Parecer nº 1/2015
(apresentado nos termos dos artigos 322º e 325º do TFUE)
sobre uma proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho
que altera o Regulamento (UE, Euratom) nº 966/2012 relativo às disposições
financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União
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2
ÍNDICE
Pontos
I. Observações gerais sobre o conteúdo e os objetivos da proposta
1 - 18
Objeto da proposta de regulamento
1-4
Infração das regras aplicáveis ao processo de tomada de decisão e obstáculos
ao objetivo de clarificação
5-9
Alinhamento incompleto das disposições financeiras com os objetivos de
revisão e modernização das regras de contratação pública incluídos
nas diretivas
10 - 14
Inadequação dos mecanismos propostos para a proteção dos interesses
financeiros da União Europeia
15 - 18
II. Observações específicas por artigo
Artigo 102º – Princípios aplicáveis aos procedimentos de contratação
e aos contratos
19 - 42
20
Artigo 104º – Procedimentos de contratação pública
21 - 22
Artigos 106º e 108º – Critérios de exclusão e sistema de exclusão
23 - 30
Artigo 107º – Rejeição de um procedimento determinado
31 - 33
Artigo 110º – Adjudicação de contratos
34 - 35
Artigo 112º – Contactos durante o procedimento
36
Artigo 113º – Decisão de adjudicação
37
Artigo 114º-A – Execução e alteração do contrato
Artigo 116º – Erros substanciais, irregularidades ou fraude
Artigo 118º – Limiares aplicáveis e período de reflexão
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38 - 39
40
41 - 42
3
O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EUROPEIA,
Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia,
nomeadamente os artigos 322º e 325º, em conjugação com o Tratado que institui a
Comunidade Europeia da Energia Atómica, nomeadamente o artigo 106º-A;
Tendo em conta a proposta de Regulamento 1 do Parlamento Europeu e do Conselho
que altera o Regulamento (UE, Euratom) nº 966/2012 relativo às disposições
financeiras aplicáveis ao orçamento geral da União 2 (a seguir designado por
"Regulamento Financeiro");
Tendo em conta o pedido de parecer sobre a referida proposta de regulamento
apresentado pelo Parlamento e recebido pelo Tribunal em 23 de julho de 2014;
Tendo em conta o pedido de parecer sobre a referida proposta de regulamento
apresentado pelo Conselho e recebido pelo Tribunal em 18 de julho de 2014;
Considerando a adoção da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do
Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a
Diretiva 2004/18/CE 3 (a seguir designada por "Diretiva 2014/24/UE") e a adoção da
Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro
de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão 4;
ADOTOU O SEGUINTE PARECER:
1
COM(2014) 358 final de 18 de junho de 2014.
2
Regulamento (UE, Euratom) nº 966/2012 do Parlamento Europeu e do Conselho, de
25 de outubro de 2012, relativo às disposições financeiras aplicáveis ao orçamento geral
da União e que revoga o Regulamento (CE, Euratom) nº 1605/2002 (JO L 298 de
26.10.2012, p. 1).
3
JO L 94 de 28.3.2014, p. 65.
4
JO L 94 de 28.3.2014, p. 1.
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4
I. OBSERVAÇÕES GERAIS SOBRE O CONTEÚDO E OS OBJETIVOS DA PROPOSTA
Objeto da proposta de regulamento
1.
A proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que
altera o Regulamento (UE, Euratom) nº 966/2012 relativo às disposições financeiras
aplicáveis ao orçamento geral da União foi elaborada tendo em vista o alinhamento
dessas disposições com as regras relativas aos contratos públicos incluídas na
Diretiva 2014/24/UE e na Diretiva 2014/23/UE relativa à adjudicação de contratos de
concessão.
2.
O Tribunal aprova esse objetivo de alinhamento. De facto, por um lado, a
melhoria do quadro jurídico das regras de contratação pública destina-se a aumentar
a eficiência da despesa pública e, portanto, a contribuir para a boa gestão financeira e
a segurança jurídica a que tanto os Estados-Membros 5 como a União devem aspirar.
Por outro lado, a fim de assegurar a coerência das suas políticas e das suas ações 6 e
por respeito do princípio da cooperação leal 7, a União deve assegurar que os objetivos
das disposições financeiras aplicáveis ao seu orçamento geral (a seguir designadas por
"Regulamento Financeiro") são semelhantes aos das diretivas anteriormente
mencionadas. Além disso, salvo exceção devidamente justificada, deve pelo menos
reproduzir fielmente as disposições das diretivas, nos casos em que a aplicação destas
não fique à discrição dos Estados-Membros.
3.
O processo de alinhamento implica que o legislador adote regras em
alteração do Regulamento Financeiro e que a Comissão adote atos delegados. Tendo
em conta que as disposições do Regulamento Financeiro e as respetivas normas de
5
Considerando 2 da Diretiva 2014/24/UE.
6
Artigo 13º do TUE e artigo 7º do TFUE.
7
Nº 3 do artigo 4º do TUE.
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5
execução estão intimamente ligadas, o Tribunal considera que deverá ser informado
das alterações que a Comissão pretenda introduzir nas normas de execução antes de
o legislador adotar as disposições de alteração do Regulamento Financeiro.
