Afinal, o que são os consórcios públicos?
Tendo em vista a dificuldade encontrada neste tema, resolvi
elaborar este artigo. Ultimamente, está sendo muito cobrado em
provas de concursos públicos, bem como no exame da ordem. Sem
dizer que é um tema que causa muitas dúvidas até mesmo nos
operadores do direito e estudiosos do direito administrativo.
Por isso, separei cada parte relevante, desde a sua forma de
criação, posicionamento dentro da administração, realização de
licitação e demais curiosidades.
Consórcios Públicos
1. Introdução
A busca pela eficiência é o maior motivos pela criação de novos
integrantes da administração, como o que estudaremos, consórcio
público. Uma administração rápida, eficaz e econômica torna-se
princípios constitucional explícito e a busca pela eficiência influência o
novo modelo de gestão da máquina pública (o Estado).
“A ampliação das funções estatais, a complexidade e o custo
das obras públicas vêm abalando, dia a dia, os fundamentos da
Administração Clássica, exigindo novas formas e meios de
prestação de serviços afetos ao Estado.
E assim se faz porque, em muitos casos, já não basta a só
modificação instrumental da prestação do serviço na área de
responsabilidade de um entre federativo. Necessárias se
tornam a sua ampliação territorial e colaboração conjugal de
recursos técnicos e financeiros de outros entres ou de
particulares interessados na sua realização. Desse modo
conseguem executar serviços de alto custo que jamais
estariam ao alcance de uma Administração menos abastada.
Daí o surgimento dos convênios públicos, dos consórcios
administrativos, e, ultimamente, das parecerias públicoprivadas e dos consórcios públicos, como solução para tais
situações.” (Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo
Brasileiro, 37ª edição, 2010).
Como um forma diferenciada de garantir uma maior eficiência na
prestação de serviço, foram criados os Consórcios Públicos pela lei
11.107/2005.
2. Conceito
Os entes federativos (administração direta: União, Estados,
Distrito Federal e Municípios) unem-se para realizarem uma atividade
que seja interesse de todos, por exemplo: CONSAD (Consórcio de
Segurança Alimentar e Desenvolvimento) no Entorno de Brasília, que
busca o Desenvolvimento Socioeconômico e de Segurança Alimentar
entre o Estado do Goias e os Municípios de Abadiânia, Água Fria de
Goiás, Águas Lindas de Goiás, Alexânia, Cocalzinho de Goiás, Corumbá
de Goiás, Mimoso de Goiás, Padre Bernardo, Pirenópolis e Santo
Antônio do Descoberto.
O pontapé inicial encontra-se disposto no art. 241 da CF/88,
veja:
Art. 241 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos
e os convênios de cooperação entre os entes federados,
autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem
como a transferência total ou parcial de encargos, serviços,
pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços
transferidos.
3. Posicionamento na Organização Administrativa
Não é possível que a lei crie outro ente, além dos já existentes
na administração indireta, por isso os consórcios público de direito
público são considerados autarquias na forma de associações públicas.
“(...) parece-nos que a Lei nº 11.107/2005, ao estatuir
expressamente que o consórcio público com personalidade
jurídica de direito público integra a Administração indireta das
pessoas políticas consorciadas e, sem dúvida intencionalmente,
nada a afirmar a esse respeito para o consórcio público com
personalidade jurídica de direito privado, pretendeu que estes
últimos não integrem formalmente a Administração Pública”
(Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo – Direito Administrativo
Descomplicado 2009).
Neste sentido é o entendimento da ilustre Professor Maya Sylvia
Zanella Di Pietro
“(...) os consórcios com personalidade de direito público têm a
natureza de associações públicas, enquadrando-se no gênero
autarquia e regendo-se, em consequência, pelo direito público e
não pelo Código Civil.” (Marya Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 24ª edição, 2010).
4. Criação por lei.
O consórcio não celebrado imediatamente, num primeiro
momento, os chefes do executivo dos entes federativos reúnem-se e
celebram um protocolo de intenções (poder de demonstrar a
intenção do ente federativo em firmar o consórcio), após o protocolo
de intenções é enviado para cada Legislativo do respectivo ente, na
forma de projeto de lei. Quando o legislativo sancionar o projeto de
lei, ratifica-se o protocolo de intenções estará criado o consórcio.
Porém, observe, o consórcio será criado após a ratificação da última lei
(último ente participante).
“Há dois requisitos formais prévios à formação do consórcio.
