Grupo de pesquisa: Mundialização do capital, crimes contra a ordem econômica e dignidade
da pessoa humana
Projeto de Pesquisa: O direito de defesa e o direito à não auto-incriminação
Professor Responsável: Prof. Dr. Luiz Antonio Câmara
Discentes:
Mestrandos: Alexandre Knopfholz e Jorge Sebastião Filho.
Graduandos: Thiago Tibinka Newert e Nayane Fátima Levandovski de Castro.
Egressos: Graduação em Direito - André Eduardo Detzel, Bruna Araújo
Amatuzzi, Camila Ricci Grebe, Eduardo Emanoel Dall’Agnol de Souza, Taisa
Fernanda Bazzo Fagundes e Camila Rodrigues Forigo.
Membros externos: Alaor Carlos Lopes Leite (Universidade de Munique).
Objetivo Geral: Analisar os princípios da ampla defesa e da não auto-incriminação na
investigação e processos de crimes contra a ordem econômica e a conformidade da atuação
estatal à Constituição da República e aos Tratados de Direito Internacional aos quais o Brasil
aderiu.
Resultados Esperados 2011: Publicação de livro de artigos em conjunto pelos membros do
grupo de pesquisa.
Inicio: 02/2011
Conclusão prevista: 12/2011
Projeto Completo: (abaixo)
Grupo de pesquisa: Mundialização do capital, crimes contra a ordem econômica e dignidade
da pessoa humana
Projeto de Pesquisa: O direito de defesa e o direito à não auto-incriminação
I. Autor
Nome do professor: Luiz Antonio Câmara
Titulação com a instituição e ano: Doutor, UFPR, 2001
Telefone e e-mail: 41- 3223-3555, [email protected]
II Área de concentração
Direito empresarial e cidadania
III Linha de pesquisa
Atividade empresarial e Constituição: inclusão e sustentabilidade
DADOS DE IDENTIFICAÇÃO DO PROJETO
1 OBJETO
1.1 Tema
O direito de defesa e o direito à não auto-incriminação
1.2 Tema delimitado
O tema mostra sua pertinência à linha de concentração em razão de que tem como objeto o
estudo dos crimes empresariais (vulneradores da ordem econômica), o direito de defesa e o
direito à não auto-incriminação nas investigações e processos por tais crimes. Firma, portanto,
sua conexão com o ícone cidadania da área de concentração.
1.3 Formulação do problema
O principal problema a ser enfrentando na execução do Projeto é a eficácia do direito de
defesa, especialmente do direito à não auto-incriminação em investigações e processos por
crimes contra a ordem econômica. Avaliam-se os limites constitucionalmente estabelecidos à
atuação estatal em confronto especial com o princípio reitor da dignidade da pessoa humana.
2 OBJETIVOS
2.1 Objetivo Geral
Analisar os princípios da ampla defesa e da não auto-incriminação na investigação e processos
de crimes contra a ordem econômica e a conformidade da atuação estatal à Constituição da
República e aos Tratados de Direito Internacional aos quais o Brasil aderiu.
2.2 Objetivos Específicos
2.2.1 Estudo e debate de textos no contexto interno do grupo;
2.2.2 Exposição dos temas debatidos nas Semanas de Extensão do UNICURITIBA e nos
Seminário do Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania;
2.2.3 Produção de textos para publicação em revistas jurídicas e/ou livro conjunto;
2.2.4 Construção de uma base bibliográfica para trabalhos acadêmicos (monografias de
finalização de curso de graduação ou de especialização, dissertações de mestrado e teses de
doutorado) ligados ao tema.
3 JUSTIFICATIVA
A Constituição da República de 1988, responsável por ampliar significativamente os direitos e
garantias fundamentais do cidadão, prevê, em seu artigo 5º, inciso LV, o direito à ampla defesa
e ao contraditório. A mesma Carta no art. LXIII contempla o direito ao silêncio pelo
indiciado/acusado durante toda a investigação e em juízo. A Convenção Americana de Direitos
Humanos assegura à pessoa acusada, de igual modo, “o direito de não ser obrigada a depor
contra si mesma, nem a declarar-se culpada (art. 8º, §2º, letra g)1. A partir dessas perspectivas,
ganham relevo o princípio de defesa, especialmente da defesa feita pelo próprio imputado
(auto-defesa) e o direito à não auto-incriminação2 que, por sua vez, visa impedir que o
acusado/réu seja compelido a produzir ou, até mesmo contribuir, na produção de provas não
compatíveis com o seu interesse, excetuados os casos excepcionalíssimos em que há previsão
legal expressa, levando-se em conta, todavia, os direitos fundamentais e inerentes à pessoa do
acusado.3 De acordo com GOMES FILHO4, em que pese este direito ser e estar bem
reconhecido, em especial no Brasil por ser constitucionalmente previsto, sua aplicação na
prática fica bastante prejudicada, principalmente pela rotina policial que visa a confissão a todo
custo.
