REGULAR PARA O TRT – ANALISTA E TÉCNICO
Disciplina: Direito Processual do Trabalho
Tema: Aula 04
Prof.: Agostinho Zechin
Data: 28/08/2008
Índice do Material
A – DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA E O PREPOSTO: INEXIGIBILIDADE DA CONDIÇÃO DE
EMPREGADO
B - A REVELIA E A CONFISSÃO NO PROCESSO DO TRABALHO: ASPECTOS RELEVANTES
C - A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
A - DA AUDIÊNCIA TRABALHISTA E O PREPOSTO: INEXIGIBILIDADE DA CONDIÇÃO DE
EMPREGADO
Carlos Nazareno Pereira de Oliveira
advogado, pós-graduado em Direito e Processo do Trabalho pela Escola Superior da Magistratura Trabalhista da Paraíba, pós-graduando em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Potiguar
SUMÁRIO:I – INTRÓITO. II – ANÁLISE JURÍDICA ACERCA DO TEMA. II.1 – CORRENTE FAVORÁVEL À
EXIGIBILIDADE DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. II.2 – ENTENDIMENTO ANTAGÔNICO À SUMULA 377
DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. III – CONCLUSÃO
I – INTRÓITO
A empresa demandada, ao ser ajuizada uma ação trabalhista, será notificada para comparecer perante
a Justiça do Trabalho, na pessoa de seu representante legal, gerente ou preposto que tenha
conhecimento dos fatos narrados na peça primígena, sob pena da configuração do instituto da revelia e
seus respectivos efeitos.
É o que vaticina o art. 843, caput e §1° do Diploma Consolidado:
Art. 843. Na audiência de julgamento deverão estar presentes o reclamante e o reclamado,
independentemente do comparecimento de seus representantes, salvo nos casos de Reclamatórias
Plúrimas ou Ações de Cumprimento, quando os empregados poderão fazer-se representar pelo
sindicato de sua categoria.
§ 1º. É facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que
tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente.
Acerca do representante legal e do gerente não há qualquer relevante controvérsia doutrinária ou
jurisprudencial. Há, entrementes, antagonismo de posicionamentos quanto à figura do "preposto que
tenha conhecimento do fato".
Existe, necessariamente, a exigibilidade da condição de empregado para o preposto ou não?
Tal cizânia, pois, será o cerne do sucinto estudo.
II – ANÁLISE JURÍDICA ACERCA DO TEMA
II.1 – CORRENTE FAVORÁVEL À EXIGIBILIDADE DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO
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A doutrina e jurisprudência pátrias têm firmado posicionamento de que se faz necessário que o
preposto seja, necessariamente, empregado do pólo patronal (artigos 2° e 3°, CLT). Apenas nesta
ocasião, portanto, estaria correta a representatividade do mesmo em audiência.
Com efeito, na condição de empregado, em regra, teria o representante empresarial, diante dos
requisitos configuradores da relação empregatícia, maiores condições para exteriorizar o efetivo
conhecimento dos fatos narrados na peça vestibular, o que, deveras, contribuiria para a busca da
verdade real. Ao prestar seus serviços com pessoalidade, habitualidade, subordinação jurídica,
onerosidade e alteridade, portanto, presume-se que o preposto estaria mais presente e ligado às
atividades patronais, implicando na maior probabilidade de esclarecer, em juízo, os pontos
controvertidos trazidos à baila na relação litigiosa.
Ademais, ainda para os que defendem esta tese, caso fosse reputado entendimento diverso, teríamos
a criação dos chamados "prepostos profissionais", passando os mesmos a elaborar as defesas dos
empregadores em virtude dos preceitos do Jus Postulandi. Tal situação, saliente-se, mitigaria, mais
ainda, a participação dos advogados na Justiça Laboral, verdadeira afronta ao princípio de índole
constitucional estatuído no art. 133 da Norma Ápice (indispensabilidade do causídico à administração
da Justiça).
Sob o pálio de tais premissas, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho sumulou tal assunto com a
seguinte conclusão:
SÚMULA Nº 377 - PREPOSTO. EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO. (CONVERSÃO DA
ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 99 DA SDI-1)
Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente
empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º, da CLT.
Atentemos, na mesma linha, aos julgados a seguir transcritos, dentre os quais destaca-se o respeitável
entendimento do brilhante jurista Maurício Godinho Delgado:
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região. REPRESENTAÇÃO IRREGULAR –
PREPOSTO NÃO EMPREGADO – REVELIA – O art. 843, § 1º, da CLT, quando autoriza a
substituição do empregador por gerente ou qualquer outro preposto, equipara-os para fins
de representação do empregador. Se o gerente é empregado (art. 62 da CLT), parece claro
que o objetivo da lei é que o outro preposto também o seja, sendo indispensável a condição
de empregado para ser preposto. Nesse sentido, a orientação jurisprudencial nº 99 da
SDI/TST. Sendo obrigatória a presença das partes na audiência (art. 843, caput, da CLT), o
não-comparecimento da reclamada (efeito de sua representação irregular) importa revelia,
além de confissão quanto à matéria de fato, nos termos do art. 844 do diploma celetizado.
(TRT 3ª R. – RO 00828-2003-018-03-00-0 – 1ª T. – Rel. Juiz Maurício J. Godinho Delgado –
DJMG 05.09.2003 – p. 5) JCLT.843 JCLT.843.1 JCLT.62 (Destaque proposital)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. PREPOSTO – EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO
DE EMPREGADO – Exceto quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve
ser necessariamente empregado do reclamado. Inteligência do art. 843, § 1º da CLT. "
(Orientação Jurisprudencial nº 99 da SDI -1 do TST). (TRT 5ª R. – RO 00734-2004-020-0500-8 – (13.357/05) – 4ª T. – Relª Juíza Graça Boness – J. 28.06.2005)
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA
– NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL –
NÃO CONFIGURAÇÃO – De acordo com a Orientação Jurisprudencial nº 115, da SBDI-1 desta
C. Corte, o conhecimento de uma preliminar de nulidade de negativa de prestação
jurisdicional supõe indicação de afronta ao art. 832, da CLT, ou ao art. 458, do CPC, ou ao
art. 93, IX, da Constituição Federal. Portanto, deixo de analisar a alegada ofensa aos arts.
5º, XXV e LV, da Carta Magna, 535 e 536, do Código de Processo Civil; bem como a
dissidência de teses suscitada. PREPOSTO – EXIGÊNCIA DA CONDIÇÃO DE EMPREGADO.