Primeiramente, o ajuste somente poderá efetivar-se se houver
prévia subscrição de protocolo de intenções (art. 3º, lei
11.107/2005). Esse acordo já representa a manifestação
formal de vontade do ente estatal para participar do negócio
público. Em segundo lugar, tem-se que, firmado o protocolo,
deverá este ser objeto de ratificação por leo (art. 5º, lei
11.107/2005); esta, porém, será dispensada se a entidade
pública, ao momento do protocolo, já tiver editado lei
disciplinadora de sua participação no consórcio. Verifica-se ,
por via de consequência, que a participação da pessoa estatal
no consórcio não pode ser decidida apena pelo Poder
Executivo: a lei demanda a participação também do Poder
Legislativo, e o faz porque esse tipo de associação acarreta,
em algumas situações, verdadeira representação do ente
estatal pelo consórcio. Trata-se, pois, de ato de governo e não
de mero consentimento de administração.” (José dos Santos
Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 24ª edição,
2010).
5. Capital e Custeio.
Seu dinheiro provêm de vários entes, logo no momento em que
o protocolo é firmado celebra-se o contrato de rateio entre os entes
participante, o qual irá ratear as despesas, definindo quanto cada um
dos entes arcará com formação e manutenção entes os entes
consorciados.
“Contratos de rateio são avenças compostas em decorrência
de consórcios públicos, formalizados em cada exercício
financeiro, nos quais os consorciados, estabelecem a
repartição dos montantes, a cargo do de cada qual na
execução das despesas inerentes, constituindo-se ditos
contratos em condição para a entrega de recursos financeiros
ao consórcio.” (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de
Direito Administrativo, 28ª edição, 2010).
6. Peculiaridades
Pelo fato de ser autarquia pode realizar os serviços próprios da
autarquias, exemplo: celebrar contratos de concessão com
particulares, executar desapropriação, prestar serviços, responde de
forma objetiva, prestar serviços público etc (Art. 6º, §2º, Lei n.
11.107/2005).
“(…) terá ela personalidade jurídica de direito público e
natureza jurídica de autarquia. Consequentemente tais
associações serão atribuídas todas as prerrogativas que a
ordem jurídica dispensa às autarquias em geral.” (José dos
Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, 24ª
edição, 2010).
7. Contratação com Particulares
Na hipótese de contratar com particulares. É obrigado a licitar,
mesmo que seja um consórcio público de direito privado (pois é uma
entidade mantida pelo dinheiro público). Bem como, submete-se à
fiscalização do TCU (Art. 6º, §2º, Lei n. 11.107/2005).
8. Licitação
A modalidade convite é para obras no valor de até 150 mil reais
e bens e serviços no valor até 80 mil reais; A tomada de Preços é para
obras no valor de até 1milhão e 500 mil reais e bens e serviços no
valor de até 650 mil; acima de tais valores será feita a concorrência.
A lei de licitações traz hipóteses de contratação direta (dispensa
de licitação, dispensável), caso seja realizada com consórcio público
(Art. 24, XXVI c/c Art. 24, §1º e c/c Art. 23, §8º da lei 8.666/93).
Nos consórcio públicos, quando formados por até três entes
federativos, os valores da modalidades licitatórias serão duplicados.
Quando formados por mais de três entes federativos tais valores serão
triplicados.
O consórcio público poderá contratar com dispensa de licitação
(licitação dispensável) quando o valor corresponde até 20% dos
valores do convite, isto é para obras até 30 mil e bens e serviços até
16 mil
9. Contrato de Programa
É o contrato firmado entre o consórcio público e qualquer um
dos entes participante do próprio consórcio, seja com a administração
direta ou indireta do ente participante. O qual será realiza com
dispensa de licitação (art. 24, XXVI da lei n. 8.666/93). Busca
estabelecer os objetivos fixado entre a administração direta e indireta,
dentro de um Consórcio Público (gestão associada), no qual fixa a
reciprocidade dos direitos e deveres das partes envolvidas.
Caso o ente consorciado se desligue do consórcio, o contrato de
programa com o respectivo ente será, automaticamente, extinto (Art.
13, §3º, Lei n. 11.107/2005).
Contratos de Programa são avenças travadas entre pessoas de
direito público ou entre elas e pessoas da Administração
Indireta, como condição de validade das recíprocas
obrigações, tendo por objeto a “gestação associada em que
haja a prestação de serviços, pessoal ou de bens necessários à
continuidade dos serviços transferidos (art. 13). O Contrato de
programa é estabelecido no âmbito dos consórcios ou
convênios de deve obedecer à legislação sobre concessão e
permissão de serviços público. (Celso Antônio Bandeira de
Mello, Curso de Direito Administrativo, 28ª edição, 2010).