4.
Relativamente à base jurídica da proposta de alteração do Regulamento
Financeiro adotada pela Comissão, o Tribunal constata que essa proposta inclui
igualmente um número considerável de regras destinadas a reforçar a proteção dos
interesses financeiros da União através da criação, pela Comissão, de um sistema de
deteção precoce de riscos que ameaçam esses interesses financeiros. Por
conseguinte, a proposta deveria ter igualmente como base jurídica o artigo 325º do
TFUE. No entanto, a referência a este artigo está em falta nas citações da proposta de
regulamento apresentada para parecer.
Infração das regras aplicáveis ao processo de tomada de decisão e obstáculos ao
objetivo de clarificação
5.
O Tribunal considera que a divisão do domínio da contratação pública entre,
por um lado, o Regulamento Financeiro e, por outro, as normas de execução não está
em conformidade com as regras e os procedimentos de tomada de decisão definidos
nos Tratados e clarificados pela jurisprudência do Tribunal de Justiça. Trata-se
especialmente da utilização de determinados conceitos e noções essenciais, que não
são definidos nem explicados na proposta de regulamento (ver os pontos 21, 23, 35,
39, 41 e 42), apesar de, nos termos do artigo 290º do TFUE, apenas os elementos não
essenciais das disposições financeiras poderem ser objeto de um ato delegado. Os
elementos essenciais da matéria a regular são reservados à competência conjunta do
Parlamento Europeu e do Conselho 8.
8
Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de dezembro de 1970 em Köster, nº 6
(Processo 25/70, Coletânea p. 1161).
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6
6.
Por conseguinte, o Tribunal é de opinião que o legislador não pode atribuir à
Comissão, no âmbito do artigo 290º, o poder de determinar os elementos essenciais
em matéria de contratação pública, como é o caso nos termos da presente proposta
de regulamento.
7.
Além disso, uma vez que nos termos da proposta a maioria das noções e dos
conceitos essenciais da contratação pública serão provavelmente incluídos no
regulamento das normas de execução, o Tribunal vê-se na impossibilidade de verificar
se o objetivo de clarificação das regras de contratação pública é plenamente
concretizado pela presente revisão. A este respeito, convém lembrar que o objetivo
da diretiva relativa aos contratos públicos anteriormente mencionada era,
efetivamente, esclarecer determinados conceitos e noções fundamentais para
garantir uma maior segurança jurídica e incorporar a jurisprudência constante do
Tribunal de Justiça da União Europeia neste domínio 9.
8.
Além disso, esta divisão prejudica o objetivo de clarificação subjacente à
reforma das regras de contratação pública em torno da qual foi concebido e
estruturado o texto da Diretiva 2014/24/UE. No entanto, a compreensão das regras
de contratação aplicáveis às instituições torna-se mais complexa devido a este
processo de alinhamento entendido como uma revisão em paralelo de dois
instrumentos jurídicos e através da importação das disposições da diretiva sem
reproduzir a estrutura da sua parte normativa 10.
9.
O Tribunal recomenda que se atribua prioridade ao respeito pelo processo
de tomada de decisão e a este objetivo de clarificação. Na opinião do Tribunal, esse
objetivo seria atingido através da codificação de todas as regras de contratação
9
Considerando 2 da Diretiva 2014/24/UE.
10
Ver, por exemplo, o artigo 57º da Diretiva 2014/24/UE, que é retomado de forma
fracionada em vários artigos do Regulamento Financeiro.
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7
pública aplicáveis às instituições num regulamento separado, o que facilitaria a
compreensão e consulta das regras11.
Alinhamento incompleto das disposições financeiras com os objetivos de revisão e
modernização das regras de contratação pública incluídos nas diretivas
10.
A revisão e modernização das regras de contratação pública, realizadas pela
adoção das diretivas relativas aos contratos públicos 2014/24/UE e 2014/23/UE, visam
"aumentar a eficiência da despesa pública, em particular facilitando a participação das
pequenas e médias empresas (PME) na contratação pública, e [...] permitir que os
adquirentes utilizem melhor os contratos públicos para apoiar objetivos sociais
comuns"12.
11.
O Tribunal recomenda que estes objetivos sejam expressamente recordados
nos considerandos do futuro regulamento. Na proposta atual, apenas são
parcialmente enunciados na exposição de motivos, que indica que são "introduzidas
novas disposições, como [...] a introdução do cumprimento da legislação ambiental,
social e laboral como requisito fundamental". Além disso, a integração destes
objetivos deverá ser reforçada através da parte normativa do regulamento.
12.
Assim, por um lado, a ambição de utilizar melhor os contratos públicos para
apoiar objetivos sociais comuns deverá ser afirmada em termos concretos, precisando
que essa utilização dos contratos públicos não se poderá fazer em detrimento de uma
boa gestão financeira do orçamento da União. Por outro lado, a obrigação de cumprir
a legislação ambiental, social e laboral deverá ser reiterada nos princípios gerais
aplicáveis aos contratos públicos (ver ponto 20) e acompanhada de sanções explícitas
11
A exemplo da decisão do Banco Central Europeu, de 27 de janeiro de 2009, que altera a
Decisão BCE/2007/5 que aprova o Regime de Aquisições (BCE/2009/2) (JO L 51 de
24.2.2009, p. 10)
12
Considerando 2 da Diretiva 2014/24/UE.
