RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
A ESTABILIDADE DO EMPREGADO PÚBLICO FRENTE À SÚMULA
Nº 390 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO: CRÍTICAS DA
DOUTRINA ADMINISTRATIVISTA
José Antonio Rodrigues Júnior1
Rosemeri Farina2
SUMÁRIO
Introdução; 1 Servidores públicos; 1.1 Servidores estatutários; 1.2 Servidores
temporários; 1.3 Empregados públicos; 2 Condições de ingresso; 3 Distinção entre
cargo, função e emprego público; 4 O Regime de emprego público na Administração
federal direta, autárquica e fundacional; 5 A Estabilidade do empregado público
frente à Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho; Considerações finais;
Referências das fontes citadas.
RESUMO
O presente artigo expõe os conceitos de servidores públicos, em sentido amplo, de
servidores estatutários, de servidores temporários e de empregados públicos.
Demonstra a necessidade de realização de concurso público para investidura em
cargo público de provimento efetivo ou emprego público e sua desnecessidade para
acesso à função pública. Distingue os institutos jurídicos do cargo, função e
emprego público. Apresenta o regime de emprego público na Administração federal
direta, autárquica e fundacional. Objetiva esclarecer sobre as posições doutrinárias e
sobre a Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho, no que se referem à
possibilidade ou à impossibilidade do benefício da estabilidade prevista no art. 41,
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ser concedida ao
empregado público. Utiliza como método de pesquisa o indutivo, e como técnicas a
do referente, da categoria, da revisão bibliográfica e do fichamento.
Palavras-chave: Estabilidade. Empregado público. Súmula nº 390 do TST.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem como objeto fazer uma análise sobre institutos
jurídicos como: a estabilidade prevista no art. 41, da Constituição da República
1
Acadêmico do Décimo Período do Curso de Direito, [email protected],
2
Professora da Universidade do Vale do Itajaí. [email protected].
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RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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Federativa do Brasil de 1988; o concurso público; os servidores públicos
estatutários, os servidores públicos temporários e os empregados públicos; além de
diferenciar cargo, função e emprego público; e, esclarecer sobre o regime de
emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional.
O objetivo que se pretende alcançar com a pesquisa é esclarecer se os
empregados públicos3, servidores contratados sob o regime da legislação trabalhista
e ocupantes de emprego público, têm direito ao benefício da estabilidade4 prevista
no art. 41, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, considerada
como garantia constitucional de permanência no serviço público outorgada ao
servidor que, nomeado para o cargo de provimento efetivo, em virtude de concurso
público, tenha transposto o estágio probatório de três anos, após ser submetido à
avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.
Utiliza-se como método de pesquisa o indutivo, e como técnica a do
referente, da categoria, da revisão bibliográfica e do fichamento.5
A escolha do tema justifica-se pela lacuna deixada sobre a possiblidade ou
impossibilidade do benefício da estabilidade constitucional ao empregado público ou
servidor público celetista, empós a decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº
2.135/DF que suspendeu a redação do art. 39 dada pela Emenda Constitucional
19/1998 e restaurou a redação original do dispositivo.
Justifica-se, ainda, pelo efeito de esclarecimento à sociedade sobre o tema,
porquanto explora os conceitos da estabilidade constitucional e dos servidores
públicos, dentre outros institutos jurídicos.
1 SERVIDORES PÚBLICOS
São considerados servidores públicos, em sentido lato, as pessoas físicas
que prestam serviço ao Estado e às entidades da Administração Indireta, que
tenham vínculo empregatício e sejam remuneradas pelo Poder Público. 6
3
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 584.
4
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
443.
5
PASOLD, César Luiz. Prática de pesquisa jurídica: ideias e ferramentas úteis para o pesquisador
do direito. 6. ed. Florianópolis: OAB, 2002, p. 85.
6
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 583.
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RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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Justen Filho7 define servidor público como:
[...] uma pessoa física que atua como órgão de uma pessoa jurídica
de direito público mediante vínculo jurídico de direito público,
caracterizado pela investidura em posição jurídica criada por lei, pela
ausência de função política, pela ausência de integração em
corporações militares e pela remuneração proveniente dos cofres
públicos.
