tribunais. 3º
edição revista, 2010, p. 39.
meios de investigação criminal e a fase processual, mais legítima será a pena
aplicada184.
7 DO DEBATE ENTRE AS CORRENTES
Com esta sucinta explanação buscou-se demonstrar o Ministério Público, desde
suas raízes na França, até seu auge, com o advento da atual Constituição Federal de
1988, elevado à instituição permanente, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis. Ademais,
objetivou-se trazer os principais elementos para a melhor compreensão esta pesquisa,
quais sejam, a natureza jurídica do Parquet e suas funções institucionais, dando
destaque para o monopólio da ação penal pública.
Desta forma, foi analisado, também, a necessidade do procedimento
investigatório prévio para a convicção do Ministério Público, com o fito de engendrar
eventual peça acusatória. Assim sendo, foi dado destaque ao Inquérito Policial como
o principal instrumento de investigação do Estado na busca da elucidação de crimes,
traçando considerações acerca da sua dispensabilidade, haja vista a possibilidade do
Ministério Público de colher provas por outros meios, como o recebimento de
informações diretamente da pessoa do povo, ou em requisições administrativas.
Destacou-se,
outrossim,
a
divergência
de
entendimentos
acerca
da
possibilidade, ou não, da produção de provas levadas a cabo pelo Ministério Público,
até o atual posicionamento do Supremo em reconhecer legítima a atuação deste
Órgão Ministerial para efeito de investigação criminal.
Com efeito, a fonte ensejadora da polémica em questão insurge dos
fundamentos do Pretório Excelso, notadamente no que concerne a Teoria dos
Poderes Implícitos, com o argumento que indaga: se a constituição concedeu o
monopólio da ação penal, não poderia, jamais, negar os meios para que possa exercêlo.
Ocorre porém, que esta Teoria foi argutamente rechaçada pela doutrina de José
Afonso Silva que
ensinou que no ramo do direito público, não há espaço para
aplicação da Teoria dos Poderes Implícitos, quiçá no Direito Constitucional. O que
seria o mais e o menos na seara dos direito constitucionais? O que pode ocorrer é
eventualmente existir regras submetidas às regras enumeradas – e não poderes
184
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão Teoria do Garantismo Penal. Editora Revista dos Tribunais. 3º
edição revista, 2010, p. 41.
implícitos -, o que não ocorre no caso em questão, uma vez que as regras de
investigação na esfera penal são expressas e conferem atribuições diretamente às
Polícias Judiciárias.
Contudo, buscou-se demonstrar, também, que o Supremo, seguido por
doutrinadores do quilate de Mazzilli e Capez, afirmam não ser atividade exclusiva da
polícia judiciária, a função investigatória, pois, segundo esta corrente, os organismos
policiais (embora detentores da função de polícia judiciária) não têm, no sistema
jurídico brasileiro, o monopólio da competência penal investigatória.
Ademais, esta corrente ainda reconhece que não há ilegalidade nos atos
investigatórios realizados pelo Ministério Público, pois está insculpido no art. 129, VII
da CF, a possibilidade de requisitar informações e documentos a fim de instruir seus
procedimentos administrativos, visando a eventual oferecimento de denúncia.
Nesta sentido, vale ressaltar que de fato não há ilegalidades nas
supramencionadas requisições, entretanto os procedimentos investigatórios não se
exaurem somente com esses procedimentos de cunho meramente administrativos. O
que dizer das diversas formas de investigações, pode-se citar a título de exemplo, a
quebra de sigilo bancário, de dados de comunicações, de escuta telefônica, dentre
outras; ou então, a quem caberia a responsabilidade por fiscalizar um Promotor de
Justiça que investiga um delegado de Polícia? Ou mesmo, o que ocorre se o
Procurador Geral da República investigar o Ministro do STF, será que nessa situação
seria assegurado as garantias do devido processo legal ao investigado? A quem este
investigado iria reclamar seus direitos? De quem seria a responsabilidade dessa
fiscalização? De fato não se encontrará essas respostas no arcabouço legal,
porquanto há, justamente, nítida ausência de disciplina legal que alude do tema.
No que concerne as demais atividades de cunho eminentemente investigatório,
estaria o Ministério Público ferindo o Princípio da Legalidade, posto que sendo um
Poder Público, em sua atividade funcional, estaria sujeito aos Mandamentos da Lei,
pois na atividade do Estado não há liberdade nem vontade pessoal, mas sim a vontade
da Lei.
Desta feita, a pesquisa aponta que o próprio Supremo reconhece que o tema
reclama disciplina legal para que os direitos fundamentais não restem prejudicados,
pois este campo tende a abusos, conclui o próprio Ministro Gilmar Mendes. Nesse
sentido, Luigi Ferrajoli afirma que a pena é tão legítima quanto for a legitimidade nas
investigações criminais, em outras palavras, quanto mais legítimo forem as
investigações criminais e a fase processual da ação, mais legítimo será a pena
aplicada, porquanto, conclui sagazmente autor, o que confere relevância penal a um
fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas somente o que,
com autoridade diz a lei.
É assaz ressaltar que, ponto auspicioso que emerge desta pesquisa, se traduz
no fato de o princípio do devido processo legal não ser refutado, em momento algum,
pela corrente que considera legítima a atuação do Parquet na seara investigatória.
