Assunto Especial - Doutrina
Direito de Visita e Convivência Familiar
Reflexões Acerca do Direito Fundamental do Filho à Convivência
com o Genitor Que Não Detém Sua Guarda *
Reflections on Non-Compliance with the Child’s Fundamental
Right to Spend Time with Their Non-Guardian Parent
HELENA DE AZEREDO ORSELLI
Doutoranda, com Bolsa de Estudos na Universidade Regional de Blumenau – FURB,
Mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – Univali, Professora
de Direito Civil e Biodireito dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação em Direito
da Universidade Regional de Blumenau – FURB, Advogada.
RESUMO: O direito de visita objetiva manter o relacionamento do filho com o
genitor não guardião. Trata-se, em realidade, do direito à convivência
familiar, direito fundamental da criança e do adolescente, garantido pela
Constituição brasileira. Algumas vezes, por várias razões, esse direito do
filho de conviver com o genitor não guardião não é respeitado. A forma de
exercício do direito à convivência com o genitor não guardião é homologada
ou determinada judicialmente, portanto é título executivo judicial, cabendo o
estabelecimento de astreintes em caso de descumprimento por qualquer dos
pais. A análise das decisões pesquisadas revela que os Tribunais de Justiça
do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina, de São Paulo e o Superior
Tribunal de Justiça reconhecem a possibilidade de imposição de multa se o
guardião impedir o cumprimento do direito de visitas, mas não o fazem no
caso de descumprimento por parte do genitor não guardião. Incabível o
tratamento diferenciado, pois o direito à convivência familiar é do filho e não
do pai ou da mãe. Nesses encontros, o genitor não guardião contribui para a
formação da personalidade e para a educação do filho, além de serem
importantes, para o desenvolvimento do filho, as figuras paterna e materna.
O Estado, na pessoa do juiz, deve estimular o cumprimento do direito à
convivência familiar, seja por meio de encaminhamento a psicólogos, de
mediação ou, se necessário, estabelecendo multa pelo descumprimento do
direito primordial dos filhos à convivência com o genitor não guardião e sua
família.
PALAVRAS-CHAVE: Direito fundamental; direito à convivência familiar; direito
de visita.
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ABSTRACT: The right to visitation seeks to preserve the child’s relationship with
the parent who does not have custody of the child. In fact, it is the right to
spend time with the family, a fundamental right of the child and adolescent
that is guaranteed by the Brazilian Constitution. Sometimes, for various
reasons, this right of the child to spend time with their non-guardian parent is
not respected. The way in which the right to spend time with the
non-guardian parent is approved or established by the judge, and as such, is
legally enforced. Penalties are therefore established for cases of
non-compliance by either of the parents. The analysis of the court decisions
studied reveals that the Courts of Justice of the states of Rio Grande do Sul,
Santa Catarina, and São Paulo, and the High Court of Justice, acknowledge
the possibility of imposing a fine on the guardian who prevents the visitation
right, yet they do not do the same in the case of non-compliance by the
non-guardian parent. This difference in treatment is unacceptable, since the
right to spend time with the family belongs to the child, not the mother or the
father. During the visits, the non-guardian parent contributes to the formation
of personality and education of the child, and both the paternal and maternal
figures are important for the child’s development. The State, represented by
the judge, should encourage compliance with the child’s right to spend time
with their family, either through referral to psychologists, or mediation, or
where required, establishing a fine for failure to comply with the child’s
fundamental right to spend time with their non-guardian parent and their
family.
KEYWORDS: Fundamental right; right to spend time with the family; visitation
right.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Proteção integral à criança e ao adolescente; 2 Direito
à convivência familiar; 2.1 Direito à convivência com o genitor não guardião
ou direito de visita?; 2.2 O direito à convivência familiar e o pleno
desenvolvimento da personalidade do filho; 3 Descumprimento do direito à
convivência pelos genitores; 3.1 Descumprimento do direito de visita pelo
genitor guardião; 3.2 Descumprimento do direito de visita pelo genitor não
guardião; Considerações finais; Referências.
INTRODUÇÃO
Os objetos de estudo desta pesquisa são o direito de visita dos
filhos ao genitor com o qual não reside e o direito à convivência
familiar. O objetivo é verificar como têm atuado os pais e o Estado
para a garantia do direito à convivência familiar da criança e do
adolescente nos casos de filhos que não residem com ambos os
genitores.
Um dos problemas mais frequentes relacionados a filhos de
pessoas que não mantêm uma vida conjunta é o descumprimento total
ou parcial do que ficou acordado entre as partes quanto às visitas ao
filho. Quando há descumprimento do dever de visita por parte do não
guardião, alguns guardiães aproveitam a oportunidade para dizer ao
filho que o outro genitor não se importa com ele, diminuindo-lhe a
autoestima, e se vangloriando de sua dedicação à prole. Outros
buscam a efetividade para o direito de conviver do filho com o outro
genitor por meio de uma medida judicial.
Por outro lado, quando o direito de visitas é descumprido pelo
guardião, é mais frequente a busca, pelo genitor não guardião, da
efetividade do direito de visita ao filho no Poder Judiciário.
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Sabe-se que a Constituição da República Federativa do Brasil 1
estabelece como dever dos pais, da sociedade e do Estado garantir
com prioridade absoluta os direitos fundamentais da criança e do
adolescente. Assim, como os Tribunais brasileiros têm decidido as
questões relativas à convivência do filho com o genitor não guardião?
A fim de delimitar a abrangência do recolhimento dos dados,
optou-se por buscar decisões judiciais nos sites oficiais dos Tribunais
do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina, de São Paulo e do Superior
Tribunal de Justiça, instância máxima em matéria infraconstitucional. A
opção pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina se deve ao fato de
que a Universidade em que se desenvolve o curso é situada nesse
Estado. Optou-se, também, pelos Tribunais de Justiça de São Paulo,
por ser tido como o mais conservador, e do Rio Grande do Sul, por ser
conhecido como o mais avançado. Foram analisadas apenas as
decisões de que se disponibilizam os acórdãos na íntegra. Ressalte-se
que esta pesquisa não pode ser considerada quantitativa, uma vez
que os Tribunais de Justiça de Santa Catarina e de São Paulo nem
sempre disponibilizam, em seus respectivos sites, decisões relativas
ao Direito de Família, por ser considerado segredo de justiça.
As categorias básicas para a elaboração desta pesquisa e seus
respectivos conceitos operacionais são:
Direitos fundamentais “são os direitos
jurídico-institucionalmente
garantidos
e
espacio-temporalmente” (Canotilho, 2003, p. 393).
do
homem,
limitados
O direito à convivência familiar é direito fundamental da criança
e do adolescente de manter contato frequente com as pessoas que
compõem seu núcleo familiar 2.
Direito de visita consiste em um meio jurídico pelo qual se tenta
manter o convívio dos pais com os filhos, notadamente após o término
do relacionamento afetivo entre a mãe e o pai 3.