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INCIDÊNCIA DA SÚMULA 377, DO C. TST – A decisão guerreada, assinalou que a preposta da
Reclamada já não era mais empregada desde dezembro de 2003, sendo que a audiência
realizou-se em 05.03.2004. Consignou que a condição de empregado do preposto há que
estar configurada no momento da realização da audiência, o que não se verificou no caso
dos autos. Declarou, portanto, a Reclamada revel e, conseqüentemente, confessa quanto à
matéria fática. Desta forma, a decisão guerreada está em consonância a Súmula 377, desta
C. Corte, que é no sentido de que o preposto deve ser necessariamente empregado do
reclamado, exceto quando empregador doméstico. Agravo de instrumento a que se nega
provimento. (TST – AIRR 158/2004-108-03-40.9 – 2ª T. – Rel. Juiz Conv. Josenildo dos
Santos Carvalho – DJU 23.09.2005)
No mesmo diapasão, Valentin Carrion (2005, p. 685) preleciona que "a representação da pessoa
jurídica por preposto em audiência, exige (em virtude de interpretação jurisprudencial) que este seja
sócio, diretor ou empregado da representada".
Outro não é o posicionamento disposto na obra do renomado Eduardo Gabriel Saad (CLT Comentada),
atualizada, revista e ampliada por José Eduardo Gabriel Saad e Ana Maria Saad C. Branco (2006, p.
829), in verbis:
4) Consoante o §1°, do artigo em epígrafe, o empregador tem a faculdade legal de fazer-se
representar, na audiência, pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato e
cujas declarações obrigarão o preponente (empregador). A expressão do artigo sob comentário – "ou
qualquer outro preposto" – deu origem a uma polêmica, que ainda não terminou, a propósito do ponto
de o preposto ser necessariamente ou não empregado da reclamada.
Acentua-se a tendência jurisprudencial a favor da tese de que o preposto deve ser empregado.
Destarte, sob esta ótica, não sendo o preposto empregado do pólo demandado, tem-se a invalidade da
representação patronal em audiência, motivo pelo qual reconhecerá o magistrado a revelia do
empregador, desconsiderando, até mesmo, eventual defesa apresentada.
Assim, a contumácia do réu conduz, indubitavelmente, à confissão ficta quanto à matéria de fato,
oportunidade em que o julgador presumirá verdadeira a situação narrada pelo autor em sua proemial.
Contudo, imperioso ressaltar que a aludida presunção se dará em caráter relativo, devendo o julgador
aquilatar, com prudência, equidade e razoabilidade, a celeuma frente a todo o conjunto dos elementos
de convicção.
II.2 – ENTENDIMENTO ANTAGÔNICO À SUMULA 377 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Como o direito se trata de uma ciência insofismavelmente versátil, há, porém, outra corrente sobre
este assunto, onde resta consolidado que, em verdade, não se faz necessária a existência da condição
de empregado para que o preposto esteja legitimado a representar a empresa demandada em
audiência.
Reputamos que tal entendimento é o correto, a despeito das respeitáveis opiniões antagônicas.
Neste liame, a própria literalidade do disposto no §1° do art. 843 do Diploma Consolidado, preconiza
que o empregador poderá "fazer-se substituir pelo gerente ou qualquer outro preposto que tenha
conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente". (O grifo não vem do original).
Ora, a norma é clara em não determinar, na alternativa do "qualquer outro preposto", a prerrogativa
de ser o mesmo empregado, com Carteira de Trabalho e Previdência Social devidamente anotada pelo
empregador. A única exigência que se impõe, indene de dúvidas, é que o aludido indivíduo "tenha
conhecimento do fato".
Ademais, caso o preposto não demonstre sapiência acerca das circunstâncias fáticas aduzidas na
exordial, aplicará o magistrado, em detrimento da empresa, a pena de confissão. Observemos, neste
espeque, os seguintes julgados:
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. PREPOSTO – DESCONHECIMENTO DOS
FATOS – CONFISSÃO FICTA – Nos termos do parágrafo 1º do artigo 843 da CLT, o preposto
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tem por obrigação conhecer os fatos da lide. A aplicação da pena de confissão ficta decorre,
portanto, do descumprimento de exigência legal. (RO 01382-2004-011 - 01-06-05). (TRT 9ª
R. – Proc. 01382-2004-011-09-00-5 – (14283-2005) – Rel. Juiz Arnor Lima Neto – DJPR
14.06.2005) JCLT.843 JCLT.843.1
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. CONFISSÃO FICTA – PREPOSTO QUE
DESCONHECE OS FATOS – APLICABILIDADE – Se o empregador usa da faculdade de se fazer
substituir por preposto, este deve conhecer os fatos que deram origem ao dissídio (art. 843,
§ 1º, CLT); o desconhecimento frusta a finalidade do depoimento pessoal, que é "instituto
destinado a provocar a confissão da parte" (MOACYR Amaral Santos), pelo que equivale a
recusa em depor. Conseqüentemente o Juiz deve aplicar-lhe a pena de confissão (art. 343, §
2º, CPC, aplicado subsidiariamente). (Juiz Fernando A. V. Damasceno). (TRT 10ª R. – RO
00008-2005-018-10-00-2 – 1ª T. – Rel. Juiz André R. P. V. Damasceno – J. 14.10.2005)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. PREPOSTO – FALTA DE CONHECIMENTO
DOS FATOS – EXEGESE DO § 1º DO ART. 843 DA CLT – CONFISSÃO FICTA – O
desconhecimento dos fatos por parte do preposto caracteriza a confissão ficta do
empregador. (TRT 12ª R. – RO-V 00148-2004-018-12-00-9 – (11686/2005) – Florianópolis
– 3ª T. – Rel. Juiz Gilmar Cavalheri – J. 13.09.2005) JCLT.843 JCLT.843.1
Não há, portanto, qualquer prejuízo ao empregado e sim a assunção de risco, em certas circunstâncias
fáticas, pelo pólo patronal, quando apresenta, em audiência, preposto que não se trata de empregado.
Inexiste, em nosso sentir, razões jurídicas para se impor tal exigência em audiência trabalhista.
Qualquer determinação nesta órbita implica no total desrespeito ao próprio teor do §1° do art. 843 da
CLT e, ainda, afronta, diretamente, aos princípios constitucionais do devido processo legal, ampla
defesa e contraditório, o que, inclusive, poderá dar ensejo, até mesmo, ao futuro manejo de ação
rescisória. Outro não é o entendimento de parte da jurisprudência pátria:
Brasil Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região. AÇÃO RESCISÓRIA – Viola a Lei a decisão
que exige a condição de empregado ao preposto que comparece para depor. (TRT 5ª R. – AR
00191-2004-000-05-00-4 – (32.497/04) – Redª Juíza Elisa Amado – J. 06.12.2004)
(Destaque aditado)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. PREPOSTO – NÃO-EMPREGADO – ART.