Com efeito, deve-se salientar que as garantias constitucionais do devido processo
legal devem estar presentes não só na ação penal, mas também, em processo
administrativo e militar.
8 CONCLUSÃO
A leitura desta pesquisa, buscou-se emergir um Ministério Público desde o seu
nascedouro, na França, séculos XIII e XIV, delineando, em breves linhas, o caminho
desta instituição até o advento da Carta Constitucional de 1988 onde alcançou seu
apogeu, elevado à instituição permanente, sendo contemplado pelo constituinte
originário no Capítulo IV “Das funções Essenciais à Justiça”.
Desta explanação, impôs relevo, os aspectos de cunho conceitual, bem como as
funções constitucionais desta Instituição, dando destaque para a ação penal pública
com instrumento jurídico exclusivo do Parquet.
Com efeito, pretendeu-se aqui
demonstrar todo o desdobramento da discussão acerca da atividade investigatória
levada a cabo pelo Ministério Público, irrompendo-se em tema de repercussão geral
ensejando a manifestação do Supremo Tribunal Federal.
Do posicionamento do Pretório Excelso, surge a inspiração para discorrer acerca
deste tema, sob a ótica de um corpo de princípios, notadamente o princípio do devido
processo legal, concluindo-se pela urgência de norma reguladora da ação
investigatória do Parquet, sob pena de macular princípio constitucional do devido
processo legal.
O Supremo Tribunal Federal, em sua fundamentação, buscou usar uma
interpretação sistêmica da Constituição, invocando a Teoria dos Poderes Implícitos e
diversos dispositivos constitucionais capazes de engendrar um entendimento possível
de legitimar a atuação do Ministério Público na atividade investigatória, porém, não
logrou êxito em rechaçar o princípio do devido processo legal, e seus diversos
corolários inseridos em várias legislações extravagantes.
Assim sendo, a pesquisa demonstrou que quanto mais legítimas as garantias
constitucionais do acusado em sede de investigação criminal e processual, mais
legítima será a punição do indivíduo, porquanto o que confere relevância penal a um
fenômeno não é a verdade, a justiça, a moral, nem a natureza, mas somente o que,
com autoridade, diz a lei.
É importante enfatizar, data vênia, que agiu corretamente a Egrégia Corte deste
país ao não exacerbar sua decisão regulamentando limites dessa atuação. É que o
sistema de separação dos poderes não contempla a possibilidade do Judiciário,
sobretudo o Supremo Tribunal Federal, atuar como legislador positivo, mas somente
de velar pela escorreita aplicação da Constituição Federal.
É verdade que o Supremo não poderia, de fato, regulamentar a atividade
investigatória do Parquet, pois, se assim o fizesse, estaria ferindo de morte o princípio
da separação dos poderes, bem como o princípio da justeza ou função social, que
visa impedir a alteração da repartição das funções estabelecidas na Constituição.
Por derradeiro, a conclusão inexorável desta pesquisa é pela premente
necessidade de emanação de diploma legal, disciplinando a completa atividade
investigatória do Ministério Público, que seja deflagrada pelo Poder Legislativo, pois é
sua a incumbência constitucional inovar o arcabouço normativo, buscando atender a
ânsia do povo por um processo investigatório eminentemente legítimo, liso e probo,
atendendo assim o preconizado pelo princípio constitucional do devido processo legal.
Em última análise, esta pesquisa não se esgota aqui, carecendo, contudo, de
maiores aprofundamentos. Nesse sentido, o objetivo foi cumprido uma vez que as
contribuições científicas para as Ciências Jurídicas careciam de uma nova visão a
respeito do tema, bem como, a sociedade, com essa pesquisa ganhou maior
esclarecimento.
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A INSUFICIÊNCIA DO CRITÉRIO OBJETIVO PREVISTO NO § 3º, ARTIGO 20 DA LEI N.
8.742/93 PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA
XANDRA RENATA COELHO185
3.1
3.2
RESUMO: O objetivo deste trabalho, mesmo após a decisão do STF sobre a
matéria, trazer uma visão quanto à insuficiência do critério objetivo no §3º, artigo
20 da Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993, no qual a renda per capita de ¼
(um quarto) do salário mínimo afasta a possibilidade de obter a concessão do
benefício de prestação continuada – BPC. Após a promulgação da Constituição
em 1988, houve mudanças bruscas na economia, políticas, sociais, jurídicas e
com criações de novas leis que consideram ½ (meio) salário mínimo como
parâmetro para concessão dos respectivos benefícios, que por meio de em uma
pesquisa pura, abordagem qualitativa, método hipotético-dedutivo, objetivo
exploratório, com delineamento bibliográfico e documental, considera-se que o
critério objetivo de ¼ (um quarto) do salário mínimo é defasado e não
corresponde aos dias atuais. No tocante, o critério objetivo para a concessão do
benefício é extremamente restritivo, impede que muitos beneficiários que dele
necessitam para viver com um mínimo de dignidade, não podem usufruir desse
direito constitucional.
Palavras-chave: Benefício de assistência social. Miserabilidade. Inconstitucionalidade.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo objetiva examinar a eficácia do direito fundamental social ao
benefício de prestação continuada – BPC, sob a ótica do princípio da necessidade
social. Este benefício está positivado no art. 203, V, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988, que, ao dispor sobre a assistência
social, estabelece como um de seus objetivos a garantia de um salário mínimo de
benefício mensal aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência, que comprovem
não possuir meios de prover sua própria subsistência ou de tê-la provida por sua
família.