1 PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE
Entre os direitos fundamentais elencados na Constituição
brasileira encontra-se a proteção integral à criança e ao adolescente,
norma de direito fundamental prevista no art. 227, no Capítulo VII –
destinado à família, à criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso –,
do Título VIII, que trata da Ordem Social.
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O artigo mencionado estabelece como dever da família, da
sociedade e do Estado garantir à criança e ao adolescente, com
prioridade absoluta, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão.
Esses direitos, em sua grande maioria, estão assegurados às
pessoas em geral de conformidade com o Título II da Constituição
brasileira, que trata de direitos e garantias fundamentais. Poder-se-ia
questionar, então, por que o legislador constituinte repetiu esses
direitos expressamente em relação às crianças e aos adolescentes se
eles se enquadram no conceito de pessoa. A reposta é simples: as
crianças e os adolescentes não têm ainda o discernimento completo,
não atingiram a plena capacidade civil, uma vez que seus
desenvolvimentos físico, emocional e intelectual não terminaram; logo
precisam de proteção especial.
Proteção especial para que possam atingir, de acordo com suas
capacidades, o pleno desenvolvimento, visto que serão os cidadãos do
futuro da Nação.
Autores como Dias (2007, p. 65) e Pereira (2003, p. 207)
afirmam que a proteção integral à criança e ao adolescente consiste
em uma norma princípio, contudo, devido à expressão “com prioridade
absoluta”, constante do enunciado normativo, entende-se que a
proteção integral à criança e ao adolescente tem prioridade absoluta
em determinados casos concretos. Tendo prioridade absoluta,
consoante as lições de Alexy, não são apenas princípios, pois não há
princípios absolutos. Segundo esse autor (Alexy, 2008, p. 111), nem
mesmo a norma fundamental da dignidade da pessoa humana é um
princípio absoluto, já que esse princípio pode ceder diante de outro
princípio fundamental, dependendo de suas circunstâncias fáticas e
jurídicas existentes (Alexy, 2008, p. 113).
A distinção entre princípios e regras consiste no fato de que o
princípio é um “mandamento de otimização”, ou seja, o que nele está
previsto deve ser buscado “na maior medida possível dentro das
possibilidades jurídicas e fáticas existentes” (Alexy, 2008, p. 90); ao
contrário, a regra é uma determinação. Uma regra será cumprida ou
não será. Se a regra é válida e, se não está revogada por uma norma
posterior, superior ou especial, aquilo que nela está previsto deve ser
realizado (Alexy, 2008, p. 91). O princípio não é inválido face a outro
princípio colidente. Ambos são válidos, entretanto sua aplicabilidade
depende da ponderação entre as razões a favor de um dos princípios
colidentes e as razões a favor do outro, a fim de verificar qual deles
deve ser aplicado naquele caso concreto (Alexy, 2008, p. 93-95).
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Deste modo, a proteção integral à criança e ao adolescente
com prioridade absoluta não pode ser apenas princípio, que nunca é
absoluto. O próprio Alexy (2008, p. 97/114) reconhece a possibilidade
de normas de direito fundamental que sejam regra e princípio. Pode-se
afirmar que há duas normas do direito fundamental à proteção integral
à criança e ao adolescente: uma regra e um princípio. Enquanto
princípio, é passível de sopesamento, quando em colisão com outros
princípios constitucionais, para verificar qual deles tem precedência
em determinado caso concreto, mas isso não significa que o princípio
seja absoluto, porque, face às circunstâncias de outro caso concreto,
ele pode não prevalecer. Exemplificando: o princípio da liberdade
religiosa cede ante o direito à saúde do filho nos casos em que é
indicada a transfusão sanguínea, rejeitada pelos pais ou pelo próprio
filho por questões religiosas, ao passo que o direito à educação de
criança com rubéola cede face ao direito à saúde dos demais alunos e
dos funcionários da escola, enquanto aquela puder transmitir a
doença.
Se houver balizamento, e os direitos fundamentais da criança e
do adolescente prevalecerem sobre outros princípios, passam a ser
regra que deve ser cumprida de maneira absoluta. A proteção aos
direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes é dever dos
pais, sociedade e do Estado, não havendo mais que se falar em
ponderação, mas simplesmente de sua aplicação.
Essa norma deve ser sempre observada quando houver conflito
envolvendo uma criança ou um adolescente e serve de parâmetro
para ação dos pais, dos membros da sociedade, como professores,
assistentes sociais, e do Estado, por meio de seus agentes públicos.
2 DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR
De acordo com o art. 227 da Constituição brasileira, os pais, a
sociedade e o Estado devem assegurar à criança e ao adolescente,
entre outros, o direito à convivência familiar. Esse direito é arrolado no
Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei nº 8.069/1990, entre os
direitos à liberdade (art. 16, V), constituindo, deste modo, um direito
fundamental da criança e do adolescente.
O direito à convivência familiar dificilmente gera polêmicas
quando os pais mantêm seu relacionamento amoroso, já que, nestes
casos, há contato frequente do filho com o pai, a mãe, e as famílias
materna e paterna.
Geralmente problemas surgem nos casos de pais que não
convivem sob o mesmo teto, seja porque nunca conviveram, seja
porque colocaram fim a seu relacionamento conjugal. Nestes casos é
frequente o conflito relativo ao direito do filho de conviver com ambos
os pais e seus familiares. Algumas vezes há uma disputa acirrada pela
guarda dos filhos, outras vezes há problemas relacionados ao
exercício do direito de visitas, seja pelo obstáculo às visitas, seja pela
ausência do genitor não guardião.
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Vários fatores podem contribuir para esse desentendimento
entre os pais. O conflito pode existir em razão de um dos genitores
não aceitar o fim do relacionamento conjugal com o outro cônjuge, e,
assim, usar os filhos para manter a esperança de reconciliação; ou
porque o genitor que não ficou com a guarda se desinteressou pelo
filho e se distanciou, gerando um sentimento de abandono no filho; ou
devido ao genitor guardião tentar desvalorizar a pessoa do outro
genitor, suas atitudes e, às vezes, sua família na presença do filho,
algumas vezes chegando até a incutir falsas memórias no filho,
gerando a síndrome de alienação parental (Dias, 2007, p. 409),
conduta tipificada na recém-aprovada Lei nº 12.318/2010.
Durante o casamento ou a união estável dos pais, o filho
desfrutava da companhia de ambos. Com a dissolução do casamento
ou da união estável, há possibilidade de se estabelecer a guarda
compartilhada dos filhos, a qual permite que ambos os pais participem
da vida do filho e se responsabilizem por sua educação e criação
conjuntamente. Caso não seja estabelecida a guarda compartilhada, a
guarda jurídica deverá ser atribuída a um dos genitores ou a um
terceiro.
Quando um dos pais detém a guarda dos filhos, o outro mantém
o poder familiar em conjunto com aquele, de modo que todos os
direitos-deveres decorrentes desse instituto protetivo lhe competem
também, exceto a guarda em conformidade com o enunciado do art.
1.632 do Código Civil, podendo e devendo ele participar da educação
do filho, conviver com o mesmo, cuidar de sua saúde, seu vestuário,
alimentação e lazer.