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8
em caso de incumprimento por parte dos proponentes ou dos contratantes (ver
pontos 34 e 40).
13.
O Tribunal lembra a sua observação de que as obrigações jurídicas impostas
às instituições da UE em matéria de contratos públicos ecológicos são atualmente
menos exigentes do que as impostas pela legislação da UE às autoridades dos
Estados-Membros13. Através de diretivas setoriais, as autoridades dos
Estados-Membros têm a obrigação de explorar o potencial da contratação pública em
termos de contribuição para a estratégia Europa 2020 de crescimento inteligente,
sustentável e inclusivo. Estas exigências14 deverão, por conseguinte, ser igualmente
aplicáveis à contratação pública pelas instituições da UE.
14.
O objetivo de facilitar a participação das pequenas e médias empresas nos
procedimentos de contratação pública deverá igualmente ser reiterado
expressamente na proposta de regulamento. O Tribunal considera que, para
promover a participação das PME, deverão ser abrangidas, especialmente, as
seguintes questões: a obrigação de justificar a decisão de não subdividir os contratos
em lotes (nº 1 do artigo 46º da Diretiva 2014/24/UE), a utilização obrigatória do
e-Certis (artigo 61º da Diretiva 2014/24/UE), o pagamento direto aos subcontratantes
(nº 7 do artigo 71º da Diretiva 2014/24/UE), o acompanhamento da aplicação das
regras na matéria (nº 3 do artigo 83º da Diretiva 2014/24/UE) e o acesso público a
informações e orientações sobre a interpretação e aplicação da legislação de
adjudicação de contratos públicos aplicável aos órgãos e instituições da União (nº 4 do
artigo 83º da Diretiva 2014/24/UE).
13
Ver o ponto 80 do Relatório Especial nº 14/2014 do Tribunal de Contas Europeu,
intitulado "De que forma as instituições e organismos da UE calculam, reduzem e
compensam as suas emissões de gases com efeito de estufa?"
14
Agora igualmente enunciadas no considerando 95 da Diretiva 2014/24/UE.
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9
Inadequação dos mecanismos propostos para a proteção dos interesses financeiros
da União Europeia
15.
O Tribunal não pode deixar de apoiar o reforço da proteção dos interesses
financeiros da União através de um sistema eficaz de deteção dos riscos. É de opinião
que a gestão da base de dados central sobre as exclusões deve ser confiada apenas a
uma instituição (a Comissão), como acontece no sistema atual, partindo das
informações transmitidas em tempo útil pelos outros órgãos e instituições da União.
16.
Contudo, a criação, através de instâncias ad hoc, de um sistema centralizado
de sanções dos operadores económicos gerido pela Comissão, estabelecido pelos
artigos 106º e 108º da proposta de regulamento, é pouco compatível com a
autonomia organizacional dos outros órgãos e instituições. Um sistema desse tipo
corre o risco de retirar a esses órgãos e instituições o controlo dos seus
procedimentos de contratação e a gestão dos seus contratos, apesar de o Tratado e o
Regulamento Financeiro lhes reconhecerem essa autonomia e de, enquanto gestores
orçamentais, estarem em melhor posição para assegurar esse controlo. Além disso, o
processo de tomada de decisão proposto corre o risco de ser longo e complexo, num
domínio em que é indispensável uma intervenção rápida. Um sistema deste tipo é
passível de criar conflitos de competências entre as autoridades e instâncias
implicadas na proteção dos interesses financeiros, especialmente com o OLAF 15.
15
A título de exemplo, em princípio, em aplicação do nº 6, alínea b), do artigo 7º do
Regulamento (UE, Euratom) nº 883/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de
11 de setembro de 2013, relativo aos inquéritos efetuados pelo Organismo Europeu de
Luta Antifraude (OLAF) e que revoga o Regulamento (CE) nº 1073/1999 do Parlamento
Europeu e do Conselho e o Regulamento (Euratom) nº 1074/1999 do Conselho, compete
à instituição em causa tomar as medidas administrativas cautelares adequadas, como
por exemplo uma decisão de exclusão da participação em procedimentos de contratação
pública. No entanto, no sistema proposto, a adoção de uma decisão de exclusão caberá a
uma instância ad hoc consultada, quando necessário, pela instituição em causa.
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10
17.
É importante lembrar que as medidas de exclusão e de rejeição de
participação dos operadores económicos em procedimentos de contratação pública
são semelhantes às sanções penais de exclusão que podem ser impostas a pessoas
coletivas pelos órgãos jurisdicionais nacionais competentes. O Tribunal é de opinião
que o sistema concebido pela proposta de regulamento deve ser revisto à luz dos
princípios de legalidade e proporcionalidade das penas e do respeito dos direitos de
defesa.
18.
