AS PROVAS ILÍCITAS
NO PROCESSO BRASILEIRO
Por: JOSÉ OLINDO GIL BARBOSA (*)
1.INTRODUÇÃO
Segundo o ensinamento de ADA PELLEGRINI GRINOVERi , os direitos
do homem não podem ser entendidos de forma absoluta. Assim, o princípio da
convivência das liberdades deve ser respeitado de modo a não se tornar danoso à
ordem pública e às liberdades alheias.
O direito da parte de deduzir em juízo todas as provas relevantes à sua
disposição, não é absoluto. Há restrições.
A Constituição Federal de 1988 ao tratar sobre o tema estabelece em seu
art. 5°, inciso LVI, que são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios
ilícitos.
Mas o que é prova? Prova é aquilo cujo escopo é estabelecer uma
verdade por verificação ou demonstração. Ou, como no conceito de VICENTE GRECO
FILHOii, para quem "A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu
destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou
filosófico: sua finalidade prática, qual seja, convencer o juiz. Não se busca a certeza
absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na
convicção do magistrado".
O certo é que as provas servem à formação do convencimento do juiz e,
ao mesmo tempo, cumprem também o papel de abonar perante a sociedade a decisão
abraçada pelo magistrado.
A prova, porém, para servir de sustentáculo a uma decisão judicial, há de
ser obtida por meios lícitos, que não contrariem a moral e os bons costumes, que
esteja dentro dos limites éticos do homem.
É importante a lembrança que o Pacto de San Jose da Costa Rica, a
chamada Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, que faz parte do sistema
constitucional da República Federativa do Brasil, que consagra o valor da vida privada
e familiar, do domicilio e das correspondências, preceitua, nos seus artigos 9° e 11, que
“ninguém poderá ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada,
na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas
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ilegais à sua honra ou reputação”, garantindo a todas as pessoas o direito à proteção
legal contra tais atos.
Se assim não bastasse, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da
qual o Brasil é signatário, em seu Artigo 12º, estabelece que “ninguém sofrerá
intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua
correspondência, nem ataques à sua honra e reputação”, assegurando, também que
contra tais intromissões ou ataques toda pessoa tem direito à proteção da lei.
2. PROVA ILÍCITA - CONCEITUAÇÃO
Segundo a eminente mestra ADA PELLEGRINI GRINOVERiii,
sustentando-se em doutrina de NUVOLONE, a prova ilícita enquadra-se no grupo da
prova vedada, entendida esta como a prova contrária, em sentido absoluto ou relativo,
a uma específica norma legal, ou a um princípio de direito positivo.
Segundo NUVOLONE, a prova é vedada, em sentido absoluto, quando o
direito impede, sempre, sua produção. E o é em sentido relativo, quando o
ordenamento jurídico, conquanto aceitando o meio de prova, condiciona sua licitude à
observância de determinadas formas.
Leciona, ainda, que a proibição tem natureza exclusivamente processual,
quando for imposta em função de interesses atinentes à lógica e à finalidade do
processo. Tem, ao contrário, natureza substancial quando, embora servindo, de forma
imediata, também a interesses processuais, é vista, de maneira fundamental, em
função dos direitos que o ordenamento reconhece aos indivíduos, independentemente
do processo.
A distinção é ressaltante, na seguinte medida: a transgressão do
empecilho configura, nos dois casos, uma ilegalidade; mas enquanto no primeiro caso
haverá um ato ilegítimo, no segundo caso haverá um ato ilícito.
Ao lume dessas premissas, conclui NUVOLONE que a prova é ilegal
sempre que caracterizar infração de normas legais ou de princípios gerais do
ordenamento, de natureza processual ou material. A prova ilegal é o gênero, de que
são espécies as provas ilegítimas e ilícitas.
Em recente artigo o insigne mestre HUMBERTO THEODORO JÚNIORiv,
leciona que é certo que o compromisso do processo é com a verdade real. Salienta,
contudo, que a atividade processual não poderá ficar distraída ou impassível à conduta
ilícita da parte para influir na atividade do próprio órgão judicante.