A motivação para a escolha do tema proposto tem como ponto de partida a
verificação das lacunas existentes na lei, mormente no que tange as pessoas que são
Bacharel em Direito pelo Instituto de Ensino Superior Planalto – IESPLAN. Orientação
Professor Alexandre Amaral de Lima Leal.
185
beneficiadas e aquelas não beneficiadas relativamente as suasrespectivas condições
sociais.
É a Constituição Federal de 1988 o marco a partir do qual as próprias funções
do Poder Judiciário se ampliam. O extenso rol de direitos fundamentais nela inscritos,
aí incluídos os direitos sociais, passam a exigir do Estado e dos seus poderes
constituídos uma postura ativa no sentido de sua efetiva proteção e realização.
A hipótese levantada é a possibilidade de emergência dos direitos sociais e
sua inclusão no sistema constitucional pátrio. Assim, destaca-se o direito à assistência
social positivado no art. 6º da Constituição, bem como o art. 194 do mesmo diploma,
que o insere no Sistema de Seguridade Social, o art. 203, com destaque para o seu
inciso V, que normatiza o direito ao BPC.
O objetivo geral desta pesquisa é verificar em que medida a eficácia desse
direito social prestacional pode ser assegurada pelo Poder Judiciário a partir da
aplicação do princípio da necessidade social.
Para o presente trabalho trata-se de uma pesquisa sóciojurídica, pois, aborda
a questão do Beneficio da Prestação Continuada – BPC, fazendo relações entre seu
impacto na sociedade brasileira, utilizando-se do critério objetivo para concessão do
benefício no § 3º, artigo 20 da questão da LOAS – Lei Orgânica de Assistência Social.
2 ASSISTÊNCIA SOCIALNA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A Constituição de 1988 trouxe uma grande novidade ao apresentar e solidificar
de vez a Seguridade Social em seu artigo 194186, assegurando os direitos relativos à
saúde, à previdência social e à assistência social, formando o tripé social, tendo em
vista que, até então, havia somente resquícios do instituto da seguridade social no
Brasil187.
Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações
de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar
os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.
186
BRASIL.Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em 23 de maio de 2013,
às 10h 55m.
187
SILVA, Heleno Florindo da. A Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) como ação afirmativa a garantir o
direito
a
diferença.
ConteúdoJurídico,
Brasília-DF:
15
fev.
2011.
Disponível
em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.31232&seo=1>. Acesso em: 04 de abril 2013, às 21h 14m.
A Carta Magna trouxe em capítulo próprio os direitos sociais nos arts. 6º a 11,
que não podem ser desagregados do Título que trata da Ordem Social, pois quede
maneira evidente, amplia os conteúdos relacionados aos citados direitos,
especialmente, àqueles dispostos no art. 6ºque prevê, entre outros, o direito à
“assistência aos desamparados”.In verbis.
Art. 6º. Sãodireitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a
moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade
e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 64, de 2010).188
O Título VIII, no qual a Ordem Social está inserida, está dividido em oito
Capítulos, dos quais se destacam o Capítulo I - Disposição Geral (art.193) e o Capítulo
II - Da Seguridade Social: Disposições gerais – arts. 194 e 195; Da saúde, arts. 196 a
200; Da previdência social, arts. 201 e 202; Da assistência social, arts. 203 e 204.
Destaque-se que, no contexto da Seguridade Social, a Previdência Social se
caracteriza como espécie de seguro social a requerer a contribuição dos destinatários para
que possam fazer jus às suas prestações. A Saúde tem caráter universal e independe de
contribuição de seus destinatários para que alcancem os serviços de que necessitam. A
Assistência Social, todavia, ainda que independente de contribuição, será prestada a quem
dela necessitar. É o critério da necessidade, portanto, que permite o acesso aos serviços e
benefícios previstos nessa política,tendo seus objetivos elencados no artigo 203 da CF/88:189
Art. 203.A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora
de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover
àprópria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser
a lei.
A assistência social é considerada efetivamente como política básica da
seguridade social, não contributiva, decorrente do reconhecimento da cidadania, e
não um “mal a ser extirpado”190. Tal afirmação se dá justamente no sentido de
dissociar a assistência social das práticas assistencialistas, pautadas na lógica do
188BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em 23 de maio de 2013,
às 11h 15m.
189BRASIL.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm. Acessado em 23 de maio
de 2013, às 11h 20m.
190OLIVEIRA, Aristeu de. Seguridade e previdência social: benefícios, instrução normativa nº 78/
Aristeu de Oliveira. – São Paulo: Atlas, 2003. (pág. 27/28).
favor e do clientelismo. Tem sido esse o desafio maior dos sujeitos envolvidos no
processo de implantação e implementação dessa política, que merece ser indicada
de modo a que se reafirme o caráter público e afiançador de direitos da assistência
social.