843, § 1º, CLT – O Texto Legal não obriga que o empregador indique como seu
representante em audiência pessoa que a ele se vincule na condição de empregado. Não há
este termo no texto de Lei, e nem esta é a intenção do legislador. (TRT 12ª R. – RO-V 011212004-033-12-00-6 – (14381/2005) – Florianópolis – 1ª T. – Redª p/o Ac. Juíza Lourdes
Dreyer – J. 18.11.2005) JCLT.843 JCLT.843.1 (Grifo proposital)
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região. PREPOSTO NÃO-EMPREGADO-AUSÊNCIA
DE CONFISSÃO – A lei apenas exige que o preposto designado tenha conhecimento dos fatos
articulados na inicial, atribuindo ao proponente a responsabilidade pelas declarações do
preposto (art. 843, § 1º, da CLT). Assim, não há que se falar em aplicação dos efeitos da
confissão ficta. Mormente no caso, em que o preposto da ré ora impugnado, compareceu
apenas na primeira audiência (inaugural). Recurso do reclamante que se nega provimento,
no particular. Vínculo empregatício-não configurado. O que os presentes autos dão conta é
que as partes buscam resolver suas querelas, valendo-se de meios inadequados, insistindo
em suas teses muito mais por zanga que por amparo a eventual direito, e acabam por
tumultuar ajá assoberbada função jurisdicional. Da análise das provas, confirmou-se a tese
da reclamada, de que o autor foi arrendatário da ré até certo período e, posteriormente, o
autor possuía o direito de uso de um horário na programação da reclamada (de 30 minutos
diários), com o pagamento pela publicidade dos patrocinadores revertendo exclusivamente
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ao reclamante. Portanto, não configurada a alegada existência de vínculo empregatício.
(TRT 9ª R. – Proc. 00775-2001-023-09-00-9 – (03280-2004) – Rel. Juiz Arnor Lima Neto –
DJPR 27.02.2004) JCLT.843 JCLT.843.1 (Negrito proposital)
Posiciona-se, no mesmo liame, o magistrado Sérgio Pinto Martins (2003, p. 250), ao detalhar que:
"A utilização pela lei do termo preposto é que dá margem a sérias controvérsias, pois o gerente não
deixa também de ser um preposto. Preposto vem do latim praepostus, de praeponere, que tem o
significado de posto adiante, à testa da operação, para conduzi-la ou dirigi-la. Não está escrito no §1°
do art. 843 da CLT que o preposto tenha que ser empregado, pois ela emprega a expressão "qualquer
outro preposto", não mencionando que deve haver relação de emprego entre essa pessoa e a
empresa. O preposto vem a ser um substituto e não é sinônimo de empregado. Analisando-se a
origem da palavra preposto, que era encontrada em vários dispositivos do Código Comercial (arts. 74 a
85), verifica-se que aquele não tem que ser necessariamente empregado, mas podem sê-lo os feitores,
guarda-livros (contadores, atualmente), caixeiros, como se depreende da leitura daquelas disposições.
O requisito básico nesses casos é que o preponente possa ser substituído por outra pessoa, para certos
casos. É o que deveria ser observado no processo do trabalho, pois o único requisito que a CLT exige
do preposto é de que tenha conhecimento do fato, pois suas declarações obrigarão o preponente. Só o
empregador poderá nomear o preposto, em função de ter confiança irrestrita nessa pessoa, arcando,
assim, com os atos por ela praticados. Nota-se, dessa forma, que o preposto não precisaria ser
empregado, podendo o empregador ser substituído por qualquer outra pessoa, desde que ela tenha
conhecimento dos fatos, inclusive por meio de terceiros, não necessitando tê-los presenciado. Assim, o
contador autônomo, que faz a folha de pagamento da empresa, poderia substituir o empregador na
audiência, como admitimos. Argumenta-se que nesse caso estaria sendo instituída a indústria dos
prepostos, mas o que se verifica na prática é que aqueles prepostos de grandes empresas, que sempre
vão à Justiça do Trabalho, já o são de maneira profissional, pois sempre comparecem à Vara do
Trabalho. Como não se exige patrocínio de advogado para ingressar com ação na Justiça do Trabalho,
nada impede que leigos substituam o empregador, exercendo o ius postulandi na audiência para
aqueles, desde que tenham conhecimento do fato, não necessitando que sejam empregados."
O conspícuo Wagner D. Giglio (2003, p. 176/177), por sua vez, relativiza o pensamento ora advogado:
"Excepcionalmente, porém, acreditamos deva ser admitido que o empregador, principalmente aquele
que dirige pequeno empreendimento, sem departamento pessoal, se faça representar por contador
autônomo encarregado da escrituração: nessas condições, inexiste má-fé ou intuito de exercer a
advocacia ilegalmente, e a inteligência que demos ao disposto no art. 843, §1°, da CLT permite se
considere legítima a representação. Na pior das hipóteses, o empregador teria manifestado o desejo de
se defender e não poderia ser considerado revel; assim a audiência teria de ser adiada, para que a
empresa regularizasse a representação, nomeando preposto empregado."
Outrossim, muito tem se percebido, ainda, a aplicação da revelia e seus conseqüentes efeitos, sob o
pálio dos preceitos contidos na Súmula n° 377 do C. TST, quando o empregador se faz representar, em
Juízo, por outra pessoa com procuração específica para tal ato. Ora, não há qualquer motivação
plausível para se ratificar tal posicionamento, eis que o procurador, in casu, equipara-se ao próprio
empregador, o que torna veementemente inexigível, igualmente, a condição de empregado do mesmo.
Este é o entendimento de nossa jurisprudência em análogas situações, destacando-se o exímio e
perspicaz entendimento do doutrinador e magistrado paraibano Wolney de Macedo Cordeiro:
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 13ª Região. PREPOSTO – PROCURADOR COM
AMPLOS PODERES – REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO – O entendimento de que o
preposto deve ser empregado do reclamado não exclui a possibilidade de que este mister
seja desempenhado em Juízo por um procurador a quem foram conferidos amplos poderes,
inclusive para gerir o empreendimento. Na hipótese, o preposto equipara-se ao próprio
empregador. (TRT 13ª R. – RO 00559.2004.001.13.00-7 – Rel. Juiz Wolney de Macedo
Cordeiro – DJPB 10.07.2005) (O grifo não vem do original)
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Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. PREPOSTO – QUE É PROCURADOR E
ADMINISTRADOR DA RECLAMADA – COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA – LEGITIMIDADE –
REVELIA AFASTADA – Não obstante tenha a doutrina e a jurisprudência perfilhado o
entendimento acerca da necessidade do preposto ser empregado da reclamada, a verdade é
que existem situações que comportam exceções, mesmo porque, o disposto no § 1º do art.
