GRATIFICAÇÃO CRIADA EM AUTARQUIA MUNICIPAL ATRAVÉS DE
RESOLUÇÃO INTERNA – PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO DESTA
GRATIFICAÇÃO ATRAVÉS DA INSTITUIÇÃO DO PLANO DE CARGOS,
CARREIRAS E SALÁRIOS (PCCS) – ANÁLISE DA
CONSTITUCIONALIDADE.
CONSULTA
Excelentíssimo
Senhor
Prefeito
do
Município de Bauru, Rodrigo Antônio de Agostinho Mendonça, apresenta
consulta e solicita elaboração de parecer jurídico acerca da legalidade e
constitucionalidade de incorporação à remuneração dos servidores de
autarquia responsável pelo saneamento básico do município, da gratificação
denominada “prêmio-produtividade”, criada há mais de 17 (dezessete anos)
através de resolução interna do Conselho Administrativo do Departamento de
Água e Esgoto, mais precisamente no ano de 1995.
Informa o consulente que a Câmara
Municipal promulgou lei que dispõe sobre PLANO DE CARGOS, CARREIRAS
E SALÁRIOS (PCCS) da referida autarquia, pendente agora de sanção e/ou
veto, sendo certo que uma das disposições constantes da lei municipal trata
exclusivamente da incorporação proporcional aos vencimentos de alguns
servidores desta gratificação “prêmio-produtividade” criada por resolução.
Diz o consulente que não são todos os
servidores que recebem este “prêmio-produtividade”, já que fica a critério
discricionário do agente público qual servidor fará jus ao recebimento.
Por fim, há informação de que Fundação de
Previdência dos Servidores Municipais (FUNPREV) leva em conta o valor do
prêmio-produtividade na remuneração para desconto da contribuição
previdenciária, incluindo-o no cálculo para futura aposentadoria.
Assim, faz o senhor Prefeito as seguintes
indagações:
a) Pode haver criação de gratificação em
pecúnia aos servidores públicos da autarquia
através de resolução?
b) É constitucional/legal a incorporação desta
gratificação, criada por resolução, através de
lei municipal posterior que disciplina o plano
de cargos, carreiras e salários dos
servidores?
Passo ao respectivo parecer jurídico.
PARECER JURÍDICO
Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal,
1.
Submeto à elevada consideração de Vossa
Excelência parecer jurídico decorrente de consulta para analisar os aspectos
constitucionais e legais de incorporação de gratificação denominada “prêmioprodutividade” criada por resolução interna do Conselho Administrativo do
Departamento de Água e Esgoto, através de artigo de lei previsto no Plano de
Cargos, Carreiras e Salários (PCCS), que a extingue e prevê expressamente
sua incorporação à remuneração de alguns servidores públicos.
2.
Para que fosse possível o entendimento da
matéria e seus respectivos desdobramentos na seara jurídica constitucional,
foram apresentados para verificação da legalidade: (a) lei municipal que criou o
Departamento de Água e Esgoto no município de Bauru (Lei 1.006/62); (b)
resoluções do conselho administrativo que criaram e dispuseram sobre a
gratificação “prêmio-produtividade” (03/95, 02/96, 06/2000 e 29/2000); (c)
Plano de Cargos, Carreiras e Salários aprovado na Câmara Municipal (PCCS)
e (d) Lei Orgânica de Bauru, além obviamente, das disposições previstas na
Constituição Federal.
3.
Fato é que o Departamento de Água e
Esgoto, no ano de 1995, através de resolução aprovada pelo Conselho
Administrativo1, criou “equipes de trabalho”, dispondo no § 1º do artigo 1º que:
“O regime especial de trabalho compreende e envolve horário e dias de trabalhos,
bem como a forma de remuneração”. – grifo nosso.
4.
O § 2º do mesmo artigo 1º dispôs:
“Fica instituído a título de remuneração mensal, um prêmio produtividade, não
incorporável ao salário e em caráter precário, calculável nos termos dos demais
artigos desta Resolução a que farão jus somente os servidores do Departamento que
integrarem equipes de trabalho a serem criadas”. – grifo nosso.
1
Resolução n. 003, de 09 de janeiro de 1995.
5.
No mais, referida resolução disciplinava como
seria atribuído o prêmio-produtividade, impondo a obrigação da execução de
2.600 metros lineares de rede, derivações e correspondentes poços de visita e
execução equivalente2, o valor do prêmio produtividade3 e a informação de que
as equipes criadas e autorizadas findariam em 31 de dezembro de 19954.
6.
