PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO
SECRETARIA MUNICIPAL DE FINANÇAS
CONSELHO MUNICIPAL DE TRIBUTOS
Folha de Informação no_____
Do processo nº 2006-0.213.604-7 em ____________________________ (a) _____________
Recurso Ordinário
Processo Administrativo n° 2006-0.213.604-7
CCM n° 2.488.454-5
CNPJ n° 33.870.163/0170-79
Recorrente: BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA BRASIL S/A.
Conselheiro Relator: CELSO CARLOS FERNANDES
AII’s 64.385.728, 64.385.779, 64.385.833, 64.386.430 e 64.386.457
Câmara Julgadora: 1ª Câmara
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto em relação aos
autos de infração acima descritos, lavrados contra o BANCO BILBAO VISCAYA
ARGENTARIA BRASIL S/A., com inscrição no Cadastro de Contribuintes
Mobiliários – CCM sob o nº 2.488.454-5, em razão do não recolhimento do ISS no
prazo regulamentar sobre receitas relativas à prestação de serviços enquadrados
no item 95 da Lista de Serviços Municipal: “instituições financeiras autorizadas a
funcionar pelo Banco Central: fornecimento de talão de cheques; emissão de
cheques administrativos; transferência de fundos; devolução de cheques,
sustação de pagamento de cheques; ordens de pagamento e de crédito, por
qualquer meio; emissão e renovação de cartões magnéticos; consultas em
terminais eletrônicos; pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora
do estabelecimento; elaboração de ficha cadastral; aluguel de cofres;
fornecimento de 2ª via de avisos de lançamento e de extrato de conta; emissão
de carnês (neste item não está abrangido o ressarcimento, a instituições
financeiras, de gastos com portes do Correio, telegramas, telex e
teleprocessamento, necessários à prestação dos serviços)”, no período
compreendido entre maio a dezembro de 2000, janeiro a dezembro de 2001,
janeiro a dezembro de 2002 e janeiro a julho de 2003.
O contribuinte apresentou defesa, a qual foi
julgada improcedente pela autoridade julgadora de 1a. instância, sob o seguinte
entendimento: “A atividade desenvolvida pelo contribuinte reflete uma prestação
de serviços, desta forma guarda absoluta identidade com o conceito desenhado
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na Lei ocorrendo, portanto, o fato gerador do Imposto sobre Serviços – que
resulta na presente obrigação tributária.”.
O Recorrente ingressou com Recurso Ordinário
contra decisão de 1a. instância, autuado no Processo Administrativo nº 20060.213.604-7, no qual apresentou, em síntese, os seguintes argumentos:
• O Imposto sobre Serviços (ISS) só pode ser
exigido quando previsto em lei, em respeito ao princípio da legalidade, constante
dos artigos 5º, II e 150, I da Constituição Federal.
• O ISS, para ser exigido, exige Lei Municipal que
o institua, na conformidade do artigo 156, III, da vigente Carta Magna. As leis
municipais reguladoras do tributo, por seu turno, deveriam ater-se à lista de
serviços baixada pela Lei Complementar 56/87.
• No caso em exame, constatou-se que o tributo
foi exigido sobre receitas financeiras do Recorrente, ou sobre ressarcimento de
custos em que ela veio a incorrer.
• Devem os Municípios observar a “subsunção”,
que é o fenômeno consistente em um fato real configurar, rigorosamente, aquela
previsão que a lei contém de maneira hipotética, e, no caso presente, o fato real
não correspondeu àquela hipótese de incidência prevista em lei, sendo ilegítima a
exigência fiscal que foi feita ao Recorrente.
• A fiscalização fazendária municipal não levou em
conta a disposição do art. 142 do Código Tributário Nacional, que requer a
verificação da ocorrência do fato gerador. Desse modo, a exigência fiscal passou
a constituir exercício do arbítrio, que a lei não concede ao seu aplicador.
