A SUBJETIVAÇÃO ESTÉTICA NO DIREITO E SEUS EFEITOS
HERMENÊUTICOS NO ATO DE JULGAR*
THE AESTHETIC SUBJECTIVITY IN LAW AND YOURS HERMENEUTIC
EFFECTS IN THE JUDGING ACT
Adriana Fernandes Clementino
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo promover uma investigação sobre a interface entre
o Direito e a Estética, bem como constatar os reflexos desta conjugação no ato de julgar.
Partindo-se do pressuposto de que a subjetivação estética nutre a possibilidade de
articulação da experiência do indivíduo com a práxis jurídica, desenvolve-se uma
reflexão sobre a problematização de si, a fim de se promover a capacidade inventiva do
sujeito de direitos num contexto de dissolução do habitual e do conhecido. Além de
desvelar o papel da subjetivação estética no campo jurídico, buscou-se demonstrar a
aproximação entre a demanda de subjetivação estética e o quadro contemporâneo de
complexidade e de contingencialidade, que caracteriza as condições de possibilidade do
Direito. Para tanto, utiliza-se como referencial teórico as reflexões de Nietzsche e de
Foucault, que tornam o habitual e a moralidade, naquilo que nos constitui, objeto de
problematização. Sustenta-se que a relação entre subjetivação estética, ato de julgar e
efetividade dos direitos é respaldada pelos princípios constitucionais do ordenamento
jurídico brasileiro atual, o que permite ao julgador adotar uma postura hermenêutica
crítica, politizada e com grande sensibilidade social.
PALAVRAS-CHAVES:
SUBJETIVAÇÃO
JURÍDICA; ATO DE JULGAR
ESTÉTICA;
HERMENÊUTICA
ABSTRACT
This work aims to promote a research about the interface between Law and Aesthetics,
as well to have a perception of this combination effects in the judging act. Based on the
assumption that the aesthetic subjectivity nourishes the possibility of articulation of the
individual experience with the legal practice, it was developed a reflection about the
self-questioning in order to promote the inventive ability of the subject of rights in a
dissolution context of the usual and the known. Besides the attention to the aesthetic
subjectivity function in the legal area, intents to demonstrate the approach between the
aesthetic subjectivity demand and the contemporary picture of complexity and
eventuality, that represents the law possibility conditions. Therefore, is used as
theoretical reference the reflections of Nietzsche and Foucault, which render the usual
and morality, in what composes us, questioning object. It’s sustain that the relationship
between aesthetic subjectivity, judging act and rights effectiveness is supported by
constitutional principles of the current Brazilian law command, which allows the one
who judges to take a hermeneutics critical, political and highly social sensitiveness.
*
Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo –
SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009.
2977
KEYWORDS: AESTHETIC
JUDGING ACT
SUBJECTIVITY;
LEGAL
HERMENEUTICS;
1 INTRODUÇÃO
Na esteira do projeto de pesquisa[1] intitulado Uma reconceituação pragmática da
dogmática jurídica contemporânea através da racionalidade estético-expressiva, este
artigo traz como proposta a subjetivação estética no Direito e seus efeitos hermenêuticos
no ato de julgar.
Ao problematizar os pressupostos culturais e morais que estruturam as sociedades
contemporâneas, percebeu-se que a inserção da subjetivação estética na ciência do
direito transcende os momentos de produção, interpretação e aplicação do Direito,
despontando como uma alternativa para a redefinição de uma ciência jurídica que tem,
como pressuposto de seu fechamento operacional, sua abertura cognitiva.
A subjetivação estética, nessa perspectiva, cumpre o papel de conjugação da experiência
do indivíduo com o Direito. Parte-se do pressuposto de que a subjetivação estética se
articula com a práxis do Direito em um determinado contexto social, no qual toda
experiência relacionada ao Direito está vinculada a uma determinada época, na vivência
ou práxis do mesmo. Percebe-se que o espaço estético estende-se da compreensão do
fato à aplicação da norma, ligando-se intrinsecamente à própria percepção do Direito,
ou seja, a práxis do Direito torna-se uma ação intencional e intersubjetiva, logo
pragmática, efetivada pelos indivíduos no contexto social.
Nesta perspectiva, a experiência jurídica concreta implicará um sentido ao Direito que
ultrapassa as meras funções práticas, utilitárias e disciplinadoras de uma dada estrutura
normativa, para revelar-se como um sentido de vida possível. “A experiência jurídica,
em sua dimensão estética, é percebida pelas sendas da sensibilidade, que possibilita ao
homem uma realidade identificável e assimilável. Uma realidade que possa viabilizar e
ordenar sua vida individual inserida no social.” (FABRIZ, 1999, p.129)
Pretende-se demonstrar, através da obra de arte A Jurisprudência de G. Klimt, que a
interdisciplinaridade entre psicanálise, direito e literatura contribui efetivamente para a
integração entre a multiplicidade de olhares que permeia a aplicação do direito nas
sociedades contemporâneas. A proposta desta tríplice conjugação a partir da
subjetivação estética tem como pretensão possibilitar uma concepção do direito como
um sistema cultural, do qual participam tanto os saberes da psicanálise quanto a
imaginação e a criatividade literária.
Propõe-se, assim, que a subjetivação estética no direito cumpra um papel de
transgressão dos valores e ideais clássicos para que o indivíduo aproprie-se de si
mesmo. Indica-se que se o discurso jurídico contemporâneo, por dar vazão a uma
pluralidade de possibilidades interpretativas, já redunda na possibilidade de
incorporação da subjetivação estética no Direito, pretende-se que tal incorporação
implique em uma reestruturação do ato de julgar que, ao privilegiar o enfoque
dogmático dentro de um ângulo crítico e interdisciplinar, possa perceber e superar suas
próprias limitações em prol das garantias individuais e coletivas do sujeito de direitos.
2978
2 A EXPERIÊNCIA ESTÉTICA COMO IMPULSO CRIADOR: UMA
QUESTÃO HERMENÊUTICA
Esta seção tem como pano de fundo as teorias de Gadamer, Nietzsche e Foucault cujas
reflexões apontam para a possibilidade de nos servirmos da experiência hermenêutica
para sermos sujeitos da nossa própria história.