Na definição de Tavares, a assistência social consiste em um “plano de
prestações sociais mínimas e gratuitas a cargo do Estado para prover pessoas
necessitadas de condições dignas de vida”. O mesmo autor leciona:
A assistência social é um dos direitos sociais de realização dos fundamentos
da República e dos objetivos vinculados aos valores da liberdade, da
igualdade de chances e da solidariedade gerenciada. As prestações
assistenciais são destinadas a garantir às pessoas, sem meios de sustento,
condições básicas de vida digna e cidadania, cumprindo também o objetivo
constitucional de erradicação da pobreza e de redução das desigualdades
sociais e regionais.191
Em suma, os “desamparados” protegidos pela Constituição, em seu inciso V,
art. 203, são aqueles que em função de situação de deficiência, idadee,
principalmente, em caso de necessidade (determinada pelo critério de renda
estabelecido em lei posterior), não dispõem de meios para prover a própria
manutenção ou de tê-la provida por sua família.192
SegundoOliveira, a assistência social é a política que provê o atendimento das
necessidades básicas, quanto à proteção da família, à maternidade, à infância, à
adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência independentemente de
contribuição à seguridade social193.
Portanto a previsão do Benefício de Prestação Continuadasignifica que sua
inclusão é o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da
Sociedade, destinadas a assegurar os direitos àqueles protegidos pela Constituição.
2.1 LEI ORGÂNICA DE ASSISTÊNCIA SOCIAL - LOAS Lei n. 8.742/1993
191TAVARES,
Marcelo Leonardo. Previdência e Assistência Social: legitimação e
fundamentação constitucional brasileira. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2003.
192BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em 23 de
maiode 2013, às 10h 01m.
193OLIVEIRA, Aristeu de. Seguridade e previdência social: benefícios, instrução normativa
nº 78/ Aristeu de Oliveira. – São Paulo: Atlas, 2003.
A introdução da Lei Federal n. 8.742 de 07 de dezembro de 1993, no ordenamento
jurídico brasileiro, regulamentou as questões referentes à assistência social no Brasil.194
Art. 1º A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade
Social não contributiva, que provê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto
integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às
necessidades básicas.
Entretanto, é o instrumento legal que regulamentou os pressupostos constitucionais,
ou seja, aquilo que está escrito na Constituição Federal, nos seus Artigos 203 e 204, que
definem e garantem o direito à assistência social.
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar,
independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos.
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art.
195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes.
Portanto, a Lei Orgânica de Assistência Socialinstitui benefícios, serviços, programas
e projetos destinados ao enfrentamento da exclusão social dos hipossuficientes.
194BRASIL.
Lei 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da
Assistência
Social
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm. Acessado em 05 de junho de 2013, às 9h 53m.
3 BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA CONTINUADA - BPC
O benefício de prestação continuada, popularmente conhecida como BPC, foi
regulamentado pela Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993, a Lei Orgânica da
Assistência Social – LOAS, que, em seu art. 20, estabelece:195
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um saláriomínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e
cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.
Bem como previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição da República Federativa
de 1988.196
Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de
contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:
V - a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e
ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la
provida por sua família, conforme dispuser a lei.
De fato a assistência social começou a merecer a devida atenção com a promulgação
da Constituição de 1988, formando juntamente com a assistência social, previdência social e
direito a saúde, o tripé da seguridade social.
No raciocínio de Horvath o mesmo relata que a assistência social é um direito do
cidadão e dever do estado, é política de seguridade social não contributiva que provê os
mínimos sociais. É realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública
e da sociedade para garantir o atendimento às necessidades básicas. Os sujeitos protegidos
são todos aqueles que não têm renda para fazer frente a sua própria subsistência, nem
familiar que os ampare, ou seja, “pobres” na acepção jurídica do termo.197
195BRASIL. Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da Assistência
Social e dá outras providências. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acessado
em 05 de junho de 2013, às 9h 13m.
196 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acessado em 06 de junho de 2013,
às 12h 13m.
197Horvath Junior, Miguel. Direito Previdenciário / Miguel Horvath Junior – 8ª Ed. – São Paulo:
QuartierLatin, 2010.
Desse modo o benefício de prestação continuada não é um favor estatal e sim um
dever de cidadania para pessoas que, por suas necessidades são excluídas e com isso devem
ser reconhecidas como livres e iguais.198
No mesmo liame oautor Berbelrelata que a assistência social é semelhante à
previdência, é forma de proteção. Todavia, essa forma de proteção pode ser desenvolvida
sob três prismas distintos: familiar, privado e social.199
No que tange, o benefício de assistência social é um direito fundamental no qual visa
alcançar primariamente os necessitados, crianças, idosos, bem como pessoas portadoras de
deficiência200 que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de têla provida por sua família.
Considerando que a concessão da assistência aos idosos e portadores de deficiência
pelo BPC não estabelece a necessidade de contribuição prévia do trabalhador para o sistema
de Previdência Social,201não possibilita o recebimento do abono anual (13º salário mínimo),
ou qualquer outro acréscimo, sendo a renda mensal do benefício, somente de um salário
mínimo.
Portanto o benefício extingue-se com a morte;melhora na incapacidade as atividades
laborativas; pessoa com deficiência puder exercer atividade remunerada, inclusive na
condição de microempreendedor individual;ausência ou alteração das condições financeiras
do beneficiário e irregularidades na sua concessão ou utilização do benefício.
O benefício é intransferível, portando não gera pensão aos dependentes.Sendo,
avaliado de dois em dois anos.