No início do ano de 1996, mais precisamente
no dia 02 de janeiro, publicou-se outra resolução5 pelo Conselho Administrativo
“Que institui gratificação de produtividade para os caixas e dispõe sobre
a criação de equipes de trabalho”, sendo que seu artigo 3º, caput, dispôs:
“Fica o presidente do Conselho Administrativo autorizado a implantar equipes de
trabalho, na Divisão Técnica, para execução de extensões de rede de água, esgoto,
bem como serviços correlatos em regime especial de trabalho”.
7.
No § 2º do artigo 3º desta resolução:
“Fica instituído, a título de remuneração mensal, um prêmio produtividade, não
incorporável ao salário e em caráter precário, calculável nos termos dos demais
artigos desta Resolução, a que farão jus somente os servidores do Departamento que
integrarem equipes de trabalho a serem criadas.” – grifo nosso.
8.
Sobre a forma de cálculo deste prêmio
produtividade, previu o § 1º do artigo 4º da resolução 002/96 que:
“O valor do prêmio-produtividade, igual ao dobro da remuneração de salário +
biênio, variará conforme o índice de eventuais aumentos salariais, bem como de
acordo com o número de integrantes da equipe e os vencimentos percebidos por cada
um dos mesmos”. – grifo nosso.
2
Artigo 2º e 3º da resolução 003/95.
§ 1º do artigo 2º da resolução 003/95.
4
Artigo 7º da resolução 003/95.
5
Resolução n. 002, de 02 de janeiro de 1996.
3
9.
Por fim, o artigo 9º desta resolução informa
textualmente que “as equipes autorizadas por esta Resolução, dissolver-se-ão
a 31 de dezembro do corrente ano” – ou seja, as equipes não mais existiriam
ao final do ano de 1996.
10.
Porém, no ano de 2000, nova resolução6
disciplinou os serviços e pagamento de prêmio-produtividade para as equipes
de trabalho especial na Divisão Técnica.
11.
fevereiro de 2000:
Prescreve a resolução n. 006, de 08 de
“CONSIDERANDO que as equipes de trabalho implantadas na Divisão Técnica da
autarquia, desde janeiro de 1995, executam serviços em regime especial de trabalho,
(...)
CONSIDERANDO que os servidores das equipes especiais de trabalho não recebem
qualquer remuneração a título de hora extra, apesar de executarem jornada
diferenciada,
(...)
RESOLVE
Artigo 1º - Fica autorizado o Departamento de Água e Esgoto de Bauru, a manter as
equipes de trabalho implantadas na Divisão Técnica pela resolução n. 003, de 09
de janeiro de 1995.
(...)
§ 2º - Fica mantido, a título de remuneração mensal, um prêmio de produtividade,
não incorporável ao salário e em caráter precário, com valor igual ao dobro da
soma do salário base mais biênios, de acordo com os vencimentos percebidos por
cada um dos membros integrantes das equipes de trabalho.
(...)
6
Resolução n. 006, de 08 de fevereiro de 2000.
Artigo 5º - Esta Resolução entrará em vigor no dia 10 de fevereiro de 2000, revogadas
as disposições em contrário.” – grifo nosso.
12.
Na prática, esta última resolução disciplinou
algo que já havia sido revogado, uma vez que a resolução n. 002/96 informou
expressamente no artigo 9º que “As equipes autorizadas por esta Resolução,
dissolver-se-ão a 31 de dezembro do corrente ano”, não tendo sido
disponibilizada para elaboração do parecer nenhuma outra resolução posterior,
o que importa dizer que até a presente data o departamento de águas
municipal está calcado na resolução do ano de 2000 (resolução n. 6/2000) para
pagamento do prêmio-produtividade que ora se pretende incorporar à
remuneração dos servidores através de lei que institui plano de cargos,
carreiras e salários (PCCS).
13.
A questão não é unicamente de se saber se
era possível ou não disciplinar algo que já havia sido revogado ou dissolvido,
mas sim, em primeiro lugar, impõe verificar se era possível aos membros do
conselho administrativo da autarquia criar um prêmio-produtividade em pecúnia
– que importou aumento de remuneração – às equipes especiais de trabalho
na autarquia municipal, bem como a natureza jurídica deste prêmio, que se
pretende agora incorporar através da lei de Plano de Cargos, Carreiras e
Salários (PCCS).
14.
A lei municipal 1.006/62, que criou o
Departamento de Água e Esgoto, informa em seu artigo 5º as atribuições do
Conselho Administrativo e no artigo 6º dita as atribuições do Presidente do
Conselho, não prevendo competência para criar gratificações, prêmioprodutividade ou qualquer tipo de benefício que implique aumento da
remuneração dos servidores.
