REVISTA
DO
TRIBUNAL DE CONTAS
DO
DISTRITO FEDERAL
V. 24
1998
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Sumário
APOSENTADORIA EM CARGO EM COMISSÃO _____________________________________________ 6
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF __________________________________________________________6
PROVIMENTO DOS AUDITORES DO TRIBUNAL DE CONTAS (ATRIBUIÇÕES) ___________________ 9
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _________________________________________________________9
INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DE CARGO EM COMISSÃO ______________________________ 16
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _________________________________________________________16
REFORMA ADMINISTRATIVA - CONTROVÉRSIAS __________________________________________ 19
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ______________________19
O SERVIDOR PÚBLICO NA REFORMA ADMINISTRATIVA____________________________________ 22
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ______________________22
OS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS CASOS DE INELEGIBILIDADE _____________________________ 25
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ______________________25
ALTERAÇÕES NA LEI N° 8.666/93________________________________________________________ 31
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF ______________________31
O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA EM ANO ELEITORAL __________________________ 37
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF_______________________37
LIMITES À REVISIBILIDADE JUDICIAL DAS DECISÕES DOS TRIBUNAIS DE CONTAS ___________ 47
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF_______________________47
O SIGILO BANCÁRIO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS ________________________________________ 72
Eduardo Madureira de Souza Analista de Finanças e Controle Externo do TCDF_____________________________72
VOTOS ________________________________________________________________________________ 85
APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR ____________________________________________ 86
Frederico Augusto Bastos Conselheiro do TCDF________________________________________________________86
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL, DO TCDF _____________________________________________ 95
Ronaldo Costa Couto Conselheiro do TCDF ___________________________________________________________95
APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO ______________________________________________ 96
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _________________________________________________________________96
APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DE REEXAME _________________________ 99
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF _________________________________________________________________99
APOSENTADORIA ESPECIAL COM PROVENTOS INTEGRAIS _______________________________ 103
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________103
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO ____________________________________________ 107
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________107
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - REVISÃO DE PROVENTOS ___________________ 111
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________111
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM PROVENTOS PROPORCIONAIS ______________________ 114
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________114
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA______________________________ 118
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________118
CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PESSOAL SEM REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO AUDITORIA__________________________________________________________________________ 123
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.
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Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________123
FUNDO DE LIQUIDEZ DO METRÔ DO DISTRITO FEDERAL _________________________________ 138
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________138
GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETE_____________________________________ 149
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________149
LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES - AUDITORIA PROGRAMADA NO SLU______________________ 155
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________155
REVISÃO DE PROVENTOS ____________________________________________________________ 171
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________171
REVISÃO DE PROVENTOS - PEDIDO DE REEXAME _______________________________________ 175
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________175
VANTAGENS DECORRENTES DE DECISÕES JUDICIAIS ___________________________________ 179
Marli Vinhadeli Conselheira do TCDF ________________________________________________________________179
APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA ALÍNEA D DO INC. II DO ART. 65 DA LEI N° 8.666/93 _______ 196
José Milton Ferreira Conselheiro do TCDF ___________________________________________________________196
INCONSTITUCIONALIDADE E A INJURIDICIDADE DA LEI N° 1.397/97 ________________________ 201
José Milton Ferreira Conselheiro do TCDF____________________________________________________________201
ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA RA-II - (GAMA) ________ 206
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________206
ADMISSAO E PROMOÇAO DE PESSOAL -AUDITORIA PROGRAMADA REALIZADA NA CAESB __ 212
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________212
APOSENTADORIA ESPECIAL -CONCESSÃO CONSIDERADA ILEGAL ________________________ 216
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________216
APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DE REEXAME DE DECISÃO ____________ 219
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________219
APOSENTADORIA ESPECIAL VOLUNTÁRIA - MAGISTÉRIO ________________________________ 223
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________223
APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADE ____________________________________________ 228
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________228
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS INTEGRAIS ACRESCIDOS DOS QUINTOS 232
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________232
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE________________________________________ 235
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________235
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA - CARDIOPATIA GRAVE ___________________ 240
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________240
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA COM PROVENTOS INTEGRAIS _____________ 248
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________248
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES - REVERSÃO À ATIVIDADE E NOVA APOSENTADORIA
POR TEMPO DE SERVIÇO _____________________________________________________________ 252
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________252
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO ____________________________________________ 255
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________255
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE SERVIÇO ________________________________ 261
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.
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Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________261
APOSENTADORIAS ESPECIAIS CONSIDERADAS ILEGAIS _________________________________ 266
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________266
AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA ESPECIAL __________________ 270
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________270
BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE E DOS INCENTIVOS FUNCIONAIS _____ 275
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF _______________________________________________________275
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES _______________________________________ 279
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________279
DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ________________ 284
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________284
DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DE CONTAS ESPECIAL ________________ 287
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________287
PAGAMENTO COM ATRASO DE DESPESA COM COMBUSTIVEL - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
____________________________________________________________________________________ 291
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________291
RELAÇÕES FUNCIONAIS DO PROFESSOR E ESPECIALISTA DE EDUCAÇÃO_________________ 296
Osvaldo Rodrigues de Souza Auditor do TCDF ________________________________________________________296
PARECERES __________________________________________________________________________ 307
REMUNERAÇÃO DOS CARGOS DA CARREIRA DE POLICIAL CIVIL ________________________ 308
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF______________________308
ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO ASSINADOS PELO IDHAB __________________________ 315
Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________315
ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA JUNTO AO BRB S.A. _________________ 318
Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público_________________________________________318
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM ESTIPÊNDIOS PROPORCIONAIS______________________ 322
Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________322
CONCESSÃO TRÍPLICE DE BENEFÍCIOS -LANCHE, TÍQUETES REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO E CESTA
BÁSICA_____________________________________________________________________________ 325
Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________325
INSTITUIÇÃO DE CAIXA ESCOLAR PELO GOVERNO DO DISTRITO FEDERAL NA REDE DE ENSINO
OFICIAL _____________________________________________________________________________ 330
Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________330
PAGAMENTO DE JETONS POR PARTICIPAÇÃO EM ÓRGÃOS COLEGIADOS _________________ 338
Márcia Ferreira Cunha Farias Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF ____________________________338
ANÁLISE DA LEGALIDADE DAS PARCELAS DE DESPESAS SALARIAIS DE SERVIDOR
REQUISITADO DO BANCO DO BRASIL __________________________________________________ 341
Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________341
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________344
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - RECEBIMENTO EM DINHEIRO __________________________________ 345
Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________345
CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO ______________ 351
Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________351
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________353
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.
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INCORPORAÇÃO DE EMPRESA - MANUTENÇÃO DE CONTRATOS __________________________ 354
Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________354
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________356
PRAZO PARA ENTREGA DO OBJETO LICITADO __________________________________________ 357
Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica TCDF __________________________________________357
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________358
TETO REMUNERATÓRIO ______________________________________________________________ 360
Getúlio Romeu Ramos Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF________________________________________360
RECONHECIMENTO DE FIRMA EM PROCURAÇÃO________________________________________ 363
Rodrigo Simões Frejat Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ________________________________________363
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________364
RETIFICAÇÃO DE CERTIDÃO __________________________________________________________ 365
Rodrigo Simões Frejat Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ________________________________________365
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico_________________________________________________________366
MUDANÇA DE CARGO EFETIVO E MANUTENÇÃO DO INCORPORADO ANTERIORMENTE______ 368
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ____________________368
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF ________________________________________________372
REDUÇÃO DE PERCENTUAL DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA_________________________ 373
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF ____________________373
Getúlio Romeu Ramos Consultor Jurídico Substituto do TCDF ___________________________________________374
CONTRIBUIÇÕES _____________________________________________________________________ 376
O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS À LUZ DO ARTIGO 130/CF :
INSTITUIÇÃO INDEPENDENTES ________________________________________________________ 377
Ednéia Marques de Oliveira e Eloisa Helena Machado _________________________________________________377
O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS: HISTÓRIA, CONFLITOS E
IMPORTÂNCIA NA DEFESA DO INTERESSE PÚBLICO _____________________________________ 391
Gustavo Magalhães Lordello _______________________________________________________________________391
ASPECTOS SOBRE DIREITOS REFERENCIADOS DO SERVIDOR PÚBLICO ___________________ 410
José de Albuquerque Coêlho Auditor Jurídico do TCBA ________________________________________________410
O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AOS TRIBUNAIS DE CONTAS ______________________________ 417
Maria Stela de Albuquerque Campos ________________________________________________________________417
NOTICIÁRIO__________________________________________________________________________ 434
ACORDO DE COOPERAÇÃO CIENTÍFICA E TÉCNICA______________________________________ 435
Conselheiro José Milton Ferreira Presidente do TCDF e________________________________________________435
Conselheiro Alfredo José de Sousa Presidente do Tribunal de Contas de Portugal __________________________435
ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE O TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO E O TRIBUNAL DE
CONTAS DO DISTRITO FEDERAL _______________________________________________________ 437
Homero do Santos Presidente do TCU _______________________________________________________________437
José Milton Ferreira Presidente do TCDF ____________________________________________________________437
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.
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APOSENTADORIA EM CARGO EM COMISSÃO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Esse tema pode ser considerado polêmico, sobretudo após decisão reiterada do Tribunal de
Contas da União (DOU de 28.8.95), segundo a qual o ocupante de cargo em comissão, sem vínculo
de efetividade, ou seja: não-detentor (também) de cargo efetivo, podia se aposentar à custa do
Tesouro Nacional, até o advento da Lei n° 8.647, de 13.4.93, que o vincula, em termos de
seguridade, à Previdência Social.
A análise dessa relevante questão jurídica há de partir dos ditames constitucionais referentes
ao servidor público em geral e ao trabalhador. Na Seção II do Capítulo VII, Título III, a Lex Mater
dispõe sobre os servidores públicos, com vários preceitos pertinentes na seção anterior. A falta de
elementos objetivos, essas disposições não autorizam dizer que os servidores comissionados são
destinatários, também, do direito à inativação prevista no art. 40 da Carta Magna. Ao contrário, a sua
não submissão à exigência de concurso público (art. 37, 11),a exclusão dos cargos em comissão da
enumeração (taxativa) daqueles em que é permitida a acumulação (art. 37, V e XVI) e a garantia de
estabilidade que não lhe é aplicável (art. 41) desautorizam resposta afirmativa.
Por expressa disposição do § 2° do art. 39,vários direitos assegurados aos trabalhadores em
geral aplicam-se por igual aos servidores públicos, sem referência à aposentadoria, decerto por
desnecessário, visto que o magno texto contém disciplinamento específico acerca desse beneficio
em relação ao servidor público.
O § 2° do art.40 diz que "A lei, disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos
temporários". Entendo que esse dispositivo não se refere, especificamente, aos servidores
comissionados, diferentemente do que pensam alguns. Os cargos em comissão, de ordinário, são
permanentes. A investidura neles é que é temporária ou precária, para ser mais preciso. Tanto não
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.
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pode ser considerado temporário que o ocupante de um cargo em comissão por vezes nele
permanece por longas décadas.