Compete esclarecer que o recurso financeiro do benefício de prestação continuada é
proveniente do orçamento da Seguridade Social, sendo administrado pelo Ministério do
Desenvolvimento Social e Combate à Fome/MDS e repassado ao Instituto Nacional do Seguro
Social/INSS, por meio do Fundo Nacional de Assistência Social - FNAS. A prestação e o
198“Ser
cidadão é ter consciência de que é sujeito de direitos. Direitos à vida, à liberdade, à propriedade, à igualdade
de direitos, enfim, direitos civis, políticos e sociais. Mas este é um dos lados da moeda”. O que é cidadania.
Disponível em <http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/artigos/o-que-e-cidadania.php>. Acessado em 13 de
maio de 2013, às 13h 21m.
BERBEL, Fábio Lopes Vilela – Teoria Geral da Previdência Social – São Paulo: QuartierLatin, 2005
Junior, Miguel. Direito Previdenciário / Miguel Horvath Junior – 8ª Ed. – São Paulo:
QuartierLatin, 2010
201Previdência no Brasil: debates, dilemas e escolhas/Paulo Tafner, Fabio Giambiagi organizadores. – Rio de Janeiro: Ipea, 2007
199
200Horvath
financiamento dos benefícios eventuais são de competência dos municípios e do Distrito
Federal, com responsabilidade dos Estados.202
O aludido benefício da assistência social é integrante do Sistema Único da Assistência
Social/SUAS, pago pelo Governo Federal, cuja a operacionalização do reconhecimento do
direito é do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS e assegurado por lei.203
No que concerne à concessão do beneficio, depare-se com requisito um objetivo
polêmico, o da miserabilidade,no qual está previsto no §3º, artigo 20 da Lei n. 8.742/93, ¼
(um quarto) do salário mínimo per capita, o que corresponde atualmente o valor de R$ 169,50
(cento e sessenta e nove reais e cinquenta centavos), para comprovação da miserabilidade.
Vejamos:204
Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um saláriomínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e
cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria
manutenção nem de tê-la provida por sua família.
(...) omissis
§ 3o Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com
deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4
(um quarto) do salário-mínimo.
Destarte, que o salário mínimo pago em razão do benefício, deve atender às
necessidades básicas das pessoas que os recebem e do núcleo familiar. Diante da conjuntura
atual econômica que vive o país, é possível uma família viver dignamente com o valor de um
salário mínimo?
Diante do exposto, será que é possível afirmar que o salário mínimo, que corresponde
o valor de R$ 678,00 (seiscentos e setenta e oito reais) hoje, atende as necessidades básicas,
202Brasil.
Benefícios
Assistenciais.
Disponível
em
<http://www.mds.gov.br/assistenciasocial/beneficiosassistenciais>. Acessado em: 03 de junho de
2013, às 15h 13m.
203Ministério da Previdência Social. Benefício de Prestação Continuada da Assistência Social –
BPC-LOAS
ao
idoso
e
à
pessoa
com
deficiência.
Disponível
em:
<http://www.previdencia.gov.br/conteudoDinamico.php?id=23>. Acessado em 10 de junho de 2013, às
10h 06m
204
BRASIL. Lei n.8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da
Assistência
Social
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acessado em 05 de junho de 2013, às 8h 01m.
aos mínimos de sobrevivência de uma única pessoa, bem como as pessoas que compõem o
núcleo familiar? Tais como: saúde, alimentação, medicamento etc?
Ocorre ainda, que a concessão de forma administrativa depende da comprovação da
deficiência ou da idade mínima de 65 anos para o idoso, não estar vinculado a nenhum regime
da previdência social e, por fim, não receber nenhuma espécie de benefício, como consta no
§ 4º, art. 20 da LOAS.205
§ 4o O benefício de que trata este artigo não pode ser acumulado pelo beneficiário com
qualquer outro no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo os da assistência
médica e da pensão especial de natureza indenizatória.
Por todo exposto,o reconhecimento do direito ao benefício às pessoas idosas se dará
após a comprovação da idade e da renda familiar, conforme previsto no caput do artigo 20 da
LOAS.
Por fim, ainda obedecendo o critério objetivo, as pessoas portadoras de deficiência,
além da comprovação da renda, a mesma deverá passar pela avaliação da deficiência e do
grau de impedimento, composta por avaliação médica e avaliação social, realizadas por
médicos peritos e por assistentes sociais do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS,
elencado no § 6º, artigo 20 da lei inúmeras vezes citada206. As avaliações acima referidas são
agendadas pela própria autarquia.
4 O (IN)DEFERIMENTO DO BENEFÍCIO
O parâmetro de renda estabelecido de ¼ (um quarto) do salário mínimo para a
concessão do Benefício de Prestação Continuada, encontra-se no § 3º do art. 20 da LOAS
como requisito objetivo.207
205BRASIL.
Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da
Assistência
Social
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acessado em 29 de abril de 2013, às 14h 15m.
206BRASIL. Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da
Assistência
Social
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acessado em 29 de abril de 2013, às 16h 03m .
207BRASIL. Lei n. 8.742, de 07 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a organização da
Assistência
Social
e
dá
outras
providências.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8742.htm>. Acessado em 29 de abril de 2013, às 17h 03m
O Instituto Nacional do Seguro Social/INSS,ente responsável pela concessão e
manutenção do BPC, sustenta que o referido requisito é objetivo e taxativo, não podendo ser
afastado ou mitigado em nenhuma situação.208
No âmbito do INSS,após preencher formulário administrativo os beneficiários são
avaliados por entrevista sócio econômico e perícia médica, o critério objetivo na Autarquia
exclui o beneficiário automaticamente por ultrapassar a renda per capita de ¼ (um quarto) do
salario mínimo.