• Ao entender tributáveis pelo ISS as receitas
contabilizadas que não se referem a prestação de serviço, a fiscalização não
considerou os verdadeiros fatos geradores do ISS, não distinguindo as receitas
auferidas pelo Recorrente na prestação de serviços sujeitos àquele imposto e as
percebidas na sua atividade como instituição financeira, que tem por objetivo
primordial a circulação da moeda e do crédito.
• Tratam-se de tarifas cuja cobrança foi autorizada
pelo Banco Central do Brasil, as quais são vinculadas às operações de crédito,
que, por sua vez, são sujeitas à tributação pelo IOF, imposto de competência da
União Federal. Não se tratam, assim, de receitas auferidas pela prestação de
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qualquer serviço, muito menos serviço tributável pelo ISS, cuja exigência só se
legitimava se o serviço estivesse inicialmente discriminado na lista anexa à Lei
Complementar nº 56/87, e, depois, na lei ordinária do imposto.
O D. Representante Fiscal, nas contra-razões do
Recurso, apresentou, em síntese, os seguintes argumentos:
I - da instrução da defesa
• O contribuinte deve, quando da apresentação de
processo impugnatório de exigência fiscal, instruir sua defesa com todos os
documentos comprobatórios considerados necessários, cabendo à autoridade
administrativa, com base nos documentos ora apresentados, proferir a análise da
defesa ou do recurso e emitir o competente parecer. Neste sentido, verificou que
a Recorrente não trouxe aos autos as provas necessárias à comprovação de que
as contas autuadas não representam serviços passíveis de tributação pelo ISS,
conforme preceitua o art. 154 do Decreto nº 44.540/04 – regulamento do ISS.
II – da legalidade do lançamento
• Os autos de infração em tela trazem, de forma
inequívoca, todos os elementos previstos no artigo 142 do CTN e necessários
para a conformação do lançamento. Desse modo, houve a verificação da
ocorrência do fato gerador do ISS, qual seja, a prestação de serviços
enquadráveis no item 95 da lista do art. 1º da Lei nº 10.423/87. Frisa, também,
que o contribuinte recebeu, juntamente com as segundas vias dos autos de
infração em tela, demonstrativos com as descrições das contas autuadas e suas
identificações numéricas no plano de contas da Recorrente.
III – da incidência do ISS sobre as contas
objeto da autuação recorrida
•A
alegação de que as receitas contabilizadas
nas contas envolvidas na autuação não seriam decorrentes da prestação de
serviços, mas de operações acessórias à principal, qual seja a operação de
concessão de crédito, não pode prosperar, quando se busca a verdade material
dos fatos, invocando ensinamentos de Aramy Dornelles da Luz em “Negócios
Jurídicos Bancários”, 2a.edição, Editora Juarez de Oliveira, 1999, pg.80, na
definição de que “As taxas bancárias constituem retribuições econômicas de
prestação de serviço... “.
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• Não há que se falar em tributação pelo IOF, já
que este incide sobre a operação de crédito e não pelo que se cobra a título de
oferecimento do serviço, portanto, a tese esposada pelo Recorrente de que os
valores contabilizados não são decorrentes de prestação de serviço não tem
qualquer fundamento.
• Ressalta que, após o advento do Plano Real,
houve uma brutal diminuição dos ganhos das instituições financeiras com a
inflação. No intuito de manter sua receita e, por conseqüência, seus lucros, os
bancos passaram a cobrar em larga medida os serviços disponibilizados aos
clientes, que, sem qualquer dúvida, constituem base de cálculo do ISS.
IV – da taxatividade da lista de serviços
• Citando os ensinamentos do nobre jurista
Aliomar Baleeiro, a lista de serviços é taxativa, sendo tributáveis os serviços nela
mencionados, embora cada item dessa lista comporte interpretação ampla e
analógica. Cita ainda Bernardo Ribeiro de Moraes, que em seu livro “Doutrina e
Prática do Imposto Sobre Serviços”, afirma:
“Embora taxativa, limitativa, a lista de serviços
admite interpretação extensiva para as diversas
atividades que enuncia. Cada item da lista de
serviços abrange certas atividades, ali contidas
de forma genérica, sem caráter específico
rigoroso”.
