X Salão de
Iniciação Científica
PUCRS
Responsabilidade solidária na saúde pública dos entes federados
no fornecimento de medicamentos
Simoni Tarter da Silveira1, Eduardo Kroeff Machado Carrion1 (orientador)
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Faculdade de Direito, FMP, Escola Superior do Ministério Público
Resumo
Introdução
Atualmente, a gravidez nos casos de anencefalia determina como única solução a sua
continuidade e desfecho, apesar da inviabilidade fetal extra-uterina, tendo a mulher e a família
de suportá-la, sujeitando-se à inerente maior morbi-mortalidade.
O tema proposto neste trabalho e de acordo com as inúmeras demandas judiciais, que
propiciaram controvérsias jurisprudenciais e a proposta da ADPF n. 54, é garantir os direitos,
salientando os sociais, à mulher e a sua família.
Metodologia
Foi realizada, através de bibliografia, a metodologia comparativa entre a legislação e
jurisprudência do Brasil e da Espanha desde as suas respectivas constituições: CF/88 e CE/78,
salientando-se as paradigmáticas.
Resultados
No Brasil observamos que:
1. A controvérsia jurisprudencial resultante das demandas judiciais face à interrupção
da gestação nos casos de anencefalia culminou na proposta da ADPF n. 54;
2. A doutrina é carente de entendimento uniforme a propósito da expressão “preceito
fundamental” e sua delimitação constitucional;
3. A CF/88 enseja o entendimento da garantia dos direitos à mulher em face da
antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia corroborada pela legislação
infraconstitucional (a legislação referente ao SUS e o CEM 2009);
4. O CP não prevê a hipótese excludente para aborto nesses casos.
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Diferentemente da Espanha, em que a paradigmática Sentença do Tribunal
Constitucional n. 53/1985, referente ao recurso prévio de inconstitucionalidade proposto em
1983 contra o texto definitivo, em sua totalidade, do projeto de Lei Orgânica de reforma do
art. 417 bis, do Código Penal aprovado pelo Senado, baseada principalmente no seu
fundamento jurídico 12, devido à lesão ao art. 15, CE/78, declara a inconstitucionalidade:...o
legislador pode adotar qualquer solução dentro do marco constitucional, pois não é missão
deste Tribunal substituir a ação do legislador, mas indicar as modificações que a seu juízo e
sem excluir outras possíveis permitirão a tramitação do projeto pelo órgão competente.
A reforma do CP em 1985 tem, então, a redação retificada do seu artigo 417 bis. E o
art. 417 bis, 3, caso em tela, expressa que não será punido o aborto praticado por médico, ou
sob sua responsabilidade, em estabelecimento de saúde, público ou privado, acreditado para
tal feito, com consentimento expresso da gestante, quando se presuma que o feto irá nascer
com graves problemas físicos ou psíquicos, sempre que o aborto se pratique dentro das 22
primeiras semanas da gestação e que o diagnóstico, expresso com anterioridade à prática do
aborto, seja emitido por dois especialistas de centro de estabelecimento de saúde, público ou
privado, acreditado para tal feito, e distintos daqueles que praticarão ou sob cuja
responsabilidade será praticado o aborto.
Conclusão
O STF em decisão na liminar da ADPF n. 54 proposta em 2004 suspendeu as
demandas nos casos de interrupção terapêutica da gravidez em face da anencefalia, sobrestou
os processos ainda sem trânsito em julgado, afastou a glosa penal para aqueles que venham a
participar deste ato até a decisão final e considera o aborto em tais casos sujeito às
penalidades, posto que ainda não previsto como excludente no Código Penal brasileiro,
devendo o intérprete não acrescentar uma hipótese excluída pelo legislador.
A Espanha considera este tema pacificado tanto na doutrina quanto na jurisprudência e
na legislação.
Como perspectiva, propomos que a decisão do STF face ao singular instituto da
ADPF, respeitando sua natureza jurídica, seja favoravel à interrupção terapêutica da gravidez
nos casos de anencefalia e interpretando conforme a Constituição os artigos do CP referentes
ao aborto, suspenda a possibilidade de penalidade para os que venham a participar deste ato e
garantir à mulher opção pelo aborto, devido a inviabilidade fetal extra-uterina, diferentemente
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das hipóteses existentes no CP, as quais relacionam-se a embriões ou fetos viáveis, tendo em
vista o paradigma da STC 53/85 e, ao legislador, acrescentar uma excludente ao art. 128 do
CP à semelhança do CP da Espanha, pois atualmente o diagnóstico desta patologia é precoce
pela Medicina Fetal.
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