Não há, desse modo, na Constituição Federal, elementos objetivos em que o analista possa se
apoiar para emitir juízo positivo quanto ao direito do comissionado à aposentadoria à conta da
Fazenda Pública.
É no direito infraconstitucional, portanto, onde devemos encontrar a solução para a questão em
comento.
Antes do exame do texto legal vigente, é bom anotar que a Lei Estatutária de 1939 (Decreto-Lei
n° 1.713, de 28 de outubro), previa, de forma expressa, no art. 206, a aposentadoria do ocupante de
cargo em comissão sem vínculo efetivo.
O precedente Estatuto dos funcionários públicos (Lei n° 1.711/52), todavia, não continha norma
a respeito do tema, em vista de que, sob sua égide, não se tem notícia da concessão de
aposentadoria a servidor comissionado julgada legal pelo TCU.
Havia, assim, lamentável lacuna no ordenamento jurídico federal.
Editada a vigente Lei Estatutária (n° 8.112, de 11.12.90), que Dispõe sobre o Regime Jurídico
dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais, essa
lacuna teria sido suprida, segundo o entendimento do Tribunal de Contas da União, esposado no
retrocitado decisum.
Peço vênia para emitir ponto de vista divergente, com o máximo respeito. Na minha modesta
opinião, a ausência de disciplinamento jurídico sobre a inativação dos ocupantes de cargo em
comissão, não-detentores de cargo efetivo ou vitalício, permanecia inalterada. Acerca do assunto, o
vigente Estatuto nada dispõe, o que infirma considerá-los servidores comuns, tendo em vista a
natureza da investidura. A Lei n° 8.647/93 veio, assim, preencher essa lacuna, ao prescrever, no art.
1°, que "O servidor público civil ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União,
Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais, vincula-se
obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social de que trata a Lei n° 8.213, de 24 de julho
de 1991".(Note-se que o dispositivo não fala em passa a vincular-se).
O acréscimo de parágrafo único ao art. 183 da Lei n° 8.112/90, feito pelo art. 2° da citada Lei n°
8.647/93, esclarecendo que o comissionado em apreço não faz jus aos benefícios do Plano de
Seguridade Social (dentre os quais está a aposentadoria), é mera decorrência do comando
normativo firmado no reproduzido art. 1°. Faltando esse esclarecimento, vários benefícios
compreendidos no plano poderiam ser concedidos ao ocupante de cargo em comissão, menos a
aposentadoria, que carecia de disciplina específica.
Apoiar-se nos conceitos legais de servidor e cargo, fixados nos arts. 2°e 3° da Lei n° 8.112,
para concluir que o detentor de cargo em comissão era destinatário também da aposentadoria
prevista no Plano de Seguridade Social especificado no art. 185 do atual Estatuto, é admitir que o
direito desse agente público à inativação está garantido pelo as 40 da Constituição Federal de1988,
eis que aí também são utilizados os termos servidor e cargo, sem discrepância de significação.
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por seu Conselho Especial, em
10.5.94, no julgamento do M S n° 3.684, que versou pretensão de aposentadoria de comissionado,
decidiu, na linha de raciocínio aqui desenvolvida, que:
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.
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"A aposentadoria dos ocupantes de cargos de provimento em comissão, de modo geral, não é
possível, qualquer que seja o tempo de sua ocupação ou a idade do ocupante, que pode, inclusive,
ser superior àquela determinante de inativação compulsória." (trecho da ementa do respectivo
acórdão, in DJ de 10.8,94).
Finalmente, bem de ver, é pressuposto natural da aposentadoria o direito de o seu beneficiário
retornar à atividade, no caso de insubsistência da respectiva motivação, que pode ser declarada pelo
Tribunal de Contas, no controle de legalidade da concessão que realiza por atribuição constitucional,
direito esse que é incompatível com o regime jurídico do comissionado. Digamos, por hipótese, que
no desempenho do referido encargo, relativamente a aposentadoria de um servidor exercente de
cargo em comissão, a Corte de Contas considere o ato de inativação ilegal. Estando ocupado o
cargo, como seria feita a reversão ao serviço desse servidor? Ficaria ele na situação de excedente,
como previsto no parágrafo único do art. 26 do Estatuto? E se não merecesse a confiança do
dirigente (novo) do órgão ou entidade de origem?
Ante o exposto, em conclusão, atento ao princípio da legalidade, consoante o qual o
administrador só pode fazer o que a lei autoriza, tenho por incabível a aposentadoria, à custa do
Erário, do ocupante de cargo em comissão sem vínculo de efetividade com a administração pública,
antes
ou
depois
do
advento
da
Lei
nº
8.647/93.
Revista do Tribunal de Contas do Distrito Federal - v. 24.
PROVIMENTO DOS AUDITORES DO TRIBUNAL DE CONTAS
(ATRIBUIÇÕES)
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
1. Introdução. 2. Natureza do Cargo de Auditor. 3. O Modelo Federal de Corte de Contas.
4. Atribuições de Judicatura. S. Afazeres Típicos do Auditor. 6. Conclusão.
1. Introdução
A figura do auditor de Tribunal de Contas é das mais polêmicas, em termos de definição de sua
situação funcional e atribuições pertinentes. Vários fatores contribuem para isso.
Em concreto, o enquadramento funcional do auditor, nos Tribunais de Contas do país, é
diversificado, uns considerando-o simples servidor do quadro de pessoal de sua secretaria ou
serviços auxiliares; outros o classificam como integrante de uma espécie de corpo especial do órgão;
e alguns sequer contam com essa categoria de agentes.
Neste trabalho, à luz de norma prevista na vigente ordem constitucional, procura-se identificar a
natureza do cargo de auditor e que atribuições a ele são apropriadas, no plano jurídico.
2. Natureza do Cargo de Auditor
É de acepção imprecisa o nome auditor de Tribunal de Contas, cediço que é a conotação
variada. Na Corte federal e noutros colegiados congêneres de ordens políticas descentralizadas (CE,
ES, MS, MG, PR, PE, RS, SC), o auditor tem o relevante papel de substituto de ministro ou
conselheiro, com função permanente de relatação de processos em Plenário e Câmaras (estas,
onde haja).
Noutros Tribunais, todavia (BA) o auditor é simples funcionário do quadro de pessoal da
secretaria ou serviços auxiliares, onde exerce atribuições de um técnico ou analista de controle
externo.
Há Corte de Contas, de outro lado (SP),que se quer possui o cargo de auditor. Ali os
Conselheiros, nas suas ausências e impedimentos, são substituídos por funcionários dos quadros do
serviço público estadual.
Ante a referida indefinição nominativa e a também mencionada diversidade no enquadramento
funcional, resulta que, perante os meios menos esclarecidos, o auditor de Tribunal de Contas é um
mero agente público burocrata, envolvido em afazeres ligados sobretudo à área contábil.
Sob a égide da Carta Magna precedente, em face do disposto no art. 97,§1°, que previa a
possibilidade de lei dispensar a exigência do certame aberto a todos, para a investidura
(excepcional) em cargo público, Estados-Membros andaram criando cargos de auditor, preenchidos
sob essa forma, mediante livre nomeação do Chefe do Executivo.
Sobre essa exceção, assentou-se o entendimento de que somente cargos de natureza especial
poderiam ter o seu preenchimento submetido a tal critério.
Ensina José Celso de Mello Filho, que cabia "à lei nacional (inexistente) indicar, genericamente,
os critérios legitimadores da dispensa de concurso, para efeito de nomeação em caráter efetivo." 1
(Grifos do original).
A impossibilidade de provimento, do cargo de auditor, sem concurso público, já sob a vigência
da Carta de 1988, foi declarada em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada à
unanimidade, em Ação Direta de Inconstitucionalidade(ADin n° 373-9), a propósito de norma
contida na Constituição do Estado do Piauí, que previa a inexigência de concurso público, para a
nomeação de auditor do respectivo Tribunal de Contas, a qual concluiu pela caracterização do vício
argüido.
Nesse julgado, o relator, eminente ministro Ilmar Galvão, consignou, em seu voto, que tinha
"como incensurável o entendimento de que o provimento dos cargos de auditor, em que pese a
especificidade de suas atribuições, é disciplinado pela cláusula genérica relativa aos servidores
públicos (art. 37, II, da Constituição Federal)", a par de lembrar que essa foi "a orientação que
comandou diversos precedentes, em que, sob a égide do regime anterior, foram declaradas
inconstitucionais por ofensa ao §1° do art. 97, certas normas estaduais que previam a dispensa de
concurso público para provimento de cargos de auditor do respectivo Tribunal de Contas." (Grifei)
A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, na minha avaliação, atento ao princípio
hermenêutico segundo o qual a lei não contém palavra ou expressão destituída de significação,
fornece luz, para a definição da natureza do cargo de auditor, na medida em que, no § 4° do art. 73,
diz, claramente, que esse agente, estando ou não em substituição a membro do colegiado, exerce
atribuições da judicatura, a par de conferir-lhe as garantias e impedimentos próprios do magistrado.
A palavra judicatura, prevista na citada disposição constitucional, consoante lição de
dicionaristas especializados, como Plácido e Silva, pode ser utilizada no lugar de magistratura,
sentido em que parece ter sido empregada pelo constituinte de 1988, no particular.
Nessa linha de entendimento, a atual Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n°
8.443/92), a par de arrolar os auditores como integrantes da estrutura básica do órgão, confere-lhes
1
MELLO FILHO, José Celso de. Constituição Federal Anotada. 2ª ed. São Paulo, Saraiva,1986, p. 323.
assento permanente no Plenário e nas Câmaras, bem como a condição de substitutos obrigatórios
dos membros da Corte.
Desse modo, em face do referido dispositivo constitucional, considerado o disposto no art. 75,
caput, também do magno texto, e tendo presente que o termo judicatura a que se refere o § 4° do as.
73 da Lei Magna só pode ter aí o significado de magistratura (especial), tenho por razoável
classificar o cargo de auditor de Tribunal de Contas como sendo de provimento vitalício, integrante
do alto escalão hierárquico do órgão e o que mais se aproxima do de ministro ou conselheiro, e cuja
investidura depende de habilitação em concurso público, de preferência de provas e títulos.
3. O Modelo Federal de Corte de Contas
No regime federativo, as ordens políticas componentes da Federação desfrutam de autonomia.
O Brasil não foge à regra. O Estatuto Fundamental diz, no art. 18, que União, Estados, Distrito
Federal e Municípios são todos autônomos, nos termos do magno texto.
Essa autonomia, entretanto, não é irrestrita. Sofre as limitações impostas pela Constituição
Federal ou decorrentes dos princípios sensíveis e estabelecidos nela contidos.
O modelo federal de Corte de Contas é de adoção obrigatória pelos Estados-Membros. Assim
já entendia o Supremo Tribunal Federal, mesmo sem referência explícita e objetiva na Lei Maior,
como ocorria com as Constituições anteriores.
A Lei Magna vigente estatui, no art. 75, caput, que o modelo federal aplica-se aos Tribunais de
Contas dos Estados e Distrito Federal e aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios, estes
últimos, órgãos estaduais.