Gadamer (2002) desenvolve o conceito ‘hermenêutica’ no sentido de designar a
mobilidade fundamental do ‘ser aí’, a qual perfaz sua finitude e historicidade, e a partir
daí abrange o todo de sua experiência do mundo.
As pesquisas desenvolvidas por Gadamer em Verdade e Método, iniciam-se com uma
crítica da consciência estética, a fim de defender a experiência da verdade, que nos é
proporcionada pela obra de arte, contra a teoria estética, que se deixa limitar pelo
conceito de verdade da ciência. Além do mais, a consciência estética não se contenta
somente com a justificação da verdade da arte. Antes, procura, desse ponto de partida,
um conceito de conhecimento e de verdade, que corresponde ao todo de nossa
experiência hermenêutica. (GADAMER, 2002, p.31)
Segundo Gadamer (1997) o aspecto hermenêutico encontra seus limites no modo de ser
extra-histórico, seja matemático ou estético. A qualidade estética de uma obra de arte
repousa sobre as leis de construção e em um nível de formulação, que acabam
transcendendo todas as barreiras de procedência histórica e de pertença cultural.
Gadamer (2002, p. 18) coloca seu ponto de partida na experiência da arte a fim de
garantir a amplidão correta ao fenômeno do compreender. Da estética do gênio segue-se
que a experiência da obra de arte sempre ultrapassa, de modo fundamental, todo
horizonte subjetivo de interpretação, tanto o do artista como daquele que recebe a obra.
Expõe que o sentido de suas investigações é procurar o comum de todas as maneiras de
compreender e mostrar que a compreensão jamais é um comportamento subjetivo frente
a um ‘objeto’ dado, mas frente à história efeitual, e isto significa, pertence ao ser
daquilo que é compreendido. Para Gadamer toda re-produção é imediatamente
interpretação, e quer ser correta enquanto tal. Nesse sentido, também ela é
‘compreensão’.
A tese de Gadamer (2002) é, portanto, a de que o ser da arte não pode ser determinado
como objeto de uma consciência estética, porque, ao contrário, o comportamento
estético é mais do que sabe de si mesmo. É uma parte do processo do ser da
representação e pertence essencialmente ao jogo como jogo.
2979
Aexpressão estética como uma questão hermenêutica, analisada sob a perspectiva
gadameriana, encontra pontos de contato com perspectivismo de Nietzsche, resultando,
portanto, de um processo de transvaloração daquele que experimenta a obra de arte.
Em Fragmentos Finais, Nietzsche (2002) afirma que o pensamento racional é um
interpretar segundo um esquema que nós não conseguimos jogar fora. Contra o
positivismo que fica preso ao fenômeno dos fatos, Nietzsche diria que, justamente, não
há fatos, mas apenas interpretações. “Na medida em que a palavra ‘conhecimento’ ainda
tem qualquer sentido, o mundo é cognoscível: mas ele é interpretável de outro modo,
ele não tem nenhum sentido subjacente, porém inúmeros sentidos, ‘perspectivismo’”.
(NIETZSCHE, 2002, p. 165)
No que se refere ao perspectivismo filosófico, Nietzsche propõe um permanente
exercício reflexivo em torno do ‘eu’. O filósofo procura compreendê-lo e interpretá-lo
de modo a ampliar o universo da subjetividade em vez de diminuí-lo. O sujeito é
reconhecido como plural, de forma que o ‘eu’ deixa de ser único e unívoco, passando a
uma variedade incontável e cambiante de impulsos, desejos e pensamentos. O ‘eu’
ganha um novo sentido que não se fecha em fórmulas dogmáticas, mas conserva-se
problemático, sempre aberto a novas reconstruções. (MATTOS, 2007, p.68-69)
Nietzsche denuncia a decadência da tradição judaico-cristã e aponta que a única forma
de ‘salvar o homem’ e dar-lhe uma direção ascendente seria a instauração de um novo
ideal, de novos valores, no interior de uma interpretação inteiramente nova do mundo.
Faz-se necessário, então, efetuar uma completa ‘transvaloração de todos os valores’.
(MATTOS, 2007)
Desta forma, Nietzsche propõe a noção de ‘vontade de potência’ como chave para
pensar o mundo. Sugere
[...] que todas as ‘finalidades’, ‘metas’, ‘sentidos’ sejam somente modos de expressão e
metamorfoses de uma única vontade inerente a todo acontecer, a vontade de poder; que
mesmo ter e querer finalidades, metas, propósitos, seja, afinal, tanto quanto querertornar-se-mais-forte-que, querer-crescer, querendo também os meios para tanto.
(NIETZSCHE, 2002, p. 167)
Para Matos, a vontade de potência, opondo-se à compreensão da vida com base no
instinto de conservação, permitiria pensar um ‘querer-mais’, e não um ‘querercontinuar-assim’. Para Nietzsche não existe a vontade de potência no singular, mas sim
uma pluralidade de vontades de potência em relação, é preciso levar em conta que a
vontade de potência como impulso constitutivo dos corpos só se efetiva nas relações de
força com outros impulsos. O dinamismo e o pluralismo das vontades de potência se
efetivam, antes de tudo, como interpretação não exclusiva do sujeito racional.
(MATTOS, 2007)
Nietzsche amplia seu pensamento atingindo outros domínios como o da arte e o da
ciência da psique humana. Segundo ele, a arte tem de romper com a atitude
contemplativa e voltar-se para a atitude criativa e formadora do artista. Em sua obra A
filosofia na época trágica dos gregos, Nietzsche afirma que
2980
intui o mundo somente o homem estético, que aprendeu com o artista e com o
nascimento da obra de arte como o conflito da pluralidade pode trazer consigo lei e
ordem, como o artista fica em contemplação e em ação sobre a obra de arte, como
necessidade e jogo, conflito e harmonia, têm de se emparelhar para gerar a obra de arte.