Assevera, ainda, que “quando veda a prova obtida ilicitamente, o que tem
em mira o preceito constitucional não é o fato processual em si mesmo, mas a
necessidade do coibir e desestimular a violação às garantias que a Carta Magna e o
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ordenamento jurídico que a complementa instituíram como regras indispensáveis à
dignidade humana e à manutenção do império da lei”.
Certas provas ilícitas podem, ao mesmo tempo, ser ilegítimas, se a lei
processual também atalhar sua produção em juízo. Nesta hipótese, como leciona ADA
PELLEGRINI GRINOVERv, será imperativo constatar se o impedimento processual de
emprego é satisfatório para esvaziá-la, como acontece quando sua produção em juízo
é passível de nulidade; ou se deverá persistir a ter em pensamento sua designação de
“ilícita”.
Em sentido estrito, entende a eminente processualista, por prova ilícita, “a
prova colhida com infringência às normas ou princípios colocados pela Constituição e
pelas leis, freqüentemente para a proteção das liberdades públicas e especialmente
dos direitos de personalidade e mais especificamente do direito à intimidade”.
As provas lícitas são, portanto, aquelas obtidas de forma correta, sob a
prescrição da lei e da ética. Segundo o art. 332 do nosso Código de Processo Civil,
todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados nele, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a
ação ou a defesa. Nesse artigo estão as balizas legais e éticas das provas. Toda prova
que foge desse parâmetro é ilícita e, portanto, imprestável. O Código de Processo
Penal não contém dispositivo genérico ou abrangente no tocante a essa matéria, como
o CPC, no sentido de estabelecer balizamento à produção de prova. Contudo, no título
VII, do Livro I, inúmeras restrições à produção de prova são encontradas.
3. PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
ADMISSIBILIDADE E INADMISSIBILIDADE DA SUA PRODUÇÃO
–
No tocante a possibilidade da produção de provas obtidas por meios
ilícitos, que não sejam consideradas ilegítimas pelo ordenamento jurídico, a
jurisprudência e a doutrina pátrias sempre se posicionaram com decisões e opiniões
diversas.
É bom que fique enfatizado que provas ilícitas não se confundem com
provas ilegais ou ilegítimas. De acordo com o já analisado, enquanto as provas ilícitas
são aquelas obtidas com infringência ao direito material, as provas ilegítimas são as
obtidas com desobediência ao direito processual. Por sua vez, a provas ilegais seriam
os gêneros do qual as espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela
obtenção com violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.
Existe uma corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas
no processo, enquanto uma outra entende ser juridicamente impossível essa produção.
Há outra, entretanto, que se posiciona de modo conciliador. Passemos a discorrer
sobre cada uma delas.
3.1 Corrente da admissibilidade
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Argumentam os defensores dessa tese que a prova obtida por meios
ilícitos, não poderá ser alijada do feito, a não ser no caso de a própria lei assim o
ordenar. Assim, a prova para ser afastada há de ser ao mesmo tempo ilícita e ilegítima.
Advoga essa corrente que o problema da admissibilidade ou
inadmissibilidade da prova não se refere ao modo de como foi obtida. Se ela no
processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo totalmente sem relevância o
emprego dos meios para a sua obtenção.
FERNANDO DE ALMEIDA PEDROSOvi, dentre os nacionais, é filiado a
essa corrente doutrinária. Apóia-se ele no argumento de que se o fim precípuo do
processo é a descoberta da verdade real, aceitável é que, se a prova ilicitamente obtida
mostrar essa verdade, seja ela admissível, sem olvidar-se o Estado da persecução
criminal contra o agente que infringiu as disposições legais e os direitos do réu.
3.2 Corrente da inadmissibilidade
Sustenta essa corrente que toda e qualquer prova obtida por meios
ilícitos, deve ser de pronto rejeitada.
