Alfredo Gioielli*
Consulente: AMUPE – Associação Municipalista de Pernambuco
Assunto: Descontinuidade da prestação do serviço pelas Distribuidoras de Energia, sem o devido
cumprimento das obrigações previstas na resolução da agência reguladora (ANEEL), e Imputação de
responsabilidade funcional aos Agentes da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, em razão da falta
de manifestação as REPRESENTAÇÕES oferecidas pelas Prefeituras contra as Distribuidoras de Energia em
fazer cumprir as normas previstas no § 5º, 6º e 7º do artigo 218 da Resolução Normativa 414/2010 e/ou
aplicação de medidas previstas na Resolução Normativa nº 063/2004 que aprovou os procedimentos para
aplicação de multa as Distribuidoras.
Consulta
A AMUPE – Associação Municipalista de Pernambuco,
organização associativa, sem fins lucrativos, a fim de subsidiar os trabalhos que pretende apresentar aos seus
associados, pede a nossa opinião legal sobre imputação de responsabilidade funcional aos agentes da
Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, em razão da omissão e/ou ausência de manifestação as
representações oferecidas por parte dos municípios contra as Distribuidoras de Energia, objetivando a dilação
de prazo para realização da transferência dos Ativos de Iluminação Pública, excepcionalmente aos municípios
que dentro do prazo legal, visando mitigar o risco de danos ao erário, elaboraram laudo de inspeção e
avaliação por amostragem, a fim de avaliar o estado de conservação dos equipamentos, bem como
requereram as Distribuidoras de Energia a devida adequação desses equipamentos que não estão em
perfeitas condições de uso e fora das normas técnicas da ABNT com a efetiva entrega do termo de
responsabilidade previsto no § 6 do art. 218 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.
Traz ao bojo da consulta que o prazo da transferência dos Ativos
de Iluminação Pública expirou desde o último dia 31.12.2014, e mesmo com os processos administrativos
instaurados pelas prefeituras contra as Distribuidoras na ANEEL, inexiste comando legal da agência
reguladora prorrogando o prazo para esses municípios até que ocorra a efetiva adequação do sistema, com a
entrega do termo de responsabilidade previsto na normativa, o que acarreta na descontinuidade da prestação
de serviço essencial por parte das Distribuidoras, bem como na lesão grave de difícil reparação ao erário
municipal e a toda coletividade.
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
A Consulente solicita nossa opinião legal enfocando duas
questões que no seu entender são relevantes e de grande preocupação:
a) A Distribuidora de Energia pode deixar de prestar os serviços de manutenção do parque de
iluminação, mesmo com o processo administrativo instaurado perante ANEEL, onde se pleiteia a
devida adequação do parque em função da comprovação de que o mesmo não atende as normas da
ABNT, bem como os equipamentos não estão em perfeitas condições de funcionamento e com a
negativa da entrega do termo de responsabilidade e;
b) Quais são as providências que podem ser adotadas contra a ANEEL e seus agentes, que receberam
ofícios e/ou representações por parte dos Municípios requerendo a dilação de prazo para
transferência dos ativos de iluminação e deixaram de se manifestar ou não concederam a prorrogação
de prazo obrigando as Distribuidoras a cumprirem o comando legal criado pela própria ANEEL.
Opinião Legal
Respondendo ao primeiro questionamento, é importante
registrar que os municípios que se enquadram nas condições apresentadas na consulta, fizeram uso dos
instrumentos legais inseridos na própria resolução normativa, visando mitigar o risco de lesão ao erário,
exigindo das Distribuidoras de Energia fundamentalmente: a) Plano de repasse – Incluído pela Resolução
Aneel nº 479/12; b) Relatório de detalhamento do ativo imobilizado - Incluído pela Resolução Aneel 479/12 –
Deve atender o artigo 54 do Decreto nº 41.019/57 que fixa que as Distribuidoras são obrigadas a organizar e
manter atualizado o inventário de sua propriedade em função do serviço (art. 44), e; c) Termo de
Responsabilidade declarando que os ativos estão sendo transferidos em perfeitas condições de uso e
dentro da norma – Incluído pela Resolução Aneel nº 587/13 com a entrega dos dados sobre o sistema de
iluminação pública - § 7º do art. 218.1
1
GIOIELLI, Alfredo. Município pode mitigar riscos de lesão ao assumir Ativos de Iluminação Pública. Revista Consultor Jurídico, São Paulo. 09 de
dezembro 2014. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-dez-09/municipio-mitigar-riscos-lesao-assumir-ativos-iluminacao. Acessado em 06
de janeiro de 2015.