(NIETZSCHE 1987, p. 10)
A interpretação, para Nietzsche, deixa de ser apenas uma decifração de conceitos e
palavras tornando-se um engendrar que obedece a forças dominantes que impõem uma
direção a um processo de desenvolvimento. O fazer interpretativo produz as formas e
suas configurações. Assim, cada acontecer revela sempre uma vontade de potência que
não traduz uma unidade ou a manifestação de uma vontade una, mas expressa a luta
pela potência em que se empenham essas múltiplas vontades. A mudança de valores, a
‘transvaloração’, seria também uma nova interpretação. (MATTOS, 2007)
Em A visão dionisíaca do mundo, Nietzsche expõe pela primeira vez as suas concepções
do dionisismo e do apolinismo, bem como de toda uma visão artística do mundo. Nesse
sentido,
os gregos, que nos seus deuses expressam e ao mesmo tempo calam a doutrina secreta
de sua visão de mundo, estabeleceram como dupla fonte de sua arte duas divindades,
Apolo e Dioniso. Esses nomes representam no domínio da arte, oposições de estilo que
sempre caminham emparelhadas em luta uma com a outra, e somente uma vez, no
momento de florescimento da “Vontade” helênica, aparecem fundidas na obra de arte da
tragédia ática. (NIETZSCHE, 2005, p. 5)
A perspectiva artística da humanidade helênica surgiu com o apolinismo, de onde se
conclui que, para que Dioniso tivesse sido assumido artisticamente por esta
humanidade, fora necessário como antecedente justamente o apolinismo, inaugurando a
vocação estética essencial à civilização grega. Por isso o dionisismo culmina, segundo
Nietzsche, na obra de arte apolíneo-dionisíaca, ou seja, na sua manifestação estética
mais acabada. (NIETZSCHE, 2005, p. 7)
É desta forma que Nietzsche (2005) afirma que se a embriaguez é o jogo da natureza
com o homem, então o criar do artista dionisíaco é o jogo com a embriaguez. Este é um
estado que se deixa conceber somente alegoricamente, se não o experimentou por si
próprio. Nietzsche demonstra que
assim, o servidor de Dioniso precisa estar embriagado e ao mesmo tempo ficar à
espreita atrás de si, como observador. O caráter artístico dionisíaco não se mostra na
alternância de lucidez e embriaguez, mas em sua conjugação. [...] Essa conjugação
caracteriza o ponto mais alto da helenidade, posto que, ambos os deuses saíram
vencedores da disputa, houve uma reconciliação em pleno campo de batalha.
(NIETZSCHE, 2005, p. 10).
2981
O culto às imagens da cultura apolínea, segundo Nietzsche (2005), tinha seu fim
sublime na exigência ética da medida, que corre paralela à exigência da beleza. A
medida, colocada como exigência, só é possível onde o limite é cognoscível,
ressaltando-se que o limite que o grego tinha que observar era o da bela aparência.
Conforme nos mostra o filósofo, a meta mais íntima de uma cultura voltada para a
aparência e a medida não pode ser senão o velamento da verdade.
É neste mundo artificialmente protegido que penetrou a celebração de Dioniso,
no qual a inteira desmedida da natureza se revelava ao mesmo tempo em prazer, em
sofrimento e em conhecimento. Tudo o que até agora valia como limite, como
determinação da medida, mostrou-se aqui com uma aparência artificial: a desmedida
desvela-se como verdade. [...] Agora, as coisas em torno de Dioniso, que no mundo
apolíneo jaziam veladas, artificialmente, ganham som. (NIETZSCHE, 2005, p. 23)
O espírito dionisíaco, exaltado por Nietzsche, representa o impulso criador, inovador,
que contesta o estático, o mecânico, o que impõe padrões e o que tolhe a imaginação e a
fantasia. Isso porque, segundo o filósofo, estas (imaginação e fantasia) são capazes de
gerar o conhecimento. Para o autor, a arte é a forma de recuperar o aniquilamento da
criatividade e da alegria pelo imaginativo daquele que se aprisionou na lógica racional:
pela arte salva-o para si a vida. (MATTOS, 2007)
Nietzsche (2005, p. 24) questiona: “Qual era a intenção da Vontade – que afinal é
todavia uma – ao permitir a entrada dos elementos dionisíacos, contra sua própria
criação apolínea?” De acordo com ele, tratava-se de um novo recurso da existência, qual
seja, o nascimento do pensamento trágico.
A verdade dionisíaca toma para si todo o reino do mito como simbolismo de seu
conhecimento e enuncia este conhecimento, em parte no culto público da tragédia, em
parte nas práticas secretas das celebrações dramáticas dos mistérios, mas sempre sob o
antigo invólucro mítico. “[...] Pela tragédia o mito chega a seu conteúdo mais profundo,
a sua forma mais expressiva; mais uma vez ele se levanta, como um herói ferido, e todo
o excedente de força, ao lado da sábia tranqüilidade do moribundo, queima em seu olho
com última, poderosa luminosidade.” (NIETZSCHE, 1987, p. 11)
Em uma convergência teórica com Nietzsche, Foucault (2006), ao discorrer sobre a
importância da sexualidade em nossa cultura, demonstra que o fato de que desde Sade
ela tenha estado tão frequentemente ligada às decisões mais profundas de nossa
linguagem consistiam justamente nesse vínculo que a liga à morte de Deus.
É nesse sentido que Foucault (2006, p. 31) questiona: “O que quer dizer na verdade a
morte de Deus senão uma estranha solidariedade entre sua existência que resplende, e o
gesto que o mata?” O autor responde que a morte de Deus não nos restitui a um mundo
limitado e positivo, mas a um mundo que se desencadeia na experiência do limite, se faz
e se desfaz no excesso que a transgride.
