INTENSIVO REGULAR ROTATIVO
Disciplina: Direito Civil
Aula: 5
Prof.: Pablo Stolze
Data: 04 e 06.09.2007
ÍNDICE
1 – Material do Professor: Material completo do professor inclusive com jurisprudência
Fato Jurídico – Teoria do negócio jurídico. - p.01.
Artigo - Natureza jurídica da sentença na ação pauliana – p. 31
2 – Enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil: p. 50
MATERIAL DE APOIO
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL
PROFESSOR: PABLO STOLZE GAGLIANO
PARTE GERAL
TEMAS: FATO JURÍDICO – TEORIA DO NEGÓCIO JURÍDICO
1. Negócio Jurídico
1.1.
Planos de Análise do Negócio Jurídico:
a) existência;
b) validade;
c) eficácia.
O negócio jurídico pode ser definido como sendo a declaração de vontade por meio da
qual as partes auto-disciplinam os efeitos que pretendem atingir, de acordo com a sua
autonomia privada, e respeitados limites de ordem pública.
Os princípios da função social e da boa-fé atuam como parâmetros de limitação à
autonomia privada.
Veremos, em sala de aula, o desenvolvimento histórico do instituto e a sua reconstrução à
luz do direito civil constitucional.
1.2.
Defeitos do Negócio Jurídico1
I - Vícios de Consentimento:
1
Os conceitos de cada um dos defeitos serão desenvolvidos em sala de aula, com a demonstração de exemplos e
indicação de jurisprudência.
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a) erro;
b) dolo;
c) coação;
d) lesão;
e) estado de perigo.
II – Vícios Sociais:
a) simulação;
b) fraude contra credores
Abaixo, fizemos uma seleção especial de jurisprudência, que atualizamos a cada semestre, para
aprofundar o seu estudo:
ERRO
Aplicação da Teoria do Erro no Direito de Família
TIPO
DE
NÚMERO:
PROCESSO:
Apelação Cível
70009605742
RELATOR:
Rui Portanova
EMENTA: APELAÇÃO. ANULAÇÃO DE CASAMENTO. ERRO SOBRE A PESSOA. Caso em que
o brevíssimo tempo de namoro (20 dias) aliado às qualidades da parte autora, que tem grau
social e cultural razoável, impede a configuração de erro sobre pessoa. NEGARAM PROVIMENTO.
(Apelação Cível Nº 70009605742, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui
Portanova, Julgado em 02/12/2004)
TRIBUNAL:
DATA
Tribunal de Justiça do RS
ÓRGÃO
JULGADOR:
Oitava Câmara Cível
DE
JULGAMENTO:
Nº DE FOLHAS:
02/12/2004
COMARCA
DE
ORIGEM:
Comarca de Capão da Canoa
SEÇÃO:
CIVEL
Erro e Abertura de Conta Corrente
SÚMULA 322, STJ - Para a repetição de indébito, nos contratos de abertura de crédito em
conta-corrente, não se exige a prova do erro.
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(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23.11.2005, DJ 05.12.2005 p. 410)
Erro em Registro Civil de Nascimento
Direito civil. Família. Recurso especial. Ação negatória de paternidade. Exame de DNA.
- Tem-se como perfeitamente demonstrado o vício de consentimento a que foi levado a
incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criança, acreditando se
tratar de filho biológico.
- A realização do exame pelo método DNA a comprovar cientificamente a inexistência do
vínculo genético, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ação negatória de
paternidade, a anulação do registro ocorrido com vício de consentimento.
- A regra expressa no art. 1.601 do CC/02, estabelece a imprescritibilidade da ação do
marido de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, para afastar a presunção
da paternidade.
- Não pode prevalecer a verdade fictícia quando maculada pela verdade real e
incontestável, calcada em prova de robusta certeza, como o é o exame genético pelo método
DNA.
- E mesmo considerando a prevalência dos interesses da criança que deve nortear a
condução do processo em que se discute de um lado o direito do pai de negar a paternidade em
razão do estabelecimento da verdade biológica e, de outro, o direito da criança de ter preservado
seu estado de filiação, verifica-se que não há prejuízo para esta, porquanto à menor socorre o
direito de perseguir a verdade real em ação investigatória de paternidade, para valer-se, aí sim,
do direito indisponível de reconhecimento do estado de filiação e das conseqüências, inclusive
materiais, daí advindas.
Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 878.954/RS, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
07.05.2007, DJ 28.05.2007 p. 339)
DOLO
Dolus Bonus
RHC - PENAL - INFRAÇÃO PENAL - ILICITUDE - PERIGO - COMERCIO CONCORRENCIA - A INFRAÇÃO PENAL, ALEM DA CONDUTA, RECLAMA RESULTADO
(DANO, OU PERIGO DE DANO AO OBJETO JURIDICO). ALEM DISSO, ILICITUDE
DO COMPORTAMENTO DO AGENTE. QUANDO O LEGISLADOR DEFINE O ILICITO
PENAL, SIGNIFICA POSTURA AXIOLOGICA NEGATIVA REFERENTE A CONDUTA
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DESCRITA. A CONCORRENCIA E PROPRIA DO REGIME DE ECONOMIA DE MERCADO.
A DISPUTA ENTRE EMPRESAS É CONSEQUENCIA NATURAL. O EXAGERO É TONICA DOS
ANUNCIOS COMERCIAIS E INDUSTRIAIS.
NENHUMA CENSURA, INEXISTINDO DESVIRTUAMENTO DA QUALIDADE DA COISA OU
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. OS ROMANOS, HÁ SECULOS, DIVISARAM O DOLUS BONUS. A
FANTASIA NÃO SE CONFUNDE COM A FRAUDE.
O PERIGO (PROPRIO DO RESULTADO) DEVE SER
CONCRETO, OU SEJA, ENSEJAR PROBABILIDADE (NÃO MERA POSSIBILIDADE) DE
DANO.
(RHC 3831/RJ, Rel. Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, SEXTA TURMA, julgado em
13.09.1994, DJ 28.11.1994 p. 32641)
Propaganda Enganosa
DIREITO DO CONSUMIDOR. FILMADORA ADQUIRIDA NO EXTERIOR. DEFEITO DA
MERCADORIA. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA NACIONAL DA MESMA MARCA
("PANASONIC"). ECONOMIA GLOBALIZADA. PROPAGANDA. PROTEÇÃO AO
CONSUMIDOR. PECULIARIDADES DA ESPÉCIE. SITUAÇÕES A PONDERAR NOS
CASOS
CONCRETOS.
NULIDADE
DO
ACÓRDÃO
ESTADUAL
REJEITADA,
SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO NO MÉRITO,
POR MAIORIA.
I - Se a economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e
estimula e favorece a livre concorrência, imprescindível que as leis
de proteção ao consumidor ganhem maior expressão em sua exegese, na
busca do equilíbrio que deve reger as relações jurídicas,
dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à
competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo
quando em escala internacional, em que presentes empresas poderosas,
multinacionais, com filiais em vários países, sem falar nas vendas
hoje efetuadas pelo processo tecnológico da informática e no forte
mercado consumidor que representa o nosso País.
II - O mercado consumidor, não há como negar, vê-se hoje
"bombardeado" diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a
induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de
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PORQUE
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procedência estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores,
dentre os quais, e com relevo, a respeitabilidade da marca.
III - Se empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente
conhecidas, incumbe-lhes responder também pelas deficiências dos
produtos que anunciam e comercializam, não sendo razoável
destinar-se ao consumidor as conseqüências negativas dos negócios
envolvendo objetos defeituosos.
IV - Impõe-se, no entanto, nos casos concretos, ponderar as
situações existentes.
V - Rejeita-se a nulidade argüida quando sem lastro na lei ou nos
autos.
(RESP 63981/SP, Rel. Ministro
ALDIR PASSARINHO JUNIOR, Rel. p/ Acórdão Ministro
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11.04.2000, DJ 20.11.2000 p.
296)
Dolo e Transporte Gratuito
SÚMULA 145, STJ - NO TRANSPORTE DESINTERESSADO, DE SIMPLES CORTESIA, O
TRANSPORTADOR
SO
SERA
CIVILMENTE
RESPONSAVEL
POR
DANOS
CAUSADOS
AO
TRANSPORTADO QUANDO INCORRER EM DOLO OU CULPA GRAVE.
(SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08.11.1995, DJ 17.11.1995 p. 39295)
Dolo e Termo de Distrato
TIPO
DE
PROCESSO:
Apelação Cível
NÚMERO:
70019728856
Inteiro Teor
RELATOR: Ergio Roque Menine
EMENTA:
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO DE REPRESENTAÇÃO COMERCIAL.
DISTRATO. Partes celebraram termo de distrato, pondo fim na relação jurídica de representação
comercial. Termo de distrato foi firmado entre pessoas jurídicas, sem que viesse aos autos
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nenhuma prova acerca da existência de dolo, fraude, coação ou de qualquer outro vício que
pudesse levar à anulação do pacto celebrado. Ônus que incumbia à autora, a teor do disposto no
art. 333, I, do CPC. Contratos de representação comercial possuem regramento próprio ¿ Lei
4.886/65. Indenizações postuladas na inicial são devidas em razão do encerramento imotivado
do contrato, fora das hipóteses de justa causa previstas no art. 35 da referida lei. Precedentes
jurisprudenciais. AGRAVO RETIDO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA À PESSOA JURÍDICA.
Esta Câmara tem posição assentada no sentido de que a simples condição de pessoa jurídica da
postulante não impede, por si só, a concessão da AJG, sem prejuízo, certamente, de maior
cautela no exame do pedido. Para viabilizar o atendimento de sua pretensão, assim, incumbe-lhe
demonstrar, por elementos contábeis, a escassez de recursos a ponto de inviabilizá-lo de
demandar em juízo, por impossibilidade de atender aos custos judiciais. Tal não ocorre no caso
concreto, em que não há prova inequívoca de que a postulante faça jus à benesse perseguida.
Sentença
reformada.
Julgada
improcedente
a
demanda.
Redimensionados
os
ônus
da
sucumbência. DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO E NEGARAM PROVIMENTO AO AGRAVO
RETIDO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70019728856, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Ergio Roque Menine, Julgado em 22/08/2007)
TRIBUNAL:
DATA
Tribunal de Justiça do RS
ÓRGÃO
Nº DE FOLHAS:
JULGAMENTO:
22/08/2007
JULGADOR:
Décima Sexta Câmara Cível
DE
COMARCA
DE
Comarca de Panambi
PUBLICAÇÃO:
ORIGEM:
SEÇÃO:
CIVEL
TIPO
Acórdão
Diário da Justiça do dia 28/08/2007
COAÇÃO
Coação e Exercício Regular de Direito
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DE
DECISÃO:
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2004.002.19293 - AGRAVO DE INSTRUMENTO - TJRJ
DES. WALTER D AGOSTINO - Julgamento: 03/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCESSÃO DA ANTECIPAÇÃO DE
TUTELA. PEDIDO DE REVOGAÇÃO. Recurso contra decisão que reconsiderou a decisão
concedendo a tutela antecipada, para que a empresa Ré restabeleça o serviço de energia elétrica
e, ainda, se abstenha de novas interrupções em razão da mesma dívida, até o deslinde do feito.
A coação para viciar a declaração de vontade há de ser tal que incute ao paciente fundado temor
à sua pessoa, família ou bens (art. 151 do Código Civil) e não se considera coação a ameaça do
exercício regular e normal de um direito (art. 153 do mesmo diploma legal). Para a concessão da
tutela antecipatória o julgador deve estar seguro da verossimilhança da alegação no momento do
iter processual. Se no momento em que se firma um acordo se reconhece a inadimplência e
estabelece-se cláusula de pena pelo não pagamento, coação não há, pois apenas se trata de
ensejar o exercício legal de um direito. Recurso provido.
2004.001.34437 - APELACAO CIVEL - TJRJ
DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgamento: 26/04/2005 - TERCEIRA CAMARA
CIVEL
CIVIL E CONSUMIDOR. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. CONFISSÃO DE
DÍVIDA.
VÍCIO
DE
VONTADE.
NATUREZA
JURÍDICA.
JUROS.
CAPITALIZAÇÃO.
DESNEGATIVAÇÃO. Tese inadmissível de ocorrência de coação na renegociação da dívida.
Ameaça de negativação que se insere no exercício regular do direito. Administradora de cartão
de crédito reconhecida, pela jurisprudência, como 'integrante do sistema financeiro nacional', por
isso inerte à limitação dos juros remuneratórios prescritos pela lei de usura. STJ, Sum. 283.
Proibida de formar estoque de capital e que se obriga a tomar mútuo no mercado financeiro para
o financiamento dos débitos dos filiados. Repasse válido para a outra ponta dos encargos do
mútuo, sob pena de desequilíbrio em seu desfavor, em inegável possibilidade de enriquecimento
sem causa jurídica do devedor, situação que o mundo jurídico repudia, nisso se compreendendo
a transferência da capitalização autorizada, a essas entidades, com periodicidade inferior a um
ano, consoante art. 5º, caput, parágrafo único, da MP 2.170-36/2001, cuja validade é contestada
na ADInMC 2.316-DF, com tramitação suspensa em razão de pedido de vista, após o voto do
relator
que
concedeu
a
liminar.
Sentença
que
caminhou
improvimento ao recurso que pretendia revertê-la. Unânime.