ADA PELLEGRINI GRINOVERvii diz que, nesses casos, incide a
chamada “atipicidade constitucional”, Isto é, a desconformidade do padrão, do tipo
imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos constitucionais relevantes
para o processo têm estatura de garantia, que interessam à ordem pública e à boa
condução do processo, a contrariedade a essas normas acarreta sempre a ineficácia
do ato processual, seja por nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a
Constituição tem como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos.
Um dos grandes advogados dessa corrente é o Ministro do Supremo
Tribunal Federal , CELSO DE MELLOviii, que em recente julgamento naquela corte de
Justiça proferiu voto em defesa da imprestabilidade das prova obtidas por meios
ilícitos. Argumenta ele nesse voto que “a absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe,
de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material
ela pretende evidenciar. Trata-se de conseqüência que deriva, necessariamente, da
garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que
exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova –
de qualquer prova – cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A
prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não
se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita,
sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída
de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica”.
3.3 Corrente da teoria da proporcionalidade
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Advogam os defensores dessa corrente que a prova colhida com
transgressão aos direitos fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e,
conseqüentemente, deve ser declarada a sua ineficácia como substrato probatório
capaz de abalizar uma decisão judicial. Porém, há uma exceção: quando a vedação é
amainada para acolher a prova contaminada, excepcionalmente e em casos
extremamente graves, se a sua aquisição puder ser sopesada como a única forma,
possível e admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados
mais urgentes na concreta avaliação do caso.
Em nosso País, essa teoria é adotada, com reservas, pela jurisprudência,
mais acentuadamente em matéria processual civil, sobretudo nas causas de direito de
família.
Essa teoria é duramente criticada por alguns doutrinadores. Argumentam
eles que essa solução, quando adotada, acarreta a possibilidade de dar margem em
demasia a influência de fatores meramente subjetivos pelo julgador.
NELSON NERY JÚNIORix tem uma opinião bastante interessante no
tocante a essa possibilidade:
"Não devem ser aceitos os extremos: nem a negativa peremptória de
emprestar-se validade e eficácia à prova obtida sem o conhecimento do protagonista
da gravação sub-reptícia, nem a admissão pura e simples de qualquer gravação
fonográfica ou televisiva. (A propositura da doutrina quanto à tese intermediária é a que
mais se coaduna com o que se denomina modernamente de princípio da
proporcionalidade), Devendo prevalecer, destarte, sobre as radicais".
3.4 Corrente da prova ilícita pro reo
A prova que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal,
quando favorável ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida
com calmaria não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência, em
obediência ao direito de defesa e ao princípio do favor rei. Como se vê, essa posição
suaviza, indubitavelmente, o rigorismo da não aceitação incondicional das provas
ilícitas. Nessas hipóteses o sujeito encontrar-se-ia em circunstância de verdadeiro
estado de necessidade, que é umas das causas, como sabemos, de exclusão da
antijuridicidade, vendo-se compelido ao uso de prova ilícita em defesa da sua
liberdade.
4. PROVA ILÍCITA NO PROCESSO – CONSEQÜENCIAS
Uma vez no bojo do feito a prova obtida por meio ilícitos deverá ser de lá
desentranhada, visto que sendo inadmissível a sua produção pela Constituição pátria,
como já salientado anteriormente, não pode ser considerada como prova, juridicamente
falando.
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Ela inidônea e imprestável para servir de base a uma decisão judicial para
todos os efeitos. Ineficaz, portanto. Se não for desentranhada do processo, deve ser
totalmente desconsiderada para efeito de decisão, sob pena de se macular,
irremediavelmente, todo o processo judicial. A decisão judicial que tenha por
sustentáculo provas ilícitas desfavorável ao réu é totalmente nula e passível de
desconstituição via revisão criminal.