2982
Para Foucault (2006) a transgressão é um gesto relativo ao limite. Desta forma,
o jogo dos limites e da transgressão parece ser regido por uma obstinação simples: a
transgressão transpõe e não cessa de recomeçar a transpor uma linha que, atrás dela,
imediatamente se fecha de novo em um movimento de tênue memória, recuando então
novamente para o horizonte do intransponível. [...] O limite e a transgressão devem um
ao outro a densidade de seu ser: inexistência de um limite que não poderia
absolutamente ser transposto; vaidade em troca de uma transgressão que só transporia
um limite de ilusão ou sombra. Mas terá o limite uma existência verdadeira fora do
gesto que gloriosamente o atravessa e o nega? O que seria ele depois e o que poderia ter
sido antes? E a transgressão não se esgota no momento em que transpõe o limite, não
permanecendo em nenhum outro lugar a não ser nesse ponto do tempo? [...] O limite
abre-se violentamente para o ilimitado, se vê subitamente arrebatado pelo conteúdo que
rejeita, e preenchido por essa estranha plenitude que o invade até o âmago. A
transgressão leva o limite até o limite do seu ser; ela o conduz a atentar para sua
desaparição iminente, a se reencontrar naquilo que ela exclui (mais exatamente talvez a
se reconhecer aí pela primeira vez), a sentir sua verdade positiva no movimento de sua
perda. (FOUCAULT, 2006, p. 32-33)
Ao ponderar sobre a transgressão e a sexualidade moderna, Foucault (2006, p. 45)
mostra que a partir do dia em que nossa sexualidade começou a falar e ser falada, a
linguagem deixou de ser o momento do desvelamento ao infinito: é em sua densidade
que fazemos daí em diante a experiência da finitude e do ser. É em sua obscura morada
que encontramos a ausência de Deus, nossa morte, os limites e sua transgressão.
Nesse sentido,
a transgressão não opõe nada a nada, não faz nada deslizar no jogo da ironia, não
procura abalar a solidez dos fundamentos; não faz resplandecer o outro lado do espelho
para além da linha invisível e intransponível. Porque ela, justamente, não é violência em
um mundo partilhado (em um mundo ético) nem triunfa sobre limites que ela apaga (em
um mundo dialético ou revolucionário), ela toma, no âmago do limite, a medida
desmesurada da distância que nela se abre e desenha o traço fulgurante que a faz ser.
Nada é negativo na transgressão. Ela afirma o ser limitado, afirma o ilimitado no qual
ela se lança, abrindo-o pela primeira vez à existência”. (FOUCAULT, 2006, p. 33)
A ATITUDE DE TRANSGRESSÃO COMO EXPRESSÃO ESTÉTICA, AO
COMPORTAR A TRANSGRESSÃO COMO PERTURBAÇÃO DA
FAMILIARIDADE LINGÜÍSTICA, DEVERÁ REVELAR A RELAÇÃO DE
FINITUDE DO SER, PROMOVENDO O DESENVOLVIMENTO DA
POTENCIALIDADE CRIATIVA, INTERATIVA E DIALÓGICA DA PESSOA
HUMANA.
APESAR DE PARTIREM DE PONTOS DISTINTOS, GADAMER, NIETZSCHE
E FOUCAULT APRESENTAM ARGUMENTOS CONSISTENTES QUE
PARECEM CONVERGIR NA CONCEPÇÃO DE QUE A FORMAÇÃO DO SER
ESTÉTICO DA OBRA DE ARTE DEVE ROMPER COM OS PADRÕES DE
CONTEÚDO QUE IMPEDEM O INDIVÍDUO DE ELABORAR-SE A SI
2983
MESMO. À ESTÉTICA, CUMPRE O PAPEL DE “REVESTIR A VIDA DE
BELEZA SEM OFUSCAR SUA DRAMATICIDADE”. (GALLO, 2006, P. 98)
3 DIREITO E LITERATURA COMO PRODUTO DO IMAGINÁRIO
COLETIVO
(...) entre direito e narrativa, atam-se e desatam-se relações que parecem hesitar entre
derrisão e ideal. E o direito vê-se abalado em suas certezas dogmáticas e reconduzido às
interrogações essenciais... (OST, 2005, p. 9)
Como estudo preliminar, esta seção propõe uma investigação interdisciplinar entre
direito e literatura como fator chave para se (re)pensar criticamente o paradigma da
juridicidade estatal no pós-formalismo contemporâneo. A possibilidade de aproximação
dos campos jurídico e literário pode contribuir decisivamente para que o jurista amplie
seus horizontes referenciais, permitindo-lhe construir soluções alternativas para além do
direito posto. Uma vez que o caráter constitutivo da linguagem exerce papel central a
ambas as disciplinas, tanto a atividade dos juristas como a atividade dos literatos está
intrinsecamente ligada à interpretação dos textos.
Em Contar a Lei, Ost (2005, p. 13) aponta as diferenças de grande vulto existentes entre
direito e literatura. A primeira delas refere-se a que, enquanto a literatura liberta as
possibilidades, pondo em desordem as convenções e suspendendo nossas certezas, o
direito codifica a realidade, instituindo-a através de uma rede de significações
convencionadas. Em nome da segurança jurídica, o direito decide entre os interesses em
disputa, cumprindo sua função social de estabilizar as expectativas e tranqüilizar as
angústias. A literatura, livre dessas exigências cria, antes de tudo, a surpresa – cabe a ela
liberar o tempo das utopias criadoras.
A segunda diferença que daí decorre reside na função propriamente heurística da
literatura: livre para entregar-se às variações imaginativas mais inesperadas a propósito
de um real sempre muito convencionado, seu gosto experimental é, ao menos em alguns
casos, portador de conhecimentos realmente novos.