2
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
Com efeito, as Distribuidoras de Energia ofereceram
resistência para atender as solicitações dos Municípios, o que impossibilitou a adoção de providências no
sentido de assumir a transferência da gestão dos ativos até o prazo fixado na resolução (31.12.2014), em
razão dos seguintes motivos; i) falta da entrega do banco de dados em arquivo aberto de seu sistema
georreferenciado, que permitiria a Municipalidade migrar para um sistema próprio, visando avaliar a
consistência das informações; ii) negativa de entrega da memória de cálculo de consumo estimado com o
quantitativo de lâmpadas existentes; iii) ausência de apresentação de cronograma para realizar a adequação
dos equipamentos que estão fora de norma conforme laudo técnico de inspeção e; iv) negativa de entrega do
Termo de responsabilidade comprovando que os ativos estão em perfeitas condições de funcionamento e
dentro das normas da ABNT.
Não obstante ao exposto, o § 6º do art. 218 da Resolução
Normativa nº 414/20102 determina que os ativos de iluminação pública, devem ser transferidos em condições
de operação e dentro das normas técnicas. Nesse sentido, em 06.11.2014, a ANEEL expediu comunicado em
seu portal determinando que as “Distribuidoras devem entregar ativos em bom estado”, consoante
destacamos no trecho da matéria abaixo:
“É importante destacar que antes de transferir os ativos de IP aos municípios,
as distribuidoras de energia elétrica devem verificar e corrigir possíveis falhas
e substituir os equipamentos danificados, para que o sistema de IP seja
entregue em perfeito estado de funcionamento. É um direito do Poder Público
Municipal e um dever das distribuidoras locais.”3
Diante da previsão legal da resolução normativa, e tendo em
vista a necessidade de mitigação de risco de dano ao erário Municipal, alguns municípios contrataram
empresas de engenharia especializadas, visando à realização de inspeção com emissão de relatório de
análise da qualidade dos equipamentos que são alvo da transferência prevista no art. 218 da Resolução nº
414/2010 da ANEEL, em ruas e avenidas com iluminação pública dentro da área de jurisdição de atendimento
de suas respectivas Distribuidoras.
2
§ 6o A distribuidora deve encaminhar a ANEEL, como parte da solicitação de anuência de transferência dos ativos de iluminação pública, por município, o termo de
responsabilidade em que declara que o sistema de iluminação pública está em condições de operação e em conformidade com as normas e padrões
disponibilizados pela distribuidora e pelos órgãos oficiais competentes, observado também o disposto no Contrato de Fornecimento de Energia Elétrica acordado
entre a distribuidora e o Poder Público Municipal, conforme Anexo VIII.
3
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
A negativa de atendimento as solicitações dos Municípios, impõe
as Distribuidoras o dever legal de continuar com a prestação de serviço até que cumpra o disposto da
resolução, assim determina o § 5º do art. 218 da Resolução Normativa nº 414/20104, que obsta a realização
da transferência por culpa exclusiva das Distribuidoras de Energia, que devem entregar os dados do sistema e
corrigir as falhas apontadas por meio do laudo de vistoria e inspeção, substituindo todos os equipamentos que
não atendem as normas, em obediência inclusive a determinação da agência reguladora que declarou em seu
portal virtual o direito de se exigir a devida adequação, já destacado anteriormente, o que repisamos
novamente: “É um direito do Poder Público Municipal e um dever das distribuidoras locais.”
Em respeito a necessidade de mitigação de risco de lesão ao
patrimônio público, que permeia a conduta de um gestor público, e levando em linha de conta a grande
possibilidade de sua responsabilização pelos eventuais danos ao erário, decorrentes de desídia no
recebimento, manutenção e/ou funcionamento do respectivo parque de iluminação público, patente está o
grave risco de dano irreparável ao erário municipal, comprovado via laudo de inspeção, caso as Distribuidoras
não realizem a devida adequação necessária para que ocorra o recebimento desses ativos.