Vem a propósito comentar, no pertinente, o conteúdo dessa disposição constitucional. Diz ela,
na íntegra:
"Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à
organização, composição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito
Federal, bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios."
Os comentaristas da Carta Magna consultados não ferem a contento os dois pontos que quero
destacar, em relação a esse dispositivo, isto é: o alcance da restritiva no que couber e a consistência
das normas sobre organização contidas na Seção IX do Capítulo I da Lex Legum.
A cláusula no que couber, a meu ver, não tem sentido restritivo nem qualquer permissividade
discricionária, escudada na autonomia ostentada pelas unidades políticas envolvidas. Em última
análise, parece-me ser ela inteiramente dispensável e até mesmo redundante, visto que o incabível
nunca poderá ser exigido de quem quer que seja, numa ressonância do princípio jurídico consoante
o qual a ninguém é dado exigir de outrem o impossível.
De acordo com esse raciocínio, no que couber significa que, quando a Constituição Federal fala
em Congresso Nacional, verbi gratia, a Lei Básica Estadual não pode repetir essa expressão, por
incabível.
É nesse sentido que tomo a preleção de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, quando,
referindo-se a unidades políticas alcançadas pelo art. 75 da Constituição Federal, assinala:
"As normas federais apenas podem ser postas de lado, onde não coubera sua aplicação,
em razão das peculiaridades próprias atais entes." 2
Nessa conformidade, igualmente, o entendimento do ministro Paulo Brossard, do Supremo
Tribunal Federal, relator do RE 167.13 7-8 (TO), que, ao se referir à restritiva em comento, disse no
seu voto, acolhido à unanimidade (em 18.10.94) pela segunda Turma do STF:
"Desse modo, no que couber, naquilo que for possível de observar-se, a nomeação dos
membros dos Tribunais de Contas dos Estados recém-criados devem, também, observar os
parâmetros constitucionais das normas referentes à composição, organização e fiscalização
do Tribunal de Contas dos demais Estados (art. 73 combinado com o art. 75 da Constituição)."
(grifei)
Outra interpretação não se me afigura razoável.
No que diz com as normas de organização aplicáveis às Cortes de Contas dos
Estados-Membros e Distrito Federal e aos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios,
obviamente que são as pertinentes ao Tribunal de Contas da União, contidas na Carta Magna. E
quais são elas? No meu entendimento, o que se compreendem nessas normas são as referências a
quadro próprio de pessoal (art. 73, caput), a auditor (substituto de ministro, § 4° do art. 73) e a
Ministério Público (§ 2°, art. 73 e art. 130), este último como unidade orgânica do Colegiado,
conforme decidiu, recentemente, o Supremo Tribunal Federal (ADin n° 789-1-DF).
Não enxergo na citada Seção outra disposição que possa ser considerada norma pertinente à
organização do TCU.
Esses três pontos, diga-se, acham-se contidos na vigente Lei Orgânica do Tribunal de Contas
da União (Lei n° 8.443/92), como segmentos organizacionais de sua estrutura básica.
Ante as considerações aqui expendidas, entendo que o modelo federal de Corte de Contas,
obrigatório para as ordens políticas descentralizadas, nos termos do art. 75 da Constituição,
compreende, dentre outros pontos, a existência de auditores, como substitutos dos membros
efetivos dos respectivos Colegiados.
4. Atribuições de Judicatura
Como visto anteriormente, o § 4° do art. 73 da Lei Maior do País diz que o auditor exerce
atribuições da judicatura.
Os juristas de nomeada consultados, comentaristas da Carta Magna, não entram em
pormenores a respeito do que venham a ser atribuições da judicatura exercidas pelo auditor do
Tribunal de Contas da União.
Manoel Gonçalves Ferreira Filho limita-se a dizer que são instrução de processos 3.José
Cretella Júnior escreve que o auditor, na prática, nunca exerce atribuições da judicatura 4. A
professora Lúcia Valle Figueiredo, questionada a respeito do que seriam essas atribuições da
judicatura, respondeu que entendia serem todas aquelas atribuições preparatórias e não as
decisórias no Plenário5.
2
3
4
5
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo, Saraiva, 1992. V. 2, p. 140.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. São Paulo, Saraiva, 1992. V. 2, p. 138.
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição 1988. 2ª ed. Forense Universitária, 1992. V. 4, p. 2.83 1.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Anais do 15º Congresso dos Tribunais de Contas do Brasil. São Paulo, 1989, v. 1, p. 163.
Antes de lançar a minha opinião acerca dessa questão, tenho por oportuno trazer à colação o
magistério de alguns estudiosos sobre tema correlato, que é o exercício de função jurisdicional pelos
Tribunais de Contas.
Tendo em vista a relevância das funções que por atribuição constitucional desempenha e as
garantias conferidas, a seus membros, o Tribunal de Contas da União, assim como os seus similares
estaduais e municipais, é considerado, desde as suas origens, um órgão sui generis, com autonomia
e status semelhantes a uma instituição do Poder Judiciário.
Rui Barbosa, um dos seus idealizadores, citado por M. Seabra Fagundes, o classificou como:
"corpo de magistratura intermediária à administração e à legislatura, que colocado em posição
autônoma com atribuições de revisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças,
exerce funções vitais no organismo constitucional" 6.
Quanto à natureza de suas atividades, é de frisar que a Corte de Contas, nas funções de
julgamento da regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis por bens e
valores públicos, é um órgão de fiscalização administrativa, com junções de jurisdição especial7
(Carlos S. de Barros Júnior, Citado por Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz).
Heráclio Salles, em estudo sobre a natureza, autonomia e duplicidade da função dos Tribunais
de Contas, assim se expressa:
"Para tentar resolver ou, pelo menos, mitigar as dificuldades deparadas no estudo da natureza
complexa e obscura das atividades dos tribunais de contas, quase todos os autores de peso,
principalmente na Itália, sustentam com bons argumentos doutrinários constituírem essas atividades
uma jurisdição especial..." 8 (Grifos inexistentes no original).
Para não me alongar no registro desse entendimento doutrinário, é oportuno lembrar, por
último, a preleção de M. Seabra Fagundes, que cita Pontes de Miranda, nestes termos:
"O teor jurisdicionadas decisões, nesses casos, se depreende da própria substância
delas; não do emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta do
sentido definitivo da manifestação da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar
lugar a nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento seria mero e inútil
formalismo, restando inexplicável a mobilização, para fazê-lo, de um órgão altamente
qualificado pelos requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n° 1, art.
72, § 3°). Sob este aspecto restrito (o criminal fica no exame do Poder Judiciário), as Cortes
de Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observação de Pontes de Miranda a
propósito do texto constitucional de 1946 (e a que se reporta comentando a Emenda n° 1, de
1969), de não haver como interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juiz
as rejulgue depois, porquanto nessa duplicidade ter-se-ia absurdo bis in idem (Comentários à
Constituição de 1946. 1ª ed. vol. lI, pág. 95; Comentários à Constituição de 1967, com a
Emenda n° 1, de 1969. 2ª ed. tomo III, pág. 251)." 9 (Grifos do original).
Com base nessa noção doutrinária, e de conformidade com a sistemática constitucional em
vigor, reconhecido o exercício de função jurisdicional pelas Cortes de Contas, segue-se que os seus
membros, integrantes de uma magistratura especial, desempenham atividades de judicatura.
6
RUI BARBOSA, Rui citado por M. SEABRA FAGUNDES, in Revista do TCU n° 12, pg. 3 e 4.
CARLOS S. DE BARROS JÚNIOR, citado por LINCOLN TEIXEIRA MENDES PINTO DA LUZ, in Revista do Tribunal de Contas do DF n° ll,
1981, p. 50. Grifos do original.
8
SALLES, HERÁCLIO. in Revista do TCU n° 14, dezembro de 1976.
9
PONTES DE MIRANDA. citado por M. SEABRA FAGUNDES, in Revista do TCU n° 20, dezembro de 1979, p. 82.
7
Feita essa prévia, que objetiva assinalar que os Tribunais de Contas desenvolvem, de certa
forma, atividades jurisdicionais, passo a discorrer sobre as atribuições da judicatura que podem ser
exercidas pelo auditor, como previsto no § 4°do art. 73 da Constituição Federal.
O fórum apropriado para dirimir pendência desse tipo, fora de dúvida, é o Congresso dos
Tribunais de Contas, de modo que o autor espera que o de Belo Horizonte suprima a sentida lacuna
observada, consistente na indefinição das atribuições do auditor, no plano jurídico-teórico.
No Tribunal de Contas da União, o auditor é substituto de ministro. Tem função permanente em
certa medida equivalente à do titular, como se observa no parágrafo único do art. 78 da atual Lei
Orgânica desse órgão (Lei n° 8.443, de 16.7.92), in verbis:
"Parágrafo único. O auditor, quando não convocado para substituir ministro, presidirá a
instrução dos processos que lhe forem distribuídos, relatando-os com proposta de decisão a
ser votada pelos integrantes do Plenário ou da Câmara para a qual estiver designado."
O Regimento Interno dessa Corte de Contas, no art. 106, II, averba que o auditor atua em
caráter permanente junto ao Plenário e Câmara para a qual for designado.
Atuar permanentemente em Plenário e Câmara, aí relatando processos, é atividade e papel
próprios dos membros efetivos do Tribunal.
De outra parte, ao que penso, as decisões dos Tribunais de Contas hão de ser motivadas. Isso
é exigência de fundo constitucional (art. 93, IX, da C.F.).
A jurisdição especial que a doutrina reconhece exercerem as Cortes de Contas há de
assemelhar-se, no modus operandi, às práticas judiciais, máxime em relação à observância do
direito de defesa, o qual foi objeto de tese (aprovada) que apresentei ao último Congresso dos
Tribunais de Contas, realizado, em 1993, em São Luís - MA, a qual acha-se publicada na Revista do
TCU, n° 58.
Sob o aspecto formal, as decisões dos Colegiados de Contas devem ser constituídas de três
partes fundamentais: relatório, parte discursiva (fundamentação) e parte dispositiva (decisão stricto
sensu).
A sentença judicial, em sentido genérico, contém essas mesmas partes essenciais, sob pena
de nulidade, conforme entendimento jurisprudencial manso e pacífico.
Dentro dessa formalidade, as decisões tomadas pelas Cortes de Contas, nos processos
relatados por auditor, se acolhidas as propostas por ele formuladas, conterão duas partes produzidas
pelo relator, a que é inerente ainda a atividade de sanear o processo, ordenando inclusive diligências
preliminares.
Desse modo, em concreto, são essas, no meu entendimento, as atribuições da judicatura que
podem ser exercitadas pelo auditor, às quais se refere o § 4° do art. 73 da Constituição Federal,
tomado o termo judicatura no lugar de magistratura, conforme é do magistério de dicionaristas
especializados, lembrando-se que os membros das Cortes de Contas formam uma magistratura
especial.