Na visão de Justen Filho8: “O servidor público é o agente público por
excelência, no âmbito das pessoas jurídicas de direito público”. O servidor público
tem competência para exteriorizar a vontade da Administração Pública, de forma
que fica afastada qualquer concepção de representação oriunda do direito privado.9
Justen Filho10 afirma, ainda, que se considera servidor público a pessoa
física que tem vínculo com a pessoa de direito público, seja integrante da
Administração direta ou pertencente à Administração indireta.
Mello11, por sua vez, não inclui no rol de servidores públicos os empregados
das entidades da Administração indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica
constitucional “Dos Servidores Públicos” (que substituiu, desde o “Emendão”,
Emenda Constitucional 19, de 4.6.1998, a rubrica “Dos Servidores Públicos Civis”),
percebe-se que apenas podem ser considerados servidores públicos os integrantes
de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público; portanto, em seu
entendimento, atualmente, o nomen juris “servidor público” é uma espécie do gênero
“servidores estatais.”
A classificação doutrinária de Di Pietro12 será utilizada no presente estudo
para fins didáticos. Destarte, esta primeira seção será dividida em três itens:
Servidores estatutários; Servidores Temporários; Empregados públicos.
7
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 843.
8
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 843.
9
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 843.
10
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 843.
11
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 253.
12
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 583 e
584.
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nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
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1.1 Servidores estatutários
Os servidores estatutários são aqueles sujeitos ao regime estatutário e
ocupantes de cargos públicos.13
O regime estatutário, a que estão submetidos estes servidores, é instituído
por cada um dos entes federativos em lei e pode ser modificado unilateralmente,
desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor.14
Os servidores desta categoria são nomeados e tomam posse em cargos
públicos, sendo que não há possibilidade de qualquer alteração por meio de contrato
das normas vigentes, porquanto se tratam de normas de ordem pública, cogentes e
não derrogáveis pelas partes.15
Na lição de Gasparini16:
Podem ser definidos como os que se ligam, sob um regime de
dependência, à Administração Pública direta, às autarquias e às
fundações públicas, mediante um vínculo de natureza institucional
para lhes prestar trabalho de natureza profissional e perene,
titularizando cargos de provimento efetivo ou de provimento em
comissão.
Logo, salienta que o vínculo com a Administração é institucional, ou seja,
não-contratual, além disso, a relação profissional deve ser habitual e os servidores
serão titulares de cargos em provimento efetivo ou de provimento em comissão.
No âmbito da União, a Lei nº 8.112/199017, que dispõe sobre o regime
jurídico dos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas
federais, define, em seu segundo dispositivo, o servidor público estatutário: “Para os
efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.”
Portanto, para ser servidor público estatutário e para ter vínculo com
Administração Pública Federal direta, suas autarquias e fundações públicas é
necessário à pessoa física a investidura em cargo público.
13
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 583.
14
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 584.
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 584.
16
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 256.
17
BRASIL. Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990, determinada pelo art. 13 da Lei nº 9.527, de
10 de dezembro de 1997. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União, das
autarquias
e
das
fundações
públicas
federais.
Disponível
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm >. Acesso em 24 mai. 2013.
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RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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1.2 Servidores temporários
Os servidores temporários são aqueles contratados por tempo determinado
para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX,
da Constituição18); eles exercem função, sem estarem vinculados a cargo ou
emprego público.19
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público;
Os servidores temporários não são investidos em cargo ou emprego público,
são pessoas físicas contratadas para exercer funções públicas, em caráter
transitório e de excepcional interesse público, mediante regime jurídico especial a
ser disciplinado em lei de cada unidade da federação.
Na esfera federal, a contratação temporária, a que se refere o art. 37, IX, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, está disciplinada pela Lei nº
8.745/1993, alterada por sucessivas leis posteriores.20
O art. 2º, da Lei nº 8.745/199321, enumera as situações em que estão
presentes os requisitos da temporariedade da contratação e o excepcional interesse
público determinado pelo texto constitucional. O referido dispositivo elenca, dentre
outras possibilidades, a contratação por prazo determinado em caso de: assistência
a emergências em saúde pública; assistência a situações de calamidade pública;
realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística efetuadas
pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE; admissão de
18
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov. br /ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 24 mai.