15.
29/2000, dispôs:
Entretanto, o anexo único da Resolução n.
TÍTULO III
DA COMPETÊNCIA DOS ÓRGÃOS
CAPÍTULO I
DO ÓRGÃO DE ADMINISTRAÇÃO SUPERIOR
Seção Única
Do Conselho Administrativo
Artigo 3º - Ao Conselho Administrativo, além das atividades definidas no artigo 5º da
Lei número 1.006, de 24 de dezembro de 1962, compete:
(...)
VII – aprovar a concessão de benefícios aos servidores; - grifo nosso.
16.
Verifica-se assim, diante de tudo o que foi
apresentado até o momento que a autarquia sempre disciplinou temas de seu
interesse através de resoluções, deixando de lado a previsão da reserva legal e
da competência privativa do prefeito municipal quando do aumento de
remuneração.
17.
7
Segundo a definição de Hely Lopes Meirelles7,
Lopes Meirelles, Hely. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 2008, p. 185.
“Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do
Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos
presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos para
disciplinar matéria de sua competência específica”. – grifo nosso.
18.
Sendo a resolução um ato administrativo,
deve, como todos os demais atos administrativos, observar regras e
requisitos necessários à sua formação, como a competência, finalidade e
forma, uma vez que, na ausência destes, o ato não se aperfeiçoa
corretamente, padecendo de nulidade.
19.
Competência é a primeira condição de
eficácia do ato, sendo certo que “nenhum ato – discricionário ou vinculado –
pode ser realizado validamente sem que o agente disponha de poder legal para
praticá-lo”8.
20.
E sobre a questão ora tratada neste parecer é
de suma importância saber se o Presidente do Conselho Administrativo do
Departamento de Água e Esgoto municipal tinha competência legal para,
através de resolução, aprovar concessão de benefícios aos servidores da
autarquia que impliquem aumento de remuneração.
8
Lopes Meirelles, Hely. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 2008, p.154.
21.
A Constituição Federal, em seu artigo 61, §
9
1º, inciso II, alínea “a” , prevê expressamente que é de iniciativa privativa do
Presidente da República leis que impliquem aumento de remuneração,
deixando claro, consequentemente, que somente o Chefe do Poder Executivo
é quem pode conceder gratificações ou benefícios que aumentem
remuneração de servidores.
22.
De acordo com o texto constitucional somente
lei pode impor aumento de remuneração aos servidores (princípio da reserva
legal), sendo que esta lei deve ser de iniciativa do Chefe do Poder Executivo e
de ninguém mais (competência privativa ou vinculada), conforme decide o
Supremo Tribunal Federal sobre o tema:
“É da iniciativa privativa do chefe do Poder Executivo, lei de criação de cargos,
funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de
sua remuneração, bem como a que disponha sobre regime jurídico e provimento de
cargos dos servidores públicos. Afronta, na espécie, ao disposto no art. 61, § 1º, II, a e
c, da Constituição de 1988, o qual se aplica aos Estados-membros, em razão do
princípio da simetria.” (ADI 2.192, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em
4-6-2008, Plenário, DJE de 20-6-2008.)
“A iniciativa de projetos de lei que disponham sobre vantagem pessoal concedida a
servidores públicos cabe privativamente ao chefe do Poder Executivo. Precedentes.
Inviabilidade de emendas que impliquem aumento de despesas a projetos de lei de
iniciativa do chefe do Poder Executivo.” (ADI 1.729, Rel. Min. Eros Grau, julgamento
em 28-6-2006, Plenário, DJ de 2-2-2007.) No mesmo sentido: ADI 3.176, Rel. Min.
Cezar Peluso, julgamento em 30-6-2011, Plenário, DJE de 5-8-2011.
9
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos,
na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou
aumento de sua remuneração;
“O ato administrativo do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, que deferiu aos
seus auditores-assistentes isonomia de vencimentos com os ocupantes do mesmo
cargo no Tribunal de Contas do Município, vulnera o princípio da legalidade e o da
iniciativa privativa do chefe do Executivo para deflagrar o processo legislativo sobre
remuneração dos servidores públicos. Ação direta julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade da decisão administrativa do Tribunal de Contas do Estado do
Amazonas.” (ADI 1.249, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 15-12-1997,
Plenário, DJ de 20-2-1998.)
23.