O que interessa ao presente trabalho é como se tem decidido a
respeito do descumprimento do direito de visita, decorrente do direito à
convivência familiar como se verá a seguir.
2.1 Direito à convivência com o genitor não guardião ou
direito de visita?
O ordenamento jurídico brasileiro faz menção ao direito de visita
no art. 1.589 do Código Civil de 2002, que reproduz literalmente o
texto do art. 15 da Lei do Divórcio, Lei nº 6.515/1977. Entretanto o
dispositivo limita-se a dizer que o genitor que não possui a guarda dos
filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo acordado
com o outro cônjuge ou fixado pelo juiz.
Esse era o único enunciado normativo que tratava do direito de
visita até a inclusão do § 2º ao art. 1.121 do Código de Processo Civil,
no Capítulo que trata da separação judicial consensual. Este
dispositivo explica que se entende por regime de visitas a forma como
os cônjuges acordarão a permanência dos filhos em companhia do
genitor não guardião, quanto a encontros periódicos, férias escolares e
dias festivos. Referido enunciado está mal situado topograficamente,
haja vista que a fixação das visitas não ocorre apenas quando os pais
se separam ou se divorciam consensualmente, mas também quando o
fazem na forma litigiosa, ou quando dissolvem sua união estável; e até
mesmo no caso de filhos de pessoas que nunca foram casadas nem
viveram em união estável, mas desejam regulamentar os direitos
relativos aos filhos.
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Pela leitura do enunciado no art. 1.589 do Código Civil, tem-se
a impressão de que o direito de visita é um direito do genitor não
guardião, e, ainda, que é uma faculdade atribuída ao mesmo em razão
do termo poderia. Tal entendimento efetivamente predominava
anteriormente à entrada em vigor da Constituição brasileira, que
estabeleceu a igualdade entre homem e mulher, inclusive quanto a
direitos e deveres conjugais (arts. 5º e 226, § 5º), e a prioridade dos
interesses das crianças e dos adolescentes (art. 227), tendo em vista
que, até então, o pátrio poder era exercido pelo marido com a
colaboração da mulher (art. 380 do Código Civil de 1916). A partir de
então, o pátrio poder, atualmente denominado poder familiar, compete
aos pais em conjunto e deve ser exercido no interesse dos filhos e não
dos pais.
Ainda hoje há quem entenda que o direito de visita é uma
prerrogativa, uma faculdade, um direito do genitor não guardião,
desprezando por completo a proteção integral da criança e do
adolescente e o direito desses à convivência familiar. Em razão da
prioridade absoluta aos direitos da criança e do adolescente,
determinada pela Constituição brasileira, o direito de visita não pode
ser entendido como um direito do genitor não guardião, mas como um
direito do filho e um dever daquele com fito de atender às
necessidades imateriais do filho (Leite, 2003, p. 222; Dias, 2007, p.
404).
Outra impropriedade constante da parte final do texto do art.
1.589 do Código Civil é a previsão da fiscalização da educação do filho
pelo genitor não guardião. Quando o juiz concede a guarda a um dos
pais, o outro genitor não perde o poder familiar (antigo pátrio poder),
mantendo todos os direitos-deveres que lhe são inerentes, exceto a
guarda. De fato, se ambos os pais ainda detêm o poder familiar, o
genitor não guardião deverá participar da educação do filho e não
simplesmente fiscalizá-la.
O direito do filho de manter contato com o genitor com o qual
não reside é indevidamente chamado de direito de visita. Porém não
se trata de visita. Nem o filho “visitará” o pai 4, nem esse “visitará”
aquele. Visitar é “1. Ir ver (alguém) em casa ou em outro lugar onde
esteja, por cortesia, dever, afeição, etc.” (Ferreira, 1986, p. 1.783). O
encontro entre pai não guardião e filho não se dá nem por cortesia,
nem por dever, mas para manterem contato frequente, para
estreitarem os laços de carinho e afeto, e para que o genitor contribua,
a sua maneira, para a educação e a formação do filho. O direito,
portanto, é verdadeiramente o direito à convivência familiar.
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2.2 O direito à convivência familiar e o pleno
desenvolvimento da personalidade do filho
A criança e o adolescente precisam de apoio, orientação e afeto
familiares, para alcançarem o pleno desenvolvimento de suas
potencialidades físicas, mentais e emocionais. A família é a estrutura
que lhes dará suporte durante o aprendizado da vida.
As outras ciências, como a psicologia, ajudam a entender a
importância da família e dos papéis 5 exercidos pelo pai e pela mãe no
desenvolvimento da criança e do adolescente.
Pereira (1999, p. 36) afirma que a família é “[...] uma
estruturação psíquica, onde cada um de seus membros ocupa um
lugar, uma função. Lugar do pai, lugar da mãe, lugar dos filhos, sem,
entretanto, estarem ligados biologicamente”. Essa estruturação
psíquica, a família, é essencial para a formação do filho, tornando-o
sujeito e capacitando-o para relacionar-se com os demais membros da
sociedade (Pereira, 1999, p. 47). A família, assim, é o ambiente
principal em que a personalidade do filho se formará.
É muito mais um direito do filho de conviver com o pai não
guardião do que um direito desse em relação àquele, com a finalidade
de reforçar os vínculos parentais (Dias, 2007, p. 398). É importante
manter a convivência frequente entre pai não guardião e filho, para
minorar os efeitos da ruptura da vida em comum (Leite, 2003, p. 222),
principalmente nos casos em que o filho convivia com ambos os pais
sob o mesmo teto antes do fim da vida em comum; ou em que havia a
presença contínua de ambos os genitores em sua vida.
Desses ensinamentos, percebe-se a importância tanto do pai
quanto da mãe no desenvolvimento e na formação do filho,
tornando-se imprescindível a convivência desse com ambos.
Para a criança e o adolescente não é suficiente usar o
patronímico do pai e receber alimentos desse: o filho precisa, por ser
pessoa em desenvolvimento, de educação, de orientação para a vida
em sociedade, de cuidados com sua saúde, de alimentação, de
vestuário e de lazer. Desta maneira, destaca-se que ambos os
genitores são responsáveis pela educação, criação e assistência dos
filhos menores (art. 229 da Constituição). Com o fim do casamento ou
a dissolução da união estável, ambos mantêm a prerrogativa e a
obrigação de contribuir para o desenvolvimento do filho, por exemplo:
decidir em que escola o filho deve estudar, qual médico deve
atendê-lo, que religião lhe será ensinada.
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Ainda, o genitor não guardião deve conviver com o filho,
educando-o, fazendo-o participar de suas relações sociais e familiares.
Deve comparecer às atividades escolares do filho, quando necessário;
ter com esse momentos de lazer, enfim, manter o relacionamento
como havia antes da ruptura da vida em comum, ou até um
relacionamento de melhor qualidade.