No que se refere, a autarquia inviabiliza ou torna difícil e burocrática a concessão do
leque de benefícios previstos ao segurados ou seus dependentes. 209
Por essas razões, as dificuldades financeiras enfrentadas pelo grupo familiar de um
idoso são as mesmas do grupo familiar do deficiente, uma vez que ambos estão mais difíceis
de ingressar no mercado de trabalho e requerem cuidados constantes e especiais.
4.1 MISERABILIDADE
A avaliação da situação de miserabilidade, delimitada pela renda per capita de ¼ (um
quarto) do salário mínimo é constatado por entrevista com assistente social e preenchimento
de questionário com os dados do beneficiário, quais sejam: idade, escolaridade, qualificações
profissionais, situação de convivência familiar, relação de despesa, com manutenção do
sustento e tratamento médico, se contribuiu para a previdência social, se está inscrito em
algum benefício do governo e indicação de pessoas que compõem o mesmo núcleo familiar
dentre outras informações.
Assim, preenchido todo o critério etário ou averiguada a deficiência, verifica-se que o
critério objetivo da renda, que foi estabelecido para a aferição da miserabilidade, causa
empecilho e burocracia para a concessão do benefício, pois, mesmo havendo Recurso, após
o indeferimento, o INSS nega pela segunda vez, mesmo o beneficiário comprovandocom
outros meios de miserabilidade.
208JUNIOR.
Rubens José Kirk de Sanctis. A polêmica envolvendo o conceito de miserabilidade
para a concessão do benefício de amparo assistencial (LOAS). Disponível em:<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10897>. Acessado em 06 de
junho de 2013, às 11h 35m.
209CAMARGO,
Guilherme Pessoa Franco de. O lado negro do INSS: a inviabilização dos
benefícios previdenciários pela autarquia federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3564, 4 abr.
2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24092>. Acessado em: 24 de maio de 2013, às
11h 31m.
Contudo, se a renda familiar per capita for igual ou maior que ¼ (um quarto) do salário
mínimo, abra-se oportunidade para que a miserabilidade seja comprovada por outros meios.
Isto não significa infringir o critério estabelecido no artigo 20 § 3º da Lei n. 8.742/93, mas
apenas flexibilizar a maneira de se constatar a miserabilidade.
Consoante dito, sendo a renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário
mínimo, não há mais questionamento acerca da hipossuficiência econômica. Entretanto,
ultrapassando este limite, a miserabilidade pode sercomprovada por outros meios, sempre
respeitadas as peculiaridades de cada caso concreto.
Com a edição da Lei n. 9.533/97210 e da Lei n. 10.689/2003211 que instituíram,
respectivamente, o Programa de garantia de Renda Mínima/PGRM e o Programa Nacional
de Acesso à Alimentação/PNAA tem-se como critério para aferição de miserabilidade para
fins de concessão do benefício assistencial nas Leis em epígrafe, a renda per capitaéinferior
a ½ (meio) salário mínimo. Vejamos:212
Dispõe a Lei n. 9.533/97, em seu artigo 5º, que:
Art. 5º Observadas as condições definidas nos arts. 1º e 2º, e sem prejuízo
da diversidade de limites adotados pelos programas municipais, os recursos
federais serão destinados exclusivamente a famílias que se enquadrem nos
seguintes parâmetros, cumulativamente:
I - renda familiar per capita inferior a meio salário mínimo.
No mesmo sentido a Lei n. 10.689/2003, dispõe em seu artigo 2º que:
Art. 2o O Poder Executivo definirá:
(...) omissis
210
Brasil. Lei nº 9.533, de 10 de dezembro de 1997. Autoriza o Poder Executivo a conceder
apoio financeiro aos Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima
associados
a
ações
socioeducativas.
Disponível
em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9533.htm>. Acessado em 10 de junho de 2013, às 16h 14m.
211Brasil. Lei nº 10.689, de 13 de junho de 2003. Cria o Programa Nacional de Acesso à
Alimentação – PNAA. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2003/L10.689.htm>.
Acessado em: 10 de junho de 2013, às 17h 01m.
212
Revista da Defensoria Pública da União, Defensoria Pública da União. N.3 (jul./dez.2010).
§ 2o Os benefícios do PNAA serão concedidos, na forma desta Lei, para
unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salário mínimo.
Ambas as leis acima citadas estão inseridas no sistema da Assistência Social e, ao
regulamentarem os requisitos para concessão dos benefícios assistenciais da renda mínima
e do acesso à alimentação, previram como critério para aferição da hipossuficiência
econômica a renda familiar per capita inferior a meio salário mínimo.213
Cumpre salientar que outras leis como a Lei n. 10.836/04 (Bolsa Família); Lei n.
10.689/03 (Programa Nacional de Acesso à Alimentação) e a Lei n.10.219/01(Bolsa Escola)
utilizam o mesmo parâmetro para análise do núcleo familiar com renda mensal per capita
inferior a meio salário mínimo, para conceder seus benefícios.