Dessa forma, em respeito a recomendação expedida pelo
Ministério Público do Estado de São Paulo no dia 19.09.2014, através do Comunicado nº 376/2014-PGJ
subscrita pelo Procurador Geral de Justiça do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições e a pedido do
Centro de Apoio Operacional de Patrimônio Público e Social, bem como conforme Comunicado SDG nº
34/2014 do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, editado em 27.11.2014, os gestores municipais estão
obrigados a exigir das Distribuidoras a devida adequação dos sistema, desde que comprovado sua
inadequação via laudo de inspeção, e via de consequência, notificando extrajudicialmente as Distribuidoras
para cumprirem a resolução, evitando a interrupção na prestação de serviço púbico essencial mesmo após
expirado o prazo do dia 31.12.2014, vez que o interesse coletivo que autoriza a solução de continuidade do
serviço deve ser relativizado em favor do interesse público maior: a segurança pública e a proteção da
população.
3 Distribuidoras têm dois meses para realizar a transferência dos ativos de iluminação pública aos Municípios: Portal da ANEEL. Brasília 06 de novembro de
2014. Disponível em: http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/noticias/Output_Noticias.cfm?Identidade=8218&id_area= .Acessado em 18.12.2014.
4 Art. 218 (...) § 5o A partir da transferência dos ativos ou do vencimento do prazo definido no inciso V do § 4o, em cada município, aplica-se integralmente o disposto
na Seção X do Capítulo II, não ensejando quaisquer pleitos compensatórios relacionados ao equilíbrio econômico-financeiro, sem prejuízo das sanções cabíveis
caso a transferência não tenha se realizado por motivos de responsabilidade da distribuidora.”
4
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
Ressaltamos que a negativa de atendimento às solicitações dos
Municípios, além de ser contrário ao interesse público, constitui infração prevista no artigo 3º, inciso III e artigo
4º, inciso IV ambos da Resolução Normativa nº 63/2004, que aprovou os procedimentos para aplicação de
multa as Distribuidoras de Energia, podendo os Municípios requerer perante ANEEL a aplicação do disposto
no artigo 14 da referida normativa citada, que fixa percentuais de multas sobre seus faturamentos.
Com relação à segunda questão consultada concernente a
imputação de responsabilidade funcional aos agentes da ANEEL pela omissão em fazer a lei ser cumprida, em
especial a própria resolução por ela criada, faço as seguintes considerações:
A ANEEL é uma agência reguladora que tem por finalidade gerir
os contratos de concessão ou de permissão de serviços públicos de energia elétrica, de concessão de
uso de bem público, bem como fiscalizar, diretamente ou mediante convênios com órgãos estaduais, as
concessões, as permissões e a prestação dos serviços de energia elétrica, abrangendo serviços públicos e
outros de particular interesse à população. (Inciso IV, art. 3º da Lei nº 9.427/96)
Importante destacar que não há qualquer possibilidade de
discricionariedade (nesse caso beirando a arbitrariedade) do agente público em fazer ou não fazer, fazer mais
ou fazer menos do que a lei determina, já que seus atos estão vinculados à obediência da lei, sob pena de
responsabilidade funcional.
Referida responsabilidade do Agente Público gera a teoria da
imputação, pela qual a pessoa jurídica se responsabiliza pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causem a terceiros,e podem, em caso de dolo ou culpa do agente, buscarem ressarcimento. Tal previsão está
encartada na Constituição Federal em seu § 6 do art. 37, redação, por sinal, clara em seu alcance, e que não
merece outra interpretação;
5
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
Art. 37 (...)
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos
danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros,
assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos
de dolo ou culpa.
De outra parte, o art. 1º da Lei nº 9.427/96 que criou a ANEEL
fixou: “É instituída a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, autarquia sob regime especial, vinculada
ao Ministério de Minas e Energia, com sede e foro no Distrito Federal e prazo de duração indeterminado.”.
Imperioso destacar que os agentes administrativos não são membros de Poder de Estado, nem o
representam, nem exercem atribuições políticas ou governamentais; são unicamente servidores públicos, com
maior ou menor hierarquia, encargos e responsabilidades profissionais dentro do órgão ou entidade a que
servem, conforme o cargo ou a função que esteja investida.