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nesse
sentido,
incensurável,
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Coação e Temor Reverencial
TIPO
DE
PROCESSO:
Apelação Cível
NÚMERO:
70000678987
Inteiro Teor
RELATOR: Marilene Bonzanini Bernardi
EMENTA: ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO. COMPRA E VENDA DE VEÍCULO AUTOMOTOR,
COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E FINANCIAMENTO. NEGÓCIO ENTABULADO ENTRE PATRÃO E
EMPREGADO COM LIBERAÇÃO DE FINANCIAMENTO POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA, MEDIANTE
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA E AVAL DO PRIMEIRO. Não demonstrando a prova dos autos conluio
entre a instituição financeira e o vendedor, suposto beneficiário, e nem a coação deste sobre o
adquirente/financiado, seu empregado, a tanto não se qualificando o simples temor reverencial
da relação de emprego, improcede o pleito de nulidade. Negaram provimento. (Apelação Cível Nº
70000678987, Segunda Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene
Bonzanini Bernardi, Julgado em 29/05/2001)
TRIBUNAL:
DATA
Tribunal de Justiça do RS
ÓRGÃO
Nº
JULGAMENTO:
29/05/2001
JULGADOR:
Segunda Câmara Especial Cível
DE
DE
FOLHAS:
5
COMARCA
DE
ORIGEM:
SANTO ANGELO
PUBLICAÇÃO:
SEÇÃO:
CIVEL
TIPO DE DECISÃO:
Diário da Justiça do dia
Acórdão
Coação e Prazo de Invalidação
Escritura de compra e venda. Coação. Empréstimo em dinheiro garantido por imóveis.
Pacto comissório. Precedentes da Corte.
1. Não identificado no acórdão o momento em que cessou a coação, reputada contínua
diante da realidade dos autos, não há como identificar prescrição.2
2. Antigo precedente da Corte assentou que existente pacto comissório, “disfarçado por
simulação, não se pode deixar de proclamar a nulidade, não pelo vício da simulação, mas em
2
Veremos no curso que este prazo é decadencial, e não prescricional.
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virtude de aquela avença não ser tolerada pelo direito” (REsp nº 21.681/SP, Terceira Turma,
Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 3/8/92).
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 784.273/GO, Rel. Ministro
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 12.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 586)
ESTADO DE PERIGO
Cheque-Caução e Hospitais
CHEQUE. Emissão em caução, para assegurar internação hospitalar de parente em grave
estado de saúde. Ação anulatória, cumulada com pedido de indenização por danos morais.
Improcedência decretada em primeiro grau. Decisão reformada em parte. Não é válida obrigação
assumida em estado de perigo. Aplicação dos princípios que regem situação de coação.
Inexigibilidade reconhecida. 2 – Dano moral resultante da apresentação e devolução do cheque.
Não configuração. Ausência de reflexos extrapatrimoniais, pois o título não foi protestado, nem
foi intentada ação de cobrança. 3 – Recurso da autora provido em parte” (Primeiro Tribunal de
Alçada Civil do Estado de São Paulo. Apelação n.º 833.355-7, da Comarca de São Paulo, relator
Campos Mello, 12ª Câmara, julgamento em 19/03/2004)
CHEQUE. CAUÇÃO. CAUSA DEBENDI. POSSIBILIDADE - Cheque entregue para garantir
futuras despesas hospitalares deixa de ser ordem de pagamento à vista para se transformar em
título de crédito substancialmente igual a nota promissória.
- É possível assim, a investigação da causa debendi de tal cheque se o título não circulou.
- Não é razoável em cheque dado como caução para tratamento hospitalar ignorar sua
causa, pois acarretaria desequilíbrio entre as partes. O paciente em casos de necessidade,
quedar-se-ia à mercê do hospital e compelido a emitir cheque, no valor arbitrado pelo credor.
(REsp 796.739/MT, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA,
julgado em 27.03.2007, DJ 07.05.2007 p. 318)
Vale lembrar que a emissão de “cheque-caução” é prática proibida pela Agência Nacional
de Saúde:
RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN N.º 44, DE 24 DE JULHO DE 2003.
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Dispõe sobre a proibição da exigência de caução por parte dos Prestadores de serviços
contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de Assistência
à Saúde.
A Diretoria Colegiada da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no uso das
atribuições que lhe confere o inciso VII do art. 4º da Lei n.º 9.961, de 28 de janeiro de 2000,
considerando as contribuições da Consulta Pública nº 11, de 12 de junho de 2003, em reunião
realizada em 23 de julho de 2003, adotou a seguinte Resolução Normativa e eu, DiretorPresidente, determino a sua publicação.
Art. 1º Fica vedada, em qualquer situação, a exigência, por parte dos prestadores de
serviços contratados, credenciados, cooperados ou referenciados das Operadoras de Planos de
Assistência à Saúde e Seguradoras Especializadas em Saúde, de caução, depósito de qualquer
natureza, nota promissória ou quaisquer outros títulos de crédito, no ato ou anteriormente à
prestação do serviço.
Art. 2º Fica instituída Comissão Especial Permanente para fins de recepção, instrução e
encaminhamento das denúncias sobre a prática de que trata o artigo anterior.
§ 1º As denúncias instruídas pela Comissão Especial Permanente serão remetidas ao
Ministério Público Federal para apuração, sem prejuízo das demais providências previstas nesta
Resolução.
§ 2º Os processos encaminhados ao Ministério Público Federal serão disponibilizados para
orientação dos consumidores no site da ANS, www.ans.gov.br.
Art. 3º A ANS informará à operadora do usuário reclamante quanto às denúncias relativas
a prestador de sua rede, bem como a todas as demais operadoras que se utilizem do referido
prestador, para as providências necessárias.
Art. 4º Esta Resolução Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
JANUARIO
MONTONE
Diretor - Presidente
LESÃO
A Lesão na Legislação Anterior
Processo
RESP
434687
/
RJ
2002/0004734-6
Relator(a)
Ministro FERNANDO GONÇALVES (1107)
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;
RECURSO
ESPECIAL
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Órgão Julgador
T4 - QUARTA TURMA
Data do Julgamento
16/09/2004
Data da Publicação/Fonte
DJ 11.10.2004 p.00330
Ementa
CIVIL. COMPRA E VENDA. LESÃO. DESPROPORÇÃO ENTRE O PREÇO E O VALOR
DO BEM. ILICITUDE DO OBJETO.
1. A legislação esporádica e extravagante, diversamente do Código Civil de 1916, deu
abrigo ao instituto da lesão, de modo a permitir não só a recuperação do pagamento a maior,
mas também o rompimento do contrato por via de nulidade pela ilicitude do objeto. Decidindo o
Tribunal de origem dentro desta perspectiva, com a declaração de nulidade do negócio jurídico
por ilicitude de seu objeto, em face do contexto probatório extraído do laudo pericial, a adoção
de posicionamento diverso pelo Superior Tribunal de Justiça encontra obstáculo na súmula 7,
bastando, portanto, a afirmativa daquela
instância no sentido da desproporção entre o preço avençado e o vero valor do imóvel.
2. Recurso especial não conhecido.
A Lesão e o Compromisso de Compra e Venda
TJ/SP:
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - Negócio efetuado por preço exorbitante Configurada lesão aos compradores, integrantes de classe pobre ou fabril - Desproporcionalidade
ao intuito de lucro - Desequilíbrio entre as partes - Imposição, ainda, de cláusula abusiva de
reajustamento - Necessária a redução do valor do preço de extirpação da cláusula abusiva para
devolver o equilíbrio aos contratantes - Recurso parcialmente provido. Faltando prova da
adequação razoável do preço imposto, o contrato passa a ser lesivo e ofende a ordem social,
autorizando o Estado-juiz, competente segundo o artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, a
intervir na relação contratual para adequá-la a sua concepção social. (Apelação Cível n. 115.0144 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Privado - Relator: Ênio Zuliani - 30.01.01 - V.U.)
A Lesão no Código de Defesa do Consumidor
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TJ/MG:
Número do processo:
1.0000.00.306710-5/000(1)
Relator:
CARREIRA MACHADO
Data do acordão:
07/08/2003
Data da publicação:
19/09/2003
Ementa:
As normas traçadas pela Lei n. 8.078/90 são declaradamente de ordem pública e, assim,
não podem ser alteradas ou restringidas pela convenção das partes. São nulas de pleno direito,
entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que
estejam em desacordo com o sistema de proteção do consumidor. O esquema de forte e
ostensiva tutela do consumidor tem, sem dúvida, aplicação a todos os contratos firmados após a
vigência da Lei n.º 8.078/90, segundo o princípio consagrado de que as obrigações e contratos
sujeitam-se à lei do tempo de sua formação. O impacto principal do Código de Defesa do
Consumidor sobre a força obrigatória do contrato operou-se pela adoção expressa da
possibilidade
de
revisão
das
cláusulas
contratuais
que
"estabeleçam
prestações
desproporcionais"" (teoria da lesão), assim como das que, em razão de fatos supervenientes, se
tornarem ""excessivamente onerosas"" (teoria da imprevisão). As instituições bancárias são
regidas pela disciplina do Código de Defesa do Consumidor, sendo possível a revisão dos
contratos sob sua ótica.
SIMULAÇÃO
Observe-se que, à luz do novo Código Civil, a simulação é causa de nulidade
absoluta do negócio jurídico.
São, pois, suas características:
1. Causa de nulidade do negócio jurídico;
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2. Em caso de simulação relativa, resguardam-se os efeitos do ato dissimulado,
se válido for na sustância e na forma;
3. Não se resguardam os efeitos da simulação inocente, já que a lei não a
distingue;
4. Admite-se
a
alegação
da
simulação
em
juízo,
mesmo
pelos
próprios
simuladores, resguardados os direitos do terceiro de boa fé.
Simulação das Partes e Dever do Juiz
EMENTA: EXECUÇÃO. NULIDADE. COLUSÃO. Sentença que, com fundamento no art. 129
do CPC, decreta a nulidade da execução, por concluir ter havido simulação envolvendo credor,
devedor e arrematante, em prejuízo de outros credores. É dever do Juiz adotar providências
obstativas, quando detectar tal situação, seja por iniciativa própria, seja por denúncia de terceiro
interessado. Jurisprudência. Confirmação da sentença por seus próprios fundamentos. Apelos
improvidos. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70008701146, DÉCIMA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DO RS, RELATOR: LUIZ LÚCIO MERG, JULGADO EM 07/10/2004)
Simulação e Venda a Descendente
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. VENDA A DESCENDENTE. ART. 1.132 DO CC/1916.
ART. 496 DO ATUAL CC. VENDA DE AVÔ A NETO, ESTANDO A MÃE DESTE VIVA.
AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO DOS DEMAIS DESCENDENTES. ATO ANULÁVEL.
DESNECESSIDADE DE PROVA DE EXISTÊNCIA DE SIMULAÇÃO OU FRAUDE.
RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Inexistindo consentimento dos descendentes herdeiros do alienante, é anulável a
venda de ascendente a descendente, independentemente do grau de parentesco existente entre
vendedor e comprador.
2. In casu, os filhos do alienante estão vivos e não consentiram com a venda do imóvel,
por seus pais, a seu sobrinho e respectiva esposa.
3. A anulabilidade da venda independe de prova de simulação ou fraude contra os demais
descendentes.
4. Recurso especial não conhecido.
(REsp 725.032/RS, Rel. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA, QUARTA TURMA, julgado em
21.09.2006, DJ 13.11.2006 p. 267)
OBS.:
QUESTÃO ESPECIAL DE CONCURSO!
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Outro exemplo atual de contrato simulado é a “vaca-papel”, que, em verdade, sob o
pretexto de traduzir um contrato agrário, encobre, em verdade, um mútuo feneratício.
Nesse sentido, MARCO PISSURNO3:
“Sob o prisma conceitual, de ter-se a parceria pecuária como o contrato agrário
que tem por objeto a cessão de animais para cria, recria, invernagem e engorda, mediante
partilha proporcional dos riscos e dos frutos ou lucros havidos (Maria Helena Diniz
(1)
). Trata-se,
outrossim, de vencilho sinalagmático sustentado por um negócio jurídico parciário. (Pontes de
Miranda (2)). Como identifica Washington de Barros Monteiro (3) "pode ser objeto desse contrato o
gado grosso e miúdo; mas, é o gado vacum, sobretudo, que de modo mais freqüente propicia
sua realização, sendo comuníssimas tais avenças nas zonas pecuárias do país (...)o parceiroproprietário fornece os animais, que continuam de sua propriedade; o parceiro-tratador entra
com o trabalho e com as despesas de custeio e tratamento, se outra coisa não se estipular." (4)
Seus pressupostos de validade resumir-se-iam, pois, à: 1) entrega do gado pelo
parceiro-proprietário, 2) a criação pelo parceiro-criador e a 3) divisão dos lucros havidos entre
policitante e oblato (5).
Nada obstante ressente de disciplina específica no novo CCB, certamente o
contrato de parceria pecuária ainda vige para os fins colimados pelo Código de 1916, restando
atualmente baseado no terreno dos contratos inominados
(6)
. Ainda pela força da preceituação
antiga, tratava-se de contrato consensual, alheio à forma especial, podendo ser provado, por
testemunhas, independentemente do valor envolvido (7) e, como tal, segue atualmente oponível,
ainda que sem regramento próprio, conquanto as partes respeitem a malha permissiva
preceituada pelo art. 104 do NCCB. (8)
2 – A "Vaca-Papel" Como Patologia Do Negócio Jurídico
De ocorrência comum nas parcerias pecuárias, a "vaca-papel" exterioriza-se na
denominação corriqueira conferida à tais contratos, quando lhes seja feito uso para encobrir-se a
ocorrência real de mútuo feneratício, por vezes regulado indevidamente no porte das rendas
previstas em contrato escrito. Nestes termos, o gado só existe no contrato - o parceiro-
3
PISSURNO, Marco Antônio Ribas. A parceria pecuária, a patologia da "vaca-papel" e o novo
Código Civil. Breves considerações e novos rumos da oponibilidade do contrato dissimulado em
juízo. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 70, 11 set. 2003. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4221>. Acesso em:
12 mar. 2007.