A Lei Orgânica do Município de Bauru, no
que se refere à reserva legal sobre aumento de vencimentos ou vantagens
dos servidores, deu o mesmo tratamento previsto na Constituição Federal,
outorgando competência privativa do tema ao Prefeito Municipal10 e
dispondo, por outro lado, nos artigos 73e 76 respectivamente que:
“As vantagens de qualquer natureza só poderão ser concedidas por lei ou
resolução da Câmara, quando atendam efetivamente aos interesses públicos e às
exigências do serviço” – grifo nosso.
“A resolução da Câmara no âmbito desta e a lei, nos demais casos, fixarão os
vencimentos dos servidores públicos municipais” – grifo nosso.
24.
Ou seja, somente através de lei de iniciativa
do Prefeito Municipal é que se pode criar qualquer tipo de vantagens,
benefícios ou prêmios-produtividade que importem aumento de remuneração
aos servidores municipais11, sendo ilegais e inconstitucionais as resoluções do
Departamento de Água e Esgoto que criaram o prêmio-produtividade às
equipes especiais.
10
Artigo 34, § 1º - É da competência exclusiva do Prefeito Municipal a iniciativa dos projetos de lei que
criem cargos, funções ou empregos públicos, e aumentem vencimentos ou vantagens dos servidores no
âmbito do Poder Executivo.
11
“Em tema de remuneração dos servidores públicos, estabelece a Constituição o princípio da reserva de
lei. É dizer, em tema de remuneração dos servidores públicos, nada será feito senão mediante lei, lei
específica. CF, art. 37, X; art. 51, IV; art. 52, XIII. Inconstitucionalidade formal do Ato Conjunto 1, de
5-11-2004, das Mesas do Senado Federal e da Câmara dos Deputados. Cautelar deferida.” (ADI
3.369-MC, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 16-12-2004, Plenário, DJ de 1º-2-2005.) No mesmo
sentido: AO 1.420, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 2-8-2011, Primeira Turma, DJE de
22-8-2011; ADI 3.306, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-3-2011, Plenário, DJE de 7-6-2011.
25.
Digo ilegal, uma vez que, como dito
anteriormente, resolução é um ato administrativo que deve obedecer a certos
requisitos12 para sua validade, sendo que no caso trazido para análise não
existe o primeiro, que é a competência, pois o presidente da autarquia não
tem atribuição legal para criar qualquer aumento de remuneração – ainda que
transitório – uma vez que esta competência é privativa do prefeito municipal.
26.
Também, o ato é ilegal por lhe falecer
finalidade e forma – uma vez que somente lei pode criar vantagens e aumento
de remuneração, não tendo resolução esta finalidade que foi dada ao longo do
tempo dentro da autarquia.
27.
Competência, finalidade e forma do ato
administrativo constituem a essência – infraestrutura – do ato administrativo,
seja ele vinculado ou discricionário – devendo, obrigatoriamente, serem
observados para que tenha condições legais de produzir efeitos válidos, o que
não é o caso presente, tendo em vista que resolução (forma) não é o ato
correto para criação de aumento de remuneração ou criação de vantagens
(finalidade), ainda mais quando expedido por presidente de autarquia
(competência).
28.
Além de ser ilegal, a resolução que criou o
prêmio-produtividade às equipes especiais da autarquia de saneamento é
inconstitucional uma vez que violou as disposições da Constituição Federal
e da Lei Orgânica do Município de Bauru, que preveem expressamente a
competência privativa do Prefeito Municipal na questão de aumento de
remuneração de servidores.
12
Item 18 do parecer.
29.
As resoluções que disciplinaram o prêmioprodutividade são verdadeiros atos nulos, ainda que não tenham sido objeto de
questionamento no Poder Judiciário, impossibilitando falar-se em direito
adquirido13, mas preservando a boa-fé dos servidores, que não são obrigados
a devolver o que receberam a título de pagamento14.
30.
Ensina Hely Lopes Meirelles15:
“Quanto à eficácia, o ato administrativo pode ser válido, nulo e inexistente.
(...)
3.5.3.2 Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito
substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade
pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei comina expressamente, indicando
os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de
princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas
concernentes ao ato. Em qualquer dos casos, porem, o ato é ilegítimo ou ilegal e não
produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode
adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida pela
Administração ou pelo Judiciário (cap. XI, itens 3 e 6), não sendo permitido ao
particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for
regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera extunc, isto é,
retroage as suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e
futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boafé, sujeitos às suas consequências reflexas.”
31.
neste parecer, violaram
infraconstitucionais.
13
Certo é que as resoluções objeto de estudo
a Constituição Federal e demais normas
“Embora a lei inconstitucional pereça mesmo antes de nascer, os efeitos eventualmente por ela
produzidos podem incorporar-se ao patrimônio dos administrados, em especial quando se considere o
princípio da boa-fé.” (RE 359.043-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-10-2006, Segunda
Turma, DJ de 27-10-2006.)