Por último, os motivos que conduziram à alteração do sistema em vigor
relativo aos mecanismos de exclusão deverão ser explícitos no preâmbulo. O objetivo
de melhoria das regras na matéria está aí indicado de forma geral, sem que no
entanto seja possível determinar os elementos do sistema que se pretende melhorar.
II. OBSERVAÇÕES ESPECÍFICAS POR ARTIGO
19.
Em seguida, o Tribunal analisa a proposta de regulamento tendo em conta os
objetivos da revisão e modernização das regras de contratação pública que
conduziram à adoção das diretivas relativas aos contratos públicos anteriormente
mencionadas, bem como o objetivo da proteção dos interesses financeiros da União.
Procedeu a um estudo artigo por artigo relativamente aos objetivos identificados e
apresenta as suas observações nos casos em que o processo de alinhamento com as
diretivas lhe parece incompleto ou em que os mecanismos propostos para a proteção
dos interesses financeiros necessitam de melhorias.
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11
Artigo 102º 16 – Princípios aplicáveis aos procedimentos de contratação e aos
contratos
20.
Como no nº 2 do artigo 18º da Diretiva 2014/24/UE, o Tribunal considera
que se deve acrescentar um princípio geral para reger a execução dos contratos em
conformidade com a legislação e refletir as obrigações sociais a atingir. Propõe-se
acrescentar o seguinte parágrafo ao artigo 102º:
"Ao adjudicarem e executarem os contratos, as autoridades adjudicantes tomam as
medidas necessárias para assegurar que o crescimento inteligente, sustentável e
inclusivo é apoiado e que os operadores económicos respeitem as obrigações
aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União,
por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito
internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X da
Diretiva 2014/24/UE."
Artigo 104º – Procedimentos de contratação pública
21.
O nº 1 do artigo 104º da proposta de regulamento apresenta a lista dos
procedimentos de contratação pública. Este artigo deverá ser completado com a
definição de cada um desses procedimentos e as condições em que podem ser
utilizados os procedimentos excecionais (procedimento concorrencial com
negociação, diálogo concorrencial, procedimento por negociação). Estes aspetos
fazem parte das noções e dos conceitos essenciais do domínio da contratação pública
que, nos termos do artigo 290º do TFUE, não podem ser delegados.
22.
Por motivos de exaustividade e clareza, é conveniente completar e alterar o
nº 5 do artigo 104º da proposta de Regulamento Financeiro da seguinte forma: "A
16
Os artigos objeto de observações encontram-se todos agrupados no nº 3 do artigo 1º da
proposta de regulamento.
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12
Comissão fica habilitada a adotar atos delegados nos termos do artigo 210º no que diz
respeito às regras de execução aplicáveis aos tipos de procedimentos de contratação
para a adjudicação de contratos de concessão ou de contratos públicos de valor
superior ou inferior aos limiares fixados nas alíneas a) e b) do artigo 4º da
Diretiva 2014/24/UE, bem como aos, aos sistemas de aquisição dinâmicos, aos
procedimentos interinstitucionais e conjuntos de contratação, aos contratos de valor
reduzido e aos pagamentos contra fatura.".
Artigos 106º e 108º – Critérios de exclusão e sistema de exclusão
23.
Tendo em conta a natureza da sanção de exclusão da participação em
procedimentos de contratação pública que pode ser imposta aos operadores
económicos, os casos e as condições em que essa sanção pode ser aplicada devem ser
objeto de um enquadramento jurídico claro, preciso e sujeito a uma interpretação
restritiva. No entanto, o texto proposto contém muitas imprecisões, especialmente no
que toca aos seguintes aspetos:
-
Não é apresentada uma definição do que se entende por decisão administrativa,
na aceção do nº 1, alíneas b), c) e f), do artigo 106º. Uma decisão desse tipo não
seria semelhante a uma decisão judicial transitada em julgado, a não ser que se
precisasse, como no artigo 57º da diretiva, que se trata de uma decisão
administrativa "com efeito vinculativo de acordo com as disposições legais
aplicáveis à autoridade administrativa do Estado-Membro ou da União que
tomou a decisão".
-
No que diz respeito especialmente aos casos previstos no nº 1, alínea d), do
artigo 106º, a proposta de regulamento deve ser alinhada com o nº 1 do
artigo 57º da Diretiva 2014/24/UE e ser completada. Com efeito, uma obrigação
de exclusão nesta base apenas é concebível neste domínio se o operador
económico (ou o seu representante) tiver sido condenado por uma decisão
judicial transitada em julgado relativamente às referidas infrações. A instância
ad hoc referida no artigo 108º não seria competente para estabelecer provas
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13
relativamente a este tipo de infração. É legítimo perguntar de que forma uma
instância ad hoc deste tipo poderia estabelecer provas relativas a fraude,
corrupção ou trabalho infantil. Note-se que, caso tenham sido constatados
comportamentos que constituam fraude ou corrupção nos contratos públicos ou
nas convenções de subvenção financiadas pelos fundos europeus e que não
tenham sido objeto de uma decisão judicial transitada em julgado, os
responsáveis poderão ser excluídos da participação em procedimentos de
contratação pública com base no nº 1, alíneas b) e/ou f), do artigo 106º, dado que
esses factos podem ser definidos como irregularidades 17 e/ou ser considerados
uma falta grave em matéria profissional.