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proprietário e o parceiro-criador revelam-se reais mutuante e mutuário, em certos casos unidos
por simulação relativa em torno de empréstimo haurido à juros e acréscimos vedados por lei” (9).
Na jurisprudência do STJ:
Contrato denominado "vaca-papel". Inibição de prova da simulação.
Cerceamento de defesa.
1. Em contratos da espécie, alegada a simulação, impõe-se a realização de ampla dilação
probatória, configurando-se o cerceamento de defesa quando a improcedência da alegação está
calcada na prova testemunhal, a única que foi deferida.
2. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 760.206/MS, Rel. Ministro
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA
TURMA, julgado em 14.12.2006, DJ 16.04.2007 p. 185)
Civil. Recurso Especial. Contrato simulado de parceria pecuária.
"Vaca-papel". Mútuo com cobrança de juros usurários. Anulação do negócio jurídico.
Pedido de um dos contratantes. Possibilidade.
- É possível que um dos contratantes, com base na existência de simulação, requeira, em
face do outro, a anulação judicial do contrato simulado de parceria pecuária, que encobre mútuo
com juros usurários.
Recurso Especial parcialmente provido.
(REsp 441.903/SP, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
10.02.2004, DJ 15.03.2004 p. 265)
FRAUDE CONTRA CREDORES
Os fundamentos da ação pauliana, à luz do novo Código Civil, são os seguintes:
a) negócios de transmissão gratuita de bens – art. 158, caput (doação, v.g.);
b) remissão de dívidas – art. 158, caput (o devedor insolvente perdoa dívida
de terceiro, v.g.);
c) contratos onerosos do devedor insolvente, em duas hipóteses (art. 159):
•
quando a insolvência for notória;
•
quando houver motivo para ser conhecida do outro contratante;
d) antecipação de pagamento feita a um dos credores quirografários, em
detrimento dos demais – art. 162;
e) outorga de garantia de dívida dada a um dos credores, em detrimento dos
demais – art. 163.
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Fraude contra Credores e Desconsideração da Pessoa Jurídica
Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança.
Desconsideração da personalidade jurídica de sociedade empresária.
Sócios alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal.
- A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica
dispensa a propositura de ação autônoma para tal. Verificados os
pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no
próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu
da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os
bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização
de fraude à lei ou contra terceiros.
- O sócio alcançado pela desconsideração da personalidade jurídica
da sociedade empresária torna-se parte no processo e assim está
legitimado a interpor, perante o Juízo de origem, os recursos tidos
por cabíveis, visando a defesa de seus direitos.
Recurso ordinário em mandado de segurança a que se nega provimento.
(RMS 16274/SP, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
19.08.2003, DJ 02.08.2004 p. 359)
Fraude contra Credores e Partilha de Bens
EMBARGOS DE TERCEIRO. Ex-mulher. Sentença proferida contra o marido.
Os bens que foram partilhados com a mulher antes da propositura de
ação de cobrança contra o ex-marido, não podem ser atingidos na
execução de sentença de procedência dessa ação, ainda que a dívida
tenha origem em negócios celebrados antes da separação. Processo em
que não se cogitou de fraude de execução ou fraude de credores.
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Recurso conhecido e provido.
(RESP 387952/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em
04.04.2002, DJ 06.05.2002 p. 297)
Fraude contra Credores e Bem de Família
PROCESSO CIVIL. PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. FRUTO DE AÇÃO PAULIANA.
FRAUDE CONTRA CREDORES. NÃO APLICAÇÃO DA LEI N. 8.009/90.
De acordo com a orientação jurisprudencial que se firmou na Quarta
Turma, se o bem penhorado retorna ao patrimônio do devedor em
virtude da procedência de ação pauliana, não tem aplicação a
impenhorabilidade preconizada pela Lei n. 8.009/90, sob pena de
prestigiar-se a má-fé do devedor.
Precedentes: Resps 123.495-MG (DJ de 18.12.98) e 119.208-SP (DJ
2.2.98), ambos da relatoria do eminente Ministro Sálvio de
Figueiredo Teixeira.
Recurso especial não conhecido.
(RESP 170140/SP, Rel. Ministro
CESAR ASFOR ROCHA, QUARTA TURMA, julgado em
07.04.1999, DJ 17.05.1999 p. 211)
Fraude contra Credores e Embargos de Terceiro
SÚMULA 195, STJ: EM EMBARGOS DE TERCEIRO NÃO SE ANULA ATO JURIDICO, POR
FRAUDE CONTRA CREDORES.
(CORTE ESPECIAL, julgado em 01.10.1997, DJ 09.10.1997 p. 50798)
Direito civil e processual civil. Recurso especial. Embargos de terceiro à execução. Fraude
contra credores. Embargos de declaração.
Dissídio. Súmula 195/STJ.
- Não é possível a apuração e o reconhecimento de fraude contra credores no âmbito dos
embargos de terceiro à execução, notadamente porquanto existente ação própria para tanto.
Recurso especial provido.
(REsp 841.361/PA, Rel. Ministra
NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em
03.04.2007, DJ 23.04.2007 p. 267)
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Natureza Jurídica da Ação Pauliana
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA C. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO
DISSÍDIO. FRAUDE CONTRA CREDORES. NATUREZA DA SENTENÇA DA AÇÃO PAULIANA.
EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO.
DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA SOBRE MEAÇÃO DO CÔNJUGE NÃO CITADO NA AÇÃO
PAULIANA.
1. O conhecimento de recurso especial fundado na alínea c do permissivo constitucional
exige a demonstração analítica da divergência, na forma dos arts. 541 do CPC e 255 do RISTJ.
2. A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio — já que o retorno, puro
e simples, ao status quo ante poderia inclusive beneficiar credores supervenientes à alienação,
que não foram vítimas de fraude alguma, e que não poderiam alimentar expectativa legítima de
se satisfazerem à custa do bem alienado ou onerado.
3. Portanto, a ação pauliana, que, segundo o próprio Código Civil, só pode ser intentada
pelos credores que já o eram ao tempo em que se deu a fraude (art. 158, § 2º; CC/16, art. 106,
par. único), não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas sim à de retirada parcial de
sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram
maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles, não a propriedade do alienante, mas a
responsabilidade por suas dívidas.
4. No caso dos autos, sendo o imóvel objeto da alienação tida por fraudulenta de
propriedade do casal, a sentença de ineficácia, para produzir efeitos contra a mulher, teria por
pressuposto a citação dela (CPC, art. 10, § 1º, I). Afinal, a sentença, em regra, só produz efeito
em relação a quem foi parte, "não beneficiando, nem prejudicando terceiros" (CPC, art. 472).
5. Não tendo havido a citação da mulher na ação pauliana, a ineficácia do negócio jurídico
reconhecido nessa ação produziu efeitos apenas em relação ao marido, sendo legítima, na forma
do art. 1046, § 3º, do CPC, a pretensão da mulher, que não foi parte, de preservar a sua
meação, livrando-a da penhora.
5. Recurso especial provido.
(REsp 506.312/MS, Rel. Ministro
TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 15.08.2006, DJ 31.08.2006 p. 198)
Fraude contra Credores x Fraude à Execução
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PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ALIENAÇÃO JUDICIAL DE BEM NA PENDÊNCIA DE
EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO CONFIGURADA.
1. A fraude à execução consiste na alienação de bens pelo devedor, na pendência de um
processo capaz de reduzi-lo à insolvência, sem a reserva - em seu patrimônio - de bens
suficientes a garantir o débito objeto de cobrança. Trata-se de instituto de direito processual,
regulado no art. 593 do CPC, e que não se confunde com a fraude contra credores prevista na
legislação civil.
2. O escopo da interdição à fraude à execução é preservar o resultado do processo,
interditando na pendência do mesmo que o devedor aliene bens, frustrando a execução e
impedindo a satisfação do credor mediante a expropriação de bens.
3. A caracterização da fraude à execução prevista no art. 185 do CTN, na redação anterior
à conferida pela LC 118/2005, reclama que a alienação do bem ocorra após a citação do
devedor. Nesse sentido, (Resp 741.095, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 30/05/2005;Resp
241.041, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 06/06/2005) 4. Consoante consta dos autos, a
empresa foi regularmente citada, oferecendo à penhora caixas plásticas de vasilhame padrão
Skol e garrafas de vidro do mesmo padrão. O Fisco discordou da nomeação e requereu que a
constrição recaísse sobre o imóvel matriculado no Ofício de Registro de Imóveis de Caxias do
Sul, o que foi deferido pelo Juízo. Lavrado o Auto de Penhora e Depósito do Imóvel (fl.40), foi
expedido o ulterior mandado de Registro de Penhora, o qual foi negado pelo Cartório, sob o
fundamento de que o imóvel não mais pertencia à empresa executada.
5. In casu, o fato de a constrição do bem imóvel não ter sido registrada no competente
Registro de Imóveis, beneficiaria apenas o terceiro adquirente de boa-fé, posto que a novel
exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior
in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir à mesma efeitos erga omnes para o
fim de caracterizar a fraude à execução. Aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à
fraude in re ipsa, senão pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora.
6. Recurso Especial desprovido.
(REsp 684.925/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.10.2005,
DJ 24.10.2005 p. 191)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. NÃO-OCORRÊNCIA.
FRAUDE CONTRA CREDORES. INAPLICABILIDADE DO ART. 185 DO CTN.
1. A teor do art. 185 do CTN, na redação anterior à Lei Complementar n. 118/2005, não
há fraude à execução quando a alienação do bem ocorre antes da citação válida do executado
alienante.
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2. O art. 185 do CTN delineia o instituto da fraude à execução no âmbito do direito
tributário, não se prestando, pois, para regular hipóteses em que eventualmente ocorra fraude
contra credores.
3. Recurso especial improvido.
(REsp 562.338/ES, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado
em 24.10.2006, DJ 04.12.2006 p. 279)
1.3.
Invalidade do Negócio Jurídico
O quadro geral da invalidade do negócio jurídico poderia ser representado da seguinte
forma:
NULIDADE ABSOLUTA
1. O ato nulo atinge interesse público superior;
2. Opera-se de pleno Direito;
3. Não admite confirmação;
4. Pode ser argüida pelas partes, por terceiro interessado, pelo Ministério Público,
quando lhe couber intervir, ou, até mesmo, pronunciada de ofício pelo Juiz;
5. A ação declaratória de nulidade é decidida por sentença de natureza
declaratória de efeitos “ex tunc”;
6. A nulidade, segundo o novo Código Civil, pode ser reconhecida a qualquer
tempo, não se sujeitando a prazo prescricional ou decadencial.
NULIDADE RELATIVA (ANULABILIDADE)
1.
O ato anulável atinge interesses particulares, legalmente tutelados;
2.
Não se opera de pleno Direito;
3.
Admite confirmação expressa ou tácita;
4.
Somente pode ser argüida pelos legítimos interessados;
5.
A ação anulatória é decidida por sentença de natureza desconstitutiva de
efeitos “ex tunc”;
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6.
A anulabilidade somente pode ser argüida, pela via judicial, em prazos
decadenciais de 4 (regra geral) ou 2 (regra supletivas) anos, salvo norma
específica sem sentido contrário.
2. Mensagem Subliminar
2.1. Incentivo ao tabaco:
Propaganda subliminar gera indenização de R$ 14 milhões
As
empresas
Souza
Cruz,
Standart
Ogilvy
&
Mather
e
Conspiração
Filmes
e
Entretenimento foram condenadas a pagar R$ 14 milhões de indenização por danos morais
difusos por veicular propaganda sublimar incentivando jovens a consumir tabaco. A decisão é do
juiz da 4ª Vara Cível de Brasília, Robson Barbosa de Azevedo. Cabe recurso.
O valor será revertido para fundo social. As empresas também terão de arcar com os
custos da veiculação de contrapropaganda elaborada pelo Ministério da Saúde.
A ação foi ajuizada pelo Ministério Público do Distrito Federal. Segundo a denúncia, as
empresas uniram-se para criar e veicular publicidade antijurídica de tabaco, usando mensagens
subliminares e técnicas para atingir crianças e adolescentes. A propaganda, levada ao ar em
horários
legalmente
proibidos,
foi
suspensa
conforme
acordo
judicial.
Entretanto,
a
contrapropaganda não foi obtida amigavelmente.
O laudo da publicidade elaborado pelo Instituto de Criminalística do DF analisou as
imagens e a transcrição do áudio, revelando silhueta de pessoa com cigarro, a imagem de
mulher fumando, pessoas fumando carteira de cigarros e as mensagens escritas na propaganda.
E conclui: "As imagens revelam forte apelo e atratividade do público infanto-juvenil pela
propaganda do cigarro, sem prejuízo de alcance do público em geral, mas o texto revela um
contexto nítido de dedicação aos jovens".
A conclusão é corroborada por outro laudo, elaborado pelo IML do DF, que revela
alucinação visual, concluindo pela não opção de aceitação ou rejeição da mensagem ao ser
passada para o consumidor.
Segundo o juiz, as empresas não lograram êxito na demonstração de que não visavam ao
atingimento do público infanto-juvenil, limitando-se a explanar a respeito de técnicas de
marketing quando se pretende vender produtos a jovens e/ou crianças. Além disso, o formato
videoclipe utilizado está nitidamente voltado para essa faixa etária, e constata-se abusividade da
propaganda na utilização de mensagens subliminares.
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Na sentença, o juiz explica que, se tratando de propaganda ilegal e abusiva, aplica-se o
artigo 56, inciso XII do Codecon — Conselho Estadual de Defesa do Contribuinte, que revela ser
cabível a imposição da contrapropaganda às custas das empresas, devendo ser veiculada nas
mesmas emissoras, freqüências e horários e pelo mesmo tempo em que o foi a publicidade
original.