843 da CLT, não exige que o preposto seja empregado da reclamada, facultando a indicação
daquele "que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente". No
caso dos autos, embora não haja prova cabal de que o preposto fosse empregado da
reclamada, ele era seu procurador e administrador. Basta uma leitura do instrumento de
procuração pública dos autos para se constatar que foi nomeado procurador do
representante da reclamada tendo-lhe sido conferidos os mais amplos poderes para
representá-la em juízo ou fora dele, podendo inclusive admitir e demitir funcionários,
assinar contratos de trabalho e carteira de trabalho; receber tudo o que for devido à
outorgante; pagar o que dever, passar recibos, dar e aceitar quitações; assumir
compromissos e obrigações; nomear prepostos; representar a outorgante perante a justiça
do trabalho, em todas as suas instâncias, dentre outros poderes. Afigura-se, pois, incabível
a declaração de revelia e confissão ficta decretadas na origem, sob argumento de que o
preposto não é empregado da empresa, mormente considerando que a audiência inicial e
instrutória transcorreu normalmente, com dispensa do depoimento do representante da
reclamada, vista ao reclamante da defesa e documentos, tendo sido encerrada com razões
finais remissivas, sem qualquer protesto por parte do autor quanto à regularidade da
representação da empresa. Recurso provido. (TRT 15ª R. – ROPS 0019-2005-086-15-00-3 –
(46547/05) – 5ª C. – Rel. Juiz Lorival Ferreira dos Santos – DOESP 23.09.2005 – p. 70)
JCLT.843 JCLT.843.1
Como se depreende neste breve estudo, deverá prevalecer o entendimento inverso ao respeitável
norte consolidado na Súmula n° 377 da Corte Máxima Laboral.
III – CONCLUSÃO
Diante do exposto, a despeito dos respeitáveis posicionamentos antagônicos, conclui-se que resta
inteiramente claro que o §1° do art. 843 da Norma Celetista não exige, necessariamente, a condição
de empregado ao preposto do pólo patronal, mas tão somente que o mesmo, mediante carta de
preposição ou procuração específica, tenha plenos conhecimentos acerca dos fatos narrados na peça
vestibular, sob pena de aplicação da confissão quanto à matéria fática.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Luiz
Flávio Gomes. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal anotada. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 30. ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2005.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: Editora LTr, 2004.
GIGLIO, Wagner D. Direito processual do trabalho. 13. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 19. ed. São Paulo: Editora Atlas S.A., 2003.
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, José Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad C. CLT Comentada. 39.
ed. São Paulo: Editora LTr, 2006.
FONTE: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10407
B - A REVELIA E A CONFISSÃO NO PROCESSO DO TRABALHO: ASPECTOS RELEVANTES
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1. O significado do vocábulo revelia
De Plácido e Silva entende caracterizada a revelia "pela falta de defesa inicial do réu, regularmente
citado"(1).
Originando-se do latim rebellio, segundo J. M. Othon Sidon, entende-se por revelia a ausência
imotivada do réu em juízo "para defender-se, assim deixando correr contra si os demais prazos
processuais"(2).
Estado e situação do réu que não se defende, é o significado do vocábulo revelia para Pedro Nunes, ao
que acrescenta considerar-se: "pena em que incorre a parte que, regularmente citada, deixa de
comparecer em juízo dentro do prazo legal que tem para defender-se, ou contestar a ação (...)"(3).
2. O sentido da palavra confissão
Também qualificada como delle prove, refere-se a confissão ao "ato pelo qual a pessoa capaz
reconhece e espontaneamente declara verdadeiro o fato que se lhe imputa ou contra ela é alegado"(4).
O Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas resume o significado do vocábulo ao
"ato pelo qual a parte, em juízo ou fora dele, admite a verdade de um fato contrário a seu interesse e
favorável ao adversário"(5).
Na confissão, a parte admite a "verdade de um fato contrário a seu interesse e favorável ao
adversário", segundo Maria Ivone Gomes e Christóvão Piragibe Tostes Malta, podendo "ser feita por
qualquer das partes e versa exclusivamente sobre fatos"(6).
3. A revelia no processo do trabalho
O caput do art. 844 da CLT diz: "O não comparecimento do reclamante à audiência importa o
arquivamento da reclamação e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de
confissão, quanto à matéria de fato".
A exegese desse dispositivo legal conduziu o C. TST, através da Seção de Dissídios Individuais I, a
enunciar o precedente n.º 74, no seguinte sentido: "Revelia - ânimo de defesa. Revelia. Ausência da
reclamada. Comparecimento de advogado. A reclamada ausente à audiência em que deveria
apresentar defesa é revel, ainda que presente seu advogado munido de procuração".
Não há dúvida que existe parte da doutrina corroborando esse entendimento. Nesse sentido, Amauri
Mascaro Nascimento(7), Carlos Alberto Reis de Paula(8) e Mozart Victor Russomano(9).
Há, contudo, sustentação teórica contrária, através dos juristas Valentin Carrion(10), Eduardo Gabriel
Saad(11), Coqueijo Costa(12), Wilson de Souza Campos Batalha(13), Sergio Pinto Martins(14), José
Eduardo Haddad(15) e Manoel Antonio Teixeira Filho. Este, em sua atualizadíssima "A Prova no
processo do Trabalho", é enfático: "...o conteúdo da OJ n.º 74, da SDI-I, do TST, a nosso ver, é
juridicamente insustentável, pelas seguintes razões: a) considerar revel o réu, cujo advogado está
presente à audiência inicial, regularmente, munido de procuração e de contestação, ou que pretendia
formular, oralmente, a defesa; b) considera confesso o réu, quando se sabe que o preposto ausente
não seria interrogado naquela audiência. Daí o caráter algo surrealista da precitada Orientação"(16).
O E. TRT da 9.ª Região, sobre o tema, por duas de suas cinco Turmas assim já se posicionou(17).