3 DESCUMPRIMENTO DO DIREITO À CONVIVÊNCIA PELOS
GENITORES
Depois de estabelecido o direito à convivência do filho com o
genitor não guardião, seja por acordo entre os pais, seja por
determinação judicial, espera-se que o mesmo seja cumprido pelas
partes, permitindo a convivência do filho com ambos os pais, a fim de
garantir o bem-estar daquele pela participação de seus genitores em
sua vida.
Todavia, às vezes, quem detém a guarda do filho, geralmente a
mãe, tenta impedir ou dificultar os encontros do filho com o outro
genitor; outras vezes, o genitor não guardião, geralmente o pai, não
mantém um contato frequente com o filho ou não mantém qualquer
contato com ele.
O direito de visita é uma obrigação de fazer do guardião, qual
seja, tolerar, facilitar a convivência do filho com o outro pai, e é
também uma obrigação de fazer do genitor não guardião, que deve
encontrar-se com o filho, manter contato com ele, fortalecendo os
laços afetivos.
Nos casos de descumprimento do regime de visita, não se
descumpre apenas uma obrigação de fazer, mas também deixa-se de
cumprir uma determinação judicial, que, como qualquer outra, é
estabelecida para ser cumprida.
No inadimplemento de uma obrigação estabelecida entre
pessoas capazes, é prerrogativa do credor, caso tenha interesse,
buscar o cumprimento forçado ou perdas e danos. Quando há
envolvido interesse de crianças e adolescentes, não é uma faculdade
de seus representantes legais buscar o cumprimento da obrigação; é
seu dever, assim como é dever do Estado, por meio de seus agentes
públicos, assegurar que os direitos fundamentais das crianças e dos
adolescentes sejam cumpridos.
Como o direito à convivência com o genitor não guardião ou é
estabelecido ou é homologado judicialmente, a sentença constitui título
executivo judicial de acordo com o art. 475-N do Código de Processo
Civil. Para assegurar o cumprimento das obrigações de fazer, o juiz,
de ofício ou a requerimento do interessado, pode impor multa pelo
descumprimento (art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil).
A aplicação de astreintes, no cumprimento das obrigações de
fazer, consiste em uma tutela que desencoraje o descumprimento da
obrigação pelo devedor.
A multa, na verdade, não tem função de sanção ao devedor,
nem de reparação ao credor pelo descumprimento da obrigação; sua
função é de coerção, para forçar o cumprimento da obrigação pelo
devedor (Dias, 2007, p. 404; Miguel Filho, 2006, p. 815), assim como o
é a prisão civil em caso de não pagamento da pensão alimentícia.
Destina-se a desencorajar o descumprimento.
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De acordo com o § 6º do mesmo artigo, pode o juiz alterar a
periodicidade da multa. No caso do direito de convivência, é preferível
a imposição da multa por compromisso não cumprido 6.
Obviamente que está se defendendo o cumprimento do direito à
convivência familiar do filho com o genitor não guardião, ainda que
esse não demonstre interesse no relacionamento, desde que a
convivência entre eles seja saudável, não haja risco à integridade
física, nem psicológica, nem intelectual do filho, enfim, seja um
relacionamento, se não pautado pelo amor, ao menos, pelo respeito.
Nos casos em que há, por parte de qualquer dos genitores,
lesão aos interesses do filho, cabe ao outro genitor ou ao Ministério
Público requerer a suspensão das visitas, se a conduta for do pai não
guardião, ou a alteração da guarda, caso a conduta danosa seja do
genitor guardião.
Na pesquisa realizada nos sites dos Tribunais de Justiça de
Santa Catarina, de São Paulo, do Rio Grande do Sul e do Superior
Tribunal de Justiça, verificaram-se apenas dois acórdãos relativos ao
descumprimento do dever de visita pelo genitor não guardião 7, onze
acórdãos relativos ao descumprimento do dever de visitas pelo genitor
guardião 8 e um em que ficou provado, por laudo psicossocial, que não
era a mãe que obstava uma convivência maior da criança com o pai,
mas o filho que se recusava a pernoitar com o genitor não guardião,
por isso o recurso foi provido para afastar a imposição de multa 9.
3.1 Descumprimento do direito de visita pelo genitor
guardião
Dos onze casos em que a ação judicial fora proposta por
descumprimento do direito de convivência pelo guardião, um trata-se
do Recurso Especial nº 158.309/RS, interposto pela embargante, que
era a guardiã. O recurso não foi conhecido, reconhecendo-se a
possibilidade de execução de obrigação de fazer em caso de
descumprimento pela guardiã do direito de visitas ao filho, pois há
dever da mãe em facilitar o contato do pai com o filho. Da ementa da
decisão recorrida, citada na página 3, consta expressamente que é
dever da mãe preparar o filho para acompanhar o pai.
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Na Apelação nº 2006.012038-6 do Tribunal de Justiça de Santa
Catarina e na Apelação nº 506.700.4/9 do Tribunal de Justiça de São
Paulo, determinou-se o retorno dos autos ao primeiro grau, que havia
extinto o processo para prosseguimento da execução de obrigação de
fazer, reconhecendo-se ser cabível a execução por descumprimento
de direito de visita estabelecido em sentença.
No Agravo de Instrumento nº 661.257-4/8-00 do Tribunal de
Justiça de São Paulo, decidiu-se que a guardiã deveria se manifestar a
respeito da reposição dos encontros não havidos por sua causa, mas
ressaltou a possibilidade de fixação de multa em caso de
descumprimento.
A ementa do Recurso Especial nº 701872/DF explicita que:
O guardião do menor [...] tem o dever de facilitar a convivência
do filho com o visitante nos dias previamente estipulados, devendo-se
abster de criar obstáculos para o cumprimento do que fora
determinado em sentença ou fixado no acordo. 2. A transação,
devidamente homologada em juízo, equipara-se ao julgamento do
mérito da lide e tem valor de sentença, dando lugar, em caso de
descumprimento, à execução da obrigação de fazer, podendo o juiz
inclusive fixar multa a ser paga pelo guardião renitente.
A decisão no Agravo de Instrumento nº 70008086134 do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul foi no sentido de se manter a
multa estipulada pelo Juízo de primeiro grau para o descumprimento
do direito de visitas do genitor à filha.
No Agravo de Instrumento nº 70011895190, também do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a Relatora Desembargadora
Maria Berenice Dias, na página 5, afirma que:
É tão significativa a necessidade de convívio que vem se
inclinando a jurisprudência em assegurar o adimplemento do direito
de visita não através da reversão da guarda, mas da imposição, de
ofício, e em qualquer grau de jurisdição, de astreinte, quer a quem
não visita o filho, quer a quem impede a visitação, valores esses que
revertem em favor do filho.
Concluindo, decide que cabe a fixação de multa à mãe
(guardiã) se impedir as visitas.
Da ementa do Agravo de Instrumento nº 70023275803, do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, lê-se que a guardiã deve ser
“severamente advertida de que deve respeitar o período de visitas” e
que a multa deve ser imposta a cada descumprimento.
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O Agravo de Instrumento nº 2008.044535-6, do Tribunal de
Justiça de Santa Catarina, trata de caso de guardiã que reside no
exterior com o filho e se comprometeu, no acordo homologado, a
trazê-lo ao Brasil para as visitas, entretanto não cumpriu o acordado.