A indenização será revertida em favor de um fundo gerido por um conselho federal ou por
conselhos estaduais, de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes
da comunidade, e cujos recursos são destinados à reconstituição dos bens lesados.
Processo: 102.028-0/2004
Revista Consultor Jurídico, 6 de março de 2006
2.2. Nova Schin:
Promotora quer que empresas expliquem propaganda
A promotora de Justiça do Consumidor, Deborah Pierri, pediu que a Schincariol e a Fischer
América Comunicação Total prestem informações sobre a propaganda da Nova Schin. A ONG
"Mensagem Subliminar" está acusando as empresas de fazer propaganda abusiva.
De acordo com a ONG, o personagem que pede para o cantor Zeca Pagodinho experimentar a
cerveja diz no ouvido dele: "tu experimente isso aí agora -- cara -- ou eu pego essa garrafa e
enfio no teu rabo!". Apesar das palavras estarem inaudíveis na propaganda, a promotora quer
que as empresas se pronunciem sobre o diálogo.
Segundo Deborah, não se pode admitir que palavras de baixo calão sejam usadas em um
comercial porque ferem a dignidade da pessoa. Se ficar comprovado o uso dessas palavras, a
promotora deve pedir um termo de ajustamento para veiculação da propaganda. Se não for
atendido o pedido, a promotora entrará com uma ação civil pública contra as empresas.
Leia o pedido da promotora
Protocolo nº
Representante - Mensagem Subliminar
Representados - Primo Schincariol Ind de Cervejas e Refrigerantes e Fischer América
Comunicação Total Ltda.
Assunto - Publicidade Abusiva - Mensagem Subliminar - Anúncio Publicitário - Cerveja - Uso
clandestino de palavras ofensivas -- Ofensa aos princípios do Código de Defesa do Consumidor.
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A presente representação traz a notícia de que a fornecedora Primo Schincariol, fabricante da
cerveja Nova Schin veicula propaganda de seu produto, no qual consta mensagem clandestina o
que é vedado pelo artigo 36 do CDC.
Com efeito, ao longo de sua publicidade televisiva, utiliza-se de uma encenação, na qual os
personagens são persuadidos a experimentar o novo produto, utilizando-se de jargão
"experimente... experimenta...".
Verifica-se que ao longo da propaganda, a multidão é envolvida na técnica persuasiva,
culminando com a tentativa de persuadir figura conhecida de sociedade brasileira (Zeca
Pagodinho).
Nesse momento, um dos personagens aproximando-se de Zeca Pagodinho pronuncia palavras
que são inaudíveis, mas que foram identificadas pela representante como ofensivas à dignidade
dos consumidores. (1)
Segundo a representação o personagem diz: "tu experimente isso aí agora - cara - ou eu pego
essa garrafa e enfio no teu rabo!".
Em resposta o aludido cantor, dirigindo-se à outro personagem pronuncia: "Esse cara é f...."
Dentre os vários princípios adotados pelo Código de Defesa do Consumidor, destacam-se,
especialmente, na Política Nacional das Relações de Consumo, um dos objetivos no atendimento
das necessidades dos consumidores é o respeito à sua dignidade, bem como, a proibição
eficiente de todo e qualquer abuso praticado no mercado de consumo (CDC, art. 4°).
Dentre os direitos básicos do consumidor também está a proteção contra publicidade enganosa
ou abusiva e a efetiva prevenção e reparação a danos morais individuais, coletivos e difusos
(CDC, art. 6°).
No âmbito das práticas comerciais, espera-se que a publicidade seja veiculada segundo o
princípio da perfeita identificação, uma vez que o legislador não aceitou em nome do princípio da
lealdade, o uso da publicidade clandestina ou subliminar (CDC, art. 36).
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Tome-se como abusiva a referida publicidade posto que desvia e agride valores importantes da
sociedade, que abomina a degradação humana, seja quanto a sua honra e moral, reconhecida ,
entre outros direitos fundamentais garantidos na Constituição Federal (CDC, art. 37, § 2° e CF
art. 5°).
Não se olvide ainda o contido no artigo 187 do Código Civil: "comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes."
Há notícias de que o comercial foi produzido pela Agência Fischer América, mas à luz do que
dispõe o CDC, o ônus de prova sobre a veracidade e correção da informação publicitária cabe a
quem a patrocina.
Assim, diante destas considerações, determino a autuação do presente como Procedimento
Preparatório de Inquérito Civil, e as tomada das seguintes providências:
Notifique-se a reclamada a responder aos termos do presente despacho, fixando-lhe o prazo de
20 (vinte) dias para a resposta;
Oficie-se à Agência Fischer de publicidade para que remeta cópia do filme comercial, nova schin
da anunciante Primo Schincariol, a fim de que sobre ele seja elaborada perícia pelo órgão
competente, bem como, indique os canais de comunicação em que a referida propaganda está
sendo veiculada.
Oficie-se ao CONAR para que informe se há alguma medida tomada em face da Primo Schincariol
relativamente aos fatos veiculados no presente despacho, encaminhando-se junto ao ofício cópia
do presente.
Dê-se ciência ao CENACON
São Paulo, 26 de setembro de 2003.
Deborah Pierri
2ª Promotora de Justiça do Consumidor
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Nota de rodapé
1- A representante alude ter usado técnica conhecida como "backward masking" entre outras
Revista Consultor Jurídico, 30 de setembro de 2003
2.3. MTV condenada:
Juiz manda emissora retirar clipe institucional do ar
A MTV Brasil, empresa ligada ao Grupo Abril, deve retirar do ar um clipe institucional em
que são veiculadas "mensagens subliminares, consistentes em cenas de sadomasoquismo". Além
disso, deve pagar danos morais difusos, quantificados no mínimo de R$ 1,00, para cada um dos
7,4
milhões
de
telespectadores
que
assistiram
as
cenas
do
clipe.
O juiz da 12ª Vara Cível de São Paulo, Paulo Alcides Amaral Salles, concedeu liminar a pedido do
Ministério
Público.
Os promotores Deborah Pierri, Motauri Ciochett e Vidal Serrano, que atuam em defesa dos
consumidores e da infância e adolescência, ingressaram com ação civil pública contra a MTV
Brasil.
A
emissora
ainda
pode
recorrer.
De acordo com o MP, a vinheta "no plano consciente veicula imagens regulares com o logotipo da
MTV, mas quando as imagens do referido clipe são submetidas a velocidade mais lenta, percebese que as mesmas trazem cenas explícitas de prática sexual chamada de sadomasoquismo".
Os promotores afirmaram que a "a fita de VHS enviada ao Instituto de Criminalística foi periciada
e
ali
foi
constatado
de
fato
as
cenas
de
perversão
sexual
mantidas
clandestinas".
O Ministério Público citou o professor Flávio Calazans, conhecido estudioso de mensagens
subliminares, em seu pedido. Segundo o professor, "a teoria subliminar remonta do filósofo
grego Demócrito (400. a.C.) e é descrita por Aristóteles, Montaigne, pelo físico brasileiro Mario
Schenberg,
pelo
filósofo
da
linguagem
Flusser
e
vários
outros".
Calazans afirma que "os efeitos dos estímulos sensoriais imperceptíveis conscientemente vêm
sendo medidos pela psicologia experimental até que, em 1919, o dr. Otto Poetzle (ex-discípulo
de Freud) sustentou que as sugestões pós-hipnóticas têm o mesmo resultado práticulo dos
estímulos
subliminares
para
alterar
- 25 –
o
comportamento
humano".
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Os promotores alegaram que a exposição de propaganda abusiva e clandestina feita pela MTV
afeta toda a coletividade, especialmente, porque o público alvo é o jovem, de 15 a 29 anos.
Segundo os promotores, a liberdade de expressão não pode chegar a ponto de ferir outros
delitos fundamentais: liberdade de escolha, liberdade de informação, integridade e psíquica,
proteção ao consumidor, todos consagrados na Constituição Federal, Estatuto da Infância e
Adolescência
e
Código
de
Defesa
do
Consumidor.
O juiz afirmou que a "manutenção da publicidade poderá causar danos irreparáveis às pessoas,
em
especial
aos
menores,
que
assistem
à
programação".
Salles considerou "grosseiras" as imagens do clipe. "O direito à informação e à liberdade de
expressão não se confundem com a falta de observação dos usos e costumes da sociedade e,
principalmente, coma falta de observação da dignidade das pessoas humanas. A exposição da
população e dos menores às imagens veiculadas pela ré, como ressaltado, poderá criar sérios
problemas de comportamento na medida em que as imagens subvertem os valores que a
sociedade
procura
a
todo
o
custo
salvaguardar".
A MTV não poderá veicular "qualquer outro programa ou evento em que haja publicidade
clandestina, subliminar, especialmente quando houver insinuações de práticas sexuais, sob pena
de suspensão de sua programação no mesmo dia e horário da semana subseqüente". Caso
descumpra a decisão, terá que pagar multa de R$ 10 mil.
Revista Consultor Jurídico, 5 de novembro de 2002
2.4. Cachimbo da paz:
Gil não responderá por apologia ao uso de maconha
por Débora Pinho
O procurador-geral da República, Claudio Fonteles, mandou arquivar a representação feita
pela ONG Mensagem Subliminar contra o ministro da Cultura Gilberto Gil. A ONG acusou o
ministro de fazer apologia ao uso da maconha no videoclipe da música "Kaya N'Gan Daya" e nas
capas do CD e DVD de mesmo título. Com o ponto final colocado na história, Gil não responderá
ação penal.
A intenção da ONG era suspender a venda do CD e barrar a exibição do clipe da música
em emissoras de televisão. Mensagem Subliminar afirmou ter constatado "imagens consideradas
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subliminares -- e outras explícitas -- de apologia ao uso de drogas" no videoclipe. De acordo com
a ONG, "a palavra Kaya, na linguagem Rastafari, a mesma utilizada por Bob Marley, significa
maconha".
Fonteles entendeu que “admitir as alegações da Denunciante como crime de apologia ao
uso de entorpecentes, seria o mesmo que acolher a presunção de fato e a responsabilidade
objetiva no âmbito penal, sem culpa, sem dolo e sem ação ou omissão do sujeito, inadmissível
no Direito Penal Moderno e próprio dos regimes totalitários”.
Embora o despacho seja do ano passado, a ONG afirma ter tomado conhecimento do
documento recentemente.
Leia o documento assinado por Fonteles
Processo PGR nº 1.00.000.003194/2004-81
INTERESSADO: ONG DE ESTUDOS E PESQUISAS EM MENSAGEM SUBLIMINAR
ASSUNTO: DENÚNCIA
“Suposta prática de apologia ao uso de entorpecentes no videoclipe da canção“Three little
birds”, do álbum “Kaya N’Gan Daya”. Ausência de justa causa. Parecer pelo arquivamento do
procedimento no âmbito do MPF.”
DESPACHO
1. Trata-se de notitia criminis formulada pela ONG de Estudos e Pesquisas em Mensagem
Subliminar, contra o Ministro de estado da Cultura GILBERTO GIL, imputando-lhe a suposta
prática do crime de apologia ao uso de drogas, com base em videoclipe da canção “Three little
birds”, do álbum “Kaya N’Gan Daya”.
2. Conclusos os autos, foi encaminhado o Ofício PGR/GAB/Nº 448 ao Ministro de Estado
para que prestasse as informações que entendesse cabíveis (fls.15).
Após, o Ministro de Estado prestou informações a fls. 16/44 e 45/59.
Inicialmente, há que se ressaltar que o direito penal brasileiro não admite a possibilidade
do crime de apologia ao uso de drogas de forma subliminar, sem ação dolosa ou culposa e sem
conduta expressa e explícita do sujeito ativo.
Afinal, como já dizia o saudoso mestre Nelson Hungria (1) “Apologia é a exaltação
sugestiva, o elogio caloroso, o louvor entusiástico. A diferença entre a incitação do artigo 286
(incitação) e a apologia é que, naquele exorta-se ou aconselha-se indissimuladamente, enquanto
que nesta justifica-se, apoia-se, exalta-se, aplaude-se, e de tal modo que torna implícita a
instigação.”.
Prossegue o professor Mirabete (2) aduzindo que “(...) fazer apologia (é) elogiar, louvar,
enaltecer, gabar, exaltar, aprovar, defender. O agente elogia o crime, como fato, o criminoso, o
seu autor. Não constitui apologia criminosa o ato de descrever o fato, de tentar justificá-lo ou de
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ressaltar qualidades reais ou imaginárias do criminoso, desde que não impliquem o elogio pelo
crime praticado.”.
Nesse sentido, válido transcrever esclarecedor trecho das informações prestadas pela
Consultoria Jurídica do Ministério da Cultura, vejamos:
“(...) incriminar uma mensagem subliminar -- que está abaixo da
percepção consciente -- seria o mesmo que subverter todos os
princípios que norteiam o Direito Penal, ao imputar pena para uma
conduta inexistente, que não foi exteriorizada mediante uma ação ou
omissão dolosa ou culposa do agente. O Direito Penal é incompatível com a idéia
subliminar. O fato existe ou não existe, não pode estar subtendido numa mensagem que só seria
exteriorizada mediante uma análise dos supostamente “sábios” no assunto.
Para o Direito Penal, o crime é um fato típico, antijurídico e culpável. Portanto, crime é
fato explícito contrário ao direito. Fato não se presume. “O Direito Penal Moderno é Direito Penal
da
Culpa. Não se prescinde do elemento subjetivo. Intolerável a
responsabilidade objetiva e a responsabilidade pelo fato de outrem.
Conduta é fenômeno ocorrente no plano da experiência. É fato.