5. Afazeres Típicos do Auditor
Os afazeres que podem ser cometidos ao auditor ficam na dependência do seu enquadramento
funcional. Ostentando ele o status de substituto de ministro ou conselheiro, as tarefas próprias do
auditor são: a) substituir membros efetivos; b) exercer as funções do cargo de ministro ou
conselheiro, no caso de vacância; c) atender a convocação para completar quorum, na hipótese de
ausência ou impedimento ocasional de ministro ou conselheiro; d) presidir a instrução de processos
sob o seu relato, com os poderes daí decorrentes: saneamento (incluída a ordenação de diligências
preliminares) e presença em plenário ou câmara, onde relata matéria a ser decidida pelo Tribunal,
para tanto oferecendo proposta de decisão; e) participar dos debates nos colegiados previstos na
alínea anterior.
Esses são os afazeres do auditor perante o Tribunal de Contas da União e congêneres que
seguem o modelo federal.
Como visto no tópico sobre a natureza do cargo de auditor, o seu enquadramento funcional,
nas Cortes de Contas das ordens políticas descentralizadas, é diversificado. Segundo as
peculiaridades de cada órgão, assume ele papel variado, sobressaindo o assessoramento técnico
especializado, situação que torna difícil a descrição dos seus afazeres típicos, daí já haver suscitado,
alhures, a idéia de uniformização, pelas Cortes de Contas do País, do enquadramento funcional dos
auditores.
Atento, porém, à realidade existente, que revela essa diversidade, e abstraído o aspecto da
inafastabilidade da observância do prescrito na Lei Maior, que é o direito subjetivo dos auditores
participarem do procedimento de acesso à composição do Tribunal, desde que ostentem a condição
de servidores do alto escalão da Corte, suscitam-se, em síntese, as seguintes funções que podem
ser destinadas aos auditores: integrar equipe ou unidade organizacional de assessoramento
especializado, dirigir setores de auditoria incumbidos da instrução final de processos a serem
submetidos à deliberação do Tribunal e exercício de outros encargos compatíveis com a elevada
função.
6. Conclusão
As considerações expostas autorizam concluir que o cargo de auditor de Tribunal de Contas,
segundo o modelo federal, e em decorrência do disposto no § 4° do art. 73 da Carta Magna, é de
provimento vitalício (semelhantemente ao de ministro ou conselheiro), subordinado a concurso
público e pertencente, no plano hierárquico institucional, ao segundo escalão do órgão.
O modelo federal de Corte de Contas, na extensão fixada pelo art. 75 da Lei Fundamental, é de
adoção obrigatória pelos colegiados congêneres das ordens políticas descentralizadas do país.
A cláusula no que couber, inserta neste dispositivo constitucional, não se constitui em
permissivo de ação discricionária por parte do constituinte estadual, para deixar de acatar esta ou
aquela disposição constante da Seção XI do Capítulo I da Constituição Federal.
O cargo de auditor integra a estrutura organizacional básica do Tribunal de Contas da União,
com assento constitucional. Com isso afina-se a atual Lei Orgânica desse Colegiado.
Por força de dispositivo constitucional expresso, o auditor exerce atribuições da judicatura
(especial), que só podem dizer respeito aos afazeres que precedem a decisões da Corte de Contas,
relativamente aos processos por ele relatados, afazeres esses que, no limite que se impõem,
coincidem com os de ministro ou conselheiro, no âmbito do Tribunal de Contas da União e dos
congêneres que seguem o modelo federal.
Nas Cortes de Contas que não seguem esse modelo, no tocante ao enquadramento funcional
do auditor, as suas atribuições variam conforme seja a natureza dos encargos que lhe são
atribuídos.
INCORPORAÇÃO DE VANTAGENS DE CARGO EM COMISSÃO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
O exercício de cargo em comissão ou função de confiança por servidor estatutário enseja,
normalmente, a percepção de vantagens adicionais cujo regime jurídico tem comportado polêmica.
Por imperativo de lógica e até porque a ordem constitucional veda o recebimento cumulativo de
estipêndios, é da tradição estatutária que o servidor que passe a exercer cargo em comissão deixe
de fazer jus aos vencimentos do cargo efetivo (art. 121, I, da antiga Lei n° 1.711/52), salvo se optar
pela remuneração deste, hipótese em que essa retribuição é acrescida, hoje, da opção (55% do
valor do vencimento do cargo em comissão, Lei n° 7.706/88, art. 4°) e da representação mensal
inerente a esse mesmo cargo (Decreto-lei n° 2.270/85), aliás, de cifra expressiva. Durante muito
tempo essa opção correspondeu (apenas) ao percentual de 20% do vencimento do cargo em
comissão (Decreto-lei n° 1.745/76, art. 3°, § 2°).
Em relação ao servidor não optante, a anterior Lei Estatutária (n° 1.711/52) previa, no art. 180,
a incorporação aos proventos da aposentadoria das vantagens decorrentes do exercício do cargo
em comissão, nas condições ali estabelecidas. (Previsão de igual teor veio em seguida com a Lei
n°8.112/90,art.193,hoje,revogada,no âmbito federal, MP n° 831/9 5, com reedições).
Sempre tive por viável, atendidas essas condições, a incorporação da antiga opção aos
proventos da aposentadoria, com base naquele dispositivo (art. 180), por ser ela
inquestionavelmente vantagem decursiva do desempenho de cargo em comissão. Nos dias que
correm, esse é o entendimento prevalente, inclusive no âmbito do Tribunal de Contas da União
(TCU).
A polêmica que o tema tem suscitado surgiu com o advento da Lei n° 6.732/79, instituidora dos
chamados quintos, hoje, décimos (MP n° 1.160/95).
Ao criar esses adicionais, o art. 2°, § 3°, do referido diploma legal prescreveu que, enquanto
exercente de cargo em comissão, o servidor não recebia a(s) parcela(s) a cuja adição fez jus, a não
ser que fizesse opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma do art. 3°, § 2°, do Decreto-lei n°
1.445/76.
Como adiantado, o optante percebe, presentemente, a opção de 55% do vencimento do cargo
em comissão e a representação mensal, que se somam à remuneração do cargo efetivo, mais os
quintos ou décimos incorporados.
A inclusão nos proventos da aposentadoria das duas primeiras parcelas é que comporta
questionamento.
Na minha avaliação, essas vantagens, em termos jurídicos, não tinham ou não têm ligação com
os adicionais incorporados. Tanto é verdadeira essa assertiva que o servidor exercente de cargo em
comissão, não beneficiário de quintos ou décimos, pode percebê-las, desde que opte pelo
vencimento do cargo comissionado, como sempre pôde fazer.
Em doutrina (Hely Lopes Meirelles),a opção e a representação mensal, diferentemente dos
adicionais incorporados, que são benefícios ex facto temporis (concedidos pelo tempo de serviço
transcorrido),constituem vantagens do tipo exfacto officii (pelo desempenho de encargos ou funções
especiais).
Vantagens dessa classificação só podem ser incluídas nos proventos da aposentadoria do
servidor se houver autorização legal nesse sentido, a qual não existe. Diante dessa inexistência, não
caberia invocar a paridade decorrente do disposto no § 4° do art. 40 da Constituição Federal, porque
ela é fundamento para extensão aos aposentados de vantagens obtidas pelos servidores em
atividade e não para respaldar a inclusão de beneficio financeiro nos proventos de quem se
aposenta, a par de ser restrita, penso, a vantagens e benefícios ligados ao cargo efetivo ou a
adicionais derivados do exercício passado de funções especiais que os funcionários em atividade
percebam independentemente de continuar no seu desempenho. No caso da opção e representação
mensal, o servidor em atividade só as recebe enquanto estiver no exercício de cargo em comissão.
Isso é incontestável.
No regime da Lei n° 6.732/79 (revogada pela Lei n° 8.911/94), em orientação generalizada,
apegou-se a um tênue fundamento de ordem literal para concluir-se que a opção e a representação
mensal incorporavam-se aos estipêndios da inatividade. Esse fundamento era o disposto no art. 5°
daquela Lei, que dizia:
"Na hipótese de opção pelas vantagens dos arts.180 ou 184 da Lei n° 1.711, de 1952,o
funcionário não usufruirá do beneficio previsto no art. 2° desta Lei".
Como os quintos incorporados e a opção (e posteriormente a representação mensal) do
exercente de cargo em comissão beneficiário desses adicionais eram recebidos com base no
disposto no § 3° do art.2°, entendeu-se que estava reproduzido no art. 5° a autorização para o
cômputo, nos estipêndios da aposentadoria, dessas duas parcelas financeiras.
Parece forçoso considerar meramente literal essa interpretação, porque o beneficio do art. 2°
da Lei n° 6.732/79 eram os quintos. A opção era apenas uma condição para que o servidor pudesse
percebê-los enquanto estivesse no desempenho de cargo em comissão.
Sobreveio a Lei nº 8.911, de 11. 7.94, que inovou sobremaneira o quadro jurídico então
existente. Com efeito, sobre não conter dispositivo de forma equivalente ao art.5° da Lei n° 6.732/79,
e afora as novas disposições sobre os quintos, confirmou ela a faculdade de o servidor ocupante de
cargo em comissão optar pelos vencimentos do seu cargo efetivo, mas o fez em artigo autônomo
(2°), aplicável a servidores beneficiários de quintos ou não, afastando de modo inequívoco o artificio
utilizado para considerar a opção e a representação mensal vantagens ligadas àqueles.
A MP n° 1.160/95, com reedições, substituiu os quintos por décimos, restabelecendo a carência
de cinco anos prevista na Lei n°6.732/79, que havia sido suprimida pela Lei n° 8.911/94, para a
aquisição do direito à incorporação da primeira parcela anual.
Consta que já se oficializou orientação no sentido de que, como a citada Lei n° 8.911/94 não
faz inovação substancial no tocante à opção, é de se manter o entendimento anterior quanto à
inclusão, nos proventos da aposentadoria, das duas parcelas em comento (opção e representação).
Isso é aberrante para todos que conhecemos os meandros da legislação pertinente ao tema e os
fundamentos das interpretações antes adotadas.
O equívoco em que nisso se incorre é patente, porque se não houve inovação substantiva na
disciplina legal da opção (o que é procedente), o gancho de ordem literal utilizado para considerara
opção e representação mensal como vantagens ligadas aos quintos ou décimos não mais existe.
Isso é uma verdade nua e crua. É certamente em virtude desse tipo de solução e de outros
comportamentos que têm sido adotados quanto à aplicação da legislação de pessoal que a chamada
Reforma Administrativa, em curso no Congresso Nacional, quer impedir, pela via constitucional, de
forma peremptória, a incorporação de ganhos decorrentes do exercício de cargo em comissão.
(Antecipando-se a isso, uma das medidas provisórias componentes do pacote fiscal decorrente da
queda da Bolsa de Hong Kong, a de n° 1.595-14/97, extinguiu os décimos.)