Há de se estabelecer igual tratamento jurídico no que diz respeito à assistência social
e no que concerne a verificação da miserabilidade, a fim de evitar distorções que conduzam
a situações desprovidas de razoabilidade.
Honrando o princípio da dignidade da pessoa humana, razoabilidade e da isonomia,
onde todos são iguais perante a Lei, tal benefício é amenizar a condição da miserabilidade
dos beneficiários e não afasta-los de seus direitos.
4.2 INSUFICIÊNCIA DO CRITÉRIO OBJETIVO
O Supremo Tribunal Federal, em sede da ADIN n. 1232-1/DF, entendia pela
constitucionalidade sobre o requisito descrito no § 3º, artigo 20, da LOAS/93. Vejamos:
Ementa: Constitucional. Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o
critério para receber o benefício do inciso v do art. 203, da CF. Inexiste a
restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à
lei para fixar os critérios de garantia do benefício de salário mínimo à pessoa
portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de
prestação assistencial do Estado. Ação julgada improcedente.214
No tocante, pelo que se subtrai da ementa, o Supremo Tribunal Federal, quando julgou
a referida ação direta de inconstitucionalidade, reafirmou que o artigo 203, inciso V da
213
214
Revista da Defensoria Pública da União, Defensoria Pública da União. N.3 (jul./dez.2010).
Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.232-1/DF, MINISTRO ILMAR GALVÃO DATA:
27/08/1998
Constituição Federal é norma constitucional de eficácia limitada, portanto, depende de
regulamentação
infraconstitucional
para
surtir
os
seus
efeitos,
decidindo
pela
constitucionalidade do critério objetivo.
Muito embora, tenha considerado o critério objetivo como não sendo único a ser
avaliado para a concessão do benefício de prestação continuada, no que se refere o
dispositivo do § 3º do artigo 20 da LOAS/93 o requisito objetivode miserabilidade para
concessão do benefício aos idosos e deficientes, não poderia ser fator preponderante, devida
a situação de cada postulante.Tal requisito é tão polêmico, que gera infindáveis
questionamentos no cenário jurídico brasileiro, como trata o tema do TRF1ª Região, afastando
a exclusividade do critério objetivo215.
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. BENEFÍCIO DE AMPARO
SOCIAL À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA E AO IDOSO. ART.
203, V, CF/88. LEI 8.742/93. TERMO A QUO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. RESTABELECIMENTO DO
BENEFÍCIO. 1. Presentes os pressupostos legais para a concessão do
benefício de prestação continuada denominado amparo social à pessoa
portadora de deficiência física e ao idoso (art. 203 da CF/88 e art. 2º, V, Lei
8.742/93), pois comprovado que a parte requerente é deficiente e que não
possui meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua
família. 2. O fato de a renda familiar per capita ser superior a ¼ (um quarto)
do salário mínimo não impede que outros fatores sejam considerados para a
avaliação das condições de sobrevivência da parte autora e de sua família,
fazendo com que a prova da miserabilidade necessária à concessão do
benefício assistencial seja mais elástica. Precedentes. 3. Termo inicial do
benefício a contar da sua cessação indevida, observada a prescrição
quinquenal. 4. Correção monetária com base nos índices do Manual de
Cálculos da Justiça Federal, até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/09, a
partir de quando se aplica o IPCA-E. 5. Juros de mora de 1% ao mês,
observados os respectivos vencimentos, reduzindo-se a taxa para 0,5% ao
mês a partir da Lei nº 11.960/09. 6. Nos feitos processados perante a Justiça
Estadual, o INSS é isento do pagamento de custas nos Estados de Minas
Gerais, Goiás, Rondônia e Mato Grosso. 7. Prevalência da regra cunhada na
Súmula 111 do STJ para fins de fixação dos honorários advocatícios. 8.
Relativamente ao adiantamento da prestação jurisdicional, seja em razão do
cumprimento dos requisitos exigidos no art. 273 do CPC, ou com fundamento
no art. 461, § 3º, do mesmo Diploma, fica esta providência efetivamente
assegurada na hipótese dos autos, já que a conclusão daqui emergente é na
direção da concessão do benefício. 9. Em qualquer das hipóteses supra fica
expressamente afastada a fixação prévia de multa, sanção esta que somente
é aplicável na hipótese de efetivo descumprimento do comando relativo à
implantação do benefício. 10. Apelação e remessa oficial parcialmente
providas.
215
AC 200639020002468, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA,
TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:15/05/2013
(AC 200639020002468, DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA
ALVES DA SILVA, TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 DATA:15/05/2013
PAGINA:204.)
Segundo a jurisprudência do referido Tribunal, sem a avaliação de outros critérios
importantes, o requisito disposto no § 3º, art. 20 da LOAS/93, retira a assistência dos idosos
e deficientes físicos de possuir sua dignidade a proteção social e talvez a única renda que
possa obter.
É necessário que os magistrados em face da análise do caso concreto possam deferir
o pleito, mesmo que a renda per capita seja superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.
Existem situações, a título de exemplo, nas quais as famílias comprovam que gastam uma
quantia razoável comprando remédios para o deficiente ou idoso e que mesmo tendo renda
per capita superior a ¼ do salário mínimo ainda estão em situação que justifica a concessão
do benefício.