4. A confissão no processo do trabalho
Distinguem-se os vocábulos revelia e confissão ficta, conforme registra com propriedade Amauri
Mascaro Nascimento: "a lei trabalhista distingue as duas figuras. Uma, a confissão, é conseqüência de
outra, a revelia. O revel é considerado também confesso quanto à matéria de fato. Essa distinção tem
importância nos casos de adiamento da audiência após a contestação e ausência do réu à sessão
subsequente. Há confissão ficta, porque o réu não está presente para depor, mas não há revelia,
porque a contestação consta do processo, desde a audiência em que foi manifestada"(18).
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A confissão, seja real ou ficta é um dos temas mais abordados na Justiça do Trabalho, todos os dias
em que se derem audiências e sentenças. Corresponde ao tema das horas extras para o direito
material do trabalho, em quantidade de ocorrência.
5. As hipóteses mais freqüentes na Justiça do Trabalho
Pode-se dizer que quatro são as situações que mais ocorrem na Justiça do Trabalho em relação ao
assunto pensado.
A primeira hipótese, é a do preposto não empregado, que tem resposta, pelo C. TST, na Orientação
Jurisprudiencial n.º 99 da SDI I, assim: "Preposto. Exigência da condição de empregado. Exceto
quanto à reclamação de empregado doméstico, o preposto deve ser necessariamente empregado do
reclamado. Inteligência do art. 843, § 1.º da CLT".
É possível, agora, à luz do Novo Código Civil, em vigor desde 11.01.03, aplicando-se subsidiariamente
os arts. 1.172 e 1.177, parágrafo único, entender-se como preposto: a) permanente, o gerente com
vínculo empregatício; b) temporário, o colaborador, sem vínculo empregatício. Desse modo, será
possível, constatar, agora, que a interpretação que o C. TST deu, considerando o revogado Código
Comercial, não mais subsiste, devendo ser revista, com urgência, a OJ n.º 99, tendo-se em conta a
Resolução Administrativa n.º 874/2002, de 01/07/02, que dispõe ser necessária a indicação de novas
situações para a Comissão de jurisprudência e de Precedentes Normativos tomar as providências no
sentido de, alternativamente, adaptar tais verbetes à nova ordem positiva ou submeter proposta de
alteração deles ao Tribunal Pleno.
A segunda hipótese, a de advogado poder ou não ser preposto, restou controvertida durante longo
tempo. Parece-nos que hoje a matéria se encontraria superada pelo Regulamento Geral do Estatuto da
Advocacia e da OAB, que estabelece: "Art. 3º É defeso ao advogado funcionar no mesmo processo,
simultaneamente, como patrono e preposto do empregador do cliente". O Código de Ética e Disciplina
da OAB repete no art. 23 essa mesma disposição. Portanto, inaceitável que o advogado atue em ação
trabalhista como preposto, seja ou não empregado. Sergio Pinto Martins assinala que "essa regra tem
por objetivo resguardar a própria profissão, acautelando também os direitos do cliente"(19).
A terceira hipótese, da dupla confissão quando trabalhador e empregador não comparecem à audiência
em prosseguimento, há celeuma sobre a melhor solução a ser dada.
Manoel Antonio Teixeira Filho afirma: "não se haverá de resolver o problema sob o ponto de vista do
ônus objetivo da prova, que lhes incumbia, como se tem propagado, se não que se considerará
confesso o empregador, por força da exceção legal a que nos referimos (CLT, art. 844), e que não se
restringe ao seu não-comparecimento à primeira audiência. É o aspecto coercitivo dessa norma legal
(de sua natureza, aliás) que impede ao Juiz decidir quanto à existência ou não de confissão do
empregador: esta haverá sempre, salvo se concernir à matéria de direito ou o contrário resultar de
prova dos autos"(20).
Finalmente, a quarta hipótese, em casos onde há litisconsórcio passivo, duas ou mais rés, uma não
comparecendo à audiência, deve-se buscar uma solução justa à controvérsia.
Manoel Antonio Teixeira Filho esclarece: "a doutrina predominante em nosso país construiu, aliás, a
prudente regra de que, no litisconsórcio unitário, os atos praticados por um dos litisconsortes só se
estenderá aos demais quando benéficos; os prejudiciais não produzem efeitos nem mesmo ao
litisconsorte que os tenha realizado"(21).
E Sergio Pinto Martins assevera que "os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a
parte contrária, como litigantes distintos, salvo determinação em sentido contrário. Os atos e as
omissões de um não prejudicará os demais (art. 48 do CPC). Havendo revelia, seu efeito não se
verificará se existirem vários réus, e algum deles contestar a ação (art. 320, I, do CPC). É a confissão
o efeito da revelia"(22).
Notas
(1) SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. v. IV. Rio/São Paulo: Forense, 1963. p. 1.380.
(2) OTHON SIDON, J.M. Dicionário jurídico. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1995. p. 685.
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(3) NUNES, Pedro. Dicionário de tecnologia jurídica. 9. ed. v. II. 6-2. Rio de Janeiro: Freitas Bastos,
1976. p. 769.
(4) NUNES, Pedro. Ob. cit. v. I. A-F. p. 235.
(5) SIDOU, Othon J. M. Ob. cit., p. 171-172.
(6) GOMES, Maria Ivone e TOSTES MALTA, Christóvão Piragibe. Dicionário de processo civil. Rio de
Janeiro: Editora Rio, 1977. p. 140.
(7) NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito processual do trabalho. 20. ed. São Paulo:
Saraiva, 2001, p. 405.
(8) PAULA, Carlos Alberto Reis de. Revelia. In: Compêndio de direito processual do trabalho.
Coordenado por Alice Monteiro de Barros. Obra em homenagem a Celso Agrícola Barbi. 2. ed. São
Paulo: LTr, 2001. p. 318.
(9) RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à CLT. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 919.
(10) CARRION, Valentin. Comentários à consolidação das leis do trabalho. 26. ed. at. e amp. por
Eduardo Carrion. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 656.
(11) SAAD, Eduardo Gabriel. Consolidação das Lei do Trabalho Comentada. 28. ed. São Paulo: LTr,
1995. p. 597.
(12) Ob. e p. cit.
(13) BATALHA, Wilson de Souza Campos. Tratado de direito judiciário do trabalho. 3. ed. v. II. São
Paulo: LTr, 1995. p. 60.
(14) MARTINS, Sergio Pinto. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 820.
(15) HADDAD, José Eduardo. Precedentes jurisprudenciais do TST comentados. 2. ed. rev. e ampl. São
Paulo: LTr, 2003. p. 163.
(16) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 8. ed. São Paulo: LTr, 2003.
p. 157-158.