2013.
19
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 584.
20
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 584.
21
BRASIL. Lei nº 8.745 de 09 de dezembro de 1993. Dispõe sobre a contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos termos
do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal, e dá outras providências. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/ L8745compilada.htm>. Acesso em 24 mai. 2013.
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RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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professor substituto e professor visitante; admissão de professor e pesquisador
visitante estrangeiro.
1.3 Empregados públicos
Os empregados públicos são os servidores contratados sob o regime da
legislação trabalhista e ocupantes de emprego público. Os empregados públicos são
servidores sujeitos à Consolidação das Leis do Trabalho e estão submetidos às
normas constitucionais referentes aos requisitos para a investidura, acumulação de
cargos, vencimentos, entre outras previstas no Capítulo VII, do Título III, da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.22
No ensinamento de Justen Filho23:
Empregado público é a pessoa física que desempenha a função de
órgão no âmbito de pessoa estatal com personalidade de direito
público, submetida ao regime de direito do trabalho, com as
modificações próprias do regime de direito público.
Assim, o empregado público é espécie do gênero servidor público, no
entanto, diferencia-se do servidor público estatutário por estar submetido à
Consolidação das Leis do Trabalho.
No mesmo sentido, Gasparini24 aduz que:
Servidores celetistas são os que ligam à Administração pública
direta, autárquica e fundacional pública por um vínculo de natureza
contratual. O regime, por conseguinte, é de emprego público,
regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Destaca-se do conceito fornecido por Gasparini que são pessoas físicas que
prestam serviços sob o regime privado com vínculo contratual com qualquer ente
federativo.
Martins25 também assevera que: “O empregado público é funcionário da
União, Estados, Municípios, suas autarquias e fundações que seja regido pela CLT,
tendo todos os direitos igualados aos do empregado comum”.
22
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 584.
23
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 953.
24
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 224.
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RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
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Leite26 também ensina que o servidor celetista é o contratado por órgãos da
Administração Pública direta ou indireta, fundações, empresas públicas e sociedade
de economia mista, para investidura em emprego público, porém salienta que é
necessário que pessoa física seja aprovada em concurso público, conforme
determina a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 37,
inciso II.
Meirelles27 também afirma que: “Os empregados públicos são todos os
titulares de emprego público da Administração direta e indireta, sujeitos ao regime
jurídico da CLT, daí serem chamados também de ‘celetistas’”.
Justen Filho28 faz uma ressalva quanto ao conceito de empregados públicos,
segundo ele, apenas as pessoas físicas que mantêm vínculo com as pessoas
integrantes da Administração direta e autárquica poderiam ser considerados como
tais. Deste modo, os
empregados
da Administração
indireta dotada
de
personalidade jurídica de direito privado (basicamente, empresas públicas,
sociedades de economia mista) não poderiam ser considerados como empregados
públicos, ou seja, seriam empregados privados.
A respeito dos empregados das empresas públicas e das sociedades de
economia mista seria possível fazer uma distinção entre o regime jurídico dos
empregados das empresas estatais prestadoras de serviços públicos daquele dos
empregados das exploradoras da atividade econômica.29
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 173, §
1º, II, prevê que as empresas estatais exploradoras de atividade econômica devem
sujeitar-se “ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quantos aos
direitos e obrigações [...] trabalhistas”.30
25
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do trabalho. 26. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 150.
26
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr,
2010, p. 219.
27
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
413.
28
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 826.
29
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 826.
30
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 826.
527
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
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Portanto, o regime jurídico desses empregados é o mesmo utilizado pelas
empresas privadas; no entanto, vale ressaltar que esta regra não está positivada no
texto constitucional em relação às empresas estatais prestadoras de serviço público,
porém, a situação prática tem conduzido à ausência de qualquer distinção no
tratamento jurídico dos empregados das empresas estatais prestadoras de serviço
público.31
Empós análise sobre as definições de servidor público é relevante e
oportuno identificar as condições de ingresso no serviço público.