O Tribunal de Justiça decidiu pela imposição de multa como forma de
coerção para que o acordo seja cumprido.
No Agravo de Instrumento nº 565.507.4/0-00, do Tribunal de
Justiça de São Paulo, o agravante, genitor não guardião, recorre da
decisão de primeiro grau que fixou multa pelo descumprimento do
direito de visitas pela guardiã em razão do baixo valor estipulado. O
Tribunal reformou a decisão a quo majorando o valor da multa, para
que constituísse efetivamente um desestímulo ao descumprimento da
obrigação.
Foi reconhecida a possibilidade de fixação de multa em razão
do descumprimento do direito de visita pelo guardião também no
Agravo de Instrumento nº 627.640-4/7-00, do Tribunal de Justiça de
São Paulo.
Em todos os casos analisados quanto ao descumprimento do
direito do filho ao convívio com o genitor não guardião pelo guardião,
se os órgãos dos Tribunais de Justiça não fixaram multa pelo
descumprimento, ao menos reconheceram a possibilidade de
estabelecimento dessa forma de coerção, deixando clara a obrigação
do guardião de estimular a convivência do filho com o outro pai, de
preparar o filho para os encontros, de tolerar e respeitar as visitas.
3.2 Descumprimento do direito de visita pelo genitor não
guardião
Nos dois casos em que o pai não guardião descumpriu o direito
de convivência, não foi fixada multa nem qualquer outra forma de
coerção do pai para o cumprimento do que fora estabelecido por
sentença.
No Agravo de Instrumento nº 70013939673, do Tribunal de
Justiça do Rio Grande do Sul, a Oitava Câmara Cível manifestou-se, à
página 3, contrariamente à imposição de multa, uma vez que é
específica do direito obrigacional, afirmando que, no Direito de Família,
a “omissão” deve ser tratada de forma multidisciplinar.
No Agravo de Instrumento nº 70016868333, também do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, a mesma Câmara Cível
afastou a aplicação da multa fixada em primeiro grau por entender que
não é esse o meio mais adequado de garantir o convívio do filho com
o pai não guardião, haja vista que esse deve decorrer da vontade de
ambos, como se lê da ementa.
Em uma análise primeira do resultado da pesquisa, percebe-se
que, quando o genitor guardião descumpre o direito de convivência do
filho com o outro genitor, é possível a imposição de multa a estimular o
cumprimento do direito de visita, e que, quando quem descumpre o
direito à convivência é o genitor não guardião, não é imposta multa.
Mas por que esse tratamento diferenciado se, em ambos os casos,
não se está cumprindo o direito fundamental da criança e do
adolescente à convivência familiar?
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
19
Quando o guardião ou o não guardião descumpre o direito de
convivência, há lesão ao interesse do filho em manter o
relacionamento com o pai com quem não reside, desde que a conduta
desse seja adequada ao convívio da criança e do adolescente. Lesão
essa a um direito fundamental, a cuja garantia a Constituição brasileira
estabelece prioridade absoluta.
Se, em ambos os casos, há desatenção ao direito do filho de
conviver com seus genitores da forma como estabelecido na sentença,
quer homologatória, quer constitutiva, os casos deveriam ser decididos
de forma similar. Assim, por que não há imposição de multa também
quando quem descumpre o direito à convivência é o genitor não
guardião?
De acordo com o argumento desenvolvido no voto do Relator
do Agravo de Instrumento nº 70016868333, do Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul, “o relacionamento de ambos (genitor não guardião
e filho) deve se desenvolver a partir da livre e espontânea vontade das
partes”.
Pode-se fundamentar a disparidade das decisões no fato de
que houve fixação de multa ao guardião nos casos mencionados para
coibi-lo de obstar a convivência de duas pessoas que desejam se
encontrar: o outro genitor e o filho; ao passo que não houve aplicação
de multa ao genitor não guardião por não cumprir o direito de
convivência do filho, porque conviver depende da vontade, e, se uma
pessoa não quer, não se deve forçá-la a conviver com outra.
Se este for o raciocínio correto, pode-se dizer que se trata de
um caso de fácil resolução: se ambos querem conviver, deve ser
realizada a visita, mas, se uma das partes não quiser, não há como se
exigir em razão do direito fundamental à liberdade, posto que ninguém
pode ser obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo senão em virtude
de lei, direito fundamental positivado na Constituição brasileira (art. 5º,
II).
Entretanto não se pode aceitar tal raciocínio porque o direito
criança e do adolescente à convivência familiar também é corolário
direito à liberdade (Baptista, 2000, p. 46) de acordo com o art. 227
Constituição brasileira, sendo dever dos pais, da sociedade e
Estado garantir, com prioridade absoluta.
da
do
da
do
No sopesamento entre o direito à liberdade do pai e o direito à
convivência do filho, esse direito tem prioridade, uma vez que o filho é
o sujeito merecedor de proteção, por ser pessoa em desenvolvimento.
Ao mesmo tempo, a própria Constituição brasileira estabelece como
dever dos pais a proteção dos filhos menores, mencionando
expressamente o direito de convivência familiar. Portanto, tem
prioridade o direito do filho de conviver com ambos os genitores sobre
o direito de liberdade do pai não guardião de não querer conviver com
o filho. Neste caso concreto, dever-se-ia ter decidido não com base na
autonomia da vontade do pai, mas com base no direito fundamental à
convivência familiar que tem peso maior, porque a vontade do genitor
cede face ao direito do filho à convivência familiar.
20
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
O Relator Desembargador Claudir Fidélis Faccenda, ainda
colacionando o parecer da Procuradoria de Justiça à página 3, afirmou
que “os vínculos afetivos não surgem a partir de determinação
judicial”. Evidentemente que os vínculos afetivos não decorrem de
determinação judicial; decorrem, com certeza, da convivência. Mas
como surgirão os laços afetivos se o genitor afirma não ter interesse
no contato com o filho?
É necessário haver um mínimo de convivência não só para
atender aos interesses do filho no relacionamento com o genitor, mas
também para manter ou criar um vínculo afetivo entre eles. O vínculo
afetivo entre pais e filho não provém do liame biológico. Nenhum filho
nasce sendo amado; o que há é a vontade de cuidar, dar carinho
àquele pequeno ser humano que passou a integrar a família. Fachin
(1996, p. 36-37) afirma que a paternidade biológica é um dado
(genético), e a paternidade socioafetiva se constrói no dia a dia. O
amor filial se desenvolve a partir do cuidado diário e da convivência
que estreita os laços de afeto.
É a convivência que fará surgir o vínculo afetivo, ou manterá
intactos os vínculos existentes, após o término do casamento ou da
união estável dos pais, de maneira que a convivência entre o genitor
não guardião e o filho deve ser estimulada.
Ademais, pode ser que o pai não ame o filho e que esse
sentimento não surja com a convivência (quantos pais e filhos, apesar
da convivência, não se amam!), ainda assim, ao colocá-lo no mundo, o
pai se tornou responsável, juntamente com a mãe, pelo filho até que
ele atinja sua autonomia, em consequência, tem ele o dever de assistir
o filho até sua plena capacidade, ainda que não o ame. É um dever
que decorre da paternidade.