14
STJ – REsp 651.081, DJU 6.6.2005, AI 737.930 e REsp 824617.
15
Ob. Cit. P. 176-177.
32.
Em tema de Administração Pública, vigora o
princípio da legalidade, no qual só se pode fazer aquilo que a lei permite e não
aquilo que a lei não veda16.
33.
Assim, a resolução que atribuiu ao Conselho
Administrativo aprovar a concessão de benefícios aos servidores e as demais
resoluções que aumentaram a remuneração dos servidores públicos da
autarquia são atos administrativos ilegais e inconstitucionais, pois além de
ser obrigatória a previsão de gratificação por lei municipal, não se ativeram à
competência privativa do chefe do Poder Executivo, com total inobservância
do artigo 61, § 1º, II, “a” da Constituição Federal.
34.
Somente a título de esclarecimento, é
incontroverso que o presidente da autarquia de saneamento pode, sem
qualquer inconveniente, disciplinar sobre a criação de equipes especiais de
trabalho, sendo ilegal e inconstitucional somente a parte que disciplinaa
mencionada gratificação – que importa aumento de remuneração, sendo
assunto de competência exclusiva do prefeito municipal– pois deveria ter
sido encaminhado anteprojeto de lei para esta questão.
35.
Tanto é assim que o Plano de Cargos,
Carreiras e Salários (PCCS) previu, em seu artigo 62, que premiações de
produtividade somente serão criadas através de lei específica17.
16
MS 22.160-7/DF – STF: “9. Com efeito, ao contrário do particular, que não será ‘obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ (art. 5º, II, da Constituição Federal), a
Administração Pública está jungida à estrita obediência ao princípio da ‘legalidade’ (art. 37, ‘caput’, da
Carta Magna), e, por isso, SÓ EM VIRTUDE DE LEI PODERÁ FAZER OU DEIXAR DE FAZER
alguma coisa.”
17
Art. 62 O Departamento de Água e Esgoto de Bauru poderá instituir programa de premiação
à produtividade que será feito mediante lei específica.
36.
Importante neste ponto falarmos sobre o
conceito do prêmio-produtividade criado pela autarquia municipal, uma vez que
seu entendimento irá influir na questão de sua incorporação tratada no Plano
de Cargos, Carreiras e Salários (PCCS),notadamente quando se tem notícia de
que a Fundação de Previdência Municipal (FUNPREV) desconta sobre referido
valor a contribuição previdenciária para efeitos de futura aposentadoria.
37.
Conforme doutrina de Hely Lopes Meirelles18 e
decisão judicial do Tribunal Regional Federal da 1ª Região19:
“... o sistema remuneratório ou a remuneração em sentido amplo da Administração
direta e indireta para os servidores da ativa compreende as seguintes modalidades: ...;
b) remuneração, dividida em (b1) vencimentos, que corresponde ao vencimento
(no singular), como está claro no art. 39, § 1º, da CF, quando fala em ‘fixação dos
padrões de vencimento’) e às vantagens pessoais (que, como diz o mesmo art. 39,
§ 1º, são os demais componentes do sistema remuneratório do servidor público titular
do cargo público na Administração direta, autárquica e fundacional) e em (b2) salário,
pago aos empregados públicos da Administração direta e indireta regidos pela CLT,
...” – grifo nosso.
“5.4.3 Vencimentos – Vencimentos (no plural) é espécie de remuneração e
corresponde à soma do vencimento e das vantagens pecuniárias, constituindo a
retribuição pecuniária devida ao servidor pelo exercício do cargo público. Assim, o
vencimento (no singular) corresponde ao padrão do cargo público fixado em lei, e os
vencimentos são representados pelo padrão do cargo (vencimento) acrescido dos
demais componentes do sistema remuneratório do servidor público da Administração
direta, autárquica e fundacional”.
18
Op. Cit. P. 483-488
Apelação 1999.01.00.114811-2 – REMUNERAÇÃO. 1 – Os termos “vencimento”, “vencimentos” e
“remuneração” têm significados diversos, devendo ser interpretados de forma apropriada. “vencimento” é
a retribuição básica, nos termos da lei, pelo efetivo exercício do cargo; “vencimentos” é o somatório do
valor básico e das vantagens do cargo; e “remuneração” compreende os vencimentos acrescidos das
vantagens de caráter pessoal. (...)