2 CONDIÇÕES DE INGRESSO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 198832 dispõe em seu
art. 37, inciso II que:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e
exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
A expressão concurso público explícita no texto constitucional exige
procedimento aberto por meio de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade do cargo, a todos interessados em ingressar na
Administração Pública, em cargo ou emprego público. Por conseguinte, concursos
internos estão vedados, e não tem mais fundamento qualquer forma de provimento,
sem concurso público, previstas na legislação ordinária anterior à Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, como a transposição (ou ascensão) e a
31
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 826.
32
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov. br /ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 24 mai.
2013.
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RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
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readmissão. Contudo, o texto constitucional faz uma ressalva ao cargo em
comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração.33
Gasparini34 conceitua concurso público do seguinte modo:
É o procedimento prático-jurídico posto à disposição da
Administração
Pública
direta,
autárquica,
fundacional
e
governamental de qualquer nível de governo, para a seleção do
futuro melhor servidor, necessário à execução de serviços sob sua
responsabilidade.
O concurso público é um método de seleção que visa obter, de forma
isonômica, a pessoa mais qualificada para investir em cargo ou emprego público.
Mello35 ensina:
Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e
igualitário aos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas
finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a
objetividade ou o controle destes certames. É o que, injuridicamente,
tem ocorrido com a introdução de exames psicotécnicos destinados a
excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em um
pretenso “perfil psicológico”, decidido pelos promotores do certame
como sendo o “adequado” para os futuros ocupantes do cargo ou do
emprego.
A Administração necessita de servidores estatutários e empregados públicos
capacitados, para isso, deve agir com isonomia e seguir os princípios
constitucionais, não há motivo para introduzir exame psicotécnico e selecionar por
um
“perfil
psicológico”.
Tratando-se
de
concurso
público,
quanto
menos
discricionariedade melhor.
Alexandrino e Paulo36, acentuam que a Administração direta e indireta para
provimento de quaisquer cargos ou empregos, inclusive nas empresas públicas e
sociedades de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
administração indireta deve obrigatoriamente realizar concurso público.
33
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 595.
34
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 231.
35
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 287.
36
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e
atual. São Paulo: Método, 2010, p. 261.
529
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
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Em sentido contrário, Mello37 aduz que:
[...] as pessoas estatais constituídas para exploração de atividade
econômica disporão de liberdade para contratar diretamente seus
empregados nas hipóteses em que (a) a adoção de concurso público
tolheria a possibilidade de atraírem e captarem profissionais
especializados que o mercado absorve com grande presteza e
interesse ou (b) nos casos em que o recurso a tal procedimento
bloquearia o desenvolvimento de suas normais atividades no setor.
Destarte, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
exploradoras da atividade econômica teriam maior liberdade para contratar seus
empregados, facilitando, assim, a contratação de empregados capacitados. Isso
seria possível, porquanto as empresas públicas e as sociedades mistas estão
sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas, conforme dispõe o art.
173, § 1º, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 198838.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a
exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será
permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998)
[...]
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998)
No entanto, os doutrinadores pesquisados ensinam que mesmo as pessoas
estatais constituídas para exploração de atividade econômica devem realizar
concurso público para dar provimento aos empregos decorrentes de sua atividade.
Outro aspecto interessante é que o texto constitucional não determinou a
necessidade de concurso público para investidura em função pública. A
Administração pode contratar servidor temporário, que será investido em função por
37
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 288.
38
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov. br /ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 24 mai.
2013.
530
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
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tempo determinado e excepcional interesse público, conforme dispõe o art. 37, IX,
da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, regulamentado pela Lei
nº 8.745/93, em âmbito federal.39
A realização de concurso público seria inviável nas situações previstas na
Lei nº 8.745/93, por isso o legislador não incluiu a função no inciso II, do art. 37, da
Carta Política de 1988.40
Diante dos institutos jurídicos observados ao se analisar, brevemente, a
necessidade de concurso público para a investidura em cargo e emprego público e
da sua desnecessidade de realização em caso de função pública, é relevante se
demonstrar a distinção entre eles.
3 DISTINÇÃO ENTRE CARGO, FUNÇÃO E EMPREGO PÚBLICO
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ao longo do texto,
emprega os vocábulos cargo, emprego e função com intuito de designar realidades
diversas. Cumpre a este estudo apresentar os seus conceitos e diferenciá-los.41
Meirelles42 ensina que:
Cargo público é o lugar instituído na organização do serviço público,
com denominação própria, atribuições e responsabilidades
específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido
por um titular, na forma estabelecida em lei.