• No campo da jurisprudência, são citadas as
manifestações do Tribunal de Alçada do Paraná e do Superior Tribunal de Justiça,
com relação à interpretação da Lista de Serviços do ISS:
1)
Tribunal de Alçada
Apelação Cível 109444000:
do
Paraná
-
“(...)
Lista de Serviços. Enumeração Taxativa.
Impossibilidade de ser ampliada, comportando,
porém, Interpretação Ampla e Analógica.
Natureza do Serviço. Irrelevância do nome dado
pelo contribuinte ao serviço, o que importa é a
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natureza deste. Incidência, ainda que não
prevista, especificamente, a atividade na Lista de
Serviços.
(...)”
2)
Superior Tribunal de Justiça (2a. turma)
“A lista da legislação municipal dos serviços
tributáveis deve ater-se ao rol da legislação
nacional, a teor da Constituição da República de
1969. Imperativo do princípio que impõe o
“numerus clausus”. Admissível a interpretação
extensiva e analógica...” (STJ – 2º T Resp 1.837 –
SP - Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro v.u. - j. 15/08/90 - DJU 10/09/90 e RSTJ 13/311.
“A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº
406/68, que estabelece quais serviços sofrem a
incidência do ISS, comporta interpretação
extensiva, para abarcar os serviços correlatos
àqueles previstos expressamente, uma vez que,
conforme ponderado pela ilustre Ministra Eliana
Calmon, se assim não fosse, ter-se-ia, pela
simples mudança de nomenclatura de um serviço,
a incidência ou não do ISS...” (STJ – 2º T Resp
325.344/PR – Relator Ministro Franciulli Netto –
DJ: 08/09/03.
• A nomenclatura utilizada pelo contribuinte, que
nem sempre coincide com a nomenclatura empregada na legislação, não
descaracteriza a incidência, uma vez que a obrigação tributária surge com a
ocorrência do fato gerador (artigo 113, parágrafo 1º da Lei 5.172/66 – CTN), que
no caso é a prestação dos serviços descritos no item 95 da lista do artigo 1º da
Lei nº 10.423/87, não importando a denominação que lhe seja dada pelo
contribuinte.
Concluiu o D. Representante Fiscal que os
argumentos recursais do contribuinte são frágeis e, além disso, ele não carreou
aos autos nenhuma prova que pudesse corroborar suas alegações ou
descaracterizar a infração. Posto isto, em face do que consta nos autos, propõe a
manutenção dos autos de infração em sua íntegra e, conseqüentemente, pelo
NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
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Do processo nº 2006-0.213.604-7 em ____________________________ (a) _____________
Acompanham este Recurso os Autos de Infração
64.385.728, 64.385.779, 64.385.833, 64.386.430 e 64.386.457, bem como o
Processo nº 2004-0.228.816-1.
É o relatório.
CELSO CARLOS FERNANDES
Conselho Municipal de Tributos
Primeira Câmara
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Do processo nº 2006-0.213.604-7 em ____________________________ (a) _____________
Recurso Ordinário
Processo Administrativo n° 2006-0.213.604-7
CCM n° 2.488.454-5
CNPJ n° 33.870.163/0170-79
Recorrente: BANCO BILBAO VISCAYA ARGENTARIA BRASIL S/A.
Conselheiro Relator: CELSO CARLOS FERNANDES
AII’s 64.385.728, 64.385.779, 64.385.833, 64.386.430 e 64.386.457
Câmara Julgadora: 1ª Câmara
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto em relação aos
autos de infração acima descritos, lavrados contra o BANCO BILBAO VISCAYA
ARGENTARIA BRASIL S/A., com inscrição no Cadastro de Contribuintes
Mobiliários – CCM sob o nº 2.488.454-5, em razão do não recolhimento do ISS no
prazo regulamentar sobre receitas relativas à prestação de serviços enquadrados
no item 95 da Lista de Serviços Municipal: “instituições financeiras autorizadas a
funcionar pelo Banco Central: fornecimento de talão de cheques; emissão de
cheques administrativos; transferência de fundos; devolução de cheques,
sustação de pagamento de cheques; ordens de pagamento e de crédito, por
qualquer meio; emissão e renovação de cartões magnéticos; consultas em
terminais eletrônicos; pagamentos por conta de terceiros, inclusive os feitos fora
do estabelecimento; elaboração de ficha cadastral; aluguel de cofres;
fornecimento de 2ª via de avisos de lançamento e de extrato de conta; emissão
de carnês (neste item não está abrangido o ressarcimento, a instituições
financeiras, de gastos com portes do Correio, telegramas, telex e
teleprocessamento, necessários à prestação dos serviços)”, no período
compreendido entre maio a dezembro de 2000, janeiro a dezembro de 2001,
janeiro a dezembro de 2002 e janeiro a julho de 2003.