REFORMA ADMINISTRATIVA - CONTROVÉRSIAS
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Tenho acompanhado as várias notícias que têm sido divulgadas a respeito da Reforma
Administrativa, definitivamente aprovada no Congresso Nacional, após mais de dois anos de longa
discussão. Três delas, pelo menos, causaram-me inquietação e que passo a discorrer, sem qualquer
avaliação sobre o mérito das alterações ocorridas.
A primeira é que as empresas públicas e sociedades de economia mista não deverão mais
licitar. De minha parte, não encaro essa asserti4a com foros de verdade absoluta. É que não
obstante a redação do novo art. 22, inc. XXVII haja querido estabelecer a diversidade de normas
gerais para a administração direta, autárquica e fundacional subordinando-as expressamente ao art.
37, inc. XXl, de um lado, e as empresas públicas e sociedades de economia mista de outro, não quer
dizer com isso que a licitação pública tenha sido afastada, tanto que o atual art. 173, § 1º inc. III, ao
prever que lei disporá sobre o estatuto desses últimos entes, expressamente consignou que, dentre
os seus conteúdos, deve estar justamente a licitação e a contratação, observados os princípios
constitucionais. Ora, esses princípios são os elencados no art. 37,caput, da Constituição Federal,
quais sejam, a legalidade, a legitimidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, e o recentíssimo
princípio da eficiência, mas não só esses, como todos aqueles que digam com a boa administração.
De fato, analisando algumas Constituições Estaduais pode-se perceber que validamente elas
inscreveram outros princípios, que não apenas os já enunciados, tais como as Constituições de
Sergipe, do Pará e do Mato Grosso, respectivamente, sendo exemplos os da transparência, da
participação popular e do bem-estar social. Se é assim, a não remissão expressa ao art. 37, inc. XXI
(que permanece com a sua redação original) em relação às empresas públicas e sociedades de
economia mista, não pode afastar os princípios constitucionais que referido inciso encerra, já que
nada mais faz do que garantir a igualdade e a moralidade administrativas.
Causa, assim, total surpresa a Lei n° 9.648/98 que dispensa a licitação para contratação
realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas,
para aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contrato seja compatível com o mercado, exigência essa óbvia, pena de imoralidade(art. 24, XXIII).
Mas licitação deve pressupor a escolha da melhor proposta, que não se resume, apenas, no preço
praticado no mercado, mas na qualidade do produto e nas condições da proposta. Não fosse o fato
de referida norma ter sido publicada em maio, antes do atual texto da reformada, promulgada, em
junho, poderíamos afirmar ser ela inconstitucional. Mas é sabido que a lei só pode ser
inconstitucional em relação à Constituição vigente; no caso, o que há é revogação, a meu ver, já que
referida norma é totalmente incompatível com o atual art. 173, § 1°, III, da Constituição Federal.
A segunda dessas questões refere-se a outra afirmação que vem sido veiculada de que os
servidores das chamadas atividades exclusivas de Estado estariam a salvo da quebra da
estabilidade. Como é sabido, o novo texto alinhou mais duas hipóteses em que a garantia da
estabilidade pode ser desfeita, a saber, por meio da avaliação de desempenho (art. 41, § 1º, III) e
quando a Administração descumprir o limite com gastos de pessoal (art. 169, § 41, além de haver
aumentado de dois para três anoso período para adquirir-se a estabilidade, se bem que tenha sido
previsto que os atuais servidores em estágio probatório têm protegido o direito de cumprir a
estabilidade em um período de 2 (dois) anos. No primeiro caso, os servidores serão submetidos a
uma avaliação de desempenho (inclusive os que estejam atualmente em estágio probatório), cujos
parâmetros serão disciplinados em legislação complementar. Aqueles que não lograrem a avaliação
desejada, poderão perder os seus cargos, assegurada aqui a ampla defesa, tão-somente, sem a
garantia do devido processo administrativo, não obstante, a meu ver, seja impossível aquela sem
esse. Na segunda hipótese, atingido o limite máximo admitido com despesas de pessoal
(atualmente, Lei Camata), a Administração procederá o corte, o que a oposição chamou de
vassouradas. Paradoxalmente, não se previu aqui sequer a ampla defesa, quando se sabe que não
obstante rara a possibilidade de o interessado conseguir afastar a força coativa do dispositivo, é ela
sempre bem-vinda, podendo ser utilizada, por exemplo, para afastar perseguições. De qualquer
modo, para lançar mão dessa última hipótese, a Administração deverá observar vinculadamente a
ordem estabelecida pelo mesmo dispositivo (art. 169, § 30, I e II), ou seja, só pode lançar mão desta
última possibilidade de quebra da estabilidade, se antes provar que 20% (vinte por cento) dos cargos
em comissão e funções de confiança foram reduzidos e que os servidores não estabilizados por
força do art. 19 do ADCT foram exonerados. Mas, se nem assim conseguir equilibrar as suas
finanças, a Administração poderá, então, exonerar os servidores estáveis concursados, e, de
qualquer modo, somente no limite estritamente necessário para ajustar suas despesas com gastos
de pessoal.
Por outro lado, o art. 32 da Emenda, propondo a redação para o novo art. 247, diz que lei
estabelecerá critérios e garantias especiais para a perda do cargo de servidor público estável que,
em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado,
assegurando, na hipótese de insuficiência de desempenho, processo administrativo em que lhe
sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Ora, a leitura do dispositivo, a meu ver, deixa
claro que, se alei disporá sobre as condições em que a perda do cargo ocorrerá nessas hipóteses, é
porque claramente admitiu que referidas Carreiras poderão ir para a regra geral da quebra da
estabilidade, subordinadas apenas a critérios e condições especiais. Mas não se afastou a
possibilidade em si da quebra da estabilidade.
Por último, tem sido dito que é incabível o concurso público nos chamados contratos de gestão.
A questão envolve estudos amplos, mas que, em síntese apertada, passa pelo conhecimento do
Plano Diretor de Reforma do Estado, que dividiu a Administração em quatro núcleos. A controvérsia
repousa nos 2° e 3° Núcleos, aqueles onde se concentram os serviços exclusivos do Estado,
prevendo-se a criação ou a qualificação de autarquias e fundações em Agências Executivas (MP n°
1.549-38, atual Lei n° 9.649/98) e este, de serviços não exclusivos, campo de atuação das
chamadas Organizações Sociais, entes privados, que, em parceria com o Estado, porque dele
receberam recursos, participarão da promoção de serviços como a educação, a saúde, o meio
ambiente e outros (MP n° 1.591/97, atual Lei n° 9.637/98). Ambas as figuras jurídicas recém-criadas
estão autorizadas a celebrar contratos de gestão, que mereceram previsão expressa no novo art. 37,
§ 8° da Constituição Federal. A inserção de ditos contratos no texto constitucional foi conturbada, já
que a possibilidade engloba além da Administração Pública Indireta a Administração Pública Direta,
ambas autorizadas a celebrar contratos de gestão, nos termos como propôs o Substitutivo oferecido
pelo Deputado Moreira Franco, relator da Emenda na Comissão Especial, tendo previsto, em agravo,
regras específicas de contratação temporária de pessoal via contrato de gestão (art. 37, § 8°, d). No
entanto, pressionado pela oposição, ao argumento de que tal implicaria na possibilidade de
admissão sem concurso público, o Deputado retirou, ele próprio, a mencionada alínea "d". Isto quer
dizer que, pelo menos em termos de interpretação histórica, é possível concluir que não se quis
afastar a moral admissão nas hipóteses em que a mão-de-obra vier a ser recrutada, quer pela
Administração Pública Direta e Indireta e aqui pelas Agências Executivas, quer pelas Organizações
Sociais. No entanto, a redação do art. 37, inc. II, ainda mantém a previsão do concurso público
apenas para os cargos, empregos e funções, o que certamente ensejará maiores polêmicas.
É possível, assim, concluir que a licitação não está afastada do âmbito das empresas públicas
e sociedades de economia mista, bem assim que as carreiras que desenvolvam atividades
exclusivas do Estado não se encontram à margem da quebra da estabilidade e que os contratos de
gestão não necessariamente impedem a seleção moral por meio do concurso público obrigatório.
O SERVIDOR PÚBLICO NA REFORMA ADMINISTRATIVA
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
A Reforma Administrativa recém-aprovada no Congresso Nacional trouxe várias inovações a
respeito do tema.
Caiu, até que decisão do citado Mandado de Segurança n° 22.986-6 não diga em contrário, um
regime jurídico único. Com efeito, a Administração Direta poderá contratar sob o regime celetista.
Aqui, importa alertar que não há nada na Reforma que vede o recrutamento para as carreiras
exclusivas de Estado sob esse regime - celetista - apesar de claramente incompatíveis com ele, pois
devem estar por tudo vinculadas ao Estado pelo regime estatutário. Não há nada que diga também
que servidores estarão obrigados a um e outro regime, nem o que se entende compreendido na
expressão atividades exclusivas de Estado. Persistirá, contudo, o bom-senso e a sempre bem-vinda
contribuição da doutrina, para quem o regime celetista só fica bem em relação às chamadas funções
subalternas, nas precisas palavras do Prof. Luiz Alberto:
"Seriam, portanto as correspondentes à prestação de serviços materiais subalternos,
próprias dos serventes, motoristas, artífices, jardineiros, etc., pois o modesto âmbito de
atuação destes agentes não acarreta riscos para a impessoalidade da ação do Estado em
relação aos administrados, caso lhes faltem as garantias inerentes ao regime de cargo".
(Reforma Administrativa no Contexto da Democracia. ARKO ADVICE Editorial)
De qualquer modo, mantém-se intacta a jurisprudência do TCU para quem as entidades da
Administração Pública devem abster-se de contratar mão-de-obra através de firmas particulares,
para o desempenho de atividades inerentes ao seu plano de cargos e salários, por caracterizar
infringência ao inc. ll do art. 37 da Constituição Federal (DOU 27.5.92, TC-034.080/91-0, p. 6555).
Isso equivale dizer que, se houver plano de cargos e salários, a Administração não pode para esses
contratar sob outro regime - o celetista - nem tampouco utilizar-se de pessoas interpostas.
Exemplificando melhor, não deve um Analista de Controle Externo ou um Auditor Fiscal - Carreira de
Fiscalização, ser contratado pela CLT, pois tem previsão expressa em Plano de Cargos e Salários e
desenvolve atividade na qual não cabe o vínculo trabalhista, nem tampouco poder-se-á utilizar uma
Agência Executiva ou Organização Social para desenvolver essas mesmas atribuições, via
contratados em contratos de gestão.
Registre-se no entanto, ser preocupante o que o TCU ressaltou, quando analisou a questão da
ANATEL:
"Há também previsão no sentido de que a Agência poderá utilizar mediante contrato, técnicos
ou empresas especializadas, inclusive consultores independentes e auditores externos, para
executar atividades de sua competência. Como a fiscalização da prestação do serviço é uma das
competências da Agência, vemos com certa ressalva essa faculdade, já que no caso de ser utilizada
nessa específica importante atividade, a prestadora do serviço de telecomunicações, que será uma
entidade privada, virá a ser fiscalizada por uma outra entidade, também privada." (DOU n° 79,
28.4.97,p.8410).