Assim, é razoável afirmar que o direito de não auto-incriminação ganhou vigor com a
desobjetização do acusado ou investigado. Este, na transição do sistema inquisitivo para o
acusatório, passou a ser sujeito de direitos ou parte capaz5, tanto na fase processual quanto,
ainda, na fase das investigações preliminares. A figura do imputado como sujeito de produção
de prova reclama decididamente reconfiguração da auto-defesa, que se expressa
especialmente no direito de não provar contra si. Esse é também um fenônemo ligado ao neoconstitucionalismo e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Lembre-se que, como
referencial de concretização deste, haverá sempre lesão à dignidade quando o homem for
considerado objeto e não sujeito de direitos6.
1
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1997. p. 113.
2
Tal princípio deflui, sobretudo, do sistema de garantias e franquias públicas adotado pelo legislador originário a
partir de norma expressa na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica),
que passou a compor o ordenamento jurídico brasileiro a partir de 6 de novembro de 1992, em decorrência do
Decreto n. 678.
3
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 21-22.
4
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
p. 113-114.
5
A propósito, ASENCIO MELLADO. José M. La prueba prohibida y prueba preconstituida em el proceso
penal. Lima: INPECCP, 2008, p. 179.
6
Esse é o referencial fixado pelo constitucionalista alemão GÜNTER DÜRIG, que concebeu a teoria do homem
objeto. V. mais detidamente in SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da dignidade da pessoa humana:
Conforme ASENCIO MELLADO, referindo-se à Espanha, mas com um ideário comum
ao mundo ocidental, houve, recentemente, modificação substancial em tudo aquilo que se
refere aos direitos que são próprios da pessoa imputada, sendo ampliado fundamentalmente o
marco da autodefesa7. Destaca o mesmo autor a positivação de normas que regulam o direito
de toda pessoa investigada ou processada a ser informada da acusação, do direito de não
declarar contra si mesma e de não confessar-se culpada, o direito ao silêncio, etc8. Sublinha
ainda o mesmo doutrinador e tendo como referencial o nemo tenetur se detegere, que não só
um interrogatório conduzido sem o devido respeito pode dar lugar a uma valoração proibida de
seu resultado, como, também, o próprio exercício de tais direitos não deve gerar nenhuma
consequência prejudicial à pessoa que os exercita9.
Recentemente, no Brasil, a legislação ordinária sofreu os influxos do princípio da não
auto-incriminação, explicitando situações ampliativas da auto-defesa através da invocação de
que ninguém é obrigado a provar contra si. O legislador, mediante edição da Lei sob n. 10.792
de 2003, alterou vários dispositivos do atual Código de Processo Penal Brasileiro e solidificou
um consenso existente na doutrina, principalmente, em relação a alguns meios de prova nessa
esfera de atuação. A título exemplificativo é possível indicar o ato processual do interrogatório
que passou, mais acentuadamente, a ser considerado meio de defesa e, como conseqüência,
o direito do acusado de entrevistar-se com o seu advogado antes da ocorrência do referido ato,
assim como, o direito deste permanecer calado, de modo a não responder perguntas a ele
endereçadas, sem que haja qualquer prejuízo em razão do seu silêncio.10
Com efeito, a garantia da não auto-incriminação, em conjunto com a guarda constitucional
da intimidade, privacidade e dignidade, além da garantia do princípio da presunção de
inocência, prevista expressamente na Constituição da República de 1988, permitem ao
acusado a possibilidade de recusar-se de participar da denominada “reconstituição do crime”,
que dá ensejo, em muitos casos, a um juízo prévio de culpabilidade do acusado.11
construindo uma compreensão jurídico-constitucional necessária e possível. Revista Brasileira de Direito
Constitucional – RBDC n. 9 – jan./jun. 2007. p. 379-381.