Canotilho (2003, p. 533) esclarece que não há apenas direitos
fundamentais, há também deveres fundamentais. Alguns desses são
autônomos, ou seja, existem sem que exista um direito
correspondente, como a exigência de pagamento de impostos sempre
que ocorrer uma hipótese de incidência. Outros deveres fundamentais
são conexos a direitos fundamentais, de modo que há um direito e um
dever fundamental a ele conexo, como é o dever de educação dos
filhos que corresponde ao direito do filho de ser educado.
A paternidade responsável é um dever constitucional
estabelecido no art. 229 da Constituição brasileira. Da paternidade
responsável decorre o direito de convivência entre pai e filho. O direito
de convivência é um direito conexo a um dever, pois é, ao mesmo
tempo, um direito do filho de conviver com seus pais e um dever
desses para com aquele, de modo que independe de sua vontade o
cumprimento, mas deve ser adimplido com base nas necessidades do
filho. Claro que aqui não se está radicalizando e afirmando que o pai é
obrigado a comparecer a todos os encontros e compromissos, mas
deve respeitar a necessidade do filho de sua presença junto a si e
manter um contato frequente 10.
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
21
A prioridade é dada pela Constituição brasileira ao direito do
filho à convivência, por conseguinte o pai tem o dever de conviver com
o filho, contribuindo para sua formação como pessoa, ao menos até o
filho atingir a capacidade civil.
Na maior parte dos casos em que se discute o inadimplemento
do direito à convivência, o genitor não guardião é o pai. Urge recordar
que uma importante função do genitor masculino é impor a proibição
do incesto (Julien, 2000, p. 46-47). O filho, ainda bebê, tem um
relacionamento muito intenso com a mãe e passa a desejá-la, mas o
desejo da mãe é voltado ao pai. O filho, descobrindo que não é objeto
de desejo da mãe, mas o é o pai, nota que, além da mãe, há um
terceiro. Essa descoberta permite que o filho possa voltar-se para a
sociedade, e para sua própria geração (Julien, 2000, p. 46-48). Isso
lhe permitirá ver que há outras pessoas e relacionar-se socialmente.
A partir dessa proibição, também o filho “[...] terá de suportar o
mal-estar, contentar-se com satisfações parciais, com o limite alheio e
submeter-se às leis da civilização” (Barros, 2001, p. 38). Ao se
submeter à lei do pai, o filho torna-se cidadão e aprende a obedecer à
lei, a seguir o ordenamento jurídico, suportando os limites (Barros,
2001, p. 96). Aprendendo a respeitar os limites, o filho torna-se apto a
relacionar-se socialmente, aceitando as frustrações, ou seja, o que
não pode fazer, e as satisfações parciais, que são o que deseja fazer,
mas dentro dos limites legais e no respeito ao direito dos demais. Um
bom convívio social depende de cidadãos cientes de seus deveres e
do respeito às normas.
Cumpre salientar que a falta do pai e o desprezo desse pelo
filho, principalmente durante seu desenvolvimento, trazem graves
consequências à vida do filho. Filhos já mostraram com frequência
seus dissabores, seus sofrimentos ao procurarem o Poder Judiciário
em ações em que deixam claro o ressentimento, sentimento negativo,
decorrente da ausência do pai em suas vidas. Percebe-se o sofrimento
dos filhos na leitura de decisões acerca de indenização por abandono
moral 11, na qual expõem a dor pela falta do pai, o abalo que sofreram
pela ausência desse em sua vida; em ações de alteração do registro
civil para a exclusão do patronímico paterno 12, fundando a pretensão
de exclusão do patronímico paterno na falta de convivência com pai e,
portanto na inexistência de vínculo afetivo entre eles.
Garantir a convivência do filho com ambos os genitores, além
de ser dever dos pais, é também dever do Estado, a fim de contribuir
para seu pleno e sadio desenvolvimento, para que sejam, no futuro,
cidadãos realizados e cientes de seus direitos e deveres.
22
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
O juiz, como representante do Estado, nestes casos, tem o
dever constitucional de garantir efetividade aos direitos fundamentais
da criança e do adolescente e, recordando que o direito à convivência
é do filho e não do genitor, usar de todos os meios à disposição para o
cumprimento da convivência estipulada, por meio de audiência de
conciliação entre as partes, encaminhando as partes para
acompanhamento psicológico, ou mediação, ou, ainda, se necessário,
por meio de imposição de multa.
O juiz pode e deve ouvir o filho, não para determinar o que esse
deseja, mas para, por seu discurso, tentar perceber quais são suas
necessidades, seus anseios, desta maneira estará exercendo a função
estatal de garantir os direitos fundamentais da criança e do
adolescente.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com base no estudo elaborado, é possível afirmar que o direito
de visita visa à manutenção do convívio do filho com o genitor não
guardião, por isso nada mais é do que o direito à convivência familiar
positivado na Constituição brasileira.
Referido direito é direito fundamental da criança e do
adolescente, cuja garantia à Constituição brasileira atribui aos pais, à
sociedade e ao Estado, de modo que compete a esses tomar todas as
medidas possíveis para que o direito da criança e do adolescente de
conviver com as famílias materna e paterna seja cumprido.
O direito de convivência familiar do filho é obrigação de fazer
dos pais. O guardião deve respeitar os encontros, e o não guardião,
manter o contato com o filho. A estipulação da forma como será
exercido o direito à convivência com o genitor não guardião,
homologada ou determinada pelo juiz, é título executivo judicial,
portanto possível o estabelecimento de multa, que não é nem punitiva,
nem ressarcitória, mas uma forma de coerção para desestimular o
descumprimento por qualquer dos pais.
Da análise das decisões colacionadas, percebe-se que os
Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina, de São
Paulo e o Superior Tribunal de Justiça reconhecem a possibilidade de
imposição de multa se o guardião obstar o cumprimento do direito à
convivência familiar do filho. Entretanto, nos dois casos encontrados
relativos ao descumprimento da obrigação de conviver com o filho por
parte do genitor não guardião, decidiu-se que a multa não era
aplicável.
Verificou-se que não há razão para o tratamento diferenciado,
uma vez que o direito lesado é, em todos os casos, do filho, a quem a
Constituição brasileira garantiu, com prioridade absoluta, entre outros,
o direito à convivência familiar, que prevalece em face dos interesses
maternos e da vontade paterna, sempre que essa convivência for
salutar.
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
23
O direito à convivência do filho com o genitor não guardião se
destina a manter o relacionamento entre eles em benefício daquele. É
o momento em que o genitor não guardião poderá contribuir para a
formação da personalidade, para a educação e para o
amadurecimento da pessoa do filho.
Sabe-se da importância da figura paterna e da materna no
desenvolvimento dos filhos e devem-se evitar as nefastas
consequências do abalo causado ao filho pela falta da participação do
pai em sua vida.