19
38.
pronunciou sobre o tema20:
O
professor
Paulo
Modesto
assim
se
“Em regra, felizmente, a palavra vencimentos é utilizada pela Constituição Federal
como equivalente à soma do vencimento básico com o valor global das vantagens
permanentes e gerais (CF, v.g., art. 37, X, XII, XIII e XV)...”
39.
Certo é que, no caso em questão, o prêmioprodutividade criado no departamento de água e esgoto municipal é uma
vantagem pecuniária, pois trata de acréscimo ao vencimento do servidor
municipal.
40.
As vantagens pecuniárias podem ser
concedidas tanto a título precário como em definitivo, pelo tempo de serviço,
desempenho de funções ditas especiais, decorrente de condições especiais em
que o serviço é realizado ou em razão de condições pessoais do próprio
servidor, fato que as caracteriza como adicionais ou gratificações.
41.
O que caracteriza o adicional e o distingue
da gratificação é o ser aquele uma recompensa ao tempo de serviço do
servidor, ou uma retribuição pelo desempenho de funções especiais que
refogem a rotina burocrática, e esta, uma compensação por serviços
comuns executados em condições anormais para o servidor, ou uma ajuda
pessoal em face de certas situações que agravam o orçamento do servidor. O
adicional relaciona-se com o tempo ou com a função; a gratificação
relaciona-se com o serviço ou com o servidor. O adicional, em princípio,
adere ao vencimento e, por isso, tem caráter permanente; a gratificação é
autônoma e contingente. Ambos, porém, podem ser suprimidos para o
futuro21.
20
Revista Diálogo Jurídico – número 10 – janeiro de 2002 – Salvador – Bahia Brasil – CONCEITO DE
REMUNERAÇÃO E DE VENCIMENTOS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988 – REMUNERAÇÃO DO
CARGO E REMUNERAÇÃO DOS AGENTES – VANTAGENS REMUNERATÓRIAS
EXTENSÍVEIS AOS INATIVOS
21
Lopes Meirelles, Hely. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 2008, p. 496.
42.
Ao verificarmos as resoluções da autarquia de
22
saneamento municipal , temos que foram criadas esquipes especiais de
trabalho para execução de serviços comuns prestados em condições especiais,
como em períodos noturnos ou fora do expediente normal, sendo verdadeira
gratificação de serviço23.
43.
No que se refere ao tema gratificação de
serviço, a doutrina do direito administrativo ensina que estas são recebidas
pelos servidores enquanto existir a prestação do serviço para qual houve
determinação de realização especial, certo que cessando o trabalho ou
motivos excepcionais que deram ensejo ao seu recebimento, extingue-se
também o pagamento, não havendo que se falar em incorporação ao
vencimento, nem mesmo na aposentadoria.
44.
As resoluções n. 003/1995 (artigo 1º, § 2º),
002/1996 (artigo 3º, § 2º) e 006/2000 (artigo 1º, § 2º), apesar de serem ilegais
e inconstitucionais ao preverem aumento de remuneração, reconhecem o
caráter de gratificação de serviço do prêmio-produtividade, pois são
uníssonas ao impor que não incorpora ao vencimento, tendocaráter
precário, devendo cessar o pagamento aos servidores quando findar o
trabalho em regime especial da equipe criada.
45.
Federal decidiu-se:
22
Em pronunciamento do Supremo Tribunal
Itens 3-4-7-8 e 11 deste parecer.
“Gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração institui para recompensar
riscos e ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de
encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do
expediente, da sede ou das atribuições ordinárias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de
gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o
funcionário, ou a uma situação normal do serviço, mas que acarreta despesas extraordinárias para o
servidor.” Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 34ª edição, p. 501.
23
“Direito adquirido. Gratificação extraordinária. Incorporação. Servidora estatutária.
Cessada a atividade que deu origem à gratificação extraordinária, cessa
igualmente a gratificação, não havendo falar em direito adquirido, tampouco em
princípio da irredutibilidade dos vencimentos.” (RE 338.436, Rel. Min. Menezes
Direito, julgamento em 2-9-2008, Primeira Turma, DJE de 21-11-2008.) – no mesmo
sentido RE 157.538/RJ. – grifo nosso.
46.
O Plano de Cargos, Carreiras e Salários
(PCCS) da autarquia de saneamento previu a extinção e a incorporação desta
gratificação denominada prêmio-produtividade, nos seguintes termos:
CAPÍTULO II – DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
(...)