Além disso, deve lembrar-se que um operador económico será igualmente
excluído da participação se for objeto de uma decisão de congelamento dos
fundos no âmbito de uma sanção financeira internacional (ONU, União Europeia)
ou nacional. Os efeitos dessas decisões são vinculativos para as autoridades
adjudicantes, não obstante a aplicação do artigo 106º do Regulamento
Financeiro. Propõe-se o seguinte texto:
"São excluídos da participação em procedimentos de contratação pública os
operadores económicos no caso de:
[…]
d)
fraude, corrupção, participação numa organização criminosa,
branqueamento de capitais, financiamento do terrorismo, infrações
17
A noção de irregularidade está definida no nº 2 do artigo 1º do Regulamento (CE,
Euratom) nº 2988/95 do Conselho, de 18 de dezembro de 1995, relativo à proteção dos
interesses financeiros das Comunidades Europeias (JO L 312 de 23.12.1995, p. 1) (ver em
especial o sexto considerando que dispõe que "os referidos comportamentos
compreendem os comportamentos fraudulentos definidos na Convenção relativa à
proteção dos interesses financeiros das Comunidades Europeias").
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14
relacionadas com o terrorismo, trabalho infantil ou outras formas de tráfico
de seres humanos, com base nas provas estabelecidas pela instância
referida no artigo 108.º ou tal como estabelecido por decisão judicial
transitada em julgado quando se determinar que o operador económico foi
objeto, por um destes motivos, de uma condenação por decisão judicial
transitada em julgado ou de sanções nacionais ou internacionais de
congelamento dos bens;
[…]."
-
A proposta não contém as definições das noções essenciais que são retomadas
nas causas de exclusão, nomeadamente a violação grave de um contrato, a falta
grave em matéria profissional, a irregularidade, etc.
-
A proposta não contém qualquer disposição relativa ao funcionamento das
instâncias ad hoc e aos seus poderes de investigação, embora estes devam estar
anbrangidos pelo Regulamento Financeiro.
-
O nº 2 do artigo 108º não contém qualquer precisão sobre o tipo de "medidas
cautelares e temporárias de caráter preventivo na execução do orçamento" que
os gestores orçamentais competentes podem tomar quando a instância (ainda)
não tenha decidido a sanção de exclusão. No âmbito do artigo 107º (ver abaixo),
a exclusão, ou seja, a rejeição da participação de um operador económico num
determinado procedimento de contratação, apenas é possível nas situações
referidas no artigo 107º e não seria possível aplicá-la enquanto medida
preventiva e temporária. A rejeição da participação de um operador num
determinado procedimento de contratação também não poderia ser temporária.
Por conseguinte, a proposta deveria ser completada com vista a precisar que
outras medidas úteis podem ser tomadas pelos gestores orçamentais
competentes.
CHA055188PT03-14PP-DEC004-15FIN-AV-RF_budget_général-TR.doc
15
-
O texto não trata da questão da dupla penalização. Contudo, deverá especificar
que as sanções de exclusão deverão ser deduzidas das sanções penais
eventualmente decididas pelos Estados-Membros quando o OLAF enviar o caso
às autoridades judiciais nacionais.
24.
No texto proposto, as situações que podem dar lugar a uma sanção de
exclusão em caso de violação grave de um contrato (nº 1, alínea e), do artigo 106º)
estão limitadas às que apresentem riscos que ameacem os interesses financeiros da
União Europeia, dado que a intervenção da instância referida no artigo 108º está
limitada a esse âmbito. No entanto, embora um contratante possa estar a violar as
suas obrigações contratuais, isso não significa necessariamente que essa situação
constitua um risco para os interesses financeiros da União. Além disso, um operador
económico deverá poder ser excluído em caso de incumprimento das obrigações
aplicáveis a que se refere o nº 2 do artigo 18º da Diretiva 2014/24/UE (que é
retomado no artigo 102º da proposta de regulamento, segundo a proposta
apresentada anteriormente), como está previsto no nº 4, alínea a), do artigo 57º da
diretiva mencionada.
25.
A questão da autoridade competente para a aplicação das sanções de
exclusão e respetiva publicação deverá ser clarificada. Por um lado, a proposta não
trata destas questões no que se refere aos casos de exclusão em que não é necessária
a intervenção da instância devido, por exemplo, à existência de uma decisão judicial
transitada em julgado relativa a um operador económico ou de um processo de
falência. Por outro lado, quando está prevista a intervenção da instância criada nos
termos do artigo 108º para deliberar sobre um caso de exclusão, parece que as
decisões de sanções de exclusão e financeiras apenas poderão ser tomadas por esta
instância, retirando à autoridade adjudicante a autonomia em matéria de tomada de
decisões de que dispunha na matéria e que é necessária para o desempenho eficaz
das suas atividades administrativas. Contudo, nos casos de violação grave de um
contrato (nº 1, alínea e), do artigo 106º), em especial, é a autoridade adjudicante que
está em melhor posição para determinar se a situação deve ser considerada como tal.