O direito do filho à convivência com o genitor não guardião deve
ser cumprido por esse e pelo guardião e, quando isso não ocorrer, o
juiz, chamado a zelar pelos interesses da criança e do adolescente,
deve tomar todas as medidas possíveis e necessárias para
salvaguardar o direito do filho à participação do pai em sua vida,
inclusive fixando multa para o caso de descumprimento, se outras
medidas não tiverem sido eficazes para convencer os genitores da
importância desse convívio para o filho.
Não há como se obrigar um pai a amar um filho, mas é dever do
mesmo conviver com o filho e, quem sabe, desta convivência não
nascerá despretensiosamente um vínculo afetivo, pois o amor nasce
justamente da convivência.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio
Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008. Título original:
Theorie der Grundrechte.
BAPTISTA, Sílvio Neves. Guarda e direito de visita. Revista brasileira
de direito de família, Porto Alegre, v. 2, n. 5, p. 36-50, abr.-jun.
2000.
BARROS, Fernanda Otoni de. Do direito ao pai. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada
em 5 de outubro de 1988. Obra coletiva de autoria da Editora
Saraiva com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto et al.
31. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
______. Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916. Código Civil. Obra
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______. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Código de Processo
Civil. Vade mecum. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva
com a colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto et al. 7. ed.
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______. Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977. Regula os casos
de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus
efeitos e respectivos processos e dá outras providências. Código
Civil. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto et al. 55. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
______. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto
da Criança e do Adolescente, e dá outras providências. Código
Civil. Obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a
colaboração de Antonio Luiz de Toledo Pinto et al. 55. ed. São
Paulo: Saraiva, 2004.
24
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
______. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Obra
coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de
Antonio Luiz de Toledo Pinto et al. 55. ed. São Paulo: Saraiva,
2004.
______. Superior Tribunal de Justiça, REsp 158.309/RS, 4ª Turma,
Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, J. 02.03.2000. Ementa:
Processo
civil.
Regulamentação
de
visitas.
Acordo.
Descumprimento. Execução. Obrigação de fazer. Recurso
especial. Ausência de seus pressupostos. Prequestionamento.
Inocorrência. Enunciado nº 7 da Súmula/STJ. Recurso não
conhecido. I – Ausente manifestação do acórdão impugnado
sobre os dispositivos apontados como violados, o recurso
especial carece de pressuposto específico de cabimento, a saber,
o prequestionamento. II – A técnica dos recursos de natureza
extraordinária não dá ensejo ao simples reexame dos fatos da
causa. A propósito, o Enunciado nº 7 da Súmula deste Tribunal.
Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Superior Tribunal de Justiça, REsp 701.872/DF, 4ª Turma,
Rel. Min. Fernando Gonçalves. J. 12.12.2005. Ementa: Recurso
especial. Civil e processo civil. Regulamentação de visitas. Acordo
homologado. Descumprimento. Execução. Cabimento. 1. No
campo das visitas, o guardião do menor é devedor de uma
obrigação de fazer, ou seja, tem o dever de facilitar a convivência
do filho com o visitante nos dias previamente estipulados,
devendo-se abster de criar obstáculos para o cumprimento do que
fora determinado em sentença ou fixado no acordo. 2. A
transação, devidamente homologada em juízo, equipara-se ao
julgamento do mérito da lide e tem valor de sentença, dando
lugar, em caso de descumprimento, à execução da obrigação de
fazer, podendo o juiz inclusive fixar multa a ser paga pelo
guardião renitente. 3. Recurso especial conhecido e provido a fim
de determinar o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para
regular prosseguimento. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso
em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AI 70008086134,
7ª C.Cív., Relª Desª Maria Berenice Dias, J. 24.03.2004. Ementa:
Direito de visita. Multa diária. Cabível a imposição de multa para
assegurar o exercício do direito de visita em face do estado de
beligerância que reina entre as partes, o que tem prejudicado a
visitação. Agravo desprovido, por maioria, vencido o
Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves.
Disponível em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 70011895190,
7ª C.Cív., Relª Desª Maria Berenice Dias, J. 21.09.2005. Ementa:
Guarda. Reversão. visitas. O eventual descumprimento do direito
de visita, de modo a impedir o seu exercício, não autoriza a
reversão da guarda. Obstaculizada a visitação, melhor atende ao
interesse dos filhos, a fixação de multa por visita frustrada.
Afastadas as preliminares, agravo provido. Disponível em:
www.tjrs.jus.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 70013939673,
8ª C.Cív., Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, J. 23.03.2006.
Ementa: Família. Separação consensual. Filhos menores.
Regulamentação do direito de visitas. Alteração de cláusula.
Festas de final de ano, férias de verão. Períodos escoados,
redefinição prejudicada. Visitas semanais, regulamentação
genérica que se recomenda preservada. Cláusulas rígidas, meio
inadequado para estabelecer relações de afetividade entre pai e
filho. Multa por descumprimento, incabimento fora do âmbito do
direito obrigacional. Relações de família, tratamento recomendado
de forma multidisciplinar. Agravo desprovido. Disponível em:
www.tjrs.jus.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
25
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 70016868333,
8ª C.Cív., Rel. Des. Claudir Fidélis Faccenda, J. 01.11.2006.
Ementa: Agravo de instrumento. Direito de visitas. Multa pelo
descumprimento. Impossibilidade. A imposição de multa em caso
de descumprimento do dever de visita não constitui a forma mais
adequada de garantir o direito do filho ao convívio com o pai, eis
que o relacionamento entre ambos deve se desenvolver a partir
da livre e espontânea vontade das partes. Recurso provido.
Disponível em: www.tjrs.jus.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AI 70023275803,
7ª C.Cív., Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, J.
25.06.2008. Ementa: Direito de visitação do genitor.
Desentendimento entre os pais. Aplicação de multa à mãe por
impedir a visitação do pai. 1. Não é possível conhecer de matéria
preclusa, nem de pedido que não tenha sido objeto de apreciação
no juízo de origem. 2. Como decorrência do poder familiar, tem o
pai não guardião o direito de avistar-se com a filha,
acompanhando-lhe a educação e estabelecendo com ela um
vínculo afetivo saudável. 3. Não havendo bom relacionamento
entre os genitores e tendo o pai condições plenas para exercer a
visitação, deve ser assegurado a ele o direito de conviver com a
filha, inclusive através de aplicação de multa à guardiã por impedir
a visitação. 4. A mãe deve ser severamente advertida de que
deve respeitar o período de visitas, ficando esclarecida acerca da
responsabilização pela desobediência, bem como do risco de que
a guarda possa vir a ser revertida. 5. A multa deve ser imposta em
relação a cada descumprimento informado, sendo inadmissível
que se aguarde um somatório de condutas maternas censuráveis
a fim de multiplicar a penalização pecuniária. Recurso conhecido
em parte e parcialmente provido. Disponível em: www.tjrs.jus.br.
Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Ap 2006.012038-6, 2ª
CDCiv., Rel. Des. Manzoni Ferreira, J. 06.12.2007. Ementa:
Apelação cível. Execução de obrigação de fazer. Sentença
homologatória de separação consensual. Título executivo judicial.