Fato não se presume. Existe, ou não existe. O Direito penal da culpa é inconciliável com
presunção de fato. Não se pode punir alguém por crime que não cometeu...” (STJ, RE 464242/RO).
Portanto, admitir as alegações da Denunciante como crime de apologia ao uso de
entorpecentes, seria o mesmo que acolher a presunção de fato e a responsabilidade objetiva no
âmbito penal, sem culpa, sem dolo e sem ação ou omissão do sujeito, inadmissível no Direito
Penal Moderno e próprio dos regimes totalitários.
O artigo 287 do Código Penal prevê o tipo penal de apologia de crime, consistente em
“fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime: pena – detenção, de 3
(três) a 6 (seis) meses, ou multa”.
É
absolutamente
inadmissível
apologia
subliminar,
pura
contradição.
Apologia
é
manifestação explícita e expressa de um pensamento consistente no elogio, no louvor
escancarado a um fato criminoso, feita publicamente, para aprovar, louvar, enaltecer ou exaltar
o crime. Assim, revela-se como impossível o tipo penal de apologia ao crime feita de forma
subliminar, como que a Denunciante. (...)”
Ademais, quando se tem em análise o princípio constitucional inserto no inciso LVII do
art. 5º da Constituição da República -- princípio da presunção de inocência, tem-se a ausência de
justa causa para amparar eventual persecução penal, na medida em que a prova colhida é muito
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precária e produzida após transcorrido muito tempo do suposto ilícito penal, dificultando, assim,
a elucidação dos fatos.
Portanto, com as diretrizes trazidas pela própria Carta Política de 1988, o direito penal
está a exigir do órgão acusador imputações criminosas lastreadas no chamado fumus comissi
delicti, de sorte a não atrair injustificadamente ao cidadão o chamado streptus fori de ver-se
processado por fato que a ele não poderia ser imputado.
Destarte, impende visualizar a presença, ab initio, de justa causa a amparar eventual
persecução penal, de sorte a verificar ao menos a existência da fumaça de um injusto típico.
Posto isso, determino o arquivamento do presente feito no âmbito do Ministério Público
Federal.
Brasília, 20 de maio de 2004.
Ass. CLAUDIO FONTELES
PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Notas de rodapé
1 - HUNGRIA, Nelson: Comentários ao Código Penal – Vol. IX. Rio de Janeiro: Forense,
1959, 2ª edição, p.172
2 - MIRABETE, Julio Fabbrini: Manual de Direito Penal. São Paulo : Atlas, 2001, 15ª
Edição, p. 197
Revista Consultor Jurídico, 9 de fevereiro de 2005
2.5. Notícia Legislativa
Aconteceu - 28/08/2003 10h50
Aprovado projeto que proíbe propaganda subliminar
Foi aprovado ontem (27) na Comissão de Defesa do Consumidor, Meio Ambiente e
Minorias o Projeto de Lei 5047/01, do deputado João Herrmann Neto (PPS-SP), que altera o
Código de Defesa do Consumidor para proibir a veiculação de propaganda contendo MENSAGEM
SUBLIMINAR. Segundo Herrmann, o projeto delimita melhor os recursos da MENSAGEM
SUBLIMINAR, amplamente usado na propaganda. "Esse tipo de propaganda acaba afetando o
comportamento
do
consumidor
e
induz
ao
consumo
compulsivo",
afirma.
Para o deputado, o projeto visa também evitar as práticas antiéticas na propaganda, como a
utilização do apelo erótico. "O Código de Defesa do Consumidor foi uma conquista do cidadão
brasileiro e esse projeto dá melhor redação ao tema, porque ele é bastante genérico ao tratar da
propaganda
subliminar",
- 29 –
disse.
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O projeto, já aprovado pela Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática, será
apreciado também pela Comissão de Constituição e Justiça e de Redação. A matéria tem
tramitação conclusiva nas comissões, não necessitando passar pelo plenário caso seja aprovada
na CCJR.
Da Redação/CL
(Reprodução autorizada mediante citação da Agência)
Agência Câmara
Tel. (61) 318.7423
Fax. (61) 318.2390
E-mail: [email protected]
A Agência também utiliza material jornalístico produzido pela Rádio, Jornal e TV Câmara.
3. Fique por Dentro
STJ - O Tribunal da Cidadania
Prazo para discutir mudança em edital é de 120 dias a partir da publicação da última
alteração
31/08/2007
O prazo para candidato discutir regras de edital de concurso em mandado de segurança é
de 120 dias, devendo ser contado a partir da data de publicação da última modificação do edital.
A observação foi feita pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao dar
provimento ao recurso especial da União contra candidato a escrivão da Polícia Federal, no
Distrito
Federal.
O candidato entrou na Justiça, após ser reprovado no curso de formação com a nota 5,44 na
disciplina de defesa pessoal. Segundo o advogado, o curso de formação estaria vinculado ao
Edital 45/2001, regulamentado pela Instrução Normativa 1/98, de 12.06.1998, que estipulava a
nota
5,0
como
mínima
para
aprovação
nas
matérias
ministradas
no
curso.
No mandado de segurança, impetrado no dia 10.09.2003, alegou que, no transcorrer do
concurso, em 28 de junho de 2002, a nota mínima para aprovação foi aumentada para 6,0
pontos, deixando-o fora do certame. Sustentou, ainda, que candidatos aprovados no mesmo
certame e matriculados nas primeiras turmas do curso de formação antes da referida alteração
foram beneficiados com a possibilidade de aprovação mesmo com notas inferiores à que custou
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sua
exclusão
da
Academia
Nacional
de
Polícia.
Em primeira instância, o juiz afirmou a decadência do pedido, pois o prazo para protestar
ultrapassara os 120 dias. Ao julgar a apelação, no entanto, o Tribunal Regional Federal da 1ª
Região afastou a decadência, afirmando que a eventual afronta ao direito do impetrante só
ocorreu quando foi divulgada sua nota, em 08.09.2003, oportunidade em que passou a ter
interesse de agir. Ajuizada a ação em 11.09.2003, não se encontrava esgotado o prazo de 120
dias previsto no artigo 18 da Lei n. 1.533/51. A apelação foi parcialmente provida para anular a
sentença,
com
vistas
ao
regular
prosseguimento
da
ação.
A União recorreu, então, ao STJ, sustentando a decadência, já que a modificação do edital foi
publicada em 28.06.2002, por meio da Instrução Normativa 02/02, e o mandado de segurança
somente
foi
impetrado
em
10/09/2003.
Após examinar o caso, a Quinta Turma deu provimento ao recurso da União. “A irresignação do
recorrido está fundamentada na suposta ilegalidade da alteração da nota mínima para aprovação
no curso de formação de 5,0 para 6,0 pontos”, observou o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator
do
caso.
Ao dar provimento ao recurso da União, o relator ressaltou que a ciência do ato ocorreu com a
publicação da Instrução Normativa, em 28/6/02. “Ocorre que o presente mandado de segurança
foi impetrado somente em 10/9/03, de modo que se mostra forçoso reconhecer a decadência na
espécie”, concluiu o ministro Arnaldo Esteves.
Autor: Rosângela Maria
Processos: Resp 784086
4. Texto Complementar
Natureza jurídica da sentença na ação pauliana
www.jus.com.br
Texto
extraído
do
Jus
Navigandi
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8162
Frederico
advogado
em
Garcia
Goiânia (GO),
especialista
- 31 –
em
Pinheiro
Direito Processual
pelo Axioma
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Jurídico/FESURV, pós-graduando em Direito Civil pela Universidade Federal de Goiás
RESUMO
O presente artigo científico visa a ressaltar a importância de haver mecanismos
eficazes no combate às condutas fraudulentas. Partindo dessa premissa, será demonstrada a
viabilidade de se adotar a teoria da ineficácia relativa dos negócios jurídicos praticados em fraude
contra credores stricto sensu (fraude pauliana) – que se contrapõe à tese clássica da
anulabilidade. Outrossim, em se adotando a teoria da ineficácia relativa (ou inoponibilidade
perante terceiros), veremos que a sentença que julga procedente o pedido formulado na ação
pauliana é de natureza meramente declaratória.
PALAVRAS-CHAVE: fraude contra credores, teoria da ineficácia relativa, inoponibilidade
perante terceiros, natureza jurídica da sentença, declaratória
1 INTRODUÇÃO
A função primordial da normatização jurídica é permitir que haja vida em
sociedade. Melhor dizendo, é através da regulamentação das condutas toleradas, bem como das
proibidas, que se torna possível obter "o equilíbrio social, impedindo a desordem e os delitos,
procurando proteger a saúde e a moral pública, resguardando os direitos e a liberdade das
pessoas" (DINIZ, 1999, p. 243).
O sistema jurídico tem a preocupação de traçar normas de conduta e, ao mesmo
tempo, mecanismos eficazes para fazer com que tais normas sejam satisfatoriamente
respeitadas por todos, pois só dessa forma conseguir-se-ia atingir o seu objetivo principal – a
pacificação social.
Na esteira dessa idéia de que as normas jurídicas devem ser respeitadas
indistintamente por todos, por vezes, há quem tente mascarar a prática de determinadas
condutas vedadas, objetivando se esquivar de deveres e obrigações, bem como evitar possíveis
conseqüências jurídicas. Tal conduta é denominada, genericamente, fraude.
Independentemente do tipo de fraude – se contra terceiros ou contra a
coletividade –, o ordenamento jurídico, através da busca pela efetividade dos direitos, como não
poderia deixar de ser, preocupa-se em evitar a perpetuação da fraude, estabelecendo regras e
mecanismos sancionadores das condutas fraudulentas.
Contudo, apesar dos mecanismos existentes para se barrar a prática de fraudes, a
verdade é que, quanto mais evoluída é a sociedade e a inteligência humana, mais se percebe a
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prática de fraudes, utilizando-se de meios com acentuada criatividade lesiva, fato esse que traz,
por vezes, enormes dificuldades para que se possa reprimir tempestiva e eficazmente os danos
advindos do ato fraudador.
De fato, enquanto o agente do ilícito comum atua às claras e, com isso, permite
reação da vítima a tempo de defender seus direitos e de evitar a consumação do dano, o mesmo
não se passa com o agente da fraude. Aqui, a vítima é surpreendida, em regra, quando a astúcia
do defraudador conseguiu, às escondidas, consumar a lesão do patrimônio alheio, tudo sob a
aparência de inocente exercício de direito. Nessa altura só resta ao lesado o socorro ao processo
judicial para invalidar o ato fraudulento. Para complicar mais a situação, constata-se que, como
fruto de inteligência preordenada à ilicitude, a fraude sempre corresponde a uma preocupação do
causador do dano de agir com cautela e segurança para encontrar na aparência de ato jurídico
perfeito a principal barreira à defesa da vítima (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 61-62).
Diante desse quadro apresentado, o direito deve estar sempre em evolução,
atualizando-se, de modo a munir as vítimas e o Judiciário de mecanismos para que se possa, em
combatendo a fraude, dar efetividade às normas jurídicas. Todavia, o recém vigente Código Civil
trilhou caminho retrógrado ao disciplinar a fraude contra credores stricto sensu (fraude
pauliana), haja vista que a manteve disciplinada no mesmo título referente aos defeitos dos
negócios jurídicos, como causa de anulabilidade.
A melhor doutrina, afastando-se de uma interpretação meramente gramatical do
Código Civil, vem sistematizando a teoria da ineficácia relativa, a qual já fora adotada, inclusive,
em vários julgados de tribunais pátrios e se mostra mais adequada como medida de repulsa à
fraude. Dentre os adeptos de tal teoria progressista, há divergências quanto à natureza jurídica
da sentença que julga procedente o pedido na ação pauliana, havendo quem entenda tratar-se
de uma sentença constitutiva e, outros que advogam ser uma sentença meramente declaratória.
2 fraude contra a coletividade e fraude contra terceiros
Conforme já dito alhures, existem duas espécies de fraude, a fraude que atinge
toda a coletividade – também denominada fraude à lei – e a fraude comum, cujos lesionados são
terceiros determinados ou, ao menos, determináveis.
Na fraude comum, contra terceiros, o ato fraudador em si, extrinsecamente, não
contém nenhum vício – pois a fraude se localiza nos efeitos colimados pelo referido ato, que
visam a lesar interesses de terceiros. A finalidade precípua do ato não é violar a lei, mas sim
prejudicar alguém através da prática de um ato aparentemente lícito. Em outras palavras, a
ilegalidade não está no ato em si, formalmente considerado, mas na finalidade da prática do
mesmo.
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Por seu turno, na fraude à lei, a qual atinge toda a coletividade, a ilicitude é
encontrada no próprio ato em si. O ordenamento jurídico proíbe a prática do ato e não tãosomente os efeitos eventualmente produzidos.
Na fraude à lei [...] a ilicitude está no íntimo do próprio negócio jurídico, que, de
maneira alguma, poderia ter sido realizado, já que sua prática esbarra numa vedação de ordem
pública. O cônjuge adúltero está proibido de doar à concubina. Para fugir da proibição, simula
uma compra e venda. O ato é nulo porque não houve realmente compra e venda, mas doação,
que é, na espécie, interditada por mandamento legal de ordem pública. É certo que alguém pode
e deve ter sido prejudicado pela referida liberalidade, fraudulentamente realizada. Mas a essência
da fraude, in casu, não está nesse prejuízo, que a rigor nem precisa ser investigado ou provado.
A ineficácia do ato fraudulento está no ultraje maliciosamente cometido contra a vedação legal
de ordem pública (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 63).
Logicamente, a fraude à lei é mais grave do que a fraude contra terceiros (fraude
comum), haja vista a potencialidade lesiva daquela ser a coletividade como um todo e não um ou
outro terceiro prejudicado. Exemplo típico de fraude à lei é a simulação, erigida pelo vigente
Código Civil a causa de nulidade absoluta.