CHA055188PT03-14PP-DEC004-15FIN-AV-RF_budget_général-TR.doc
16
A intervenção de uma instância ad hoc não se justifica e põe em causa a autonomia
institucional.
26.
O texto proposto no nº 3 do artigo 106º volta a atribuir à autoridade
adjudicante poderes em matéria de aplicação de sanções, o que não parece estar em
conformidade com o espírito do artigo 108º, nos termos do qual a decisão de
imposição de sanções de exclusão cabe à Comissão, através de uma instância criada
para o efeito. Por conseguinte, seria lógico deslocar esta disposição para o
artigo 107º, que trata da rejeição da participação de um operador económico num
procedimento determinado. É, de facto, neste contexto que a autoridade adjudicante
deve dispor de uma certa margem para apreciar se a exclusão deve ser aplicada e/ou
mantida no âmbito de um procedimento específico de contratação que lançou.
27.
A questão da autoridade competente para a tomada de decisões deve ser
igualmente esclarecida no que diz respeito às exigências de transparência
relativamente às vias de recurso (artigo 97º do Regulamento Financeiro). Quando a
instância decide impor sanções (de exclusão e financeiras), os recursos contra as suas
decisões devem ser dirigidos à Comissão, que criou a instância e em nome de quem
esta atua. Por conseguinte, também os recursos contra as decisões de rejeição de uma
candidatura ou proposta tomadas por uma autoridade adjudicante e motivadas pela
existência de uma sanção de exclusão imposta pela instância não serão admissíveis,
uma vez que o ato lesivo é a decisão de sanção (ver igualmente o ponto 32).
28.
Com base no artigo 261º do TFUE, o texto deveria prever atribuir ao Tribunal
de Justiça a competência de plena jurisdição no que respeita às sanções de exclusão
impostas pela aplicação destes artigos.
29.
O nº 3, último parágrafo, do artigo 108º deverá ser completado, prevendo
igualmente a interposição de um recurso contra a rejeição de um pedido de revisão da
decisão de exclusão formulada no âmbito do nº 3, alínea g), do artigo 108º.
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17
30.
O nº 3 do artigo 108º da proposta dispõe que, quando existirem
fundamentos legítimos imperiosos para preservar a confidencialidade do inquérito ou
de processos judiciais nacionais, pode ser imposta uma sanção de exclusão nos casos
de fraude (nº 1, alínea d) do artigo 106º) e de irregularidade (nº 1, alínea f) do
artigo 106º), sem ouvir previamente o operador económico. Esta exceção aos direitos
fundamentais de defesa deve ser objeto de um melhor enquadramento. O Tribunal
recomenda que, quando a instância pretender recorrer a esta exceção, obtenha a
autorização prévia, por escrito, do futuro Controlador das Garantias Processuais 18.
Artigo 107º – Rejeição de um procedimento determinado
31.
A exposição de motivos e o considerando 15 da proposta de regulamento
especificam que, de futuro, os critérios de exclusão devem ser claramente separados
dos critérios que conduzem a uma eventual rejeição de uma proposta no âmbito de
determinado procedimento. Contudo, esta afirmação apenas é exata nas situações
referidas no nº 1, alíneas b) e c), do artigo 107º. Com efeito, as situações mencionadas
nos nos 1 e 2 do artigo 106º e o procedimento são idênticos, quer se trate de uma
sanção de exclusão ou de uma decisão de rejeição da participação de um operador
económico num procedimento determinado. A rejeição não depende de uma
apreciação da autoridade adjudicante, mas de uma decisão judicial transitada em
julgado, de uma decisão administrativa ou de uma decisão da instância referida no
artigo 108º. Para cumprir esta vontade de separar os dois tipos de critérios, no
interesse da eficácia e do respeito pela autonomia institucional, o artigo 107º do
Regulamento Financeiro deverá ser totalmente alinhado com o nº 4 do artigo 57º da
Diretiva 2014/24/UE, voltando a atribuir plenamente à autoridade adjudicante o
18
Neste sentido e por analogia, ver a recomendação do Tribunal formulada no ponto 17,
alínea b), do Parecer nº 6/2014 do Tribunal de Contas relativo a uma proposta de
regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que altera o Regulamento (UE,
Euratom) nº 883/2013 no que diz respeito à criação de um Controlador das Garantias
Processuais.
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18
poder de decidir rejeitar um operador económico no âmbito de um procedimento
determinado.
32.
Por respeito dos direitos de defesa, o artigo 107º deverá ser completado
especificando que, previamente à tomada de decisão de rejeição de um procedimento
determinado, a autoridade adjudicante deve dar ao proponente ou ao candidato a
possibilidade de apresentar o seu ponto de vista sobre a medida de rejeição. As
decisões de rejeição baseada em falsas declarações 19 ou por razões de participação
anterior de um operador económico na elaboração dos documentos de concurso
devem ser consideradas um ato lesivo. No entanto, nos casos em que a decisão de
rejeição seja tomada na sequência de uma decisão de sanção adotada pela Comissão
através da instância que atua em seu nome, a decisão de rejeição deve ser
considerada como uma decisão confirmativa da decisão de sanção de exclusão, que
constitui o ato lesivo. O proponente ou o candidato já não deverá ser ouvido.