7
Op. cit. p. 180.
8
Op. e p. cits.
9
Op. cit., p. 181.
10
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 22.
11
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 22.
Diante da efetivação do princípio da presunção de inocência em que o imputado é
presumidamente inocente, é simples observar o fato de que ele não precisa produzir prova
contra si mesmo. Para AURY LOPES Jr., inclusive, ao acusado não incumbe provar
absolutamente nada, uma vez que a presunção de inocência deve ser fulminada pela parte
acusatória, sem a interferência do réu.12
Ainda que haja franca discussão acerca da existência de onus probandi pelo acusado é
majoritária a posição doutrinária no sentido de lhe incumbe provar a existência de causas que
excluam a criminalidade. A propósito, esse é o entendimento de FREDERICO MARQUES13 e
HÉLIO TORNAGHI14.
É, entretanto, possível afirmar, sem margens para engano, que ao acusado certamente não
se impõe nenhuma obrigação de fazer prova contra si. E mais: ele deve ser claramente
cientificado de tal direito, inclusive pelo ente investigante.
Vale dizer que a expressão latina citada anteriormente pode ser entendida a partir de dois
elementos fundamentais: dignidade da pessoa humana e julgamento justo. Por isso, de acordo
com COSTA ANDRADE15, o acusado não pode (nem deve!) ser coagido ou induzido
fraudulentamente a fim de contribuir para a sua condenação ou, ainda, oferecer meios de prova
para a sua defesa. Conforme CASTANHEIRA NEVES16 “o que ninguém hoje exige, superadas
que foram as atitudes degradantes do processo inquisitório (a recusar ao réu a qualidade de
sujeito do processo e a vê-lo apenas como meio e objecto de investigação), é o heroísmo de
dizer a verdade auto-incriminadora”.
A partir do reconhecimento do direito à não auto-incriminação e admitindo que se limita aos
fatos, é importante lembrar, ainda com ROXIN, que se impõe ao investigado o dever de
12
LOPES JR., Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. 5. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2010. p. 534-535.
13
“Não tem o réu o ônus de expor os fundamentos de sua defesa, nem mesmo para aduzir as quaestiones facti
que vão ser objeto da instrução da causa. O ônus de provar a existência do crime, na integralidade de seus
elementos, está todo com o órgão de acusação, o mesmo se dando com a autoria. O réu, por isso, ainda que
assente sua defesa em causa excludente de crime ou da punibilidade, está na posição de quem nega toda a
pretensão punitiva.” MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. v. 2. Campinas:
Bookseller, 1997. p. 189.
14
TORNAGHI, Hélio Bastos. Instituições de processo penal. v. 3. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 473.
15
ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra, 1992. p.
121.
16
NEVES, A. Castanheira. Sumários de processo criminal. Coimbra, 1968. p. 176.
comparecimento (que, na Alemanha, decorre de lei)17. Ainda segundo o professor da
Universidade de Munique, o interrogatório se desenvolve em quatro etapas distintas: a)
cientificação ao investigado/acusado sobre que fato lhe é imputado e que disposições penais
entram em consideração (sendo esse último elemento prescindível para a polícia); b) O
interrogado será indagado sobre suas circunstâncias pessoais, tendo como intuito principal a
comprovação de sua identidade e c) Será informado que, conforme a Lei se encontra livre de
prestar declarações – ou não! – sobre os fatos, tendo, inclusive, direito a indicar advogado de
sua escolha; d) Por fim, o investigado ou acusado será indagado sobre os fatos (e silencia, se
quiser, pois disso foi cientifcado)18.
Problema de difícil contorno surge quando o investigado confessa sem que tenha sido
cientificado de que está sendo submetido a um interrogatório não forrmal. ROXIN, a propósito,
relembra que o “Estado não pode provocar o inculpado através da omissão da instrução de que
tem direito a silenciar (§ 136 I 2, CPP alemão) nem pode impor que o próprio acusado prove
sua culpa ou se autoincrimine”19. Observa ainda o mesmo autor que uma autoinculpação de tal
natureza (um se ipsum accusare) existe quando o acusado frente a um funcionário que o
interroga de maneira aberta e lhe impõe dados desvantajosos em razão dos quais se considera
obrigado a declarar. Sublinha que o mesmo se dá quando o acusado confessa a um particular
encarregado pelo Estado de conseguir subrepeticiamente informações para a inculpação.