O nosso Código de Processo Penal é silente quanto às conseqüências da
introdução de provas ilícitas no processo. Entretanto, o Código de Processo Penal
Militar, mais especificamente no seu art. 375, preceitua que deverão ser
desentranhadas do processo as correspondências particulares obtidas por meios
criminosos.
5. INTERCEPTAÇÕES E GRAVAÇÕES NÃO AUTORIZADAS
O renomado HUMBERTO THEODORO JÚNIORx, ao tratar do tema em
recente artigo, invocando a Carta Magna, afirma com muita propriedade que “entre as
garantias fundamentais a Constituição inclui a vedação ao uso em processo de "provas
obtidas por meios ilícitos" (art. 5º, inc. LVI). E entre estas o problema mais freqüente e
complexo refere-se à tutela, também fundamental, à inviolabilidade do sigilo da
correspondência e da intimidade (art. 5º, XII e X)”.
Continuando, leciona o insigne mestre que “a vedação de provas obtidas
por meio de escuta e gravação de comunicações telefônicas foi categoricamente
proclamada pela Carta Magna, que somente a excepcionou para a investigação do
processo criminal e mediante prévia autorização judicial. No cível, portanto, jamais se
poderia utilizar, como prova lícita, a obtida por meio de interceptação telefônica”.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem, reiteradamente
aceitando como lícita a prova sustentada em gravação feita por um dos interlocutores.
Vejamos uma dessas decisões:
“PROCESSUAL – GRAVAÇÃO DE CONVERSA AUTORIZADA POR UM
DOS INTERLOCUTORES – CONTROVÉRSIA – 1. A jurisprudência desta Corte tem
firmado o entendimento de que a gravação de conversa por um dos interlocutores não
configura interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo penal. 2. Para
se verificar se houve a efetiva autorização ou não por parte do ora paciente, necessária
seria a realização de dilação probatória, o que não se admite nesta via constitucional.
3. Não conheço do Habeas Corpus. (STJ – HC 14336 – RJ – 5ª T. – Rel. Min. Edson
Vidigal – DJU 18.12.2000 – p. 00224)”
O Supremo Tribunal Federal, por seu turno, também vem decidindo nessa
mesma direção.
“PROVA – Licitude. Gravação de telefonema por interlocutor. É lícita a
gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores, ou com sua
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autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É
inconsistente e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade
quando interlocutor grava diálogo com seqüestradores, estelionatários ou qualquer tipo
de chantagista. (STF – HC 75.338-8 – RJ – TP – Rel. Min. Nelson Jobim – DJU
25.09.1998)”
Essa posição, entretanto, não é aceita de maneira pacífica na Excelsa
Corte. Entende alguns de seus membros, dentre eles o eminente CELSO DE MELLO xi
que as gravações feitas por um dos interlocutores, sem o prévio assentimento e
conhecimento do outro é imprestável para servir de prova em processo judicial.
Assevera o notável ministro que “a gravação de conversação com terceiros, feita
através de fita magnética, sem o conhecimento de um dos sujeitos da relação
dialógica, não pode ser contra este utilizada pelo Estado em juízo, uma vez que esse
procedimento – precisamente por realizar-se de modo sub-reptício – envolve quebra
evidente de privacidade, sendo em conseqüência, nula a eficácia jurídica da prova
coligida por esse meio. O fato de um dos interlocutores desconhecer a circunstância de
que a conversação que mantém com outrem está sendo objeto de gravação atua, a
meu juízo, como causa obstativa desse meio de prova. O reconhecimento
constitucional do direito à privacidade (CF, art. 5º, X) desautoriza o valor probante do
conteúdo de fita magnética que registra, de forma clandestina, o diálogo mantido com
alguém que venha a sofrer a persecução penal do Estado. A gravação de diálogos
privados, quando executada com total desconhecimento de um dos seus partícipes,
apresenta-se eivada de absoluta desvalia, especialmente quando o órgão da acusação
penal postula, com base nela, a prolação de um decreto condenatório”.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considera a Constituição da República de 1988, de maneira categórica,
serem inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. Não obstante assim serem
consideradas, a Constituição Federal não estabelece as conseqüências que resultam
da circunstância de apesar do impedimento, a prova ter sido acolhida, vindo a
introduzir-se no feito processual.