A terceira diferença significativa entre direito e literatura: o estatuto dos indivíduos de
que fala cada um desses discursos. Ost cita Ch. Biet, dizendo que “o direito produz
pessoas, a literatura, personagens”. A pessoa jurídica é o papel estereotipado, dotado de
um estatuto (direitos e deveres) convencionado. Na encenação que opera a vida social, o
direito impõe aos indivíduos uma máscara normativa em que as pessoas jurídicas são
dotadas de um papel exemplar destinado a servir de referência ao comportamento
padrão que os cidadãos esperam. Já os personagens literários, ambivalentes por
2984
natureza, permutam seus respectivos papéis. Sua identidade é o resultado de sua
trajetória experimental em busca de si mesmo. Enquanto o direito consagra papéis
normatizados, a fábula joga sistematicamente com as mudanças de escala: a tragédia
antiga, por exemplo, testa permanentemente a justa medida da relação que os homens
devem manter com os deuses e acaba por denunciar a húbris (a desmedida) dos
protagonistas. (OST, 2005, p. 16-17)
Ost (2005, p. 18) nos mostra que tudo isso desemboca na quarta diferença entre direito e
literatura. Enquanto o direito se declina no registro da generalidade e da abstração (a lei,
dizem, é geral e abstrata), a literatura se desdobra no particular e no concreto. Resta ver,
porém, se essa imersão no particular não é o caminho mais curto para chegar ao
universal.
Essas distinções, todavia, ao invés de denunciarem uma incompatibilidade entre as duas
disciplinas, ratificam uma relação dialética imprescindível ao estudo do direito e da
literatura. Nas palavras de Ost,
Em vez de um diálogo de surdos entre um direito codificado, instituído, instalado em
sua racionalidade e sua efetividade, e uma literatura rebelde a toda convenção, ciosa de
sua ficcionalidade e de sua liberdade, o que está em jogo são empréstimos recíprocos e
trocas implícitas. Entre o ‘tudo é possível’ da ficção literária e o ‘não deves’ do
imperativo jurídico, há, pelo menos, tanto interação quanto confronto. (OST, 2005, p.
23)
Tal aproximação favorece ao direito assimilar a capacidade criadora, crítica e inovadora
da literatura, bem como reconhecer a importância do caráter constitutivo da linguagem.
Tanto o direito quanto a literatura encontram-se atrelados à linguagem, ambos operam
fundamentalmente com a palavra, o texto, a narração, o que vincula a atividade de
juristas e literatos à interpretação dos textos. (TRINDADE, GUBERT; 2008)
Para Gadamer (2002) a linguagem nos constitui, deixando de ser mero instrumento de
conhecimento pré-concebido para ser constituidora da relação do homem com o mundo.
Nossa tarefa é não introduzir, direta e acriticamente, nossos próprios hábitos
lingüísticos, mas, antes, reconhecer como nossa tarefa o alcançar a compreensão do
texto somente a partir do hábito lingüístico epocal e de seu autor.
Cabe ressaltar que, desde a aproximação proposta por Gadamer (2002, p. 402) entre o
historiador e o jurista, pode-se notar que todo texto está intimamente vinculado a um
contexto específico a partir da história. O sentido somente se manifesta porque quem lê
o texto lê a partir de determinadas expectativas e na perspectiva de um sentido
determinado. A compreensão do que está posto no texto consiste precisamente na
elaboração desse projeto prévio, que, obviamente, tem que ir sendo constantemente
revisado com base no que se dá conforme se avança na penetração do sentido (abertura
para o futuro).
Nessa perspectiva Gadamer (2002) identifica uma certa ambigüidade no conceito da
consciência histórico-efeitual. A ambigüidade do mesmo consiste em que, tem-se em
mente, por um lado, a consciência ativada no curso da história e determinada pela
2985
história, e por outro lado, uma consciência do próprio ser ativado e determinado. Por
isso, um texto cujo sentido é reconstruído na conjugação entre a tradição e os próprios
preconceitos do intérprete não pode ser tomado como mera repetição do passado, mas
antes, como fusão de horizontes de sentido entre o texto originário e o intérprete atual.
Direito e Literatura, neste contexto, funcionam como imaginários fundadores do
imaginário coletivo que forja as significações que vão assegurar o vínculo social. “Uma
comunidade política está ligada a um imaginário histórico partilhado, e sua identidade,
sua memória e sua capacidade de projeto são devedoras da interpretação do mundo
produzida pelas narrativas fundadoras.” (OST, 2005, p. 29)
Ressalta-se, por fim, que o direito na literatura será capaz de contribuir novamente à
instituição da sociedade. Ao fazer o direito reatar com as raízes da cultura, mergulhá-lo
nos recursos do imaginário, poder-se-á devolver ao direito uma dimensão cultural que
ele esqueceu ou recalcou, lembrando-o assim de restituir-lhe o importante papel de ator
da transformação social. (OST, 2005)
4 A JURISPRUDÊNCIA DE G. KLIMT: A OBRA DE ARTE COMO
NARRATIVA
Esta seção visa demonstrar, através da obra de arte A Jurisprudência de G. Klimt, que a
interface entre psicanálise, direito e literatura contribui efetivamente para uma
concepção do direito derivada de uma postura hermenêutica heterodoxa, ou seja, crítica,
politizada e com grande sensibilidade social.
Seguindo as pistas de G. Steiner, Ost (2005) propõe a idéia de que a obra de arte é
sempre, de algum modo, uma contra-criação. A obra de arte para Ost
se caracteriza em primeiro lugar por seu enigma, sua inquietante ou maravilhosa
estranheza: ela suspende nossas evidências cotidianas, coloca o dado à distância, desfaz
nossas certezas, rompe com os modos de expressão convencionados. Entregando-se a
toda espécie de variações imaginativas, ela cria um efeito de deslocamento que tem a
virtude de descerrar o olhar. Tudo se passa como se, por ela, o real desse à luz novos
possíveis que ele mantinha até então enterrados em suas profundezas. Com ela, uma
forma é carregada de significação e esse surgimento é um evento único. É o gesto
mesmo da poiésis: um sentido que adquire forma. E, na medida em que esse surgimento
é um evento que nada impunha, e em que esse sentido é original, o gesto poético é a
expressão mais segura de uma liberdade de ato. Uma liberdade que se exerce num
sentido que adquire forma, tal é, em primeira análise, a obra de arte. (OST, 2005, p. 32)
2986
Nesse mesmo sentido, Gadamer (2002) coloca seu ponto de partida na experiência da
arte, mostrando que a interpretação, subjetiva por excelência, sempre será transcendida
pela experiência da obra de arte, quer seja do artista ou daquele que recebe a obra.