Afirma ainda o autor tedesco que a disposição protetiva do Código de Processo Penal alemão
intenta impedir a autoinculpação condicionada por erro estatalmente provocado. Frisa, ao final,
que “os dados subtraídos do acusado não podem ser utilizados e que qualquer outra
interpretação significa deixar sem aplicação as normas garantidoras do direito ao silêncio”20.
Para ROXIN21, o princípio nemo tenetur se ipsum accusare deve ser protegido tendo em
vista se tratar de princípio próprio do Estado de Direito, não sendo permitido, por isso, que a
liberdade de declaração seja violada pelo Estado, ou seja, as provas colhidas por autoridades
17
Contra, na doutrina brasileira, PACELLI DE OLIVEIRA, para quem o Direito ao silêncio tem extensão ampliada,
compreendendo, mesmo, o direito de não comparecer para ser interrogado.
18
. ROXIN, Derecho Procesal Penal, cit. pp. 209/210.
19
ROXIN, op. cit., p. 167.
20
ROXIN, op. e p. cits.
21
ROXIN, op. E p. cits. Trecho interessante merece ser transcrito: “Si ya con esto es inadmisible culquier efecto
manipulado estatalmente de acciones voluntarias del inculpado que pudieran servir para probar su culpabilidad,
entonces debe valer lo mismo, com mayor razón, para uma declaración autoinculpatoria provocada estatalmente a
través de um engano.” ROXIN, op. cit, p. 168.
policiais mediante engano do acusado são consideradas inadmissíveis. Em outra oportunidade,
o mesmo autor afirma que “a confissão do interrogado aparentemente de maneira informal, é
por conseqüência inutilizável probatoriamente quando faltante a instrução do direito a
permanecer em silêncio. Por isso, obviamente, é indiscutível, deve ser evidentemente inválida
uma confissão quando o interrogador não só omite a instrução dos direitos, mas cala sua
identidade de polícia!”22
Nessa esteira, COSTA ANDRADE23 verificou que a doutrina e a jurisprudência germânicas
sustentam, praticamente em sua unanimidade, que o princípio aqui tratado configura
verdadeiro “direito constitucional não escrito”. Salienta, ainda, fazendo remissão à existência de
muitas e significativas decisões do Tribunal Constitucional germânico “fiéis ao entendimento de
que o princípio goza hoje, na ordem jurídica alemã, de autêntica dignidade constitucional”, o
que, de fato, acaba por corroborar o entendimento exarado por ROXIN.
Portanto, o que é determinante para a invalidação (para os alemães proibição de valoração
da prova) é a atuação de uma espécie de agente provocador, que pode ser um agente do
Estado ou um particular atuando em nome deste e que intenta obter a confissão subreptícia do
suspeito ou investigado.24
Conforme o magistério de ROXIN25, as declarações do inculpado e seu comportamento
em juízo (e, agregue-se, perante a polícia judiciária!) desempenham, sem dúvida, um
importante papel para a formação da decisão do juiz ou do tribunal, sendo evidente que é
possível uma sentença se basear exclusivamente na declaração do imputado, especialmente
em sua confissão oferecida durante o interrogatório (marcadamente no extrajudicial).
A discussão que ora se trava ganha em complexidade quando se atenta para o fato de
que, em regra, o interrogatório se realiza perante um funcionário oficial ou estatal, que se
identifica como tal. Sublinhe-se, contudo, que as declarações do acusado são prestadas em
interrogatório que, num conceito funcional pode compreender qualquer informação provocada
22
ROXIN, Claus. La decisión de la gran sala del tribunal supremo relativa al espionaje acústico. p. 182.
ANDRADE, Manuel da Costa. Sobre as proibições de prova em processo penal. Coimbra: Coimbra, 1992. p.
124.
24
No Brasil, o entendimento dos Tribunais Superiores, tais como do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça, não se mostra diferente, data venia a decisão exarada na Ação Penal nº 307-DF, do STF,
Relator Ilmar Galvão, em que o Ministro Celso de Mello afirma que o desconhecimento da gravação por um dos
interlocutores obsta a utilização desse tipo de prova.
25
Derecho Procesal Penal, cit., p. 208.
23
pelas autoridades da persecução penal, não necessariamente feitas diante delas26. À confissão
pode, por exemplo, se chegar através da provocação de terceiro orientado e manipulado por
agentes policiais ou, mesmo, por meio de interceptações ambientais e telefônicas.