10. Participação de Municípios
No mesmo consórcio a União pode participar, juntamente com
município, caso o Estado do respectivo município não integre o
consórcio. Exemplo: União firmando consórcio com o Estado da Bahia
e o Município de Salvador será possível, mas ser for, por exemplo:
União e Município de Maceió sem o Estado de Alagoas não será
possível (Art. 1º, §2º, Lei n. 11.107/2005).
11. Regime de Pessoal
Embora seja associação pública com status de autarquias, seu
pessoal será regido pelo regime celetista (empregados públicos),
contudo, com ingresso mediante concurso público.
Pra o regime de pessoal, embora os entes consorciados possam
ceder servidores (inclusive estáveis), a regra será a de empregos
públicos, no âmbito próprio do consórcio, cuja criação depende de
previsão do contrato de consórcio público, no âmbito próprio do
consórcio (Art. 6º, §2º, Lei n. 11.107/2005).
12. Quadro Resumitivo
Conceito
Gestão associadas (interesses comuns)
Participantes
Entes Políticos (U, E, DF e M)
Integra
Administração Indireta (Autarquia: Associação
Pública) dos entes participantes
Criação
Executivo (Protocolo de Intenções ) +
Legislativo (Ratificação do Protocolo por meio de
lei) Em cada ente participante
Custeio
Contrato de Rateio (participação financeira de
cada ente)
Regime
Direito Público (equivalente as autarquias)
Contratar
particulares
com Deve realizar licitação
Contratar com o Estado
Contratação Direta (Licitação Dispensável)
Limites:
Até 3 entes: até 10% do valor da
modalidade de licitação.
Mais de 3 entes: Até 20% do valor da
modalidade de licitação.
Contrato de Programa
Participação
Município
Metas e objetivos (Entre Estado e Consorcio)
de apenas com o respectivo Estado
Pessoal
Concurso Público + Regidos pelo CLT
13. Questões de Prova:
1. (ADVOGADO DA UNIÃO – AGU – CESPE/2009) A Lei nº8.666, de 21
de junho de 1993, prevê modalidades diversas de licitação, conforme o
valor da contratação a ser feita pela administração pública. Apenas no caso
de consórcios formados por mais de três entes da Federação, a referida lei
toma por base valores diferentes de contratação para definir a modalidade
de licitação cabível.
ERRADO. Aceita-se a dispensa para menos de três entes participantes.
2. (PROCURADOR DO BANCO CENTRAL – BACEN – CESPE/2009) O
consórcio público, mesmo com personalidade jurídica de direito público, não
passa a integrar a administração indireta de todos os entes da Federação
consorciados.
ERRADO. Integrará a Administração Indireta na forma de Associação
Pública, espécie de Autarquia.
3. (FCC/MPE-SE/2009/Adaptada) Considere a entidades abaixo
relacionadas: Associação pública mantida entre a União e o Estado
de São Paulo. É correto afirmar que integra a administração indireta
do Estado de São Paulo as entidades citadas nos itens.
CORRETO. A associação pública, passa a integra a administração
indireta das entidades envolvidas na sua criação.
4. (FCC/MPE-SE/2009/ADAPTADA) Terá, obrigatoriamente,
jurídica de direito privado uma associação pública.
personalidade
Errado. Terá personalidade jurídica de direito público.
5.
(Esaf/MPOG/APO/2008)
Modernamente,
a
Organização
Administrativa do Estado Brasileiro adquiriu novos contornos com a edição
da Lei n. 11.107/2005. Nesse diapasão, analise os itens abaixo e marque a
opção correta.
I. O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a
administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.
II. No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o
consórcio público observará as normas de direito público quanto à
celebração de contratos.
III. Os consórcios públicos ou privados, na área de saúde, deverão obedecer
aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde –
SUS.
IV. Os entes da Federação consorciados, ou com eles conveniados, não
poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada
um ante a observância constitucional de exigência de concurso público.
a) Apenas o item I está correto.
b) Apenas o item II está correto.
c) Apenas os itens II e IV estão incorretos.
d) Apenas os itens I e III estão incorretos.
e) Apenas os itens III e IV estão incorretos.
Gabarito; Letra E
Item I: verdadeiro, conforme previsão do art. 6.º, § 1.º, da Lei
11.107/2005.
Item II: correto. (Art. 6.º, § 1.º, Lei. 11.107/2005)
Item III: errado, é apenas para os consórcios público (Art. 1.º, § 3.º, da Lei
11.107/2005).