De acordo com a posição hierárquica que ocupam e as funções
que lhes são cometidas, recebem a correspondente parcela de autoridade pública para o seu desempenho no
plano administrativo, sem qualquer poder político. Suas atribuições, de chefia, planejamento, assessoramento
ou execução, permanecem no âmbito das habilitações profissionais postas remuneradamente a serviço da
Administração. Daí por que tais agentes respondem sempre por simples culpa pelas lesões que causem
à Administração ou a terceiros no exercício de suas funções ou a pretexto de exercê-las, visto que os
atos profissionais exigem perícia técnica e perfeição de ofício. De igual sorte, integram a categoria dos
agentes políticos que atuam em nome do Estado, os governantes, sem os vínculos ordinários de subordinação
hierárquica.5
Noutras palavras, o vínculo que tais agentes possuem com o
Estado, em seu sentido lato, não é de natureza profissional, mas de natureza política. Exercem um múnus
público. A relação jurídica que os vincula ao Estado é de natureza institucional, estatutária. Seus direitos e
deveres não advêm de contrato travado com o Poder Público, mas descendem diretamente da Constituição e
das leis. Desse modo, tanto os agentes públicos quanto os agentes políticos têm um dever-poder que não pode
ultrapassar as funções do cargo e da função sob pena de abuso e de renúncia a essa mesma função a que se obrigou.
5
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 17ª edição, Malheiros, São Paulo, 1992, pág. 74 e 75
6
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
Daí, diante da possível negativa da ANEEL em determinar as
DISTRIBUIDORAS de energia a cumprirem as disposições de sua própria resolução, via representação
oferecida pelos Municípios a agência reguladora, dar-se-á ensejo ao que prescreve o parágrafo 3º do art.
14 da Lei nº 8.429/92, vejamos:
Art. 14. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade
administrativa
competente
para
que
seja
instaurada
investigação destinada a apurar a prática de ato de
improbidade.
§ 3º Atendidos os requisitos da representação, a autoridade
determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando
de servidores federais, será processada na forma prevista nos
arts. 148 a 182 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 e, em
se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos
regulamentos disciplinares.
Inegável que o que está sendo transferido aos Municípios sem a
observância das previsões contidas na Resolução nº 414/2010, frise-se criada pela própria ANEEL, afeta o
interesse público, cria obrigações excessivas ao orçamento Municipal, e agrava ainda mais o risco de
continuidade da prestação do serviço. O interesse coletivo que autoriza a solução de continuidade do serviço
deve ser relativizado em favor do interesse público maior: a segurança pública e a proteção da população,
por essa razão, a ANEEL não pode ser omissa em fazer a sua parte e determinar que as Distribuidoras
cumpram com sua obrigação de entregar o parque de ILUMINAÇÃO PÚBLICA em perfeitas condições de uso,
e dentro das normas técnicas, prorrogando o prazo de transferência até a efetiva adequação e a entrega do
termo de responsabilidade.
7
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
Concluindo, ANEEL é uma autarquia vinculada ao MINISTÉRIO
DE MINAS E ENERGIA, e por essa razão, sua omissão em fazer as Distribuidoras cumprirem o comando
contido em sua própria resolução e/ou aplicar a competente multa prevista no art. 14 da Resolução Normativa
nº 63/2004 da própria agência reguladora, poderá ser comunicada via representação ao MINISTRO DE MINAS
E ENERGIA para que seja instaurada investigação destinada a apurar a pratica de ato de improbidade
administrativa, em razão da omissão praticada pelos agentes da ANEEL, em não se manifestarem a respeito
dos apelos dos entes da federação, que pleitearam formalmente à agência, o cumprimento da resolução por
parte das Distribuidoras, causando lesão de difícil reparação aos entes Municipais que estão tendo a
prestação de serviço interrompida pelas concessionárias de serviço público.
Este é o nosso modesto entendimento sobre as questões
colocadas na consulta.
São Paulo, 06 de janeiro de 2015.
*Alfredo Gioielli é advogado e palestrante, especialista no segmento de iluminação pública. Atua desde
1995 para o setorial, prestando consultoria e assessoria, auxiliando na viabilização de projetos de
eficiência energética e modernização do parque de iluminação. Autor de diversos pareceres publicados em
revistas jurídicas e do segmento de iluminação pública voltado para área de licitações. Entre os principais
projetos e trabalhos desenvolvidos em alguns municípios estão: o Programa Nacional de Iluminação
Pública Eficiente - RELUZ e a elaboração de projetos de lei com avaliação orçamentária para implantação
e/ou realinhamento da contribuição para o custeio da Iluminação Pública – COSIP. Atua também pela
Associação Brasileira da Indústria de Iluminação (Abilux), é sócio do escritório Gouveia Gioielli Advogados,
é especializado em Direito Processual Tributário, pós-graduado em Direito Tributário e Conselheiro do
Conselho Superior de Direito da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Fecomércio).