Assim, o cargo público é o lugar predefinido com atribuições e
responsabilidades específicas e com remuneração correspondente que será
ocupado pelo servidor público estatutário, na forma da lei.
O art. 3º, da Lei nº 8.112/199043, conceitua cargo público em âmbito da
União, das autarquias e das fundações públicas federais:
39
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 596.
40
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 591.
41
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 589.
42
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
417.
43
BRASIL. Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990, determinada pelo art. 13 da Lei nº 9.527, de
10 de dezembro de 1997. Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores civis da União, das
autarquias
e
das
fundações
públicas
federais.
Disponível
em:
<
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm >. Acesso em 24 mai. 2013.
531
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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Art. 3o Cargo público é o conjunto de atribuições e
responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem
ser cometidas a um servidor.
Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os
brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e
vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter
efetivo ou em comissão.
Portanto, em âmbito da União, das autarquias e das fundações públicas
federais, cargo público destina-se aos servidores estatutários, abrangendo os de
caráter efetivo ou em comissão, caracterizando-se como um conjunto de
responsabilidades e de atribuições.44
Quanto à função pública, Meirelles45 ensina que:
Todo cargo tem função, mas pode haver função sem cargo. As
funções do cargo são definitivas; as funções autônomas são, por
índole, provisórias, dada a transitoriedade do serviço que visam a
atender, como ocorre nos casos de contratação por prazo
determinado (CF, art. 37, IX). Daí por que as funções permanentes
da Administração só podem ser desempenhadas pelos titulares de
cargos efetivos, e as transitórias, por servidores, designados,
admitidos ou contratados precariamente. Os servidores podem
estabilizar-se nos cargos, mas não nas funções. Como visto, a EC 19
restringe o exercício das funções de confiança apenas para o titular
de cargo efetivo, vale dizer, o concursado. Dessa forma, o fator
confiança fica restrito ao âmbito interno da Administração.
O vocábulo função tem dois significados, quando se refere à função a que o
servidor de cargo efetivo desempenha é chamada definitiva; já a função sem cargo é
chamada de autônoma, ocorre quando a Administração Pública de qualquer ente
federativo contrata servidor temporário por tempo determinado em razão de
excepcional interesse público, conforme dispõe o art. 37, IX, da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988, regulamentado pela Lei nº 8.745/93, em
âmbito federal.
Di Pietro46 apresenta conceito residual de função autônoma: “é o conjunto de
atribuições às quais não corresponde um cargo ou emprego.”
Quanto ao emprego público, Di Pietro47 aduz que:
44
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei nº 8.112/90 interpretada e comentada. 5. ed. rev. e
atual. Niterói: Impetus, 2010, p. 08.
45
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
418.
46
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 590.
532
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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Quando se passou a aceitar a possibilidade de contratação de
servidores sob o regime da legislação trabalhista, a expressão
emprego público passou a ser utilizada, paralelamente a cargo
público, também para designar uma unidade de atribuições,
distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor
ao Estado; o ocupante de emprego público tem um vínculo
contratual, sob a regência da CLT, enquanto o ocupante do cargo
público tem um vínculo estatutário, regido pelo Estatuto dos
Funcionários Públicos que, na União, está contido na lei que instituiu
o regime jurídico único (Lei nº 8.112/90).
Portanto, a expressão emprego público assemelha-se a cargo público
quando tem o mesmo significado de unidade de atribuições cometidas a um servidor
público, no entanto, diferencia-se pelo tipo de vínculo formado entre o servidor
público e a Administração Pública. O emprego público é regido pela Consolidação
das Leis do Trabalho, enquanto o cargo público, em âmbito federal, é regido pelo
Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União.
Justen Filho48 assevera, ainda, que quando as relações empregatícias
envolvem a Administração indireta de direito privado, o correto seria utilizar a
expressão emprego privado em empresa estatal.
4 O REGIME DE EMPREGO PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL DIRETA,
AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL
Antes de adentrar ao estudo específico sobre o regime de emprego público
na Administração federal direta, autárquica e fundacional é relevante tecer alguns
comentários sobre aspectos gerais de tal relação empregatícia.