Propõe-se o seguinte parágrafo: "Antes de tomar uma decisão de rejeição de um
procedimento determinado, a autoridade adjudicante deve dar ao operador
económico a possibilidade de apresentar as suas observações, exceto nos casos em
que a rejeição da proposta ou do pedido de participação se justifique pela existência
de uma decisão de sanção de exclusão tomada em relação ao operador económico,
após este ter apresentado as suas observações.".
33.
O artigo 107º da proposta já não inclui a situação de conflito de interesses
nas causas de rejeição da participação de um operador económico num procedimento
de contratação. Contudo, esta situação é referida no nº 4, alínea e), do artigo 57º da
Diretiva 2014/24/UE. O artigo 107º da proposta de regulamento faz unicamente
referência à situação de conflito de interesses de um proponente que tenha estado
envolvido na elaboração do procedimento. Esta situação é específica e distinta da
19
Acórdão do Tribunal Geral de 26 de setembro de 2014, Flying Holding e o./Comissão,
Processos T-91/12 e T -280/12, pontos 63-67.
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19
situação de conflito de interesses referida no nº 4 do artigo 57º da diretiva. É certo
que, na maior parte dos casos de conflitos de interesses na aceção do artigo 57º do
Regulamento Financeiro entre um elemento do pessoal da autoridade adjudicante e
um operador económico, a autoridade adjudicante deve afastar o elemento do
pessoal do procedimento de contratação em causa em vez do operador económico.
Contudo, deve acrescentar-se este motivo de rejeição do operador económico para
cobrir especialmente os casos em que este esteja economicamente relacionado com a
empresa que participa na execução ou na gestão de uma parte do orçamento afetada
ao contrato objeto de um procedimento de contratação determinado. Propõe-se o
seguinte parágrafo: "d) se encontre numa situação de conflito de interesses, na
aceção do artigo 57º, que não possa ser corrigida por outras medidas, menos
invasivas.".
Artigo 110º – Adjudicação de contratos
34.
Em conformidade com os objetivos fixados para este projeto de reforma, o
nº 1 do artigo 110º da proposta de regulamento deverá mencionar, como no
artigo 56º da Diretiva 2014/24/UE, que "as autoridades adjudicantes podem decidir
não adjudicar um contrato ao proponente que apresente a proposta economicamente
mais vantajosa, se tiverem determinado que a proposta não cumpre as obrigações
aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral estabelecidas pelo direito da União,
por legislação nacional, por convenções coletivas ou pelas disposições de direito
internacional em matéria ambiental, social e laboral constantes do Anexo X da
Diretiva 2014/24/UE".
Não existindo uma disposição deste tipo, a rejeição da proposta economicamente
mais vantajosa apenas será possível caso o incumprimento das obrigações resulte
numa proposta de valor anormalmente baixo ou não conforme aos requisitos
mínimos definidos na proposta.
35.
Os critérios de adjudicação devem ser definidos no regulamento, uma vez
que fazem parte dos elementos essenciais do domínio da contratação pública. O
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20
regulamento deverá assim definir o significado de "proposta economicamente mais
vantajosa". A este respeito, deverá referir-se integralmente o artigo 67º da
Diretiva 2014/24/UE, incluindo o nº 2, alínea b), que enuncia, entre os critérios de
adjudicação, um critério estabelecido pela jurisprudência: "qualificações e experiência
do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do
pessoal empregue tenha um impacto significativo no nível de execução do contrato".
Trata-se de uma evolução da jurisprudência que reflete uma necessidade real das
autoridades adjudicantes e permite aumentar a eficácia da despesa pública. As
autoridades adjudicantes devem poder, em especial no caso de contratos de serviços
de prestações intelectuais, avaliar o valor técnico de uma proposta tendo em conta a
qualidade técnica e a experiência profissional dos elementos da equipa proposta por
um proponente para a execução de um contrato ou de um contrato-quadro 20. Uma
vez que a proposta de regulamento se inscreve num objetivo de alinhamento em
relação aos objetivos mencionados, não pode omitir este elemento fundamental dos
critérios de adjudicação.
Artigo 112º – Contactos durante o procedimento
36.
Por motivos de coerência e compreensão do Regulamento Financeiro, o
artigo 112º deverá fazer referência ao artigo 96º do mesmo regulamento. Propõe-se o
seguinte texto: "1. Durante o procedimento de contratação, os contactos entre a
autoridade adjudicante e os candidatos ou proponentes realizam-se em condições
que garantam a transparência e a igualdade de tratamento e em conformidade com
os princípios de boa administração referidos no artigo 96º. Após o termo do prazo
para a receção das propostas, estes contactos não devem conduzir a alterações dos
documentos do procedimento de contratação ou a alterações substanciais das
20
Acórdão do Tribunal Geral de 17 de outubro de 2012, Evropaïki Dynamiki/Tribunal de
Justiça da União Europeia, Processo T-447/10, ponto 53, e Acórdão do Tribunal Geral de
25 de novembro de 2014, Alfastar Benelux SA/Conselho da União Europeia,
Processo T-394/12, ponto 159.