Vê-se, por oportuno, também, que não haverá a possibilidade jurídica, apesar do receio ter
fundadas razões de ser, de um servidor ser contratado sob um regime celetista e outro pelo
estatutário, lado a lado, desenvolvendo as mesmas funções, pois tal implicaria em ferir o princípio da
igualdade e da razoabilidade, podendo ser corrigido pelo Poder Judiciário.
Registre-se que o contratado pelo regime celetista também deverá prestar concurso público na
Administração Direta e Indireta; e nem mesmo quando a Administração contrate via legislação
trabalhista, poderá promover demissões desmotivadas. É que permanece intacta a previsão
constitucional que protege o trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7°, I).
Sobre o concurso público, importante registrar que em duas passagens a Reforma deixou
margens à sua flexibilização, quando disse que tal se fará de acordo com a natureza e a
complexidade do cargo e emprego (art. 37, II)e quando admitiu, no § 3° do art. 39, que pode a lei
estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo (não se referindo a
emprego) o exigir. De qualquer modo, a interpretação histórica não pode superar a redação clara do
dispositivo. Isso quer dizer que, tal como está redigido, em relação ao primeiro dispositivo,
assemelha-se a dizer quase nada, pois todo o concurso tem que estar relacionado mesmo com a
natureza e complexidade do cargo, e, em relação ao último dispositivo, não teve o condão de
excepcionar claramente, por ser uma exceção, como cumpriria - a regra geral do inciso II - o
concurso público. Assim, por requisitos diferenciados de admissão, há de se entender aqueles de
ordem formal, e, nunca, a dispensa do concurso público, que é regido, em toda a sua plenitude, no
inciso II. Aliás, referida expressão já estava mesmo contida no art. 37, I, pois determina que a lei
estabeleça requisitos de admissão, que obviamente são diferenciadas em razão da natureza do
cargo. Não se pode pretender que um cargo de policial, por exemplo, tenha os mesmos requisitos do
cargo de médico e vice-versa. Desta feita, não vejo possível admitir-se para cargos e empregos
públicos processos de seleção diversos do concurso público.
Finalmente em relação aos direitos dos servidores públicos, as alterações foram muitas na
Reforma. São exemplos, a estabilidade que será de 3(três) anos e que poderá ser quebrada nas
hipóteses já conhecidas no Ordenamento anterior, bem assim em relação à chamada avaliação de
desempenho, que não deixa de envolver algum critério subjetivo, submetendo todos os servidores,
que também poderão ser exonerados por necessidade da Administração quando as despesas com
gastos de pessoal superarem o limite previsto, hipótese que inclui inclusive os servidores que
exerçam atividade exclusiva de Estado. Não há limitação de não serem tais procedimentos utilizados
em período eleitoral e, não obstante a possibilidade da ampla defesa, em relação à primeira
hipótese, sem o devido processo administrativo, o que considero impossível, nada se falou a respeito
na segunda, sendo de difícil visualização aí um exemplo em que, nesse caso, o servidor pudesse
validamente opor-se à atividade coativa do Estado. De qualquer modo, o princípio da ampla defesa é
salutar e deveria ser sempre resguardado, para corrigir injustiças e perseguições.
Outros direitos dos servidores sofrerão alterações, com certeza questionáveis junto ao STF,
visto que a emenda, poder constituinte derivado, suprimiu direitos adquiridos, o que é vedado nos
termos do art. 60, § 40, IV, da Constituição Federal.
Em
linhas
gerais,
essas
foram
as
principais
alterações.
OS TRIBUNAIS DE CONTAS E OS CASOS DE
INELEGIBILIDADE
Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
O Ministério Público junto ao TCDF tem dedicado estudos a respeito da competência
constitucional de controle em face da legislação eleitoral. Como integrante da referida Instituição,
ofereci as Representações n°s 02 e 03/98, versando sobre o tema que coloco sob discussão. Por
meio da primeira, suscitei a necessidade de ser dada prioridade aos processos que envolvam
candidatos a cargos políticos, sob o argumento da necessidade de as contas dos administradores
que participem de pleitos eleitorais serem julgadas antes da diplomação, ou ainda, dentro dos prazos
a que alude a Lei Eleitoral, para cabimento de recursos e ações, pena de preclusão. Já a segunda
Representação dedicou-se à recente Lei n° 9.504/97, que estabeleceu normas para as eleições.
Vejamos, rapidamente, as razões que deram sustentáculo a cada uma das Representações
citadas, respectivamente.
Com efeito, é sabido que a Lei Complementar n° 64/90 prevê a inelegibilidade daqueles que
tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por
irregularidade insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver
sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se
realizarem nos S (cinco) anos seguintes, contados a partir da data da decisão.
Referida lei não foi revogada neste particular. Encontram-se em tramitação, contudo, 11 (onze)
projetos de lei tendentes a alterá-la, com destaque para os seguintes projetos: 0271995 e 0321996,
excluindo a ressalva para tomar elegíveis os que tiverem contas relativas ao exercício de cargo ou
função pública rejeitada por irregularidade insanável pelo Poder Judiciário; PL n°761996, exigindo
que o candidato que tiver suas contas públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão
irrecorrível será elegível, se tendo ingressado com ação judiciária tiver obtido deferimento ou medida
cautelar que suspenda os efeitos da decisão até o final do julgamento; PL n°1601993, tornando o
candidato inelegível, que tenha tido contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas
rejeitadas por irregularidade insanável, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos
seguintes, contados a partir da decisão, não se beneficiando aquele que recorrer ao Judiciário com o
mero objetivo de afastar a inelegibilidade; e o PL n° 16811993, dispensado o trânsito em julgado
para os casos que especifica.
A participação das Cortes de Contas em episódio tão relevante para a Nação, como é o
sufrágio, em face da norma em referência, é ainda muito tímida, se levar em consideração que a elas
compete julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens e valores
públicos da Administração Direta e Indireta, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e, ainda, todo aquele que der causa à
perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, tendo decidido o
Pretório Excelso que cuidando-se de chefes do Executivo, incluídos os Prefeitos, só a rejeição de
suas contas pelo Legislativo - e não os pareceres ou decisões sobre atos específicos do Tribunal de
Contas - é que podem gerar a inelegibilidade do art. 1°, I, "g " da Lei Complementar n° 64/90 - RE
132.747. Mesmo assim, a rejeição de contas públicas, com fundamento na ausência de aplicação do
percentual compulsório mínimo determinado pelo texto constitucional em favor do ensino
fundamental, não condiz, por si só, ao reconhecimento de uma situação caracterizadora de
improbidade administrativa. (RE 160432). Em outra oportunidade, manifestou-se o STF:
"(...)1) inelegibilidade: abuso do exercício do poder (CF, art. 14, p. 9): inteligência. 2) O abuso
do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta e indireta que é causa de
inelegibilidade é o que contém anota de improbidade exigida pelo § 4° do art. 37 da Constituição,
para que se cogite da suspensão dos direitos políticos tal como prevista na alínea "g" do inc. I do art.
1° da Lei Complementar n° 64/90" (Célio Borja, RE 129392/DF).
Por seu turno, a Lei estudada também não esclarece a que irregularidade ou vício insanável se
refere. É sabido que as Cortes de Contas, cada qual em suas Leis Orgânicas, estabelecem
hipóteses em que o julgamento se dá, competindo julgar as Contas irregulares, regulares com
ressalvas e regulares ou iliquidáveis. Por exemplo, na área federal, o TCU julgará contas regulares
com ressalvas quando evidenciarem impropriedade ou qualquer outra falta de natureza formal de
que não resulte dano ao Erário. Para essas hipóteses, pois, não caberia a alegação de
inelegibilidade, porque não são irregulares as contas, apesar de poderem contemplar faltas graves.
De fato, a Lei n° 8.429/92 contempla atos de improbidade que não causam prejuízo ao Erário (Seção
I e III), mas que são de suma gravidade.
Caberia insurgir-se, ainda, contra a expressão irregularidade insanável. É que nesses casos,
resta a hipótese, infelizmente até muitas vezes comum, de o administrador ressarcir o dano de que é
considerado responsável, a fim de dar por encerrada a TCE, não havendo julgamento de mérito.
Mas, a quitação do débito não pode apagar a lesão praticada, para fins, inclusive, da Lei
Complementar n° 64/90. Arquivados os autos, dessa maneira, com o pagamento, afasta-se o juízo
natural, se não forem feitas remessa de cópias à Justiça competente.
As decisões das Cortes também admitem recursos, que podem variar muito, e só se tomam
irrecorríveis, como só acontecer, quando se esgota o último recurso cabível. Há também que se
mencionar o recurso de revisão, cujo prazo para interposição é de até cinco anos, possuindo
condições rígidas de admissibilidade, tais como: erro de cálculo nas contas, falsidade ou
insuficiência de documentos e superveniência de documentos novos. Não obstante, impropriamente
seja feita referência ao termo recurso de revisão, por não ser tecnicamente recurso, está afastado da
incidência da Lei Complementar n° 64/90.
De qualquer modo, resta a já proclamada certeza de que não cabem às Cortes de Contas julgar
inelegíveis este ou aquele administrador, mas comunicar o fato, para que a Justiça Eleitoral o faça.
Outra questão reside na formação da coisa julgada em decisões proferidas perante os
Tribunais de Contas, com o só efeito de impedir-lhes a revisão pelo Poder Judiciário, o que não vem
ao caso no presente, valendo, apenas, ressaltar que em recente Congresso dos Tribunais de Contas
no Rio de Janeiro, sagrou-se tese vencedora do nobre Procurador-Geral do Ministério Público junto
ao TCDF que assim concluiu:
"(...)
13. a melhor doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores admite pacificamente
que as decisões dos Tribunais de Contas, quando adotadas em decorrência da matéria que o
Constituinte estabeleceu na competência de julgar, não podem ser revistas quanto ao mérito;
(...)" (Jorge Ulisses Jacoby Fernandes)
Feitas essas considerações preliminares, já é chegada a hora de conhecer o tema, cabendo
ventilar a possibilidade de recursos em face da lei eleitoral. Hoje, nos termos da nova Lei das
Inelegibilidades, além da Ação de Impugnação de Pedido de Registro de Candidatura, é possível um
Pedido de Investigação Judicial, que a lei chama de representação, cujo objetivo é, também, a
decretação da inelegibilidade do candidato, bem como a cassação de seu registro, mas que não
chega a ser ação em sentido técnico-jurídico. Assim, na fase preparatória do processo eleitoral que
antecede à votação, há, agora, duas medidas judiciais que podem pôr fim à candidatura de quem,
tendo seu nome escolhido e aprovado na convenção partidária, aspira a concorrer a um cargo
eletivo. Antes da eleição, há, pois, a ação e impugnação e pedido de registro de candidatura, que
poderá discutir os fatos que envolvem o candidato até a data do registro da candidatura, mas só
pode ser interposta a partir deste, e a investigação judicial eleitoral que poderá apurar os fatos que
envolvem o candidato desde antes do registro de sua candidatura até a eleição, só podendo ser
interposta a partir daquele. Depois da eleição, há o recurso contra a diplomação, que poderá discutir
teses oriundas de fatos ocorridos antes e depois da eleição, mas só será proposto após a
diplomação, e a ação de impugnação de mandato eletivo, que poderá perquirir os fatos ocorridos em
qualquer tempo, mesmo após o pleito, mas também só poderá ser ajuizada depois da diplomação.