Art. 57 Imediatamente a partir da vigência desta lei, ficam extintos,
exclusivamente, aos servidores do Departamento de Água e Esgoto de Bauru os
pagamentos do Adicional de Telefonia e Vigilância; do Adicional de Área Mecânica e
Afins; da Gratificação dos Procuradores Jurídicos; da produtividade de motoristas; das
gratificações e prêmios de produtividades; do adicional de Quebra de Caixa, do
Adicional Especial de Saúde; das Gratificações dos cargos de Livre nomeação e
exoneração, das gratificações de função de confiança e da verba de representação.
§ 1º Todas as vantagens previstas no caput deste artigo, com exceção das
gratificações dos cargos de livre nomeação e exoneração, das gratificações de
função de confiança, da verba de representação e do prêmio de produtividade para
as equipes de trabalhos especiais da Divisão Técnica (Equipe 2.0), ficam
integralmente incorporadas nas grades salariais previstas no Anexo VIII deste Plano.
§ 2º No caso do prêmio de produtividade para as equipes de trabalhos especiais
da Divisão Técnica (Equipe 2.0 permanente)eventual diferença devida fica
incorporada no salário do servidor que percebia tal verba até a data da vigência
desta lei como complementação do salário base que será reajustado com o mesmo
índice de correção anual atribuído à grade salarial, de acordo com a legislação
específica.
Art. 58 As grades salariais previstas no Anexo VIII deste Plano são compostas
pelo salário base, adicional de telefonia e vigilância; adicional de área mecânica e
afins; gratificação dos procuradores jurídicos; produtividade de motoristas;
gratificações e prêmios de produtividades. Adicional de quebra de caixa, do
adicional especial de saúde vigentes até a publicação desta lei; mais acréscimo
salarial conferido por liberalidade pelo Departamento de Água e Esgoto de
Bauru.
Art. 59 Nenhum servidor abrangido por esse plano de cargos, carreiras e salários,
ficará com vencimentos inferiores aos recebidos no último mês anterior a vigência
desta lei, sendo incorporadas as eventuais diferenças a título de vantagem pessoal.
47.
Entendo que agiu corretamente o legislador
municipal na previsão contida no artigo 57 “caput” e respectivo § 1º uma vez
que extinguiu a gratificação de prêmio-produtividade criada através de
resoluções internas24, impedindo que fossem incorporadas à remuneração dos
servidores, equivocando-se em seu § 2º ao prever a incorporação da
diferença devida até o início de vigência do PCCS, uma vez que a gratificação
em questão, conforme já dito em doutrina e jurisprudência, não é incorporável,
sendo ilegítima tal pretensão legislativa.
24
Resoluções n. 003/1995, 002/1996 e 006/2000.
48.
Nem mesmo a lei que instituiu o PCCS da
autarquia pode convalidar recebimento e incorporação de gratificação
transitória criada ilegalmente através de resolução – e não através de lei –
usurpando ainda a competência privativa do chefe do Poder Executivo sobre o
tema – em verdadeira inconstitucionalidade, conforme já se pronunciou o
Pretório Excelso:
A sanção do projeto de lei não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da
usurpação do poder de iniciativa. A ulterior aquiescência do chefe do Poder
Executivo, mediante sanção do projeto de lei, ainda quando dele seja a
prerrogativa usurpada, não tem o condão de sanar o vício radical da
inconstitucionalidade. Insubsistência da Súmula 5/STF. Doutrina. Precedentes.”
(ADI 2.867, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-12-2003, Plenário, DJ de
9-2-2007.) No mesmo sentido: ADI 2.305, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em
30-6-2011, Plenário, DJE de 5-8-2011; AI 348.800, Rel. Min. Celso de Mello, decisão
monocrática, julgamento em 5-10-2009, DJE de 20-10-2009; ADI 2.113, Rel. Min.
Cármen Lúcia, julgamento em 4-3-2009, Plenário, DJE de 21-8-2009; ADI 1.963-MC,
Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 18-3-1999, Plenário, DJ de 7-5-1999; ADI
1.070, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 29-3-2001, Plenário, DJ de
25-5-2001. – grifo nosso.
49.
O artigo 58 do Plano de Cargos, Carreiras e
Salários (PCCS),informa textualmente que as grades salariais da autarquia são
compostas também por gratificações e prêmios-produtividade, sem
observância da exceção prevista no § 1º do artigo 57 – que excluiu o
prêmio-produtividade para as equipes de trabalhos especiais da Divisão
Técnica (Equipe 2.0) – devendo, para correto entendimento do tema,
interpretá-los conjuntamente.
50.