O contribuinte apresentou defesa, a qual foi
julgada improcedente pela autoridade julgadora de 1a. instância, sob o seguinte
entendimento: “A atividade desenvolvida pelo contribuinte reflete uma prestação
de serviços, desta forma guarda absoluta identidade com o conceito desenhado
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Do processo nº 2006-0.213.604-7 em ____________________________ (a) _____________
na Lei ocorrendo, portanto, o fato gerador do Imposto sobre Serviços – que
resulta na presente obrigação tributária.”.
O Recorrente ingressou com Recurso Ordinário
contra decisão de 1a. instância, autuado no Processo Administrativo nº 20060.213.604-7, no qual apresentou, em síntese, os seguintes argumentos:
• O Imposto sobre Serviços (ISS) só pode ser
exigido quando previsto em lei, em respeito ao princípio da legalidade, constante
dos artigos 5º, II e 150, I da Constituição Federal.
• O ISS, para ser exigido, exige Lei Municipal que
o institua, na conformidade do artigo 156, III, da vigente Carta Magna. As leis
municipais reguladoras do tributo, por seu turno, deveriam ater-se à lista de
serviços baixada pela Lei Complementar 56/87.
• No caso em exame, constatou-se que o tributo
foi exigido sobre receitas financeiras do Recorrente, ou sobre ressarcimento de
custos em que ela veio a incorrer.
• Devem os Municípios observar a “subsunção”,
que é o fenômeno consistente em um fato real configurar, rigorosamente, aquela
previsão que a lei contém de maneira hipotética, e, no caso presente, o fato real
não correspondeu àquela hipótese de incidência prevista em lei, sendo ilegítima a
exigência fiscal que foi feita ao Recorrente.
• A fiscalização fazendária municipal não levou em
conta a disposição do art. 142 do Código Tributário Nacional, que requer a
verificação da ocorrência do fato gerador. Desse modo, a exigência fiscal passou
a constituir exercício do arbítrio, que a lei não concede ao seu aplicador.
• Ao entender tributáveis pelo ISS as receitas
contabilizadas que não se referem a prestação de serviço, a fiscalização não
considerou os verdadeiros fatos geradores do ISS, não distinguindo as receitas
auferidas pelo Recorrente na prestação de serviços sujeitos àquele imposto e as
percebidas na sua atividade como instituição financeira, que tem por objetivo
primordial a circulação da moeda e do crédito.
• Tratam-se de tarifas cuja cobrança foi autorizada
pelo Banco Central do Brasil, as quais são vinculadas às operações de crédito,
que, por sua vez, são sujeitas à tributação pelo IOF, imposto de competência da
União Federal. Não se tratam, assim, de receitas auferidas pela prestação de
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Do processo nº 2006-0.213.604-7 em ____________________________ (a) _____________
qualquer serviço, muito menos serviço tributável pelo ISS, cuja exigência só se
legitimava se o serviço estivesse inicialmente discriminado na lista anexa à Lei
Complementar nº 56/87, e, depois, na lei ordinária do imposto.