No regime civil, a fraude comum contra terceiros pode ser classificada como fraude
contra credores, que, em sentido lato, engloba quatro espécies: fraude contra credores stricto
sensu (fraude pauliana), fraude à execução, fraude à penhora e a fraude por abuso da
personalidade jurídica. As três primeiras espécies já se encontram tradicionalmente reguladas
pelo direito pátrio há tempos, enquanto que a última era prevista apenas em diplomas esparsos
regedores de situações específicas (Ex.: relação de consumo, infração contra a ordem
econômica, dano ao meio ambiente, etc), mas agora encontra-se positivada no art. 50 do atual
Código Civil.
Sem pretensão de esgotar o tema concernente à todas as espécies de fraude
contra credores lato sensu, mister destacar as observações feitas por Alexandre Freitas Câmara
(2004, p. 221) acerca da diferenciação entre as três espécies "tradicionais" de fraude contra
credores lato sensu (fraude pauliana, fraude à execução e fraude à penhora):
Verifica-se, assim, a existência de uma "escalada" de situações, quanto ao nível de
gravidade, entre as diversas modalidades de fraude. Da menos grave (fraude pauliana, onde se
exige a redução do devedor à insolvência e o elemento subjetivo da fraude), passando pela
fraude de execução (onde apenas o elemento objetivo, insolvência do devedor, é exigido), até
chegar-se à modalidade mais grave (alienação de bem penhorado, onde nem mesmo a
insolvência do devedor é requisito da fraude).
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3 Fraude Pauliana
3.1 Imprescindibilidade do Manejo da Ação Pauliana
A fraude contra credores stricto sensu é denominada, também, de fraude pauliana,
tendo em vista que, para sua constatação, o ordenamento jurídico impõe a obrigatoriedade do
manejo de uma ação judicial cognitiva autônoma [01], a qual recebe o nome de ação pauliana [02].
As demais espécies de fraude contra credores lato sensu não exigem que se intente uma ação
judicial específica para que sejam reconhecidas.
3.2 Dos Requisitos da Fraude Pauliana
A configuração da fraude pauliana requer que se prove a presença de dois
requisitos: eventus damni e consilium fraudis. O primeiro é um requisito de caráter objetivo, ao
passo que o segundo o é de caráter subjetivo.
O eventus damni é o dano provocado pela insolvência resultante da alienação de
bens, em outras palavras, é o desfalque do patrimônio do devedor de modo a prejudicar a
satisfação integral das suas dívidas. Destarte, é o que se verifica quando o passivo (dívidas) é
superior ao ativo (créditos).
Importante salientar que deve haver nexo de causalidade entre as alienações
fraudulentas e a insolvência do devedor e, ainda, que tal insolvência se prolongue até o
momento da propositura da ação pauliana e seu desenrolar. Se, no momento da propositura da
ação, o devedor não se encontra mais insolvente, ou se, durante o trâmite da mesma, cessa o
estado de insolvência, há que reconhecer que houve perda do interesse processual.
Outrossim, aduz a doutrina mais abalizada não caber à parte autora o ônus de
provar o eventus damni, bastando que se alegue a sua existência, ficando a cargo dos réus,
mormente do devedor, provar a sua eventual inexistência.
Por seu turno, o consilium fraudis é o intuito do devedor em furtar-se ao
cumprimento de suas obrigações. Há situações em que o consilium fraudis goza de presunção
absoluta (jure et de jure), em virtude de expressa previsão legal: negócios a título gratuito ou
remissão de dívidas (art. 158), pagamento antecipado de dívida não vencida (art. 162) e
concessão de garantia (art. 163). Em tais casos, há a necessidade de se provar tão-somente o
eventus damni.
Situação diversa ocorre quando se tratam de contratos onerosos, pois não há
presunção legal absoluta do consilium fraudis e, conseqüentemente, o mesmo deve ser provado
pelo autor. Em tais casos, a configuração do consilium fraudis requer a análise de aspectos
subjetivos do devedor e, também, daquele que com ele contrata.
Primeiramente, há que se perquirir se o devedor contratante tinha, ao menos,
potencial conhecimento de que a execução do contrato celebrado influenciaria no seu estado
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patrimonial, melhor dizendo, na configuração da sua insolvência (art. 159). Vale ressaltar que
não é necessário que o devedor contrate com animus nocendi, ou seja, com o intuito deliberado
de fraudar. Basta o mero potencial conhecimento de que a execução do contrato poderia levá-lo
ao eventus damni, isto é, ao desequilíbrio de suas finanças.
Além do requisito supra, é imprescindível, também, que o participens fraudis,
aquele que contrata com o devedor, tenha agido com scientia fraudis, vale dizer, má-fé. A
configuração da má-fé, no presente caso, é decorrência do simples conhecimento em potencial
da possibilidade de ocorrência do eventus damni, ou seja, de que o devedor poderia tornar-se
insolvente em decorrência da execução daquele contrato. Não há, pois, necessidade de o
participens fraudis ter o real conhecimento da situação econômica do devedor, sendo bastante
que, de acordo com as circunstâncias, devesse ter tal conhecimento.
A contrario sensu, caso o participens fraudis esteja de boa-fé, isto é, sem razões
para desconfiar do intuito fraudatório do devedor, o negócio jurídico não poderá ser atacado pela
ação pauliana. Percebe-se, pois, que nos contratos onerosos a configuração do consilium fraudis
depende, impreterivelmente, do potencial conhecimento acerca do eventus damni futuro, de
forma cumulativa, tanto por parte do devedor insolvente, quanto por parte do terceiro que com
ele contrata.
3.3 Do Crédito Defraudado
Nos termos do art. 158, caput, do Código Civil, a ação pauliana somente pode ser
intentada pelos credores quirografários que tiveram seus respectivos créditos defraudados. O §1º
do referido artigo traz a possibilidade, também, de o credor com crédito garantido intentar a
ação pauliana, desde que a garantia dada não seja capaz de solver a dívida em sua totalidade.
Contudo, tal artigo deve ser interpretado cum grano salis, haja vista que podem
existir situações em que há manifesto interesse processual de terceiros, que não sejam credores.
Na jurisprudência, por exemplo, encontra-se assentado que o avalista e o fiador do devedor
fraudador podem se valer da ação pauliana, visando a prevenir eventual responsabilidade pela
dívida que garantiram. [03]
Outra característica do crédito defraudado é que o mesmo deve ser anterior à
prática da fraude pauliana, nos termos do §2º do já citado art. 158 do Código Civil. Não há a
possibilidade de cabimento da ação pauliana com relação a crédito futuro, como o fazem alguns
códigos modernos, como o português e o italiano.
Outrossim, segundo Humberto Theodoro Júnior (2001, pg. 137-139), o crédito não
precisa sequer estar representado em título executivo (Ex.: duplicata sem aceite juntamente com
outros documentos fiscais que comprovem a compra e venda mercantil), não precisa gozar de
exigibilidade nem liquidez (Ex.: indenização com base em sentença penal condenatória)
- 36 –
[04]
.
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Contudo, no caso de obrigação sujeita a condição suspensiva, tal condição já deve ter sido
verificada antes do ato fraudador, pois do contrário não se configuraria crédito anterior ao ato
fraudulento.
3.4. Do Pólo Passivo na Ação Pauliana
A ação pauliana deve ser proposta em face do devedor e do terceiro adquirente do
bem (que deve ter contratado imbuído de má-fé), em litisconsórcio passivo necessário e unitário
[05]
, nos termos do art. 161 do Código Civil.
Contudo, no caso de ocorrência de sucessivas alienações, somente os adquirentes
que tenham operado de má-fé (scientia fraudis) podem figurar no pólo passivo da demanda
pauliana. Logicamente, caso o adquirente esteja de boa-fé, em alguma dessas alienações, não
será compelido a responder pela fraude pauliana. Não há que se falar, no caso, de aplicação do
art. 42, §3º, do CPC, pois é o direito material que protege o subadquirente de boa-fé. [06]
Os adquirentes que tiverem operado de má-fé (scientia fraudis) devem integrar o
pólo passivo da demanda, na condição de responsáveis tão-somente pelo valor do bem alienado
em fraude pauliana. Daí, resta a conclusão de serem responsáveis, e não devedores, pois não
respondem pelo débito total.
Por fim, o art. 160 do Código Civil prevê a possibilidade de o terceiro adquirente
(participens fraudis) evitar a ação pauliana, caso deposite em juízo, com citação dos
interessados, o valor aproximado do bem (quando o preço estipulado no contrato tiver sido
aproximado do corrente) ou do próprio valor real (caso o preço estipulado no contrato tenha sido
bem inferior ao valor real do bem).
4 Anulabilidade ou ineficácia do negócio jurídico praticado em fraude pauliana
Todo ato jurídico, para que alcance os efeitos programados por seu agente, deve
passar, primeiramente, pelos três planos do mundo jurídico: existência, validade e eficácia
[07]
.
Todo ato inexistente ou inválido será também ineficaz. Contudo, nem todo ato existente e válido
é eficaz. Em que pese o ato jurídico ser válido e estar apto a produzir efeitos, nem sempre tais
efeitos são produzidos, desde já ou por completo. Pode ser que haja alguma causa de ineficácia
absoluta (Ex.: ato jurídico sujeito à condição suspensiva) ou causa de ineficácia relativa (Ex.:
fraude pauliana, fraude à execução, fraude à penhora, desconsideração da personalidade jurídica
em decorrência de abuso).
Segundo Alexandre Freitas Câmara (2004, p. 214), as questões atinentes à
eficácia do ato jurídico referem-se aos efeitos secundários do referido ato, e não ao efeito
programado ou principal, de modo que a ineficácia relativa é uma forma de se proteger
interesses de terceiros, alheios ao ato jurídico praticado:
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Há casos, porém, em que – como forma de se proteger a esfera patrimonial de
terceiros – exclui-se a aptidão do ato jurídico para produzir o efeito secundário (embora o ato
continue apto a produzir seu efeito programado). Assim, por exemplo, na alienação de bem em
fraude contra credores, o efeito programado se produz, e o bem alienado passa a pertencer ao
adquirente. Não se produz, porém, o efeito secundário, o que significa dizer que aquele bem,
embora tenha saído do patrimônio do devedor permanece incluído no campo de incidência da
responsabilidade patrimonial, isto é, embora não mais pertença ao devedor, será possível sua
apreensão (no patrimônio de terceiro que o adquiriu), para que com ele se assegure a realização
do direito de crédito do terceiro prejudicado pela alienação.
Em que pese a melhor doutrina pregar a ineficácia relativa do negócio jurídico
praticado em fraude contra credores stricto sensu (fraude pauliana), conforme visto, o atual
Código Civil continuou a regulá-la dentro do capítulo referente aos defeitos dos negócios
jurídicos. Tal localização do tema é extremamente criticável, pois suas características e efeitos
não se assemelham às dos demais defeitos negociais, elencados sob o mesmo título.
Primeiramente, a doutrina majoritária considera a fraude pauliana como sendo um
vício social, tal como a simulação, ao passo que os demais defeitos negociais (erro, coação, dolo,
lesão, estado de perigo) seriam vícios de consentimento [08]. Enquanto o vício de consentimento
atinge o negócio jurídico em si, pois compromete um de seus elementos essenciais – a vontade
negocial –, o vício social refere-se aos fins colimados pelo negócio jurídico, quando buscarem
frustrar direitos de terceiros, no caso da fraude pauliana, ou da própria sociedade, no caso da
simulação.
Quando há vício de vontade, o negócio jurídico se torna passível de anulação, caso
tal providência seja requerida judicialmente por algum prejudicado. Situação muito diferente
ocorre no caso da fraude pauliana, em que o negócio jurídico não é viciado em nenhum de seus
elementos essenciais, não sendo, pois, passível de anulação. Neste caso, o negócio jurídico
subsiste, mas não estará apto a produzir efeitos – haverá ineficácia relativa perante
determinados credores (os que intentarem com êxito a ação pauliana).
O Novo Código Civil [...] cometeu, todavia, um desserviço ao direito civil brasileiro,
ao manter a fraude contra credores dentre as causas de anulabilidade do negócio jurídico (arts.
158 a 165), já que os rumos traçados pelo direito comparado contemporâneo e a lição da
doutrina nacional desde muito catalogam a impugnação pauliana no âmbito da ineficácia, e não
da invalidade.
Além de atribuir efeitos impróprios à natureza dos negócios viciados, reúne o
Código fenômenos heterogêneos sob a denominação única de "defeitos do negócio jurídico". Na
verdade, nada há em comum entre os vícios de consentimento (ou de vontade) - erro, dolo,
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coação etc. e os vícios funcionais (ou sociais), como a fraude contra credores. (THEODORO
JÚNIOR, 2002, p. 01-02)
Pois bem: além de disciplinar a fraude pauliana juntamente com os defeitos
negociais relativos aos vícios de consentimento, o vigente Código Civil lhe atribuiu, a priori,
segundo interpretação literal dos artigos 158, 159, 165 e 171, inciso II, os mesmos efeitos
sancionatórios dos vícios de consentimento – a anulabilidade do negócio jurídico. Todavia, numa
interpretação teleológica, infere-se que a fraude paulina é causa, na verdade, de ineficácia
relativa, e não de anulabilidade.
No Brasil, a doutrina civilista clássica [09] ainda prega uma interpretação conforme a
literalidade dos dispositivos supra-mencionados, isto é, atribuindo à fraude pauliana o efeito de
possibilitar a anulação do negócio jurídico. Por seu turno, vários doutrinadores, principalmente
processualistas
[10]
, vêm defendendo a tese da ineficácia relativa, tendo o Superior Tribunal de
Justiça a adotado, inclusive, em alguns julgados, in verbis:
Ementa: Direito civil e Processo civil. Recurso especial. Ação pauliana. Acórdão. Omissão.