(17) BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região. Nulidade processual. Cerceamento de
defesa. Revelia. RO 6.488/91. 1.ª Turma. Ac. 3.424/93. Relator: Juiz Silvonei Sérgio Piovesan. DJPR
16/04/93 e BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 9.ª Região. Revelia. Descaracterização. RO
3.694/91. 2.ª Turma. Ac. 7.470/92. Rel. Juiz Zeno Simm . DJPR 02/10/02.
(18) Ob. cit. p. 405-406.
(19) MARTINS, Sergio Pinto Martins. Comentários à CLT. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 816.
(20) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 5. ed. São Paulo: LTr, 1991.
p. 171.
(21) TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Litisconsórcio, assistência e intervenção de terceiros no
processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 1993. p. 116.
(22) MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 209.
Luiz Eduardo Gunther, juiz, e Cristina Maria Navarro Zornig, assessora no TRT da 9.ª Região.
FONTE: http://www.parana-online.com.br/canal/direito-e-justica/news/66806/
C - A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho
advogado em São Paulo (SP), especialista em Direito do Trabalho, mestrando em Direito do Trabalho
pela Universidade de São Paulo
I – INTRODUÇÃO
No processo do trabalho, assim como no processo civil e no processo penal, apenas para citar os mais
tradicionais, a instrução probatória consiste no momento processual para o qual convergem todas as
atenções dos envolvidos na lide. Traçando-se um paralelo entre os dissídios e romances literários,
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pode-se afirmar que a fase postulatória seria o seu prólogo, a sentença o seu epílogo, e a instrução
probatória o seu clímax, tamanha é a sua importância.
A sua relevância se evidencia ainda mais quando se tem em mente que, ao contrário do que ocorre
com as teses jurídicas deduzidas na fase postulatória, que podem ser repetidas e até mais
desenvolvidas – desde que sem inovar a lide – em razões finais e posteriormente na fase recursal, a
prova somente é produzida na primeira instância, em momento próprio, servindo para todo o restante
do processo. Não custa ressaltar que o efeito devolutivo dos recursos de natureza ordinária assegura
ao recorrente o direito de rediscutir os pontos impugnados, inclusive no tocante à valoração das provas
produzidas, mas não lhe assegura o direito de produzir novas provas em segunda instância. Salientese, de outra parte, que mesmo quando se provê recurso que pugnou por nulidade processual, o que se
tem não é uma produção de novas provas, mas sim a repetição daquelas que foram produzidas
incorretamente.
Quanto aos recursos de natureza extraordinária, a restrição é ainda maior, porquanto não se admite
sequer nova discussão sobre as provas já produzidas (Súmula 126 do TST), o que se dirá então da
realização de novas provas.
Mas não é só. Muito embora não se queira aqui minorar o valor e a importância de uma peça bem
elaborada e do esmero nas construções jurídicas, cumpre destacar que de nada adiantam bons
argumentos se não forem provados os fatos narrados. Como diz conhecido brocardo jurídico, "alegar e
não provar é o mesmo que não alegar". No final de tudo, quem irá determinar qual das teses narradas
deve sair vitoriosa serão sempre as provas produzidas.
Esta situação tende a se evidenciar ainda mais no processo do trabalho em que, em atenção ao
princípio da simplicidade, os juízes tendem a desconsiderar inépcias menos acintosas e outros defeitos
formais, privilegiando sempre a prova – mormente a oral – produzida nos autos. Em outras palavras,
nos dissídios trabalhistas se verifica com mais clarividência a supremacia dos elementos probatórios
sobre as construções jurídicas bem elaboradas, nas decisões judiciais. São incontáveis os exemplos de
reclamações e defesas que embora mal redigidas alcançaram êxito em razão das provas terem
corroborado suas assertivas, e de peças que não obstante primorosas não conseguiram obter sucesso
por falta de provas para corroborar os seus termos.
Outro argumento que se põe para acentuar a importância da etapa de elaboração probatória no direito
processual é o fato de o destinatário da prova – o juiz – vincular-se ao quantum provado, sendo livre,
no entanto, para aplicar a lei conforme seu entendimento próprio. É o que estabelece o princípio do
livre convencimento motivado, segundo o qual o juiz possui liberdade para aplicar o direito, desde que
não se distancie dos fatos. E os "fatos" para este fim são exclusivamente aqueles efetivamente
provados, de onde se pode concluir que o juiz pode aplicar o direito livremente, conquanto se baseie
no que fora efetivamente provado.
II – DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
Feitas essas considerações iniciais, cumpre direcionar o presente estudo para uma das questões mais
relevantes concernentes a esta matéria: a distribuição do ônus da prova. Na Consolidação das Leis do
Trabalho a questão está disciplinada em seu artigo 818; enquanto no Código de Processo Civil, no seu
dispositivo 333. Aquele afirma que "a prova das alegações incumbe à parte que as fizer", enquanto
este estatui que o ônus da prova será do autor quanto aos fatos constitutivos de seu direito, e do réu
quanto aos fatos extintivos, impeditivos e modificativos do direito do autor.
Até hoje subsiste discussão quanto à aplicabilidade do dispositivo processual civil ao processo do
trabalho. Muito embora nomes respeitáveis como os do jurista paranaense Manoel Antônio Teixeira
Filho [01] e do Procurador Regional do Trabalho José Cláudio Monteiro de Brito Filho [02] manifestemse contrariamente à aplicação supletiva da regra de distribuição do ônus estabelecida no Código
Buzaid, por entenderem suficiente o artigo 818 da CLT [03], tem prevalecido, com acerto, a corrente
que sustenta a pertinência de sua utilização.
A justificativa é simples. Muito embora não haja lacuna no texto consolidado, os dispositivos referidos
não se contradizem e nem tampouco são incompatíveis entre si. Muito pelo contrário, o artigo 333 do
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Código de Processo Civil complementa o estatuído no artigo 818 da CLT, detalhando o que lá está
escrito. Neste sentido, válidos se mostram os ensinamentos de Carlos Henrique Bezerra Leite:
O artigo 818 da CLT estabelece textualmente que "o ônus de provar as alegações incumbe à parte que
as fizer". Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de
omissão do texto consolidado, à aplicação conjugada do artigo 333 do CPC, segundo o qual cabe ao
autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos
ou modificativos [04].