Com efeito, a ação de impugnação de mandato eletivo, como o próprio nome já diz (criada pela
Lei n° 7.493/86, tendo sido aprimorada pela Lei n° 7.664, de 29.6.85 e sedimentada na atual
Constituição Federal), tem o objetivo de tornar insubsistente o mandato eletivo. Deve ser ajuizada 15
(quinze) dias contados da diplomação. O recurso contra a ação (que for julgada procedente) tem
efeito suspensivo, o que quer dizer que pode o titular do mandato exercê-lo em toda a sua plenitude,
enquanto não se operara coisa julgada. Embora se admita o Recurso contra a Diplomação e a Ação
de Impugnação, ambas as medidas, pelo mesmo fundamento, não são possíveis.
A ação não atacará a diplomação, mas se baseará em abuso do poder econômico de qualquer
forma; a corrupção em qualquer acepção e a fraude em qualquer modalidade, seja qual for a fase do
processo eleitoral em que ocorram. Mas, adverte o Prof. Joel José Cândido que:
"esses fatos, a princípio, precluem ou ficam fulminados pela coisa julgada decorrente da
sentença que apreciou o pedido de Registro de Candidato: na primeira hipótese, por não
terem sido argüidos; na última, por terem sido judicialmente apreciados em definitivo, não
comportando mais recurso. Quer alcançados pela preclusão, quer açambarcados pela res
judicata, esses fatos não podem mais ser argüidos, como regra (CE, art. 259 e CPC, art. 467).
A exceção a esse princípio decorrente de ambas as codificações ocorre em duas únicas
hipóteses: 1. Em caso de fatos supervenientes; e 2. Se a hipótese versar sobre matéria
constitucional. Por fatos supervenientes se entendem fatos novos, ocorridos após um
momento determinado. Fatos que já haviam ocorrido e que apenas não se conheciam não são
fatos supervenientes. São fatos pretéritos de conhecimento posterior, o que é diferente,
diferença essa relevante para se aceitar ou não como fundamento para reargüição judicial
eleitoral. Estes últimos precluem com a primeira decisão, mormente se havia razoável
possibilidade de conhecimento público, como v.g., processo judicial; condenação criminal;
desaprovação de contas de gestão administrativa pelo Tribunal de Contas; fatos veiculados
pela imprensa, etc. Já por matéria constitucional para efeito de preclusão se haverá de
entender, exclusivamente, aquela prevista diretamente no texto da Constituição e não a
delegada à lei complementar sobre inelegibilidade".
Foi preciso esse longo relato para concluir que a inelegibilidade por julgamento de contas
irregulares emitidas pelos Tribunais de Contas, porque está em Lei Complementar Federal, e, não,
na Constituição Federal, é típica hipótese que pode precluir, caso o Tribunal de Contas não julgue a
tempo todos os processos que envolvam candidatos, principalmente em ano eleitoral, e seus
eventuais recursos. Além de os prazos dos recursos e ações citadas serem exíguos (de três a
quinze dias), na Justiça Eleitoral, o não conhecimento pelo Ministério Público Eleitoral (que não tem
a obrigação de acompanhar diariamente as decisões dos Tribunais de Contas, notadamente, as que
julgarem contas irregulares, por impossível), faz com que o recurso (ação) possa até não ser
ajuizado. Daí a remessa de lista àquele órgão, para os fins pertinentes na legislação eleitoral,
visando não só dar publicidade das decisões da Casa, como também cientificar o órgão para fins da
Lei Complementar n° 64/90.
Acontece, porém, que, remetendo o Tribunal de Contas apenas os julgamentos por
irregularidades de contas até aquela data, sem fazer a remessa também de lista paralela contendo
os que tiverem suas contas julgadas irregulares, mas recorríveis por meio de recurso de
reconsideração (prazo de 30 (trinta) dias), fica o Ministério Público Eleitoral impedido de fomentar a
questão. E o pior, não decidindo o Tribunal a questão antes da diplomação ou após 15 (quinze) dias,
sagrando-se o candidato eleito, nada lhe acontecerá, já que só perderá o cargo nas hipóteses que a
Constituição Federal elenca, não estando justamente essa - a de contas julgadas irregulares, o que é
gravíssimo!
A preclusão, como visto, é regra incidente sempre em Direito Eleitoral, mormente em matéria
recursal, art. 259, verbis:
"São preclusos os prazos para interposição de recurso, salvo quando neste se discutir matéria
constitucional".
Inúmeras são as jurisprudências que reforçam esse entendimento:
"Recurso de Diplomação. Inelegibilidade. Fato superveniente. Matéria constitucional. 1.
Sendo preexistente ao registro do candidato não pode a condenação servir para argüição de
inelegibilidade do diplomado, se não houve oportuna impugnação ao registro. 2. O motivo de
inelegibilidade é que deve ser superveniente ao registro, não ao conhecimento dele pelos
interessados. 3. Matéria de ordem constitucional, para efeito de preclusão, é aquela prevista
diretamente no texto da constituição, e não a delegada à lei complementar sobre
inelegibilidades".(TSE, DJU 79/83).
"Inelegibilidade. Inelegibilidade decorrente de motivo anterior ao pedido de registro não argüido
no momento oportuno. Preclusão. Recurso ordinário não conhecido". (BETSE 239/740).
Em momento profundamente importante para a Nação, como o é o sufrágio, não parece ser
conveniente que se possa prescindir do cumprimento, na essência, da Lei Complementar n° 64/90.
No TCU o assunto foi pacificado por meio da Decisão Administrativa n° 663/94.
"(...)
17. Fica pois claro que o Tribunal de Contas da União ao julgar contas irregulares
comunica o fato, depois de transitar em julgado a sua decisão, ao Ministério Público da
Unidade Federada respectiva para as providências que julgar cabíveis.
18. Entendo que não se faça no Acórdão referência à aplicação à Lei Complementar n°
64/90. O processo deve ser enviado à respectiva SECEX a fim de aguardar a apresentação de
recurso. Tal não ocorrendo nos prazos estabelecidos no Regimento Interno, o processo será
encaminhado à SECON, que comunicará ao Ministério Público próprio o resultado do
julgamento. É ato meramente administrativo.
19. Essa sugestão pretende evitar constrangimentos aos interessados, que certamente
surgirão ante a divulgação prévia de matéria que ainda não transitou em julgado.
(...)" (TC-013.965/94-8)
Completa finalmente a abordagem do tema em questão a necessária menção à Lei n° 9.504,
de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para eleições:
"Art. 11. Os partidos e Coligações solicitarão à Justiça Eleitoral o registro de seus
candidatos até às 19:00 horas do dia 5 de julho do ano em que se realizar as eleições.
(...)
§ 5° Até a data que se refere este artigo, os Tribunais e Conselhos de Contas deverão
tornar disponíveis à Justiça Eleitoral relação dos que tiveram suas contas relativas ao
exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão
irrecorrível do órgão competente, ressalvados os casos em que a questão estiver sendo
submetida à apreciação do Poder Judiciário, ou que haja sentença judicial favorável ao
interessado".
Finalmente, a segunda Representação a que atrás me referi, enfoca os principais pontos que,
não obstante relacionados com a Legislação Eleitoral, parecem, por tudo, estar inseparáveis do
controle externo, como quando a norma veda a doação de dinheiro, direta ou indiretamente, por
órgão da Administração Pública com recursos provenientes do Poder Público, a partido ou
candidato; a prestação de contas à Justiça Eleitoral, que poderá requisitar técnicos dos Tribunais de
Contas, bem assim a proibição de determinados tipos de comportamento pelos agentes públicos e a
vedação de realizar transferências de recursos nos três meses que antecedem o pleito.
Conclusões
É necessário que as Cortes de Contas concedam prazo fatal para julgamento de contas que
envolvam candidatos a pleitos eleitorais, com prioridade a todos os demais processos; com isso,
afasta-se a possibilidade de eventual recurso ser interposto com o só fim de impedir os efeitos da
decisão da Corte, pois a astuta manobra não alcançaria os seus propósitos; afasta-se de uma vez
por todas a possibilidade de recurso interposto, por exemplo, com antecedência do pleito eleitoral,
não ser analisado pela Corte em tempo.
É necessário, ainda, que os Tribunais de Contas dêem notícia ao Ministério Público Eleitoral de
todos os processos que tramitam na Casa envolvendo candidatos a cargos políticos, aqui incluídos
os processos com contas julgadas irregulares, pendentes de recurso (feita essa expressa anotação),
pois poderá o parquet providenciar as medidas que entender cabíveis, estando apenas
impossibilitado de argüir a inelegibilidade com fulcro do art. 1°, I, alínea g, da Lei Complementar n°
64/90.
Para tanto, urge ser fixado o entendimento de que é privativo da Justiça Eleitoral o julgamento
da inelegibilidade do candidato a cargo eletivo, de tal sorte que não é efeito de julgamento de contas
irregulares a declaração em questão; assim, eventual recurso, mesmo com efeito suspensivo, não
pode ter o condão de suspender um efeito que inexiste nas decisões proferidas pelas Cortes de
Contas.
Assim sendo, em qualquer hipótese, poderá o jurisdicionado ajuizar medidas judiciais cabíveis,
como se vê da parte final da mencionada alínea g, I, do art. 1° da Lei Complementar n° 64/90,
retirando da Corte qualquer alegação de responsabilidade por haver deixado transcorrer prazo
suficiente para que o mencionado dispositivo legal pudesse prevalecerem toda a sua plenitude.
Finalmente, nos termos da Lei n° 9.504/97, muitos dos seus dispositivos têm relação direta com
a atividade das Cortes de Contas na fiscalização da escorreita aplicação do dinheiro público,
devendo ser incluídos como objeto de análise prioritária e específica no controle levado a efeito por
estas
Cortes.
ALTERAÇÕES NA LEI N° 8.666/93
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF
Na Lei n° 9.648, de 27 de maio de 1998, resultado da conversão da Medida Provisória n° 1.531
em Lei, foram introduzidas importantes modificações positivas no ordenamento do tema; alguma das
quais não constantes das MP's.
1 - Direitos de quem contrata com a Administração
Quem mantém contrato com a Administração - tecnicamente denominado de contratado, por
força do art. 6°, inc. XV, da Lei n° 8.666/93 - teve alguns direitos elastecidos.
Objetivamente é um dado positivo, porque assegurar direitos significa tornar o processo mais
transparente, permitindo a oferta de proposta ainda mais vantajosa, pela pouca dependência do
fornecedor com a Administração e seus agentes.