Item IV: errado, (Art. 4.º, § 4.º, Lei n. 11.107/2005) É permitida a cessão.
6. (FGV-2011-ADAPTADA) A respeito do regime jurídico aplicável
às entidades da Administração Pública, considere a afirmativa: Os
consórcios Públicos são pessoas jurídicas de direito privado e
integram a administração indireta de todos os entes da federação
consorciados.
Errado. Se ele forme de direito privado não integrarão
administração indireta (Art. 1º, §1º, Lei n. 11.107/2005).
a
Os tópicos e esquemas de argumentação foram retiradas a partir
da aula do Professor e Procurador Federal Matheus Carvalho,
encontrada
no
seguinte
endereço
eletrônico:
http://www.youtube.com/watch?v=HmVV7HD_-hc.
Convênios
1. Conceito.
A união dos Entes Políticos para realizarem um objetivo em
comum (gestão associada) entre todos, porém não resulta no criação
de uma nova pessoa jurídica. É uma modalidade de contrato marcada
pela reciprocidade (mútua colaboração).
Define-se o convênio como forma de ajuste entre o Poder
Público e entidades públicas ou privadas para a realização de
objetivos de interesse comum, mediante mútua colaboração.
(Marya Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24ª
edição, 2010).
Exemplo: O Instituto de Solidariedade Educacional e Cultural que atua
na área do Trabalho e recebe incetivo do Ministério do Trabalho (Órgão
vinculado aos recursos do Poder Executivo Federal).
2. Integrantes.
Entes da Administração Direta (União, Estados, DF e Municípios)
ou particular sem fim lucrativo, contudo a participação do particular
tem como condição a realização de licitação ou meios que respeite a
igualdade de condições entre os participante na inviabilidade da
licitação. Funcionamento
Convênio entre Entidades Públicas: é a consecução de uma
finalidade comum, na qual o maior objetivo e dividir os gastos entre os
participante.
Convênio entre Ente Públicos e Particular: busca-se uma
finalidade comum, porém, nesta hipótese, o estado realiza o incentivo
ao particular (auxilio financeiro, subvenções, financiamentos, favores
fiscais etc). É uma das finalidades do direito administrativo: o fomento
por meio do repasse de verbas.
“(...) o legislador teve em vista precisamente as hipóteses em
que o Poder Público repassa verbas para as entidades
conveniadas, dentro da referida atividade de fomento ou
mesmo da atividade de gestão associadas entre entidades
publicas nas matérias de sua competência concorrente...”
(Marya Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24ª
edição, 2010).
Para obter o melhor projeto ou ente participante, deve-se
realizar o chamamento público (art. 4º e 5º do Decreto n.
6.170/2007), com publicidade, na primeira página do site do Ente, no
portal de convênio divulgando os critérios objetivos a serem analisados
3. Dispositivo Legal
A base constitucional encontra-se no artigo 241 e varias
especificações encontram-se no artigo 116 da lei 8.666/93, bem como,
no Decreto n. 6.170/2007, no que tange ao repasse de verbas
públicas.
Repasse de verbas:
Convênio
Envolvidos: órgão/entidade da administração ou
particulares sem fim lucrativo.
Contrato de Repasse Instituição ou Agente Financeiro Público Federal:
mandatário da transferência
Termo
Cooperação
de Transfere-se crédito para Ente da administração
direta ou indireta
4. Realização de Licitação
Não existe viabilidade de competição ao se celebrar convênio,
bem como, o objeto é diferente do contrato, afinal o interesse do
convênio é comum entre as partes, não há como mensurar o que será
feito, por exemplo: repasse de verbas, quanto custa? Ceder
servidores, quanto custa? Etc.
“Quanto à exigência de licitação para a celebração de
convênios, ela não se aplica, pois neles não há viabilidade de
competição; esta não pode existir quanto se trta de mútua
colaboração, sob variadas formas, como repasse de verbas,
uso de equipamentos, recursos humanos, imóveis. Não se
coagita de preço ou de remuneração que admita competição.”
(Marya Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 24ª
edição, 2010).
A observância dos princípios da impessoalidade, moralidade e da
economicidade com a realização de um orçamento prévio dos preços
antes de celebrar o contrato deve estar presente nos convênios (art.
11 do Decreto n. 6.170/2007).
“(...) a aquisição de produtos e a contratação de serviços com
recursos da União transferidos a entidades privadas e sem fins
lucrativos deverão observar os princípios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a
realização de cotação prévia de preços no mercado antes da
celebração do contrato” (Marya Sylvia Zanella Di Pietro, Direito
Administrativo, 24ª edição, 2010).