A experiência da arte, que temos de fixar contra a nivelação da consciência estética, não
é um objeto que se posta frente ao sujeito que é por si. A obra de arte tem, antes, o seu
verdadeiro ser em se tornar uma experiência que irá transformar aquele que a
experimenta. O ‘sujeito’ da experiência da arte, o que fica e persevera, não é a
subjetividade de quem a experimenta, mas a própria obra de arte. Encontra-se aí
justamente o ponto em que o modo de ser do jogo se torna significante. Pois o jogo tem
uma natureza própria, independente da consciência daqueles que jogam. O jogo
encontra-se também lá, propriamente lá onde nenhum ser-para-si da subjetividade limita
o horizonte temático e onde existem sujeitos que se comportam ludicamente.
(GADAMER, 2002)
A partir dos subsídios proporcionados pelas concepções de Ost e Gadamer sobre a obra
de arte, passaremos a uma narrativa da obra de arte A Jurisprudência pintada por G.
Klimt em 1903-07, que aponta para a emergência explícita de direitos subjetivos, de
caos social e de necessidades humanas.
Gustav Klimt (1862-1918) pôde desfrutar, no virar do século, da diversidade cultural de
Viena. Berço de grandes gênios da música, da filosofia, da literatura e das artes
plásticas, Viena sediou o movimento secessionista que, muito antes de um combate
estético, buscava lutar pelo direito à criação. Liderada por Klimt e destinada a reagir
contra o academicismo naturalista, a Secessão vienense pretendia se libertar da coação
que um conservadorismo social, político e estético impunha às artes. (Néret, 2000)
Este contexto de renovação e rebeldia artística traz como eco, conforme nos mostra
Néret (2000, p. 7), “uma visão conciliadora e optimista de Klimt, toda carregada de
Vida e, por conseqüência, de Morte, de simbolismo e de revolta contra os tabus.”
Na Viena de Freud e Wittgenstein, Klimt é contratado para pintar os tetos da nova
Universidade de Viena, sendo-lhe confiada a representação de três murais: a filosofia, a
medicina e a jurisprudência.
Quando Klimt apresenta seus esboços ao Conselho Universitário, este mostra-se
extremamente descontente e hostil. Consideram o trabalho do artista como um ataque
contra a ortodoxia, pois o que haviam encomendado era uma exaltação da razão. A
Jurisprudência deveria representar, segundo Néret (2000, p. 22), a luta triunfante da luz
sobre as trevas, mas o artista entrega uma tela que ilustra a vitória da obscuridade sobre
tudo e sobre todos, invertendo os fatores.
Freitag (2006, p. 96) nos mostra que no caso de A Jurisprudência, “Klimt não dá
destaque à justiça e à positividade da lei, mas, sim, ao emaranhado e à falsidade das leis,
representando-as como cobras agressivas, das quais o ser humano é vítima.”
Na interpretação de González (s/a), esta obra apresenta um ancião desnudo degradado
fisicamente e em posição de culpabilidade, em poder de três fúrias, a Verdade, a Justiça
e a Lei, representadas como três Euménides rodeadas de serpentes, mulheres desnudas
com expressão prazerosa. Os estudos sobre o inconsciente humano, realizados por
2987
Klimt, estão definitivamente presentes em sua obra, que expõe a sexualidade freudiana
como força libertadora, em vez de fazer um enaltecimento da ciência.
A representação que Klimt faz do direito nesta obra, parece conjugar-se com a
concepção de Freud sobre a gênese da lei. De acordo com Douzinas (2009, p. 305), toda
lei e todo direito, para Freud, provêm da violência. O caminho desde o poder do mais
forte até a instituição jurídica passa pela percepção do vencedor, de que, se os membros
do grupo mais fraco e derrotado se unissem, eles poderiam desafiar a sua dominação. A
lei representa, portanto, a substituição da violência individual pela violência organizada
da comunidade e se volta contra aqueles que resistem a ela. A lei é a primeira e mais
poderosa arma na tentativa da civilização de refrear a satisfação dos instintos e desejos.
Influenciado ainda pela leitura de Schopenhauer e Nietzsche, Klimt não hesitou em
desenvolver os temas interditos, tais como a doença, o declínio físico, a pobreza em
toda a sua indignidade, ainda que fosse até aquele momento tradição sublimar a
realidade e apresentá-la sob aparências atraentes. Ao contrário de celebrar a razão,
Klimt exprime a desordem moderna do homem, representando a sexualidade como
possibilidade de insurreição em oposição à ciência acorrentada ao seu determinismo.
A Jurisprudência de Klimt trata a sexualidade de forma manifesta à maneira de Freud e
de suas investigações sobre o inconsciente. O escândalo provocado por Klimt chegou a
ser alvo de uma interpelação na Câmara dos Deputados, que acusava-o de
‘pornografia’e ‘excesso de perversão’. (NERÉT, 2000, p. 25-26)
A sobrevivência artística de Klimt contou com o apoio financeiro de alguns ‘magnatas’,
dentre os quais Karl Wittgenstein, pai de Ludwig Wittgenstein, um dos filósofos mais
importantes do século XX.
Ludwig Wittgenstein será marcado, durante toda a vida, pela estética das vanguardas
vienenses. Entretanto, em sua primeira fase, Wittgenstein afirma que a ética como
discurso é impossível. Delacampagne (1997, p. 55), ao citá-lo, mostra que se chamamos
de ética a preocupação com o sentido da vida e do mundo, não poderia haver,
efetivamente, proposições éticas. A ética como discurso seria impossível. O mesmo
acontece com a estética, pois “ética e estética são uma só e a mesma coisa”, e ambas são
transcendentais, na medida em que visam, através do Bem e do Belo, condições do
mundo situadas além deste.
O discurso estético ganha expressão no segundo Wittgenstein, quando se percebe que a
compreensão semântica de uma expressão enraizada em determinada práxis social
nivela a diferença transcendental entre o que está no mundo e o que está fora dele.