Verdade seja dita, a Consolidação das Leis do Trabalho, que em sua integralidade nitidamente não
apresenta preocupação com a perfeição do linguajar técnico-processual, faz uso de uma linguagem
mais simples e menos científica para disciplinar a distribuição do ônus da prova no processo do
trabalho. O Código de Processo Civil, por sua vez, desenvolvido com a colaboração de um dos mais
notáveis processualistas de sua época, o Professor Alfredo Buzaid, mostra-se mais detalhista e
científico, razão pela qual a aplicação de sua norma de distribuição do ônus da prova em
complementação à norma processual trabalhista mostra-se de grande valia e utilidade.
III – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO PROCESSO DO TRABALHO
As normas de distribuição do ônus da prova, muito embora essenciais, acabam em alguns casos
causando injustiças. Situações há em que os elementos necessários para provar os fatos constitutivos
do direito do autor encontram-se exclusivamente em poder do réu. Nestes casos exigir rigor na
aplicação da distribuição do ônus da prova findaria por inviabilizar o direito dos que buscam o
judiciário. Para solucionar esta questão vem ganhando força em todo o mundo o chamado princípio da
aptidão para a prova, segundo o qual o ônus de produzir prova deve ser atribuído a quem tem os
meios para fazê-lo, independentemente de se tratar de fato constitutivo, modificativo, impeditivo ou
extintivo do direito da outra parte. Alguns autores, como Francisco Meton Marques de Lima, que
prefere chamá-lo de princípio da aptidão da prova, chegam a sustentar a substituição das normas
usuais de distribuição da prova pelo referido postulado:
Entretanto, a teoria do ônus da prova, como se encontra nos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, encontrase superada. Hoje, vige o princípio da aptidão da prova, a significar que o onus probandi é de quem
possui condições de cumpri-lo.
Essa teoria foi transplantada para o processo do trabalho sob a denominação de inversão do ônus da
prova, que já é uma realidade no direito brasileiro, ora implícita, ora expressa, como o art. 6º, VII, do
CDC (Lei 8.078/90) [05]
Esta conclusão, todavia, não se mostra integralmente acertada. Primeiramente, porque o artigo 6º,
VIII do Código de Defesa do Consumidor, representa uma corporificação tímida e mitigada do referido
princípio. Afinal ele, em sua literalidade, apenas confere ao juiz a faculdade de inverter o ônus da
prova quando for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras
ordinárias de experiências, criando uma possibilidade excepcional de inversão do ônus da prova. E o
princípio da aptidão para a prova que vem sendo desenvolvido mundialmente torna imperativo que a
prova seja produzida sempre por quem tem os meios de fazê-lo, independentemente de comando
judicial neste sentido. Desta feita, não houve substituição das regras ordinárias de distribuição do ônus
da prova pelo princípio da aptidão para a prova, mas tão somente a atribuição ao juiz de uma
faculdade de, verificados certos requisitos, afastar-se dos ditames usuais invertendo o ônus da prova.
O referido dispositivo, contudo, deve ser interpretado com ponderação e de forma sistemática e
teleológica. Com efeito, interpretando-o gramaticalmente poder-se-ia chegar a duas conclusões
desacertadas: a de que ele não teria aplicabilidade no processo do trabalho [06] e a de que as
condições para que a inversão ocorra são alternativas, bastando a presença de uma delas para que o
juiz a determine [07].
No que se refere ao primeiro ponto, o equívoco seria induzido pelo fato de falar expressamente o caput
do dispositivo em direitos do consumidor e o inciso correspondente em processo civil o que poderia ser
entendido como intenção do legislador de restringir deliberada e conscientemente este mecanismo à
referida categoria social e ao referido rito processual. Entendimento que findaria por impossibilitar a
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sua aplicação para favorecimento dos empregados, e, mais até, a sua aplicação em todos os dissídios
que tramitam perante a Justiça do Trabalho, que teve a sua competência recentemente ampliada.
Estas conclusões, todavia, não se sustentam. Em primeiro lugar, o fato da inversão do ônus da prova
ser tratada no referido dispositivo como um direito do consumidor não implica sua aplicação a esta
categoria com exclusividade por duas razões. A uma porque o texto legal em momento algum fala em
exclusividade ou utiliza qualquer expressão que conduza a esta conclusão. A duas porque as normas
que regem a relação de emprego e os dissídios na Justiça do Trabalho não se exaurem no conteúdo da
CLT por expressa determinação legal, razão pela qual podem ser extraídos direitos dos trabalhadores
de normas direcionadas a outras categorias, assim como o processo do trabalho pode ser conduzido
conforme normas dirigidas a outros tipos de procedimento.
E as normas que complementarão o Direito e o Processo do Trabalho não necessariamente serão
aquelas inseridas no Código Civil e no Código de Processo Civil, porquanto falam os artigos 8º e 769 da
CLT, respectivamente, em aplicação subsidiária do direito comum e do direito processual comum
expressões que não se referem exclusivamente aos estatutos acima referidos, abrangendo na verdade
todas as normas de direito privado não integrantes da CLT e da legislação trabalhista especializada.
Nesta categoria se inserem inequivocamente as normas de proteção ao consumidor, as quais se
identificam muito mais com os postulados basilares do Direito do Trabalho do que a das demais
normas de direito privado. Afinal, o direito laboral e o consumerista apresentam o mesmo alicerce
fundamental, qual seja a hipossuficiência de uma das partes.
Ademais, a presença dos requisitos necessários para aplicação subsidiária do dispositivo é
inquestionável. A existência de lacuna evidencia-se na medida em que não há na legislação trabalhista
nenhuma norma expressa determinando ou vedando a inversão do ônus da prova. O artigo 818 da
CLT, como visto, trata da distribuição do ônus da prova, nada afirmando quanto à possibilidade ou
impossibilidade de sua modificação por determinação judicial. E a compatibilidade da inversão do ônus
da prova prevista no Código de Defesa do Consumidor com o processo do trabalho se torna inconteste
na medida em que este expediente já vinha sendo adotado no processo do trabalho em situações
pontuais, em decorrência da aplicação da própria legislação trabalhista. É o que se depreende da
Súmula 338 do TST, que determina a inversão do ônus da prova, não em decorrência de aplicação
subsidiária do CDC, mas por não haver a empresa observado corretamente o que determina o artigo
74, § 2º da CLT.