Sendo as provas ilícitas, constitucionalmente consideradas como
inadmissíveis, não podem ser tidas como prova em processo judicial. Como bem
salienta ADA PELLEGRINI GRINOVERxii: "trata-se de não-ato, de não-prova, que as
reconduz à categoria da inexistência jurídica. Elas simplesmente não existem como
provas; não têm aptidão para surgirem como provas, daí sua total ineficácia".
Entendemos, portanto, que a noção de inadmissibilidade probatória
encontra-se intimamente acoplada à questão da validade e eficácia dos atos
processuais. Atua de forma abreviada, atalhando o acesso, no processo, do ato
irregular. Assim deve abranger, não só o acesso jurídico da prova nos autos
processuais, mas do mesmo modo sua admissão material nos feito, o que viria a
impedir, com isso, influências indesejáveis sobre o convencimento do órgão judicante,
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seja ele monocrático ou colegiado. Por sua vez, a nulidade obetiva a extrair as
conseqüências de um ato que venha a ser praticado de modo irregular.
Não podemos esquecer, contudo, que a jurisprudência de nossas cortes,
notadamente do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, têm
esteado que a prova ilícita não gerará a nulidade dos autos processuais, se o decreto
condenatório não estiver edificado unicamente na prova ilícita. Como se vê, a simples
alusão, na decisão, sobre a existência de outras provas, capazes de ensejar uma
condenação, por si só seria satisfatório para arredar a nulidade do feito.
É o que entendemos.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. GRINOVER, Ada Pellegrini, Antonio Scarance Fernandes e Antonio
Magalhães Gomes Filho - As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos
Tribunais, 6ª edição.
2. GRECO FILHO, Vicente - Manual de Processo Penal, Editora Saraiva,
4ª edição.
3. NERY JR, Nelson - Proibição da prova ilícita, 4ª edição, São Paulo,
1997.
4. THEODORO JÚNIOR, Humberto - A Gravação de conversa telefônica
como meio de prova, www.oab-mg.org,br
5. PEDROSO, Fernando de Almeida - Prova penal, Rio de Janeiro, AIDE,
1994, p. 163, e Processo penal: O direito de defesa: Repercussão, amplitude e limites,
Rio de Janeiro, Forense, 1986
*JOSÉ
OLINDO
GIL
BARBOSA é Juiz de Direito no Estado do
Piauí, pós-graduado em Direito Processual
e Direito Processual Civil.
NOTAS:
11
As Nulidades no Processo Penal, Editora Revista dos Tribunais, 6a Edição.
Manual de Processo Penal, Editora Saraiva, 4a edição.
iii
Obra citada.
iv
A Gravação de conversa telefônica como meio de prova - www.oab-mg.org,br
v
Obra citada.
vi
Prova penal, Rio de Janeiro, AIDE, 1994, p. 163, e Processo penal: O direito de defesa: Repercussão,
amplitude e limites, Rio de Janeiro, Forense, 1986
vii
A eficácia dos atos processuais à luz da Constituição Federal, Revista da Procuradoria Geral do Estado de
São Paulo, São Paulo, n. 37, jun. 1992
viii
Ação penal n. 307-3 - Distrito Federal - voto (preliminar sobre ilicitude da prova)
ix
Proibição da prova ilícita, 4ª edição, São Paulo, 1997.
x
Prova - Princípio da verdade real - Poderes do juiz - Ônus da prova e sua eventual inversão - Provas ilícitas Prova e coisa julgada nas ações relativas à paternidade (dna) - publicada na revista brasileira de direito de
família nº 03 - out-nov-dez/1999, pág. 5
xi
Ação penal n. 307-3 - Distrito Federal - voto (preliminar sobre ilicitude da prova)
xii
Obra citada
i
ii