Ainda, no mesmo liame, foi editado o Enunciado n. 50 no 3º Fórum Nacionais dos
Juizados Especiais Federais216, com a seguinte redação:
Sem prejuízo de outros meios, a comprovação da condição sócio-econômica doautor pode ser
feita por laudo técnico confeccionado por assistente social, por autode constatação lavrado por
oficial de justiça ou através de oitiva de testemunha.
Com efeito, em julgado recente, o Supremo Tribunal Federal, julgou em sede de
inconstitucionalidade na Reclamação de n. 4374 interposta pelo INSS, onde houve
significativa alteração de posicionamento da Corte, onde se analisa o requisito objetivo do §
3º do art. 20 da Lei 8.742, de 1993, sob o fundamento da necessidade de avaliar outros
aspectos familiar.In verbis: 217
“É fácil perceber que a economia brasileira mudou completamente nos
últimos 20 anos. Desde a promulgação da Constituição, foram realizadas
significativas reformas constitucionais e administrativas com repercussão no
– Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais. Disponível em:
http://www.jf.jus.br/cjf/Lista%20completa%20dos%20enunciados%20do%20Fonajef.pdf. Acessado em
10 de junho de 2013, às 15h 23m.
216FONAJEF
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RCL 4374 MC/PE – PERNAMBUCO - MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO - RELATOR(A): MIN. GILMAR
MENDES. DATA: 18 DE ABRIL DE 2013
âmbito econômico e financeiro. A inflação galopante foi controlada, o que tem
permitido uma significativa melhoria na distribuição de renda”, afirmou o
ministro ao destacar que esse contexto proporcionou que fossem modificados
também os critérios para a concessão de benefícios previdenciários e
assistenciais se tornando “mais generosos” e apontando para meio salário
mínimo o valor padrão de renda familiar per capita.
“Portanto, os programas de assistência social no Brasil utilizam atualmente o
valor de meio salário mínimo como referencial econômico para a concessão
dos respectivos benefícios”, sustentou o ministro. Ele ressaltou que este é um
indicador bastante razoável de que o critério de um quarto do salário mínimo
utilizado pela Loas está completamente defasado e inadequado para aferir a
miserabilidade das famílias, que, de acordo com o artigo 203, parágrafo 5º,
da Constituição, possuem o direito ao benefício assistencial.
Conforme asseverou o ministro, ao longo dos vários anos desde a sua
promulgação, a norma passou por um “processo de inconstitucionalização
decorrente de notórias mudanças fáticas, políticas, econômicas, sociais e
jurídicas”. Com esses argumentos, o ministro votou pela improcedência da
reclamação, consequentemente declarando a inconstitucionalidade incidental
do artigo 20, parágrafo 3º, da Loas, sem determinar, no entanto, a nulidade
da norma.
Ao final, por maioria, o Plenário julgou improcedente a reclamação, vencido
o ministro Teori Zavascki, que a julgava procedente. Os ministros Dias Toffoli,
Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa votaram pelo não conhecimento
da ação.
Por todo o exposto, com relação ao benefício de amparo assistencial ao idoso e a
pessoa portadora de deficiência é destinada a amparar e proteger aqueles que se encontram
em situação de miserabilidade que põe em risco a sua própria subsistência,
independentemente do critério objetivo que poderá ser suprido antes os fatos que comprovem
a situação de miserabilidade da entidade familiar.
5 CONCLUSÃO
A renda per capita para fins de concessão do benefício de prestação continuada às
pessoas portadoras de deficiência e idosos acima de 65 (sessenta e cinco) anos, previsto no
§ 3º, artigo 20 da Lei n. 8.742 de 07 de dezembro de 1993.
Vale salientar, que mesmo com o um novo conceito objetivo de necessitado, o
preenchimento desta condição deve ser acolhida de acordo com cada caso concreto e não
simplesmente no seu plano legal, visto que, trata-se de seres humanos e, devendo sempre
antes de tudo, os magistrados observarem o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo
em vista a análise do aspecto subjetivo e não do requisito objetivo, que não ilustra a realidade
da entidade familiar.
Nesse contexto, o entendimento jurisprudencial predominante, era no sentido de que,
não obstante ao artigo 20, § 3º da Lei n. 8.742, de 1993, este critério objetivo para aferição da
hipossuficiência econômica pode ser flexibilizado, uma vez que, mesmo ultrapassando o limite
do ¼ (um quarto) do salário mínimo da renda per capita, é possível a comprovação da
miserabilidade por outros meios.
Após novo entendimento da Corte sobre a Reclamação de n. 4374 interposta pelo
Instituto
Nacional
de
Seguridade
Social,
o
Ministro
Gilmar
Mendes
afirmou
a
inconstitucionalidade do dispositivo 20, § 3º da Lei n. 8.742/93, onde defendeu a possibilidade
de novo entendimento, pois nos dias atuais houve proliferação de leis que estabelecem
critérios mais brandos para a concessão de outros benefícios de assistência social, no entanto
abriram-se brechas para conceder o benefício fora dos parâmetros objetivos elencados no
artigo acima citado, e após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a economia
brasileira mudou completamente.
Portanto, diante da hipótese levantada, verificou-se da presente pesquisa que a
inclusão do requisito no qual impede a concessão do benefício de prestação continuada por
uma análise apenas do critério objetivo, não está em conformidade com a Constituição
Federal de 1988, razão pela qual exigência deve ser afastada quando da análise do caso
concreto, relevando-se os outros aspectos de natureza subjetiva.
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