5. Fiscalização do TCU
O fato de utilizar verbas estatais faz que os convênios
submetam-se ao controle externo realizado pelo legislativo com auxilio
do tribunal de contas.
“Vale dizer que o dinheiro repassado não muda a natureza por
força do convênio; ele é utilizado pelo executo do convênio,
mantida a sua natureza de dinheiro público. Por essa razão, é
visto como alguém que administra dinheiro público, estando
sujeito ao controle financeiro e orçamentário previsto no artigo
70, parágrafo único, da Constituição.” (Marya Sylvia Zanella Di
Pietro, Direito Administrativo, 24ª edição, 2010).
6. Quadro Resumitivo
Conceito
Gestão Associada (Interesse Comum) – Fomento (Incentivo:
repasse de verbas)
Integrantes Administração Direta (U,E,DF e M) e Particulares sem fins
lucrativos
Base Legal
CF- Art. 241; 8.666/93 - Art. 11 e Decreto 6.670/2007
Licitação
Não precisa realizar porém segue os princípios da
impessoalidade, moralidade e da economicidade mediante
Chamamento Público
Fiscalização Submete-se
do TCU
7. Questões de prova
1-(CESPE - 2010 - EMBASA - Analista de Saneamento) No que se
refere a convênio,julgue o item a seguir.
É vedada a previsão de pagamento de taxa de administração ou de
qualquer outra forma de remuneração ao convenente no instrumento
de celebração do convênio.
CORRETO. Não se pode prever taxa de administração ou outra forma
de remuneração no convênio, apenas o fomento fornecido pelo estado,
2- (CESPE- 2009 - ANTAQ -Analista Administrativo ) A respeito das
normas relativas às transferências de recursos da União mediante
convênios e contratos de repasse, julgue os próximos itens.
O convenente ou contratado deverá manter documentos relacionados
ao convênio e contrato de repasse pelo prazo de cinco anos, contados
da data em que foi aprovada a prestação de contas.
3-( CESPE - 2009 - ANTAQ – Analista) No caso de convênio ou
contrato de repasse com vigência plurianual, o concedente deverá
efetuar o registro no SIAFI-em conta-contábil específica -, dos valores
programados para cada exercício subsequente.
4-( CESPE - 2009 - ANTAQ - Analista Administrativo) É condição para
a celebração de convênios ou contratos de repasse, a ser cumprida
pelos convenentes ou contratados, a aplicação dos limites mínimos de
recursos nas áreas de saúde e educação, comprovada por meio do
relatório resumido de execução orçamentária do último bimestre do
exercício encerrado ou no balanço-geral.
5- ( CESPE - 2009 - ANTAQ - Técnico Administrativo) No que se refere
a normas relativas às transferências de recursos da União mediante
convênios e contratos de repasse, julgue os itens que se seguem.
As entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam celebrar
convênio ou contrato de repasse com órgãos e entidades da
administração pública federal deverão efetuar cadastramento prévio
no Sistema de Gestão de Convênios e Contratos de Repasse
(SICONV).
6- ( CESPE - 2009 - ANTAQ - Técnico Administrativo) Contrato de
repasse é o instrumento administrativo por meio do qual a
transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de
instituição ou agente público federal, que atua como mandatário da
União.
7- ( CESPE - 2009 - ANTAQ - Técnico Administrativo) O termo aditivo
é o instrumento que tem por objetivo a alteração do objeto do
convênio já celebrado.
8- ( CESPE - 2009 - ANTAQ - Técnico Administrativo) A celebração de
convênio com entidades privadas sem fins lucrativos será
obrigatoriamente precedida de chamamento público.
9- (CESPE - 2009 - ANTAQ - Técnico Administrativo) Convenente é o
órgão responsável pela transferência dos recursos financeiros ou pela
descentralização dos créditos orçamentários destinados à execução do
objeto do convênio.
10- ( CESPE - 2009 - TCU - Analista de Controle Externo - Auditoria de
Obras Públicas )
A respeito da descentralização orçamentária e dos convênios e
contratos de repasse, julgue os itens subsequentes. Nos convênios
com entidades privadas sem fins lucrativos, pode-se adotar o
chamamento público, visando à seleção dos projetos ou entidades.
Essa providência está associada à publicidade, que é um dos princípios
da administração pública e, em particular, da licitação.
GABARITO:
1 - C 2 - E 3 - C 4 - C 5 - C 6 - E 7 - E 8 - E 9 - E 10 - C