Direito de visita. Possibilidade. Recurso provido. Sentença
homologatória de acordo celebrado em separação judicial
configura título executivo apto a embasar cada espécie de
execução a que se refiram as obrigações nele ajustadas.
Disponível em: www.tj.sc.org.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, AI 2008.044535-6, 4ª
CDCiv., Rel. Des. Eládio Torret Rocha, J. 19.06.2009. Ementa:
Agravo de instrumento. Direito de família. Execução de sentença
homologatória de acordo no tocante ao direito de visitas. Genitora
que, residente nos Estados Unidos, comprometeu-se em trazer o
filho do casal ao Brasil nas férias escolares. Mantença da criança
no estrangeiro. Execução de obrigação de fazer. Possibilidade de
fixação de multa diária em caso de descumprimento da ordem
judicial. Desnecessidade da intimação pessoal da devedora no
caso em apreço. Art. 1.589 do Código Civil de 2002 e arts. 461,
475-I e 475-N, inciso III, todos do Código de Processo Civil.
Impossibilidade de cominação de perda da guarda na hipótese de
recalcitrância da devedora. Medida que descura do princípio da
proteção integral dos interesses da criança. Exegese do art. 227,
caput, da Constituição Federal e art. 1º do Estatuto da Criança e
do Adolescente. Recurso parcialmente provido. 1. Em tema de
direito de visitas, a mantença do filho do casal em país
estrangeiro – quando restou convencionado entre as partes o
envio da criança ao Brasil no período das férias escolares –
implica no inadimplemento de obrigação de fazer, razão porque
se mostra viável, de conseguinte, a execução da sentença, com a
utilização das medidas de coerção, inclusive de multa diária. 2. A
incidência das astreintes, na hipótese em que resta evidente a
recalcitrância no inadimplemento e a possibilidade de perpetração
de lesão grave e de difícil reparação ao infante, independe da
ciência pessoal da parte devedora, bastando, para tanto, no caso,
a intimação do seu advogado, ao qual foram conferidos amplos e
ilimitados poderes de representação. 3. Conquanto o juiz esteja
autorizado a determinar as medidas necessárias à consecução da
tutela específica, resta vedada a cominação da perda da guarda
do infante como instrumento de pressão contra a genitora
inadimplente no tocante ao direito de visitas. As modificações da
guarda devem pautar-se, única e exclusivamente, em função dos
interesses do menor, e não dos pais ou, ainda, da dignidade da
Justiça. Disponível em: www.tj.sc.org.br. Acesso em: 22 dez.
2009.
26
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
______. Tribunal de Justiça de Santa Catarina, AI 2009.01274-1, 3ª
CDCiv., Rel. Des. Fernando Carioni, J. 11.08.2009. Ementa:
Agravo de instrumento. Ação de execução de obrigação de fazer.
Direito de visitas à prole. Multa por descumprimento. Cominação
inadequada. Recurso provido. Tem-se como inadequada a fixação
de multa por descumprimento de ordem judicial proferida em ação
que se regulamenta direito de visitas, principalmente porque a
efetivação da visita encontra-se atrelada à vontade do menor.
Disponível em: www.tj.sc.org.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça de São Paulo, Ap 262.396-4/2, 1ª
CDPriv., Rel. Des. Laerte Nordi, J. 25.03.2003. Ementa: Ação de
retificação de assento de nascimento. Sentença que extingue o
processo por falta de interesse processual do requerente.
Interesse, no entanto, reconhecido. Recurso provido. Disponível
em: www.tj.sp.org.br. Acesso em; 26 jan. 2010.
______. Tribunal de Justiça de São Paulo, Ap 506.700.4/9, 9ª
CDPriv., Rel. Des. Antonio Vilenilson, J. 05.05.2009. Ementa:
Execução de obrigação de fazer. Sentença homologatória de
acordo de regulamentação de visitas é título executivo judicial, e
deve ter garantida a efetividade dos deveres jurídicos que
substancia. O guardião é devedor de obrigação de fazer quanto à
apresentação dos menores à visita. Apelo acolhido para o
prosseguimento da execução. Disponível em: www.tj.sp.org.br.
Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça de São Paulo, AI 565.507.4/0-00, 4ª
CDPriv., Rel. Des. Teixeira Leite, J. 14.08.2008. Ementa:
Obrigação de fazer. Regulamentação de visita. Mãe que tem
obstado as visitas entre pai e filha. Aplicação de multa diária em
valor irrisório. Sem caráter inibitório. Recurso parcialmente
provido, para majorar a multa. Disponível em: www.tj.sp.org.br.
Acesso em: 22 dez. 2009.
______. Tribunal de Justiça de São Paulo, AI 511.903.4/7-00, 8ª
CDPriv., Rel. Des. Caetano Lagastra, J. 12.03.2008. Ementa:
Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai
desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho
somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face
dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo
psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso
provido para este fim. Disponível em: www.tj.sp.org.br. Acesso
em: 26 jan. 2010.
______. Tribunal de Justiça de São Paulo, AI 627.640-4/7-00, 5ª
CDPriv., Rel. Des. Silvério Ribeiro, J. 23.09.2009. Ementa:
Obrigação de fazer. Descumprimento do regime de visitas que foi
acordado em favor do pai. Execução de obrigação de fazer.
Possibilidade de imposição de multa prevista no art. 461, § 5º, do
CPC. Agravante defendida pela Defensoria Pública. Necessidade
de intimação pessoal da executada. Ato pessoal da parte.
Recurso provido. Disponível em: www.tj.sp.org.br. Acesso em: 22
dez. 2009.
RDF Nº 63 – Dez-Jan/2011 – ASSUNTO ESPECIAL – DOUTRINA
27
______. Tribunal de Justiça de São Paulo, AI 661.257-4/8-00, 2ª
CDPriv., Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, J. 10.11.2009.
Ementa: Agravo de instrumento. Ação de guarda e
regulamentação de visita de filhos. Decisão que afastou a
imposição de multa à autora por descumprimento do regime de
visitas estabelecido em cláusula do acordo de separação e
determinou à requerente que se manifeste acerca da reposição de
visitas. Fixação de datas para a reposição. Ausência de decisão a
esse respeito. Deliberação em segundo grau. Impossibilidade, sob
pena de supressão de um grau de jurisdição. Agravo não
conhecido nesse capítulo. Multa. Imposição por descumprimento
do regime de visitas entabulado entre as partes afastada pela
decisão agravada. Havendo possibilidade de composição entre os
litigantes sobre a reposição não se vê indispensável, na hipótese,
a aplicação de multa, que constituiria bis in idem. Sem embargo, a
faculdade de imposição de multa haverá de ser considerada pelo
Juízo a quo na fiscalização do cumprimento célere das
determinações judiciais que proferir. Decisão confirmada. Agravo
conhecido nessa parte e não provido. Disponível em:
www.tj.sp.org.br. Acesso em: 22 dez. 2009.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da
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Tu quitteras ton père et ta mere.
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