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21
condições da proposta apresentada, exceto nos casos em que o procedimento
previsto no artigo 104º, nº 1, permita especificamente essas possibilidades.".
Artigo 113º – Decisão de adjudicação
37.
O texto proposto no nº 2, segundo parágrafo e no nº 3, alínea a), do
artigo 113º dispensa a autoridade adjudicante de informar os proponentes cujas
propostas tenham sido rejeitadas dos fundamentos da rejeição da sua proposta, das
vantagens relativas da proposta selecionada, bem como do nome do proponente a
quem o contrato é adjudicado, no caso da adjudicação de um contrato específico ao
abrigo de um contrato-quadro com reabertura de concurso. Esta exceção proposta às
regras de transparência e ao dever de fundamentação não se justifica.
Artigo 114º-A – Execução e alteração do contrato
38.
Relativamente ao enquadramento jurídico em que podem ocorrer
modificações de um contrato durante a sua execução, a Diretiva 2014/24/UE introduz
novos elementos que têm em conta a jurisprudência pertinente do Tribunal de Justiça
da União Europeia. Segundo esta, como lembra o considerando 107 da
Diretiva 2014/24/UE, os contratos podem ser modificados, mas "é exigido um novo
procedimento de contratação em caso de alterações materiais ao contrato inicial". No
entanto, o texto proposto pelo nº 2 do artigo 114º-A dispõe: "A autoridade
adjudicante pode alterar substancialmente um contrato ou um contrato-quadro sem
um procedimento de contratação, apenas nos casos previstos nos atos delegados
adotados em aplicação do presente regulamento e desde que a alteração substancial
não altere o objeto do contrato ou do contrato-quadro.". Tendo em vista o
alinhamento das disposições financeiras com a diretiva mencionada e com a
jurisprudência da União, deverão suprimir-se os termos "substancialmente" e
"substancial" utilizados neste número ou juntar um elemento de negação.
39.
Além disso, a proposta de regulamento não define os tipos de alterações que
podem ser introduzidas num contrato em execução. Porém, estas noções fazem parte
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22
dos elementos essenciais do domínio da contratação pública que devem ser definidos
no Regulamento Financeiro. Exceto em casos justificados pelas especificidades
inerentes aos contratos financiados pelo orçamento da União, o texto deverá ser
idêntico ao do artigo 72º da Diretiva 2014/24/UE.
Artigo 116º – Erros substanciais, irregularidades ou fraude
40.
O mecanismo de sanções contratuais, incluindo a rescisão do contrato, é
sempre da competência da autoridade adjudicante (ver em especial o artigo 116º do
Regulamento Financeiro). O incumprimento grave das obrigações contratuais
substanciais, que podem dar origem a uma sanção financeira ou de exclusão no
âmbito da violação grave de um contrato, deve ser mencionado no artigo 116º do
Regulamento Financeiro como motivo para a suspensão e rescisão do contrato. Estes
casos são distintos dos casos de erros substanciais. Além disso, o incumprimento
grave das obrigações contratuais substanciais deve poder dar origem a sanções
contratuais ainda que esse incumprimento não prejudique os interesses financeiros da
União. Essa possibilidade permitiria cobrir em especial os casos em que os
incumprimentos das obrigações aplicáveis em matéria ambiental, social e laboral
estabelecidas pelo direito da União, por legislação nacional, por convenções coletivas
ou pelas disposições de direito internacional em matéria ambiental, social e laboral
constantes do Anexo X da Diretiva 2014/24/UE não impliquem uma perda para o
orçamento da União.
Artigo 118º – Limiares aplicáveis e período de reflexão
41.
As regras relativas aos métodos de estimativa do valor do contrato são
consideradas elementos essenciais do domínio da contratação pública, uma vez que
determinam a escolha do procedimento de contratação. Por conseguinte, essas regras
deverão constar do Regulamento Financeiro. A este respeito, será conveniente
precisar que, como no caso das regras relativas à estimativa do valor dos
contratos-quadro e dos contratos no âmbito de sistemas de aquisição dinâmicos, para
o procedimento na sequência de um convite à manifestação de interesses, o valor a
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23
tomar em consideração deverá ser o valor máximo do conjunto dos contratos
previstos durante todo o período de duração da lista constituída na sequência desse
convite.
42.
Tendo em conta que as regras de imposição de sanções no caso de
inobservância do período de reflexão fazem parte dos elementos essenciais do
domínio da contratação pública, será conveniente completar o artigo 118º indicando
que: "O contrato assinado antes do termo do período de reflexão será nulo.". Não
existindo uma sanção dissuasora deste tipo, esta obrigação corre o risco de ser
ignorada. No entanto, a observância do período de reflexão é um elemento intrínseco
do sistema de recurso efetivo no domínio da contratação pública que a União e os
Estados-Membros devem garantir.
O presente parecer foi adotado pelo Tribunal de Contas, no Luxemburgo, na sua
reunião de 15 de janeiro de 2015.
Pelo Tribunal de Contas
Vítor Manuel da SILVA CALDEIRA
Presidente
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