Se na primeira fase, para Wittgenstein a filosofia tradicional da linguagem de fato se
abstrai de sua sociabilidade, ou seja, a tradição tem uma concepção subjetivista e
individualista da linguagem humana, em suas Investigações Filosóficas, escritas em
1948, Wittgenstein percebe que com a linguagem podemos fazer muito mais coisas do
que descrever o mundo.
Wittgenstein questiona então: ‘o que confere significação às palavras?’ Se para o
Tratactus são os atos intencionais, para as Investigações Filosóficas é o próprio uso das
palavras nos diversos contextos lingüísticos e extra-linguísticos, nos quais as palavras
2988
são empregadas. Não se trata, para ele, de negar a existência dos atos intencionais, mas
de retirar deles o papel de instância doadora de significação às expressões lingüísticas.
O filósofo aduz que a linguagem funciona em seus usos e funções práticas, ou seja, as
palavras estão inseridas em um contexto global de vida às quais se integram. Assim, se
tantas são as formas de vida, tantos são os ‘jogos de linguagem’, posto que a diferentes
contextos seguem-se diferentes regras, podendo-se, a partir daí, determinar o sentido das
expressões lingüísticas. (OMMATI, 2004)
Ao se refletir sobre A Jurisprudência de Klimt, compreende-se que aos intérpretes do
direito, compete assumir a mesma posição do artista: ser criador. É no exercício da
liberdade, no ato criativo e inconformista que os indivíduos poderão cavar uma
oportunidade emancipadora capaz de permitir o direito à própria identidade.
Nesta perspectiva, poder-se-ia dizer, com Ost (2005, p. 18), que a diferença entre papel
jurídico normatizado e trajetória experimental do personagem literário em busca de si
mesmo coincide com a luminosa distinção que P. Ricoeur estabelece entre duas formas
de identidade: a identidade idem, que corresponde à questão ‘o que eu sou?’ e que se
traduz por traços fixos, e a identidade ipse, que responde à questão ‘quem eu sou?’,
ligada às variações de uma personalidade que evolui com o tempo e com os outros.
Diante das certezas sempre demasiado seguras dos papéis sociais convencionados, a
literatura não cessa de interrogar esse idem, lembrando que somos um ‘quem’, um ipse
obrigado a responder por si mesmo, e não somente um ‘que’ fixado de uma vez por
todas. Ela abre assim um espaço que é propriamente o da intriga, constitutivo da
‘identidade narrativa’ do personagem, entre esse eu que me tornei e aquilo que em mim
está em instância de advir.
5 SUBJETIVAÇÃO ESTÉTICA E ATO DE JULGAR: POR UMA POSTURA
HERMENÊUTICA HETERODOXA
Partindo-se do pressuposto de que a subjetivação estética fomenta a possibilidade de
articulação da experiência do indivíduo com a práxis jurídica, esta seção propõe uma
reflexão sobre a problematização de si, a fim de se promover a contingência e a
criatividade como eixo fundamental ao exercício da subjetividade e, logo, da justiça.
Pensar a justiça na complexidade contemporânea implica em pensar uma justiça que se
abre à alteridade e que se volta à justificação de determinado modo de vida. Numa luta
por liberdade e emancipação, o caráter ativo da justiça volta-se a uma constante
avaliação de si e das relações em que se insere. Nas palavras de Melo (2004, p.XXI),
“só uma constante problematização de nossos pressupostos, num movimento contínuo
de ruptura e reestrutura, de ascensão e declínio, abre-nos à possibilidade de uma efetiva
afirmação da vida e à construção sempre renovada de modos outros, não alienados, de
existência.”
2989
Melo (2004, p. 91) nos mostra que Nietzsche, em A Gaia Ciência, vê a justiça como um
assunto de gosto, um gosto que se estrutura em torno de um plano artístico, que nos
coloca, pela ousadia da crítica, como construtores e arquitetos da justificação integral
filosófica de nós mesmos, e uma justificação pessoal que procure dialogar com o
passado e o porvir, em cada instante de sua afirmação.
Nessa perspectiva indaga-se: como repensar o si e sua possibilidade de afirmação num
contexto de dissolução do habitual e da moralidade? Arcelo (2008) demonstra que a
história dos sistemas de pensamento, desenvolvida por Foucault, busca definir, pela
tematização do cuidado de si, as condições sob as quais o ser humano problematiza o
que ele é, o que faz e o mundo em que vive.
Considerar a vida como estrutura problematizante é recusar a obrigatoriedade da moral
pela diversidade de morais, sem que isso implique a rejeição de toda e qualquer moral.
A vitalidade da justificação de si depende sempre do exercício da crítica, da
problematização, de um movimento de descortinamento incessante da alteridade em nós
mesmos. (MELO, 2004, p. 91-2)
Foucault (2003) considera que as formas de elaboração do trabalho ético que se efetua
sobre si mesmo ocorrem de maneira diferenciada, não somente para tornar seu próprio
comportamento conforme a uma regra dada, a uma lei ou a um valor, mas também para
tentar se transformar a si mesmo em sujeito moral de sua própria conduta.
Por ‘moral’, Foucault (2003) concebe, por um lado, um conjunto de valores e regras de
ação propostas aos indivíduos e aos grupos por intermédio de aparelhos prescritivos
diversos, chamados de ‘código moral’. Por outro lado, Foucault indica que por ‘moral’
entende-se também o comportamento real dos indivíduos em relação às regras e valores
que lhes são propostos, ou seja, a maneira pela qual eles se submetem mais ou menos
completamente a um princípio de conduta, chamado de ‘moralidade dos
comportamentos’.
Todavia, Foucault (2004) acredita que uma moral como obediência a um código de
regras está desaparecendo, já desapareceu. E a esta ausência de moral, deve
corresponder uma busca que é aquela de uma ‘estética da existência’.