Não fosse isto o bastante, cumpre ressaltar que, se a mesma interpretação restritiva fosse aplicada ao
artigo 81 do Código de Defesa Consumidor, desfigurado restaria o sistema de jurisdição civil coletiva, o
qual, segundo leciona Xisto Tiago de Medeiros Neto, "sacramenta-se com a integração das normas da
Constituição da República, da Lei da Ação Civil Pública e do Título III do Código de Defesa do
Consumidor, admitindo apenas subsidiariamente a aplicação do Código de Defesa do Consumidor"
[08]. Afinal, o caput do referido dispositivo, cuja aplicação em complementação aos ditames da lei
7.347 (LACP) é pacífica e inquestionável, também se refere expressamente à defesa dos interesses e
direitos dos consumidores em juízo. Felizmente, não é esta a interpretação que tem prevalecido quanto
a este dispositivo, entendendo majoritariamente a doutrina e a jurisprudência que o referido preceito
não tem aplicação limitada aos litígios envolvendo consumidores, sendo perfeitamente aplicável ao
processo do trabalho e a todos os demais procedimentos não consumeristas.
Ultrapassado este primeiro ponto, cumpre analisar se os requisitos para a inversão do ônus da prova
são alternativos ou cumulativos. Muito embora o texto legal utilize uma conjunção alternativa, o que
conduziria a conclusão de que bastaria a presença ou da verossimilhança da alegação ou da
hipossuficiência da parte para que se desse a inversão do ônus da prova, esta conclusão, questionada
no âmbito da própria doutrina processual civil, que entende que a conjunção ou deve ser lida como e,
deve ser ainda mais veementemente rechaçada no que se refere à inversão do ônus da prova no
processo do trabalho. Afinal, no processo do trabalho a hipossuficiência do trabalhador é sempre
presumida, sendo corolário natural da subordinação que rege o contrato de trabalho. E se um dos
requisitos para a inversão do ônus da prova está sempre presente, aplicar o dispositivo em comento ao
processo do trabalho interpretando-o literalmente resultaria em atribuir ao empregador o ônus de
provar sempre todos os fatos discutidos nos dissídios individuais de trabalho, o que não se afigura
razoável.
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Esta conclusão resultaria na exigência de que o empregador provasse fatos negativos como a ausência
de assédio sexual ou moral imputado a um de seus prepostos, e provasse fatos que sequer estão
relacionados com a sua conduta como, v.g., a preexistência do estado gravídico da gestante. Situações
estas que, ao invés de prestigiar, contrariam frontalmente o princípio da aptidão para a prova. Afinal,
não se afigura razoável concluir que o empregador possua melhores meios de provar que a gravidez foi
posterior ao desligamento do que a empregada de provar o contrário.
O ideal seria uma reforma do processo do trabalho, criando-se finalmente um Código do Trabalho
próprio no qual haja previsão expressa da inversão do ônus da prova quando o reclamado detiver os
meios necessários para a prova dos fatos constitutivos do direito do reclamante e houver
verossimilhança da alegação, a critério do juiz. Enquanto isto não ocorre, entendemos perfeitamente
aplicável a inversão do ônus da prova com base no Código de Defesa do Consumidor, sempre que além
da hipossuficiência presumida do empregado forem verossímeis as alegações e os meios de prova
necessários estejam na posse do empregador. Isto porque, ainda que haja uma presunção de
hipossuficiência em relação ao empregado e ainda que sejam verossímeis suas alegações, não haveria
porque inverter o ônus da prova se é ele quem detém os meios indispensáveis para produzi-la.
Por fim, é importante ressaltar que a inversão do ônus da prova deve ser sempre uma decisão
interlocutória, jamais um critério de julgamento. Melhor esclarecendo, o juiz deve comunicar
previamente as partes sobre a decisão de inverter o ônus da prova e os motivos que a justificaram,
permitindo-lhes saber a quem incumbirá a produção das provas e a quem caberá realizar a
contraprova de cada uma das assertivas. Não fazê-lo e somente na sentença comunicar que a decisão
prolatada decorreu de uma inversão do ônus da prova resulta em injustificável violação ao princípio do
devido processo legal e, por conseguinte, em nulidade processual insanável.
IV - CONSIDERAÇÕES FINAIS
Concluído o presente estudo, é possível apontar as seguintes constatações:
1) A produção probatória adquire especial relevância no processo do trabalho, sendo o ônus de sua
distribuição disciplinado no artigo 818 da CLT, que, por sua simplicidade e pouca técnica, deve ser
aplicado concomitantemente com o artigo 333, do CPC;
2) A inversão do ônus da prova é possível no processo do trabalho por aplicação subsidiária do artigo
6º, VIII do CDC, desde que concomitantemente presentes os elementos da verossimilhança das
alegações e da hipossuficiência da parte, e os meios de prova necessários estejam na posse do
empregador;
3) A inversão do ônus da prova deve ser sempre uma decisão interlocutória, jamais um critério de
julgamento.
V - BIBLIOGRAFIA
1) BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho. 3ª edição. São Paulo:
LTr, 2005.
2) BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Discriminação no trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
3) LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo do trabalho. 11ª
edição. São Paulo: LTr, 2005.
4) MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004.
5) SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei 8.078, de 11.9.90.
São Paulo: LTr, 1998.
6)TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 3ª edição. São Paulo: LTr, 1986.
NOTAS
01 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. A prova no processo do trabalho. 3ª edição. São Paulo: LTr,
1986, p. 84-87.
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02 BRITO FILHO, José Cláudio Monteiro de. Discriminação no trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p 89.
03 Saliente-se a este respeito que José Cláudio Monteiro de Brito Filho defende a complementação do
artigo 818 da CLT pelo artigo 6º, VIII do CDC, tema que será tratado a seguir, e não pelo artigo 333
do CPC.
04 BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Curso de direito processual do trabalho. 3ª edição. São Paulo:
LTr, 2005, p. 421.
05 LIMA, Francisco Meton Marques de. Elementos de direito do trabalho e processo do trabalho. 11ª
edição. São Paulo: LTr, 2005. p. 331.
06 Neste sentido se manifestou o douto Procurador José Cláudio Monteiro de Brito Filho, segundo
quem "A norma prescrita no Código de Proteção do Consumidor, todavia, não pode ser aplicada
diretamente no processo trabalhista, por duas razões básicas. Em primeiro lugar, o artigo 6º, inciso
VIII em comento, é claro ao referir sua aplicação no processo civil; em segundo, porque não há
omissão na legislação processual do trabalho que permita a utilização da norma alienígena". (op cit, p.
95).
07 Neste sentido são as opiniões de Wilson de Souza Campos Batalha e José Cláudio Monteiro de Brito
Filho. (Ibid, p. 94) e Eduardo Gabriel Saad (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Lei
8.078, de 11.9.90, p. 169).
08 MEDEIROS NETO, Xisto Tiago de. Dano moral coletivo. São Paulo: LTr, 2004, p. 230.
FONTE: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10176
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