Na lição de Justen Filho49:
Os empregados públicos são uma categoria sujeita ao regime
jurídico híbrido. Em tese, estariam subordinados ao regime de
legislação trabalhista, o que os retiraria da submissão ao direito
administrativo.
É evidente, no entanto, que o vínculo jurídico pelo qual um indivíduo
é investido na condição de órgão estatal não pode submeter-se, de
modo integral e completo, às mesmas regras pertinentes ao
47
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 589.
48
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 954.
49
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 954.
533
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desempenho da atividade privada. Logo, as normas trabalhistas são,
em inúmeras passagens, afastadas em virtude do regime jurídico
inerente à atividade administrativa estatal. Deve-se destacar, no
entanto, que o vínculo jurídico mantido entre o Estado e o particular
apresenta natureza de direito privado.
Assim, diante do serviço público prestado, um empregado público está
submetido a um regime jurídico híbrido, porquanto em certas ocasiões a legislação
trabalhista é afastada para dar lugar ao regime jurídico inerente à atividade
administrativa estatal. As normas de Direito do Trabalho serão aplicadas sempre que
não sejam incompatíveis com a natureza pública das atividades e atribuições
assumidas pelo empregado público.
Todavia, vale ressaltar que apesar de o empregado público apresentar a
mesma natureza funcional da atuação dos demais agentes estatais, aos
empregados públicos competem atribuições não essenciais nem para a satisfação
dos direitos fundamentais, nem para o exercício de poderes de maior consistência
jurídica. Portanto, as funções exercidas pelos empregados não são dotadas de
tamanha relevância a ponto de estarem submetidas ao regime de direito público,
aplicando-se o regime de direito do trabalho.50
Mello51 admite três razões que justificariam a contratação de empregado
público. São elas:
a) haverem sido admitidos sob vínculo de emprego para funções
materiais subalternas (quais as de artífice, servente, motorista,
jardineiro, mecanógrafo etc);
b) remanescentes do regime anterior, no qual se admitia (ainda que
muitas vezes inconstitucionalmente) amplamente o regime de
emprego;
c) contratados, nos termos do art. 37, IX, da Constituição, sob vínculo
trabalhista, para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, sob regime jurídico específico previsto na Lei nº
8.745, de 09/12/1993.
A promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998 alterou o caput do art.
39 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, sendo a principal
consequência da modificação a extinção da obrigatoriedade de adoção de regime
50
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 954.
51
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 254.
534
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
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único de contratação, inicialmente previsto na redação originária do referido
dispositivo constitucional, para os servidores públicos da Administração direta, das
autarquias e das fundações públicas dos diferentes entes da federação.52
Com alteração, a União editou a Lei nº 9.962/2000, para disciplinar a
contratação de pessoal na Administração direta, autarquias e fundações públicas
federais pelo regime de emprego público mediante concurso público de provas ou de
provas e títulos, conforme a natureza e a complexidade do emprego.53
O Supremo Tribunal Federal julgou a ADI nº 2.135/DF, em 02/08/2007, e
suspendeu a redação do art. 39 dada pela Emenda Constitucional 19/1998 e
restaurou a redação original do dispositivo. No entanto, mesmo a decisão tendo
ocorrido liminarmente, o texto da Lei nº 9.962/2000 continua válido e tem aplicação
ao pessoal eventualmente contratado, antes de 02/08/2007, sob regime de emprego
público, pela Administração direta, autárquica e fundacional federal. Assim,
consideram-se ex nunc os efeitos dessa decisão da Corte Suprema.54
A Lei nº 9.962/2000 dispôs que os empregados públicos da Administração
direta, autárquica e fundacional federal são regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho, não contemplando os servidores que tem cargo público em comissão, que,
de qualquer forma, sempre foram estatutários, e os servidores públicos regidos pela
Lei nº 8.112/1990, que já integrassem a administração direta, as autarquias e as
fundações públicas federais na data da publicação das leis que viessem criar e
disciplinar contratações sob regime de emprego público (celetista) nesses órgãos e
entidades.55
Alexandrino e Paulo56 ensinam que a Lei nº 9.962/2000 autorizava a
transformação dos cargos públicos existentes e vagos na Administração direta,
autárquica e nas fundações públicas federais em empregos públicos, contudo com a
52
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e
atual. São Paulo: Método, 2010, p. 314.