Inexistência. Reexame de prova. Prequestionamento. Afronta ao art. 106 do CC. Alienações
sucessivas
no
tempo.
Ausência
de
interesse
de
agir.
- Afronta o art. 535, II do CPC apenas o acórdão omisso, não necessitando o Tribunal a quo tecer
comentários
sobre
todos
os
argumentos
levantados
pelas
partes.
- É inadmissível o recurso especial se não houve o prequestionamento do direito tido por violado
e
dependa
a
sua
análise
de
reexame
de
prova.
- Não possui interesse de agir aquele que, em ação pauliana, interpõe recurso especial por
ofensa ao art. 106 do CC, pugnando pela validade de alienação anterior a outra, se o Tribunal a
quo decidiu que, em alienações sucessivas no tempo, deve-se primeiro declarar a ineficácia da
alienação mais próxima para, somente após, caso permaneça o estado de insolvência, declararse
-
a
ineficácia
Recurso
da
especial
alienação
a
que
não
mais
remota.
se
conhece.
(REsp 214087 / SP; 3ª Turma; Rel. Nancy Andrigui; DJ 25.06.2001) grifo nosso
Ementa:
EMBARGOS
DE
TERCEIRO
–
FRAUDE
CONTRA
CREDORES
Consoante a doutrina tradicional, fundada na letra do Código Civil, a hipótese é de anulabilidade,
sendo inviável concluir pela invalidade em embargos de terceiro, de objeto limitado, destinandose apenas a afastar a constrição judicial sobre bem de terceiro. De qualquer sorte, admitindo-se
a hipótese como de ineficácia, essa, ao contrário do que sucede com a fraude de execução, não é
originária,
demandando
ação
constitutiva
que
lhe
retire
a
eficácia.
(Resp 40805 / RJ; 3ª Turma; Min. Eduardo Ribeiro; DJ 08.05.1995) grifo nosso
Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery (2004, p. 223) são dos poucos que
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adotam a posição clássica da anulabilidade e justificam sua opção:
2. Regime Jurídico da fraude contra credores.
É dado pela lei. A norma sob comentário dá o regime da ‘anulabilidade’ ao negócio
jurídico celebrado em fraude contra credores. As considerações feitas por parte da doutrina, de
que o negócio jurídico seria válido, mas ineficaz (teoria da inoponibilidade) – copiando o direito
italiano, sem reservas –, devem ser consideradas de lege ferenda. Vide o exemplo da simulação,
que no regime anterior era causa de ‘anulabilidade’ (CC/1916 102 e 147 II) e no regime novo é
causa de ‘nulidade’do negócio jurídico (CC 167). Portanto, é a ‘lei’ que dá o regime jurídico dos
defeitos dos negócios jurídicos. Anulado o negócio jurídico por fraude contra credores, o bem
alienado volta ao patrimônio do devedor, para a garantia do direito dos credores (CC 165). Caso
se desse à fraude contra credores o tratamento da ineficácia, reconhecida essa o bem alienado
continuaria no patrimônio do adquirente, fazendo com que apenas aquele que entrou com a ação
pauliana tivesse o beneficio do reconhecimento da ineficácia, mantendo-se íntegro o ato
fraudulento em face dos demais credores.
Por essa razão é que o CC 165 determina que, procedente o pedido pauliano, ou
seja, ‘anulado’ o negócio jurídico fraudulento, o bem objeto do negócio retorna ao patrimônio do
devedor, protegendo-se ‘todos’ os credores. [...]
O regime legal da fraude contra credores – anulabilidade, portanto, afigura-se-nos
o mais adequado para a realidade brasileira e para o escopo a que se propôs o Código Civil:
proteger os ‘credores’ e não apenas aquele credor que ajuíza a ação pauliana.
Apesar da literalidade dos dispositivos, o método gramatical de interpretação não é
o único, nem o mais plausível. No presente caso, mister se faz lançar mão do método teleológico,
com o qual se conclui que, apesar da referência à "anulabilidade", as conseqüências advindas do
reconhecimento da fraude pauliana se assemelham mais à ineficácia relativa.
É claro que o intérprete não pode revogar a lei nem eliminar os critérios do
legislador, substituindo-os por outros critérios pessoais que, sem motivo plausível, se distanciem
do direito positivo e dos princípios gerais do direito reconhecidamente inspiradores do
ordenamento positivo. Pode, e deve, no entanto, afastar-se do anacrônico positivismo jurídico,
para conscientizar-se de que o direito não está apenas na letra da norma legislada. Ao contrário,
tem de orientar-se, para chegar a bom termo no labor interpretativo, segundo critérios
valorativos que revelam horizontes muito mais amplos do que os imediatamente divisados no
texto da norma positiva. (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 186)
Com efeito, o caput do art. 165 do Código Civil dispõe que: "Anulados os negócios
fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveito do acervo sobre que se tenha de
efetuar o concurso de credores". Ao analisar os efeitos da anulação do negócio fraudulento,
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segundo o art. 165, percebe-se que tal anulação é meramente relativa, ou seja, a restauração do
status quo ante objetivada pela referida anulação opera-se tão-somente quanto aos credores (e
não com relação aos devedores).
Tal anulação relativa do art. 165 mais se assemelha à ineficácia relativa
(inoponibilidade perante os credores) do que com a anulação (desconstituição in totum do
negócio jurídico, com recomposição do status quo ante). A doutrina clássica não consegue,
satisfatoriamente, explicar os efeitos dessa anulabilidade relativa, conforme percebido e criticado
por Alexandre Freitas Câmara (2004, p. 211-212):
[...] no caso de anulação de um ato praticado em fraude contra credores, deveria o
bem alienado fraudulentamente retornar ao patrimônio do devedor que o alienara. Tal, porém,
não ocorre. Basta ver a afirmação de um notável civilista pátrio, defensor da posição tradicional
(Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado,vol. II, p. 451), segundo a qual o ato
praticado em fraude contra credores seria anulável, mas que, ao analisar os efeitos da sentença
proferida na "ação pauliana" (ou seja, na demanda destinada a atacar o ato praticado em fraude
contra credores), afirma que "a revogação a que conduz a ação pauliana, como se vê, é
puramente relativa, no sentido de que não se verifica senão em proveito dos credores do
devedor e nunca em proveito do próprio devedor. Entre este e os terceiros que decaíram na ação
pauliana o contrato permanece válido, subsistindo inteiramente. Exemplo: no caso de uma
doação fraudulenta, quando os credores fizeram anular essa doação e foram pagos com o
produto dos bens que voltaram ao patrimônio do devedor (o doador), como conseqüência da
anulação pleiteada, se o preço apurado é superior ao valor total dos créditos, o excedente será
restituído ao donatário".
Parece estranho que um ato anulado permaneça válido entre as pessoas que o
praticaram, como afirma textualmente o trecho citado acima. Da mesma forma, é no mínimo
estranho que, uma vez expropriado o bem que havia sido alienado em fraude contra credores
(depois de ter sido anulada a alienação), e havendo saldo em razão de ter sido obtida quantia
em dinheiro superior ao valor do crédito exeqüendo, pertencer tal saldo ao adquirente, se o bem
não mais integrava o seu patrimônio (e sim o do alienante) quando foi expropriado. Tais
dificuldades para explicar as conseqüências da fraude pauliana desaparecem, porém, se
abandonarmos a posição clássica e afirmarmos que o ato praticado em fraude contra credores é
válido, mas ineficaz. (CÂMARA, 2004, p. 211-212)
Percebe-se que melhor seria, então, atribuir como conseqüência da fraude pauliana
a ineficácia relativa da transferência operada – isto é, os credores poderiam "alcançar" o
patrimônio do terceiro adquirente (participens fraudis), dado que o negócio fraudulento seria
inoponível àqueles. Ao mesmo tempo, caso o patrimônio transferido em fraude pauliana seja
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suficiente para extinguir o crédito do credor-autor da ação pauliana, o restante do patrimônio
continuaria com o participens fraudis, de modo que já lhe serviria como atenuação do quantum
que irá ter direito face o devedor-alienante em futura ação regressiva.
O atual Código Civil, no que tange à fraude pauliana, praticamente repetiu os
dispositivos do Código Civil de 1916, o qual não havia tratado expressamente do instituto da
eficácia dos atos jurídicos porque, à época em que foi editado, não havia ainda um
desenvolvimento sedimentado na ciência do direito sobre o plano da eficácia dos atos jurídicos,
conforme crítica de Humberto Theodoro Júnior (2002, p. 02):
Como explicar, então, o agrupamento de figuras tão díspares como os vícios de
consentimento e os vícios sociais no mesmo segmento dos defeitos do negócio jurídico?
Simplesmente porque, na ótica do Código de 1916, todos eles conduziriam a uma só sanção: a
anulabilidade.
Mas, tão diferentes eram os dois fenômenos, que mesmo submetendo-os ao
regime comum das anulabilidades, não pôde o Código velho deixar de reconhecer que a
invalidade teria conseqüências não uniformes, conforme o vício fosse de vontade ou social. No
primeiro caso, a proteção era para o agente vítima do defeito, de maneira que a invalidação seria
decretada em seu benefício; no segundo, a anulação operaria em favor dos terceiros lesados e
não do agente do ato defeituoso.
Ora, esse tratamento promíscuo de fenômenos irredutíveis entre si só se
justificava pelo fato de ao tempo da elaboração do Código velho não se dominar, ainda, com
segurança, a distinção, entre anulabilidade e ineficácia relativa. Num Código do Século XXI,
todavia, é inaceitável que se mantenham coisas tão díspares sob regime nominalmente igual,
mas de conseqüências substancialmente diversas. A impropriedade é gritante e será, na prática,
fator de muita confusão e prejuízos, pelos reflexos que certamente acarretará à segurança
jurídica.
Mas, considerando que "os tipos, diferentemente dos conceitos, não se criam ou se
inventam – somente se descobrem; nem se definem em seus próprios termos – apenas se
descrevem" (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. Portuguesa, Lisboa, 1978, p.
506 et seq. apud THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 184), o fato de o legislador do atual Código Civil
ter "cochilado", furtando-se de disciplinar explicitamente o instituto da ineficácia, não é
justificativa, por si só, para se adotar uma interpretação literal como sendo algo absoluto.
O apego do juristas ao tradicional e sua correlata aversão ao novo é apenas um
eufemismo com que se procura mascarar a sua verdadeira causa: a lei do menor esforço. [...] A
aversão ao novo é, assim, a aversão ao estudo; o apego ao passado é, nada mais, nada menos,
que expediente para evitar o esforço de meditar sobre as novas normas jurídicas. (BILAC PINTO,
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1983, p. 29 a 31 apud THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 26)
Outrossim, apesar de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery entenderem que
o regime aplicado pelo atual Código Civil à fraude pauliana é decorrente da vontade do legislador
de proteger o interesse tão-somente dos credores (e de mais ninguém!), tal posicionamento,
data venia, se nos afigura, no mínimo, injusto e, também, incentivador da prática de fraudes.
A teoria da ineficácia relativa não tolhe qualquer direito dos credores e, ademais,
tem a vantagem de, eventualmente, preservar parte dos direitos do terceiro adquirente
(participens fraudis), pois entende-se que, "uma vez expropriado o bem, e obtida uma quantia
em dinheiro superior ao crédito exeqüendo, o saldo restante deva reverter para o adquirente do
bem, e não para o devedor que o alienara fraudulentamente." (CÂMARA, 2004, p. 214). Se o
terceiro adquirente se tornará um credor do devedor-alienante, por que não resguardar parte de
seus direitos?
Ora, a teoria da anulabilidade não é justa, haja vista que, no exemplo acima, prega
que seja o valor restituído ao devedor-alienante, fato este que dificultaria, ainda mais, a
efetividade do direito regressivo do terceiro-adquirente em face do devedor-alienante-fraudador,
o qual teria, nessa "brecha legal", um verdadeiro incentivo a dar continuidade à perpetração de
fraudes.
5 A Natureza jurídica da sentença na ação pauliana
A doutrina costuma apresentar diversas classificações com relação às sentenças no
processo civil. Dentre as referidas classificações, a mais utilizada é a que busca determinar a
natureza jurídica das sentenças definitivas, que julgam o mérito procedente, de acordo com seu
conteúdo. Tradicionalmente, são classificadas em sentenças declaratória, constitutiva ou
condenatória. Há, ainda, os que adicionam a tal classificação as sentenças mandamental e
executiva lato sensu, contudo, tal posição não é unânime na doutrina, havendo quem defenda
que tais novas espécies integram o conceito de sentença condenatória. [11]
Em se adotando a teoria da ineficácia relativa, no que se refere à natureza jurídica
da sentença que julga procedente o pedido na ação pauliana, a divergência supra não tem
relevância prática, haja vista que nessa seara a discussão doutrinária reside em saber se se trata
de uma sentença constitutiva ou declaratória.
Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 387) e Alexandre Freitas Câmara entendem
tratar-se de uma sentença constitutiva, tendo em vista que só a partir da sentença é que
operaria a ineficácia relativa da alienação em fraude pauliana. Aduzem, pois, que tal ineficácia
seria "sucessiva", e não "originária":
O que se busca aqui é saber o seguinte: praticado o ato em fraude contra
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credores, é ele ab origine incapaz de produzir efeitos (ineficácia originária), ou será o ato capaz
de produzir efeitos até que seja proferida sentença pauliana (ineficácia sucessiva)? Sendo correta
a primeira resposta, a sentença pauliana será meramente declaratória; correta a segunda, será
constitutiva. [...] A pergunta a ser respondida, assim, é a seguinte: pode ser penhorado um bem
que tenha sido alienado em fraude pauliana independentemente da propositura da ‘ação
pauliana’? A nosso juízo a resposta é negativa. O bem alienado em fraude contra credores sai do
patrimônio do devedor e, por conseguinte, fica fora do campo de incidência do art. 591 do CPC.