O D. Representante Fiscal, nas contra-razões do
Recurso, apresentou, em síntese, os seguintes argumentos:
I - da instrução da defesa
• O contribuinte deve, quando da apresentação de
processo impugnatório de exigência fiscal, instruir sua defesa com todos os
documentos comprobatórios considerados necessários, cabendo à autoridade
administrativa, com base nos documentos ora apresentados, proferir a análise da
defesa ou do recurso e emitir o competente parecer. Neste sentido, verificou que
a Recorrente não trouxe aos autos as provas necessárias à comprovação de que
as contas autuadas não representam serviços passíveis de tributação pelo ISS,
conforme preceitua o art. 154 do Decreto nº 44.540/04 – regulamento do ISS.
II – da legalidade do lançamento
• Os autos de infração em tela trazem, de forma
inequívoca, todos os elementos previstos no artigo 142 do CTN e necessários
para a conformação do lançamento. Desse modo, houve a verificação da
ocorrência do fato gerador do ISS, qual seja, a prestação de serviços
enquadráveis no item 95 da lista do art. 1º da Lei nº 10.423/87. Frisa, também,
que o contribuinte recebeu, juntamente com as segundas vias dos autos de
infração em tela, demonstrativos com as descrições das contas autuadas e suas
identificações numéricas no plano de contas da Recorrente.
III – da incidência do ISS sobre as contas
objeto da autuação recorrida
•A
alegação de que as receitas contabilizadas
nas contas envolvidas na autuação não seriam decorrentes da prestação de
serviços, mas de operações acessórias à principal, qual seja a operação de
concessão de crédito, não pode prosperar, quando se busca a verdade material
dos fatos, invocando ensinamentos de Aramy Dornelles da Luz em “Negócios
Jurídicos Bancários”, 2a.edição, Editora Juarez de Oliveira, 1999, pg.80, na
definição de que “As taxas bancárias constituem retribuições econômicas de
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• Não há que se falar em tributação pelo IOF, já
que este incide sobre a operação de crédito e não pelo que se cobra a título de
oferecimento do serviço, portanto, a tese esposada pelo Recorrente de que os
valores contabilizados não são decorrentes de prestação de serviço não tem
qualquer fundamento.
• Ressalta que, após o advento do Plano Real,
houve uma brutal diminuição dos ganhos das instituições financeiras com a
inflação. No intuito de manter sua receita e, por conseqüência, seus lucros, os
bancos passaram a cobrar em larga medida os serviços disponibilizados aos
clientes, que, sem qualquer dúvida, constituem base de cálculo do ISS.
IV – da taxatividade da lista de serviços
• Citando os ensinamentos do nobre jurista
Aliomar Baleeiro, a lista de serviços é taxativa, sendo tributáveis os serviços nela
mencionados, embora cada item dessa lista comporte interpretação ampla e
analógica. Cita ainda Bernardo Ribeiro de Moraes, que em seu livro “Doutrina e
Prática do Imposto Sobre Serviços”, afirma:
“Embora taxativa, limitativa, a lista de serviços
admite interpretação extensiva para as diversas
atividades que enuncia. Cada item da lista de
serviços abrange certas atividades, ali contidas
de forma genérica, sem caráter específico
rigoroso”.
• No campo da jurisprudência, são citadas as
manifestações do Tribunal de Alçada do Paraná e do Superior Tribunal de Justiça,
com relação à interpretação da Lista de Serviços do ISS:
1)
Tribunal de Alçada
Apelação Cível 109444000:
do
Paraná
-
“(...)
Lista de Serviços. Enumeração Taxativa.
Impossibilidade de ser ampliada, comportando,
porém, Interpretação Ampla e Analógica.
Natureza do Serviço. Irrelevância do nome dado
pelo contribuinte ao serviço, o que importa é a
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prevista, especificamente, a atividade na Lista de
Serviços.
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2)
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“A lista da legislação municipal dos serviços
tributáveis deve ater-se ao rol da legislação
nacional, a teor da Constituição da República de
1969. Imperativo do princípio que impõe o
“numerus clausus”. Admissível a interpretação
extensiva e analógica...” (STJ – 2º T Resp 1.837 –
SP - Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro v.u. - j. 15/08/90 - DJU 10/09/90 e RSTJ 13/311.