8
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]
PRINCIPAIS TRABALHOS E PUBLICAÇÕES PARA O SETORIAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA:
SEMINÁRIO – VALOR ECONÔMICO – PPPs EM ILUMINAÇÃO PÚBLICA – 21.10.2014
Exposição: O uso obrigatório das normas da ABNT nos processos licitatórios para aquisição de luminárias públicas como forma de
mitigação de riscos de lesão ao erário
SEMINÁRIO – TCE/SP – Iluminação das Cidades – Regulação e Práticas Administrativas – 11.09.2014
Exposição: O Plano de transição de domínio da Gestão da Iluminação Pública e os Impactos Econômicos
CONGRESSO de Iluminação Pública 2014 – São Paulo - SP – 27.03.2014
Exposição dos reflexos financeiros e operacionais aos Municípios em razão da Resolução nº 414/10 da ANEEL e suas alterações
SEMINÁRIO - 3º Encontro Técnico sobre Iluminação Pública – Bauru – 19.03.2014
Exposição dos motivos que levaram as suspenções dos principais editais de gestão de iluminação pelo TCE/SP
ILUMINAÇÃO PÚBLICA - Gestor público pode ser responsabilizado na aquisição de luminárias para iluminação pública que
não atendam as normas da ABNT
Parecer - Revista Lumiere - Edição nº 190 - ano 16 - fevo – 2014 pag. 104/110 e Parecer - Revista Zênite – Ano XXI/ nº 243 – maio/214 – pag. 500/504
ENTREVISTA – Iluminação Pública – De quem é a responsabilidade?
Revista O Setor Elétrico – Edição 96 - 14 de janeiro de 2014 – pág. 64/71
ENTREVISTA – Iluminação Pública – Quem vai pagar a conta da ineficiência energética
Revista Guia de Prefeituras - GP – Edição 14 – ano 3 dezembro/janeiro 2014 – pág. 30/38
ENTREVISTA – Iluminação Pública – Via Legal
TV CULTURA / TV BRASIL / TV JUSTIÇA – Programa Via Legal – 13.11.2013
ENTREVISTA - TRANSFERÊNCIA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA É INCONSTITUCIONAL
Revista Infraestrutura Urbana – 01.09.2013 – pág. 12/15
ENTREVISTA – A Responsabilidade do Parque de Iluminação
Tv Cidade – Canal 08 da Net – Programa Quintal da Noticia – 15.08.2013
SEMINÁRIO – Transferência da Iluminação Pública para os Municípios – A titularidade dos Serviços
Sindicato dos Engenheiros no Estado de São Paulo – Bauru 16.07.2013
ILUMINAÇÃO PÚBLICA - A responsabilidade é de quem, afinal?
Revista Lumiere - Edição nº 181 - ano 15 - maio - 2013
A ILEGALIDADE DA MUNICIPALIZAÇÃO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA VIA RESOLUÇÃO DA ANEEL
Parecer - Revista Lumiere - Edição nº 180 - ano 15 - abril – 2013 e Parecer - Revista O Setor Elétrico – Ano 8 – Edição 86 – março de 2013
MUNICIPALIZAÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA É ILEGAL
Parecer - Revista Consultor Jurídico – 21.03.2013
ENTREVISTA – TCE CANCELA PELA 2º VEZ EDITAL DA USP
Jornal O Estado de São Paulo – 11.07.2012 e Revista Veja – 11.07.2012
ILUMINAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO PUBLICADO É TRANSFORMADO EM PL NO SENADO
Revista MIGALHAS – 02.03.2009
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS NAS EXECUÇÕES FISCAIS
Parecer - Revista Consultor Jurídico – 18.03.2009
ILUMINAÇÃO PÚBLICA – MUNICÍPIOS DEVEM SER DESONERADOS EM RELAÇÃO A INCIDÊNCIA DE IPI
Parecer - Revista Consultor Jurídico – 24.10.2008
CONCORRÊNCIA DESLEAL – O ABUSO DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS NAS LICITAÇÕES
Parecer - Revista Consultor Jurídico – 27.08.2008
9
Rua Pedroso Alvarenga, 584 – 8º andar – Conjunto 83 – CEP.: 04531 – 001 - São Paulo – SP
Tel.: (11) 3044 –1450 - Fax: (11) 3044 - 1450
www.ggadvogados.com.br
e-mail:[email protected]