A partir da noção de ética, Foucault elabora a noção de ‘estética da existência’ como
modo de sujeição, ou seja, como uma das maneiras pela qual o indivíduo vincula-se a
um conjunto de regras e valores. Um indivíduo, então, aceita certas maneiras de
comportar-se e determinados valores porque decide e quer realizar em sua vida a beleza
que eles propõem. De acordo com Castro (2009, p. 151) “mesmo quando é decisão do
indivíduo ter uma vida bela, e os comportamentos e valores que definem essa beleza
não tem a forma nem da lei nem da norma, isso não significa que careçam de
universalidade”.
Nesse sentido, Arcelo (2008) indica que para Foucault “a escolha estética ou política
pela qual um indivíduo decide aceitar determinado tipo de existência constitui um modo
de sujeição que reflete uma escolha pessoal”. (ARCELO, 2008, p.92)
Para Foucault (2004, p. 262) é a experiência, que é a racionalização de um processo ele
mesmo provisório, que redunda em um sujeito, ou melhor, em sujeitos. O autor chama
2990
de subjetivação o processo pelo qual se obtém a constituição de um sujeito, mais
precisamente de uma subjetividade, que evidentemente não passa de uma das
possibilidades dadas de organização de uma consciência de si.
Seguindo os preceitos nietzschianos, Melo (2004) aponta que o desafio de um
conhecimento de si pressupõe o desafio da pessoalidade dos julgamentos, o que
significa tornar o ‘si’ palco de investigações num contexto em que o habitual e a
moralidade, naquilo que nos constitui, tornam-se objeto de problematização.
Se para Nietzsche (2005) tudo o que existe não passa de interpretação humana e criação
estética do homem, iluminando de valores uma certa maneira de viver, faz-se necessário
redescobrir a força de criar, em toda sua multiplicidade. Rompida a normatividade de
uma interpretação única do mundo, a pessoalidade e o conhecimento de si apelam à
criação de um modo singular de viver. É a dor inerente a toda criação que marca e
diferencia todo homem e toda época. Para Melo (2004) a pessoalidade não se volta a um
individualismo, mas expressa, antes, um sentimento de humanidade do porvir.
A abordagem que se expõe refoge ao esquema clássico das teses jurídicas no afã de que
o julgador ingresse em searas que vão além das simples convenções, ou seja, vão além
das fronteiras do direito, embora a partir do texto constitucional. O juiz contemporâneo,
ao ‘tomar posição’, assume o compromisso ético de exercer a jurisdição à luz da
principiologia constitucional.
Em A rebelião da Toga, Nalini (2006) observa que, apoiado sobre os princípios da
inércia e da imparcialidade, o Judiciário permaneceu aparentemente distanciado do
redemoinho das mudanças sociais, tornando-se reativo. A imparcialidade, confundida
com absoluta assepsia política e a pretensa neutralidade, produtos de uma cultura
jurídica formal e conservadora, enclausuraram o juiz em uma única dimensão do tempo
– o passado – decorrendo daí sua incapacidade institucional de repensar o porvir.
Nalini (2006) ressalta que o que se espera do juiz brasileiro é uma postura rebelde, o
que quer dizer reafirmar sua capacidade de indignação. Sem resumir-se ao protesto ou
ao desalento, a indignação do juiz deve suscitar uma atuação transformadora com o
intuito sério e consistente de ter idéias novas e criativas.
A rebelião do juiz não é uma revolta corporativista, mas, antes, uma nova postura
hermenêutica que leva em consideração questões singelas que, às vezes, se perdem na
sofisticação procedimental. Nesse sentido “o que vale é o olhar transgressor, aquele que
quer ver nos entremeios, sem deixar esquecida nas gavetas das categorias rígidas do
conhecimento estanque, a confluência das capacidades do homem.” (NALINI, 2006, p.
X)
A ética judicial reclamada ao profissional do século XXI é muito mais complexa do que
a observância das regras deontológicas tradicionais. O que se pretende é um juiz mais
humano e sensível, que não se conforma com o exercício automático e formal de sua
função, ou seja, um juiz que se sente responsável pelas conseqüências concretas de sua
decisão e que flexibiliza a rigidez das regras explícitas, toda vez que elas o impedirem
dessa concretização. (NALINI, 2006)
2991
A contingência e o risco, inerentes à democracia contemporânea, exigem que o julgador
aproxime-se das partes, se colocando no lugar de cada uma delas para compreender suas
motivações. Nesse sentido, “o aplicador do Direito precisa estar aberto e ser sensível
para o caso, para reconstruí-lo na sua melhor luz, deixando falar os envolvidos e
deixando vir à tona as pré-compreensões inerentes ao ato de julgar”. (OMMATI, 2006,
p. 144)
Para dizer com Ricoeur (2008), julgar significa não só opinar, avaliar, considerar
verdadeiro, mas, em última instância, ‘tomar posição’. O ato de julgar, vinculado à
necessidade social de interrupção das incertezas, profere o direito numa situação
singular. Ricouer (2008) considera que o julgador tem como horizonte um equilíbrio
frágil entre os dois componentes da partilha: o que aparta minha parte da sua e o que,
por outro lado, faz que cada um de nós tome parte na sociedade.
6 CONCLUSÃO
A partir da relação entre Direito e Estética, que se reflete nas condições de possibilidade
interpretativas do ato de julgar, acusamos que os limites ético-jurídicos na
complexidade contemporânea podem comportar uma atitude de modernidade
transfiguradora. Nesse sentido, pressupõe-se que a imersão da subjetivação estética no
direito pode gerar efeitos hermenêuticos concretos no ato de julgar.
Buscou-se demonstrar que a abertura principiológica dos direitos fundamentais, já
vivenciada pelas organizações jurídico-políticas da modernidade, tem como função
precípua impedir que o julgador apresente o veredicto jurídico como uma opção
puramente técnica ou científica, distanciada dos conflitos sociais subjacentes.
A subjetivação estética, que se consubstancia na problematização de si e na idéia de
transgressão, provenientes das gramáticas de Nietzsche e Foucault, mostra-se oportuna
para o exercício ético da magistratura na complexidade contemporânea que, ao adotar
uma postura crítico-hermenêutica, compatibiliza-se com as demandas do Estado
Democrático de Direito.
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