“A lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº
406/68, que estabelece quais serviços sofrem a
incidência do ISS, comporta interpretação
extensiva, para abarcar os serviços correlatos
àqueles previstos expressamente, uma vez que,
conforme ponderado pela ilustre Ministra Eliana
Calmon, se assim não fosse, ter-se-ia, pela
simples mudança de nomenclatura de um serviço,
a incidência ou não do ISS...” (STJ – 2º T Resp
325.344/PR – Relator Ministro Franciulli Netto –
DJ: 08/09/03.
• A nomenclatura utilizada pelo contribuinte, que
nem sempre coincide com a nomenclatura empregada na legislação, não
descaracteriza a incidência, uma vez que a obrigação tributária surge com a
ocorrência do fato gerador (artigo 113, parágrafo 1º da Lei 5.172/66 – CTN), que
no caso é a prestação dos serviços descritos no item 95 da lista do artigo 1º da
Lei nº 10.423/87, não importando a denominação que lhe seja dada pelo
contribuinte.
Concluiu o D. Representante Fiscal que os
argumentos recursais do contribuinte são frágeis e, além disso, ele não carreou
aos autos nenhuma prova que pudesse corroborar suas alegações ou
descaracterizar a infração. Posto isto, em face do que consta nos autos, propõe a
manutenção dos autos de infração em sua íntegra e, conseqüentemente, pelo
NÃO PROVIMENTO DO RECURSO.
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Do processo nº 2006-0.213.604-7 em ____________________________ (a) _____________
Acompanham este Recurso os Autos de Infração
64.385.728, 64.385.779, 64.385.833, 64.386.430 e 64.386.457, bem como o
Processo nº 2004-0.228.816-1.
É o relatório.
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Primeira Câmara
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RECURSO ORDINÁRIO
Número da Decisão Paradigmática:RO 1000039
Câmara Julgadora:
1ª Câmara Julgadora Efetiva
EMENTA
ISS – SERVIÇOS BANCÁRIOS – ITEM 95 DO ARTIGO 1º DA LEI MUNICIPAL Nº
10.423/87 – NÃO-COMPROVAÇÃO DE QUE A BASE DE CÁLCULO UTILIZADA PELA
FISCALIZAÇÃO CORRESPONDE A RECEITAS FINANCEIRAS OU A RESSARCIMENTO DE
CUSTOS – TAXATIVIDADE DA LISTA DE SERVIÇOS COM POSSIBILIDADE DE
INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DE CADA ITEM – PRECEDENTES DO E. SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO TRIBUNAL DE ALÇADA DO PARANÁ.
1.
Não tendo o contribuinte comprovado que a base de cálculo
utilizada pela Fiscalização corresponde a receitas financeiras ou a
ressarcimento de custos, nem tão pouco demonstrado que as atividades
autuadas não correspondem aos serviços descritos no item 95 do artigo
1º da Lei Municipal nº 10.423/87, inviável se torna a desconstituição
dos lançamentos questionados.
2.
A taxatividade da lista de serviços, consoante reiteradas
jurisprudências emanadas do E. Superior Tribunal de Justiça e do
Tribunal de Alçada do Paraná, não exclui a interpretação extensiva de
cada item.
3.
Recurso Ordinário improvido, com manutenção dos lançamentos
tributários.
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RECURSO ORDINÁRIO
Número da Decisão Paradigmática:RO 1000039
Câmara Julgadora:
1ª Câmara Julgadora Efetiva
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Conselheiros da
Primeira Câmara Julgadora do Conselho Municipal de Tributos, por
unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto
do Relator.
Participaram do julgamento os Srs. Conselheiros Luiz Augusto Casseb
Nahuz (Presidente), Cynthia C. Birgel Trindade (Vice-Presidente),
Celso Carlos Fernandes (Relator), José Roberto de Melo Gomes, José
Heleno Mariano e Nelson de Almeida.
São Paulo, sexta-feira, 14 de agosto de 2009
______________________________________________
Natália De Nardi Dacomo
Presidente da 1ª Câmara Julgadora Efetivas
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