Essencial é saber que o direito ao princípio que aqui se trata é, nas palavras de
MAGALHÃES GOMES FILHO27, “intransponível ao direito à prova de acusação”, sob pena de a
sua negação trazer à tona os mais abomináveis meios de repressão, que estão muito distantes
do Estado Democrático de Direito em que vivemos (e em que pretendemos continuar vivendo!).
A partir do quadro exposto promover-se-á estudo sobre a extensão do direito de defesa
e, especialmente do direito à não auto-incriminação e a atuação estatal conducente à confissão
do acusado.
4 METODOLOGIA
Leituras de textos de doutrina jurídica, especialmente de direito processual penal e
direito constitucional, além de textos de sociologia, antropologia, filosofia, etc., com realização
de debates a cada sessão.
5 RESULTADOS ESPERADOS
Publicação de livro de artigos em conjunto pelos membros do grupo de pesquisa.
6 NOVAS VAGAS DISPONIBILIZADAS
10 (dez), entre graduandos, pós-graduandos, mestrandos e professores pertencentes
preferencialmente aos quadros da Instituição.
6.1 Idiomas
26
ROXIN, Claus. Nemo tenetur: la jurisprudência em la encrucijada. in Pasado, presente y futuro del Derecho
Procesal Penal, tradução de Oscar Julián Guerrero Peralta. Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, 2007, p. 164
27
GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
p. 114.
Proficiência em pelo menos uma das seguintes línguas: francês, italiano, alemão, inglês ou
espanhol.
6.2 Requisitos para inscrição
Preenchimento da ficha de inscrição, depósito da ficha de inscrição acompanhada de cópia
impressa do Currículo preenchido na Plataforma Lattes do CNPq.
6.3 Período de inscrição: de 1º de fevereiro a 4 de fevereiro de 2011, com entrega de ficha de
inscrição e currículo Lattes na Secretaria do Mestrado
6.4 Entrevista
A admissão no projeto poderá se sujeitar a entrevista pessoal com os inscritos, que será
realizada no dia 7 de fevereiro de 2011, no período entre 18 e 20 horas, nas salas de
orientação do Mestrado.
7 CRONOGRAMA DE DESENVOLVIMENTO DA PESQUISA
O desenvolvimento da pesquisa dar-se-á em 12 (doze) meses (de fevereiro de 2011 a
dezembro de 2011), conforme o cronograma abaixo.
ATIVIDADES
Meses do ano
PERÍODO DE EXECUÇÃO
jan Fev mar
Apresentação do projeto
X
Seleção dos graduandos e
mestrandos pesquisadores em
banca
Início da Pesquisa
X
Encontros com a orientador –
X
abr
mai
jun
jul
X
X
X
X
ago set out nov dez
X
X
X
reuniões do Grupo de estudo
Levantamento de dados
X
X
Leituras básicas e fichamentos
Redação da primeira parte de
cada artigo, em co-autoria e sob
a supervisão do orientador
Redação da segunda parte do
artigo
Redação da terceira parte do
artigo
Entrega da primeira versão
completa do artigo para revisão
dos mestrandos
Repasse dos textos revistos
pelos mestrandos para as
correções e complementações
do orientador
Aprimoramento dos textos pelos
orientandos
Entrega da versão final dos
artigos para a revisão final do
orientador
Entrega da versão definitiva dos
artigos científicos e do relatório
de pesquisa à Coordenação do
Programa de Mestrado para
encaminhamento das
publicações
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
X
X
X
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X
X
X
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X
X
X
X
X
X
X
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PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil. Introdução ao direito civil constitucional. Tradução:
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RIBEIRO, Ana Beatriz R. de O. & BARACAT, Eduardo M. HIV E AIDS e o Mundo do
Trabalho: Aplicação da Recomendação nº 200 da OIT no Brasil (no prelo)
RODRÍGUEZ, Américo Plá. Princípios de direito do trabalho. 3ª ed. Tradução: Wagner D.
Giglio. São Paulo: LTr, 2000.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 8ª. ed. rev. atual. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
SARMENTO, Daniel, GALDINO, Flávio. Direitos Fundamentais: estudos em homenagem ao
professor Ricardo Lobo Torres. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
VIANNA, Márcio Túlio. Direito de Resistência. SP: LTR, 1996.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua Tutela. 2ª ed. SP: RT, 2005.