(CÂMARA, 2004, p. 215)
Contudo, data maxima venia, entendemos tratar-se uma sentença declaratória.
Com efeito, o simples fato de a ineficácia relativa do negócio jurídico fraudador depender de uma
sentença que a reconheça, não é, por si só, capaz de indicar tratar-se de um provimento de
natureza constitutiva.
A sentença que reconhece a fraude pauliana não tem o condão de criar nenhuma
nova relação jurídica de direito material, como o fazem as sentenças constitutivas, a novidade
introduzida pela mesma é de incidência processual tão-somente, no âmbito da penhorabilidade.
"A fraude ocorreu antes do processo e fez, por ela mesma, com que o adquirente tivesse de
suportar, a partir de então, a garantia patrimonial pelos débitos que o alienante insolvente
deixou a descoberto" (THEODORO JÚNIOR, 2001, p. 240)
É o ordenamento jurídico que impõe a imprescindibilidade da sentença em
determinados casos, mas a simples obrigatoriedade da mesma não muda a natureza do
provimento judicial, que continua a ser meramente declaratório como, por exemplo, no caso das
sentenças que julgam procedente o pedido nas seguintes ações: investigatória de paternidade
(sentença declaratória de paternidade), consignação em pagamento (sentença declaratória de
que se extinguiu determinada obrigação), usucapião (sentença declaratória de que houve
aquisição da propriedade em decorrência da prescrição aquisitiva).
Na fraude pauliana, ocorre o mesmo, tendo em vista que o ordenamento jurídico
impõe a obrigatoriedade do manejo da ação pauliana, conforme explica Humberto Theodoro
Júnior (2001, p. 241-242):
Esse acertamento somente pode ser feito pela sentença, por imposição da lei, não
pra criar ou modificar situação jurídica entre as partes, mas sim e apenas para assentar os fatos
e suas conseqüências já operadas no plano do direito material.
Tanto não é a sentença que cria a responsabilidade executiva do terceiro
adquirente que este, antes da ação pauliana, pode elidir seus eventuais efeitos, depositando em
juízo, à ordem dos credores, o preço da aquisição do bem alienado pelo devedor insolvente (CC,
art. 108) [atual art. 160]. Também, voluntariamente, pode o credor extinguir a pauliana já em
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curso mediante resgate do crédito do autor, independentemente de sentença de reconhecimento
da fraude. Em tais situações, os efeitos da fraude, sem dúvida, terão operado, no plano do
direito material, sujeitando o terceiro adquirente a suportar a responsabilidade patrimonial pela
dívida do alienante, sem o pressuposto do acertamento por via de sentença judicial. Evidenciase, assim, que não é a sentença que gera sua responsabilidade, mas o fato mesmo da aquisição
do bem de alguém que se achava em estado de insolvência.
Salvo melhor juízo, talvez o motivo para que alguns doutrinadores, não obstante
serem adeptos da teoria da ineficácia relativa, pregarem que a sentença de reconhecimento da
fraude pauliana tem natureza constitutiva, decorre do intuito de se buscar manter a
sistematização do Código Civil.
Pois bem, o fato de o referido Codex ter adotado literalmente a teoria da
anulabilidade, implicou no estabelecimento de prazo decadencial para a propositura da ação
pauliana (art. 178), o qual seria "preservado" caso se admitisse que a sentença na ação
pauliana, mesmo em se adotando a teoria da ineficácia relativa, teria natureza constitutiva.
Contudo, como nos parece mais lógico e razoável que a sentença na referida ação
tem natureza meramente declaratória, inevitavelmente o reconhecimento da fraude pauliana não
estaria sujeito a nenhuma espécie de prazo, seja prescricional ou decadencial, devendo ser
peremptoriamente desconsiderado o dispositivo que impõe prazo decadencial para o manejo da
ação pauliana.
Todavia, apesar da imprescritibilidade da pauliana, há de se reconhecer que não
haveria interesse processual no seu manejo caso o crédito dos credores já estivesse prescrito.
Daí, pode-se concluir que o manejo eficaz da ação pauliana depende da existência contra o
devedor-alienante de crédito defraudado e não prescrito.
6 CONCLUSÃO
O vigente Código Civil ficou muito tempo em tramitação legislativa, fato este que
lhe foi muito prejudicial, haja vista que, em diversos temas, já entrou em vigor fora de sintonia
com a sociedade que pretende regular. Sem desmerecer as várias inovações positivas do referido
estatuto civil, em diversos pontos, contudo, o mesmo não foi capaz de reproduzir o
desenvolvimento jurídico visualizado no cenário internacional. Como exemplo, podemos citar, a
conservação do mesmo regramento do Código Civil de 1916 no que concerne à fraude contra
credores stricto sensu (fraude pauliana).
Sancionado o Código Civil, resta agora ao intérprete a tarefa de buscar, dentro das
possibilidades, atualizar a sua leitura. No que tange à fraude pauliana, uma interpretação
meramente gramatical, pela qual se adotaria a teoria da anulabilidade, não é a que melhor se
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adequa ao ideal de justiça e de repulsa às práticas fraudulentas.
Conforme visto, o art. 165 do Código Civil deve ser interpretado de modo a
conferir à fraude pauliana o efeito de tornar os negócios jurídicos fraudulentamente praticados
ineficazes perante os credores que obtiverem êxito no manejo da ação pauliana.
Outrossim, em se adotando a teoria da ineficácia relativa, chega-se à conclusão
que a sentença na ação paulina é meramente declaratória. Deve-se abandonar a tese de que se
trataria de uma sentença constitutiva, como pregam alguns, talvez visando preservar a idéia de
que a ação pauliana está sujeita ao prazo decadencial de quatro anos do art. 178.
Um jurista que se propõe a dar maior operabilidade ao Código Civil, deve, por
vezes, desconsiderar dispositivos que contrariem a lógica jurídica, como, por exemplo, o art. 178
que impõe prazo decadencial para o exercício de uma ação de caráter nitidamente declaratório
tão-somente.
As fraudes estão, cada vez mais, sendo aperfeiçoadas por aqueles que buscam se
esquivar do cumprimento dos deveres a todos impostos pelo ordenamento jurídico. Deve o
jurista, igualmente, aperfeiçoar as interpretações das leis vigentes, de modo a operacionalizá-las
no sentido de que possam ser aplicadas eficazmente na repressão a tais condutas. Para tanto,
mister se faz despir-se de preconceitos e lançar mão de métodos interpretativos que vão além da
simples compreensão gramatical, pois o Direito tem de evoluir!
REFERÊNCIAS
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 9. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003. v. 1;
_________________________. Lições de Direito Processual Civil. 8. ed. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2002. v. 2;
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004. v. 4;
DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 11. ed. São
Paulo: Saraiva, 1999;
__________________. Curso de Direito Civil Brasileiro.. São Paulo: Saraiva, 2000.
v. 1;
FIUZA, César. Direito Civil: Curso Completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004;
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de
Conhecimento. 4. ed. São Paulo: RT, 2005;
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil Anotado e
Legislação Extravagante. 3. ed. São Paulo: RT, 2005;
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VENOSA, Silvio Salvo. Direito Civil. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005. v. 1;
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1;
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002. v. 1;
____________________________. Curso de Direito Processual Civil. 34. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2003. v. 2;
____________________________. Dos Defeitos do Negócio Jurídico no Novo
Código Civil: Fraude, Estado de Perigo e Lesão. Disponível em . Acesso em: 12/10/2005. Abril,
2002;
_____________________________. Fraude Contra Credores: a Natureza da
Sentença Pauliana. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
NOTAS
01
A jurisprudência e a doutrina não admitem, de forma alguma, que se reconheça a
fraude pauliana por meio processual diverso da ação pauliana, havendo o STJ, inclusive,
assentado na súmula nº 195 que: "em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude
contra credores".
02
É usual utilizar-se ação revocatória como sendo sinônimo de ação pauliana.
Contudo, o emprego do termo ação pauliana nos parece mais adequado considerando os fins do
presente trabalho, o qual se restringe tão-somente à seara do Direito Civil e Processual Civil,
haja vista que ação revocatória também pode ser empregada no Direito Falimentar, indicando
meio de repressão a outras formas de fraudes contra credores.
03
Ementa: CIVIL. FRAUDE CONTRA CREDORES. O AVALISTA QUE PAGA A DÍVIDA DO
AVALIZADO SUCEDE O CREDOR NOS RESPECTIVOS DIREITOS E AÇÕES. Nota promissória
avalizada. Inadimplemento do respectivo emitente, que, depois do aponte do título, vendeu o
único imóvel de sua propriedade. Pagamento, pelo avalista, que, sub-rogado nos direitos do
credor, ajuizou ação pauliana. Alegação de que o avalista, na data da alienação do imóvel, não
era credor do avalizado. Improcedência, porque o avalista que paga a dívida assume a posição
do primitivo credor, legitimando-se ao exercício dos direitos e ações deste. Recurso especial não
conhecido. (STJ, 3ª Turma, REsp 139093/PR, DJ 10/04/2001, Min. Ari Pargendler)
04
Ementa: Recurso Especial. Ação Pauliana. Crédito. Anterioridade. Não Provimento.
O parágrafo único do art. 106 do Código Civil, em interpretação atualizada do velho estatuto, não
requer o crédito líquido e documentado, sendo bastante a causa geradora do direito. (STJ, 3ª
Turma, REsp 10.096/SP, DJ 25/05/1992, Min. Cláudio Santos)
05
"Caso não sejam citados para o processo pauliano todos os participantes do
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negócio fraudulento, a sentença eventualmente proferida terá sido dada inultilmente (‘inutiliter
data’), isto é, não fará coisa julgada material e não produzirá nenhum efeito. Porque não será
acobertada pela coisa julgada material (‘auctoritas rei iudicatae’), não há necessidade de ajuizarse ação rescisória para desconstituir-se essa sentença" (NERY JÚNIOR; ANDRADE NERY, 2004, p.
226)
06
Ementa: AÇÃO PAULIANA. TERCEIRO ADQUIRENTE. BOA-FÉ. O terceiro adquirente
de boa-fé não é atingido pelo efeito de sentença de procedência de ação pauliana, satisfazendose o interesse dos credores, contra os fraudadores, em cobrar-se sobre o equivalente do valor do
bem. Art. 109 do CC. Recurso conhecido e provido. (STJ, 4ª Turma, REsp 102401/MG, DJ
31/03/1997, Min. Ruy Rosado de Aguiar)
07
Em síntese: O plano da existência representa a materialidade fática do ato. O plano
da validade, diz respeito à presença dos requisitos legais essenciais para que determinado ato
esteja apto a produzir efeitos. Já plano da eficácia refere-se à produção ou não dos efeitos
programados.
08
Divergindo em parte, por não considerar a lesão e o estado de perigo como sendo
vícios de consentimento, FIÚZA (2004, p. 227 e 230): "A vontade do lesado embora, sem dúvida
prejudicada, não nasce viciada por engano quanto às circunstâncias, nem por violência ou
esperteza de terceiro. Não se pode equiparar a lesão aos vícios do consentimento, mesmo
porque, o fundamento da invalidade do negócio não é a dissonância entre a vontade real e a
vontade declarada. [...] O estado de perigo é bastante semelhante à lesão e à usura. Na
verdade, o que diferencia os três institutos é que naquele o perigo é mais pujante, quase sempre
imediato."
09
Podem ser citados, como exemplo, dentre outros: Maria Helena Diniz (2000, p.
315), Silvio Rodrigues (2003, p. 238), Silvio Salvo Venosa (2005, p. 489).
10
Adotam a tese da ineficácia relativa, por exemplo: Humberto Theodoro Júnior
(2002, p. 01-02), Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 387), Alexandre Freitas Câmara (2004, p.
211).
11
Considerando a sentença mandamental e a executiva lato sensu como espécies
autônomas da sentença condenatória: Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (2005, p.
408-409). Contra, advogando a tese de que há somente três espécies de sentenças: Alexandre
Freitas Câmara (2003, p. 437).
Sobre o autor
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Frederico Garcia Pinheiro
E-mail: Entre em contato
Sobre
Texto
o
inserido
no
Jus
texto:
Navigandi
nº997
(25.3.2006)
Elaborado em 01.2006.
Informações
bibliográficas:
Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico
publicado
em
periódico
eletrônico
deve
ser
citado
da
seguinte
forma:
PINHEIRO, Frederico Garcia. Natureza jurídica da sentença na ação pauliana . Jus Navigandi,
Teresina,
ano
10,
n.
997,
25
mar.
2006.
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8162>. Acesso em:
Disponível
em:
02 set. 2007.
5. Bibliografia
Bibliografia: Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral - Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo
Pamplona Filho, Ed. Saraiva, 2007 (www.editorajuspodivm.com.br ou www.saraivajur.com.br)
Plantão de Dúvidas: www.lfg.com.br
Consulte outros textos interessantes no site: www.novodireitocivil.com.br
MENSAGEM
Lembre-se de que a falta de confiança em nós mesmos é
a primeira questão errada que marcamos na prova da nossa vida.
Não cometa esse erro!
Força e Fé!
Um abraço!
O amigo,
Pablo.
SegundoSemestre.2007.REVISADO
C.D.S.
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2 - Enunciado 12 da I Jornada de Direito Civil:
12 – Art. 138: na sistemática do art. 138, é irrelevante ser ou não escusável o erro,
porque o dispositivo adota o princípio da confiança.
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