53
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e
atual. São Paulo: Método, 2010, p. 314.
54
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e
atual. São Paulo: Método, 2010, p. 314.
55
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e
atual. São Paulo: Método, 2010, p. 314.
56
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e
atual. São Paulo: Método, 2010, p. 314.
535
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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decisão da Suprema Corte na ADI nº 2.135/DF, em 02/08/2007, não mais podem ser
editadas leis federais transformando cargos em empregos públicos na Administração
direta, autarquias e fundações públicas federais.
Ademais, a Administração Pública Federal, enquanto permanecer esta
situação, não pode contratar novos servidores públicos na categoria de empregados
público, porquanto parte-se do pressuposto que o art. 39 da Constituição da
República Federativa do Brasil de 1988 teve a sua redação original revigorada e
esta impunha a adoção do regime estatutário como o único admissível.57
Aspecto interessante da Lei nº 9.962/2000 é quanto às hipóteses de
dispensa dos empregados públicos, porquanto são mais restritas do que as
possibilidades de dispensa dos trabalhadores celetistas em geral. Estas restrições
estão previstas no terceiro dispositivo do diploma legal; Di Pietro58 as denomina de
estabilidade relativa e ensina que não é a mesma estabilidade garantida
constitucionalmente ao servidor estatutário.
5 A ESTABILIDADE DO EMPREGADO PÚBLICO FRENTE À SÚMULA Nº 390 DO
TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Inicialmente, é importante destacar que o instituto jurídico da estabilidade do
servido público está disposto no art. 41, da Constituição da República Federativa do
Brasil de 1988.59 Em sequência, serão apresentados os conceitos e os
ensinamentos de alguns doutrinadores sobre o tema, bem como a Súmula nº 390 do
Tribunal Superior do Trabalho.
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os
servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de
concurso público. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,
de 1998)
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo: (Redação dada
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - em virtude de sentença judicial transitada em julgado; (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
57
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 826.
58
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 651.
59
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <
http://www.planalto.gov. br /ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em 24 mai.
2013.
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RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
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II - mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada
ampla defesa; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Deste modo, na lição de Meirelles60:
Estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço
público outorgada ao servidor que, nomeado para o cargo de
provimento efetivo, em virtude de concurso público, tenha transposto
o estágio probatório de três anos, após ser submetido a avaliação
especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade
(CF, art. 41).
Meirelles61, ainda, complementa o conceito quando assevera que: “Esta
condição – cargo efetivo – afasta a aquisição da estabilidade por parte do servidor
empregado público regido pela CLT.”
Gasparini62 acentua que: “[...] são estáveis, após três anos de efetivo
exercício, os servidores nomeados para cargos de provimento efetivo em razão de
concurso público [...]”, portanto, não inclui a estabilidade prevista na Carta Política
ao empregado público.
Segundo Justen Filho63, o concurso público não dá ao empregado público
alguma garantia similar àquela prevista ao servidor público efetivo e estável. O
concurso é necessário para assegurar a isonomia e a moralidade no preenchimento
dos empregos públicos; todavia, o regime de trabalho continua a ser disciplinado
pelo direito do trabalho. Desta forma, é admitida a dispensa do empregado segundo
as regras trabalhistas próprias.
Para Alexandrino e Paulo64, a estabilidade do art. 41, do texto constitucional,
não está prevista para os empregados públicos, estejam na Administração direta ou
60
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
443.
61
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.
444.
62
GASPARINI, Diogenes. Direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 266.
63
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 957.
64
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 18. ed. rev. e
atual. São Paulo: Método, 2010, p. 323.
537
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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em qualquer entidade da Administração indireta; os doutrinadores consideram essa
posição majoritária entre os administrativistas.
Assim como os doutrinadores suprarreferidos, Di Pietro65 também não
admite a possibilidade do instituto da estabilidade aos empregados públicos ou
servidores públicos celetistas, para ela, a Emenda Constitucional nº 19/1998 “tornou
expresso, no caput do art. 41, que a estabilidade só beneficia os servidores
nomeados para cargo de provimento efetivo [...].”