Importante mencionar ainda que a redação
final constante do artigo 58 – “mais acréscimo salarial conferido por liberalidade
pelo Departamento de Água e Esgoto de Bauru” – é conflitante com o artigo 62
do mesmo diploma que institui o PCCS, pois enquanto aquele dá novamente
liberdade em acréscimo salarial peloConselho Administrativo (redação
inconstitucional), este informa que somente através de lei é que se pode criar
prêmio-produtividade, que é o correto.
51.
Fato é que, nos termos da Constituição
25
Federal , o chefe do Poder Executivo somente poderá vetar texto integral de
artigo, parágrafo, inciso ou alínea que entenda ser contrário à lei ou ao
interesse público (veto jurídico/veto político), razão pela qual não há como
vetar somente o texto final do mencionado artigo 58, que possibilita,
novamente, acréscimo salarial por iniciativa do Presidente do Departamento de
Água e Esgoto, devendo haver aplicação do princípio da legalidade insculpido
no artigo 37 caput26da Constituição Federal e artigo 62 do PCCS, todos
conjuntamente para evitar novos abusos.
52.
Assim a doutrina de Paulo Gustavo Gonet
Branco, no livro CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL, escrito
conjuntamente com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira
Mendes27:
“O veto pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou parcial, se atinge apenas
partes do projeto. O projeto parcial não pode recair apenas sobre palavras ou
conjunto de palavras de uma unidade normativa. O veto parcial não pode deixar de
incidir sobre texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea. Busca-se prevenir,
assim, a desfiguração do teor da norma, que poderia acontecer pela supressão de
apenas algum de seus termos.”
25
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluída a votação enviará o projeto de lei ao Presidente
da República, que, aquiescendo, o sancionará.
(...)
§ 2º - O veto parcial somente abrangerá texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de
alínea.
26
Art. 37 da CF: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: ...”.
27
Curso de Direito Constitucional. 6ª edição. Ed. Saraiva. 2011. P. 906-907
53.
Desta forma, não há como haver veto parcial
do artigo 58, devendo-se, caso entenda-se pelo veto, ser em sua integralidade,
o que poderia descaracterizar outras normas contidas no PCCS, não sendo o
melhor caminho neste momento, devendo-se procurar uma interpretação
sistemática do texto municipal em conjunto com a Lei Orgânica de Bauru e a
Constituição Federal.
54.
Um lembrete deve também ser feito neste
parecer no que se refere à terminologia usada pelo legislador quando se
expressa sobre remuneração dos servidores, pois usa o termo “salário” para
definir vencimentos, não sendo o correto, tendo em vista que somente agentes
públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) é que recebem
salário.
55.
Por fim, dentro do que foi solicitado e
questionado quando da consulta para elaboração de parecer jurídico, temos
que o artigo 59 do PCCS trata da questão da irredutibilidade de
vencimentos, comumente chamado de estabilidade financeira, mas que não
são aplicáveis no caso concreto em razão da pretensão de se incorporar
gratificações criadas com vício de iniciativa.
56.
É pacífico, na jurisprudência do Superior
28
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal29, que não existe direito
adquirido a regime jurídico, desde que se preserve a irredutibilidade de
vencimentos.
57.
Mas não há que se falar em redução de
vencimentos quando se leva em conta gratificações ou adicionais indevidos ou
quando cessada a atividade que se leva em conta para pagamento30.
28
REsp. n. 954.014-RJ
MS 21.086/DF – RE 563.965/RN – RE 226.462/SC
30
MS 22.160/DF e RE 338.436
29
58.
DIANTE DE TUDO O QUE FOI EXPOSTO,
passo às resposta das questões que foram, a mim, submetidas pelo Senhor
Prefeito de Bauru:
Sobre o item (a), Pode haver criação de
gratificação em pecúnia aos servidores de autarquia através de resolução? –
Não pode haver criação de gratificação que aumente a remuneração do
servidor através de resolução administrativa interna. Criação de
gratificações que importem aumento de remuneração somente se dão por
lei (princípio da reserva legal), com processo legislativo iniciado pelo
Prefeito Municipal (competência privativa), sob pena de ilegalidade e
inconstitucionalidade.
Sobre o item (b), É constitucional a
incorporação desta gratificação criada por resolução através de lei municipal
posterior? – Padece do vício de inconstitucionalidade a incorporação de
gratificação criada por resolução administrativa, por quem não tinha a
respectiva competência legal, mesmo que lei posterior regulamente a
questão, uma vez que, conforme demonstrado, “a sanção do projeto de lei
não convalida o vício de inconstitucionalidade resultante da usurpação do poder
de iniciativa”.
Bauru, junho de 2013.
RAFAEL DE ALMEIDA RIBEIRO
CONSULTOR JURÍDICO E PARECERISTA