Di Pietro66 se manifesta contrária ao texto da Súmula nº 390 do Tribunal
Superior do Trabalho e aduz que:
[...] a partir da Emenda nº 19, que só assegura estabilidade ao
servidor nomeado para cargo de provimento efetivo, não mais se
justifica a outorga de estabilidade ao servidor celetista, que é
contratado (e não nomeado) para emprego (e não cargo).
Portanto, diante
dos
ensinamentos
e conceitos
transmitidos
pelos
doutrinadores consultados nesta pesquisa, é de grande valia para este estudo
apresentar o texto da Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho67, a qual traz
a posição adotada por aquele Tribunal sobre a possibilidade da estabilidade prevista
no art. 41, da Carta Política, ser concedida aos empregados públicos.
Súmula nº 390 do TST. ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988.
CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU
FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA
PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL
(conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005,
DJ 20, 22 e 25.04.2005
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou
fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da
CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22
da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia
mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público,
65
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 650.
66
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 650 e
651.
67
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula nº 390. Estabilidade. Art. 41 da CF/1988.
Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa
pública
e
sociedade
de
economia
mista.
Inaplicável.
Disponível
em:
<
http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice /Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-390>.
Acesso em 24 mai 2013.
538
RODRIGUES JUNIOR, José Antônio; FARINA, Rosemeri. A estabilidade do empregado púvlico frente a súmula
nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
Científica. Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas da UNIVALI. v. 4, n.3, p. 521-541, 3º Trimestre de 2013.
Disponível em: www.univali.br/ricc - ISSN 2236-5044
não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ
nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
Inobstante a posição doutrinária pesquisada neste estudo, percebe-se que
os Ministros do Tribunal Superior do Trabalho optaram por admitir o benefício da
estabilidade prevista no art. 41, da Constituição da República Federativa do Brasil de
1988, ao empregado público ou servidor público celetista da Administração direta,
autárquica ou fundacional de qualquer unidade da federação.
Contudo, não garantiu ao empregado de empresa pública ou de sociedade
de economia mista o mesmo direito, mesmo que aprovado em concurso público,
porquanto, nos dizeres de Justen Filho68, as suas relações empregatícias estão
estabelecidas no âmbito da Administração indireta de direito privado; destarte, o
correto seria utilizar a expressão emprego privado em empresa estatal ao se fazer
referência as estes empregos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Enfim, como se procurou demonstrar no decorrer da pesquisa, nenhum dos
doutrinadores pesquisados admite que seja concedida a estabilidade prevista no
texto constitucional ao empregado público da Administração direta, autárquica ou
fundacional.
Para eles, a estabilidade prevista na Carta Política destina-se apenas aos
titulares de cargo público de provimento efetivo, sendo impossível a sua concessão
ao empregado público, porquanto está submetido a regime jurídico de direito
privado.
Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho, editou a Súmula nº 390, afirmando
que os empregados públicos da Administração direta, autárquica ou fundacional têm
direito ao benefício da estabilidade prevista no art. 41, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988, porém excluiu os empregados das empresas públicas
e das sociedades de economia mista, pois pertencem à Administração indireta de
direito privado.
68
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito administrativo. 7. ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
Fórum, 2011, p. 954.
539
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nº 390 do Tribunal Superior do Tabalho: críticas da doutrina administrativista.. Revista Eletrônica de Iniciação
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Portanto, têm-se duas posições: a doutrinária, que não admite a
estabilidade; e a da Corte Superior, que se posicionou a favor da estabilidade do
servidor celetista.
REFERÊNCIAS DAS FONTES CITADAS
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado.
18. ed. rev. e atual. São Paulo: Método, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
< http://www.planalto.gov. br /ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>.
Acesso em 24 mai. 2013.
BRASIL. Lei nº 8.112 de 11 de dezembro de 1990, determinada pelo art. 13 da
Lei nº 9.527, de 10 de dezembro de 1997. Dispõe sobre o regime jurídico dos
servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8112compilado.htm >.
Acesso em 24 mai. 2013.
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