1.1. Direito de receber seu crédito
O art. 5° da Lei n° 8.666/93 já assegurava aos licitantes o direito de receber o seu crédito
segundo a ordem cronológica de exigibilidade, impedindo que a Administração privilegiasse
determinado fornecedor ou contratado. Na esfera do TCU foi firmado entendimento que a
fiscalização desse dispositivo interessava apenas aos fornecedores; no âmbito do TCDF1 foi
determinado a todos os órgãos que efetuassem o pagamento dos créditos em estrita consonância
com a ordem de exigibilidade.
1
seja por provocação deste órgão - que endereçou o oficio 086/95 - PG/P - a Presidência do Tribunal, ou seja por meio de denúncia do
Deputado Distrital Luiz Estevão, no Proc./TCDF n° 7335/96
A norma recentemente aprovada, acresce o § 3°, por meio do qual amplia esse direito
determinando que, observada a regra do art. 5°, os pagamentos devidos até o valor de R$ 8.000,00
(oito mil reais) serão realizados no prazo de cinco dias.
Em síntese:
• os contratados têm direito de receber os seus créditos segundo a rigorosa ordem de
exigibilidade - data do cumprimento da obrigação ou decurso do prazo previsto, no edital ou contrato,
para pagamento - o qual terá duas "filas" para recebimento, sendo uma de valores até oito mil reais a
ser-liquidada naquele prazo e com prioridade outra de valores de faturas superiores a esse limite;
• para os fins de aferição do cumprimento dessa norma considerar-se-á, como aliás sempre foi
feito, o valor de cada parcela do contrato, não interessando o valor do total do ajuste;
• continua sendo possível ao licitante, se violada a norma, tanto o ingresso de mandado de
segurança, se for violado o art. 5° - pois é direito líquido e certo - como, no DF, a denúncia ao TCDF,
pois trata-se de aferição da legalidade da realização de despesa;
• a prova da violação é atendida por meio de certidão fornecida pelo próprio órgão violador com fundamento no art. 5°, inc. XXXIV, alínea a, da Constituição Federal, na forma regulamentada
pela Lei n° 9.625/97;
• continua sendo tipificado como crime desobedecer a ordem de pagamento, tanto em relação
ao caput do art. 5°, como dos respectivos parágrafos, na dicção do art. 92, última parte.
1.2. Direito dos pequenos e médios empresários
Um dos pontos fortes da Lei de licitações, consistente no dever de parcelar o objeto visando a
ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala, foi reforçado com a inserção do §
7°, no art. 23,feita pela recente norma, ao admitir que o licitante apresente proposta de quantidade
inferior a total pretendida, admitindo-se que o edital estabeleça quantitativo mínimo.
Juntando-se as regras que dispõem sobre o tema, a saber, o inc. IV, do art. 15, e §§ 1°, 2°, 5° e
7° do art. 23, tem-se o seguinte delineamento básico do instituto do parcelamento:
1.2.1. Na fase do planejamento da licitação
A Administração deve avaliar o mercado e considerar o seguinte:
a) em relação as compras:
a. l.) subdividir o objeto da licitação em tantas parcelas - ou itens - quanto se mostrarem
tecnicamente viáveis; (negrito oriundo do art. 15, inc. IV)
a.2.) após essa subdivisão, verificar a conveniência de juntar parcelas formando um só item, a
vista de três aspectos econômicos: o objetivo da licitação de obter a proposta mais vantajosa, o
dever do Estado de fomentar a economia, ampliando a competitividade, o bom emprego do dinheiro
do contribuinte com a busca da economia de escala; (negritos oriundos de expressões utilizadas no
art. 3°, caput, e 23, § 1°);
a.3.) estabelecer a habilitação proporcional ao item (cfr. Decisão do TCU n° 393/94, publicada
no DOU de 29.6.94);
a.4.) estabelecer o quantitativo mínimo de cada item que cada licitante pode propor. Nesse
caso, mostra-se recomendável dar plena eficácia a essa norma apenas nas grandes aquisições, sob
pena de tumultuar ainda mais o processo licitatório.
a.5.) utilizar a modalidade pertinente ao objeto em licitação, correspondendo, portanto, ao
somatório dos itens, no exercício (art. 23, § 2° Proc. TC-675.15 6/96-3, D.O.U 28. 4.98, p. 101) para
evitar o fracionamento de despesa (art. 89).
b) em relação a obras e serviços
b. l.) proceder conforme indicado na alíneas a.1 até a.4;
b.2.) considerar que é possível utilizar convite, quando o somatório dos itens der tomada de
preços, ou tomada de preços, quando o somatório der concorrência, desde que para o item exista no
mercado executor de especialidade diversa. Costumo exemplificar com a reforma de um
estabelecimento, onde o total da reforma enseja concorrência, mas é possível parcelar o objeto,
adotando convite para reforma do piso, convite para pintura, tomada de preços para a reforma do
revestimento da fachada, etc. (art. 23, § 5°, última parte) porque existe, na praça do Distrito federal,
especialistas nessas áreas, ampliando-se a competição por item.
1.2.2. Na fase do julgamento da licitação
Aqui indispensável que o edital previamente estabeleça as regras para o lote mínimo que o
licitante pode cotar. A omissão, lamentavelmente, coloca-se contra a Administração. A sugestão,
quando não for admissível a cotação em lotes inferiores ao pedido é uma observação genérica, no
edital nesse sentido. Atente-se que o único fundamento admitido pela Lei para não haver a cotação
inferior ao requerido pela Administração é a vantagem da economia de escala, olvidando o legislador
dificuldades de natureza administrativa e uniformização, que em tese também seriam aceitáveis para
não admitir cotação inferior ao requerido no ato convocatório.
Compete aos órgãos de controle tornar eficaz a norma e recomendar o parcelamento do objeto.
É importante lembrar que uma das melhores aquisições de gêneros alimentícios feita no Brasil
prescrevia no edital exatamente essa possibilidade, tendo o fato sido apreciado pelo TCU2. Também
no mesmo sentido é a minuta que apresentamos ao MARÉ regulando o sistema de registro de
preços.
1.3. Julgamento objetivo de preço inexeqüível
Ponto importante na nova norma foi alterar o art. 48, acrescendo-lhe três parágrafos. A
finalidade, a toda evidência, foi tornar o julgamento objetivo para obras e serviços de engenharia
dispensando a Administração de estabelecerem cada licitação o que seria considerado preço
inexeqüível.
A norma anterior, - parágrafo único do art. 48 - era para a grande maioria das licitações de
difícil operacionalização, exatamente porque o art. 40, inc. X, vedava a fixação' de preço mínimo,
critérios estatísticos ou faixas de variação.
Lamentavelmente o legislador não foi feliz ao definir o novo critério, porque o parâmetro
estatístico da média aritmética é fortemente influenciado pelos extremos. Assim, pode um licitante,
objetivando desclassificar a propostas dos demais, visando a representação das propostas, em
conluio com outro, apresentar um deles uma proposta estupidamente sobrevalorizada.
Exemplificando que o orçamento correto de uma obra seja 200, - anunciado no edital, cfr. art. 7° § 2°,
inc. lI, e 40 § 2°, inc. II - obtendo quatro propostas com os seguintes valores: 180, 190, 200 e 1000. A
Lei determina que se extraia uma média das propostas superiores a 50% do valor orçado pela
Administração; no caso, apenas há uma; 70% do valor da média, corresponde a 300 e, portanto, as
2
(DOU n° 71, de 15.4.97). O parecer deste acórdão foi publicado no ILC n° 46, Dezembro/97, p. 932.
três propostas estão abaixo do valor e devem ser desclassificadas. Nesse ponto em particular, a
norma dá tratamento diferente em dois normativos: atender ao comando do caput do art. 48 implica
em desclassificar a proposta; atender ao § 2° implica em aproveitar proposta inexeqüível exige-se a
prestação de garantia adicional.
Em vários ensaios aritméticos que formulamos na Procuradoria-Geral do Ministério Público
junto ao TCDF, verificamos que algumas propostas com preços inexeqüíveis permaneceram no
âmbito da fórmula regrada e, portanto, não poderiam ser desclassificadas.
Melhor teria sido que à Lei estabelecesse um parâmetro e impusesse aos agentes da
Administração que convocassem os licitantes com propostas inexeqüíveis para que demonstrassem
a exeqüibilidade dos preços.
2. Alteração do contrato
A Lei n°8.666/93 aliada à estabilidade econômica reduziu significativamente o espaço a
alteração do contrato em moldes diversos dos licitados. As modificações que pretendiam introduzir
pela nova norma impunham um retrocesso legislativo, por isso foi acertadamente vetado o inc. l, do §
2°.
Pela nova redação dada ao § 2° do art. 65 nenhum acréscimo.
"Art. 65. ...
§ 2° Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo:
I - VETADO
II - as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes".
Na prática retira-se a certeza do objeto licitado, dando possibilidade de reduzi-lo, por acordo
sem limite, mas mantém-se com o acertado veto limite de acréscimo de 25% (vinte e cinco por
cento).
3. Limites à contratação direta sem licitação
Com base em dados oficiais do Governo, obtidos junto a Secretaria do Tesouro Nacional,
verifica-se que 89,43% dos Municípios brasileiros arrecadam por mês, em média, menos de R$
100.000 (cem reais).
O Tribunal de Contas da União, cuja jurisprudência sobre o tema licitação e contratos alcança
todas as esferas de governo 3 ao verificar que quase a metade (46.7%) dos recursos federais, em
que em tese cabe licitação, são contratos sem esse procedimento, ao emitir o parecer prévio sobre
as contas de 1995 expressamente recomendou que fosse "incrementado o processo licitatório na
execução dos gastos federais, de maneira que a não realização seja sempre uma exceção,
adotando-se a inexigibilidade e a dispensa com mais cautela e parcimônia nos órgãos e entidades
da Administração Pública."
A abrupta elevação é um acinte! Com base na estatística formulada é razoável concluir que
seguramente mais de 70% dos Municípios brasileiros não farão sequer uma licitação por ano, e 95%
não vão fazer nenhuma tomada de preços!
3
v. súmula n° 222
O parágrafo único do art. 24, acrescido agora, permite a contratação direta de até 20% do valor
do convite para as agências executivas. Como essa nova modalidade de ente de cooperação do
Estado, criado com a única finalidade de dificultar o controle do dinheiro do contribuinte, tende a
proliferar-se pelas demais esferas de governo, a elevação do valor muito bem atenderá o objetivo de
não licitar. Especialmente em ano eleitoral, ou melhor, reeleitoral.
4. O registro cadastral
Pela Lei n° 8.666/93 não há nenhuma modalidade de licitação que seja restrita aos
cadastrados. Assim é que no convite podem ser convidados cadastrados ou não; na tomada de
preços podem participar cadastrados ou não; nas demais modalidades quaisquer. interessados.
Nada obstante o exposto, na esfera federal, com a instituição do SICAF4, de acordo com o
subitem 1.3. da IN/SAF n° 5, de 21.7.95, foi estabelecido que só podem participar da licitação os
fornecedores e prestadores de serviços que estiverem cadastrados.
O cadastro federal do SICAF, em termos práticos representou grande avanço para a área de
controle no que tange às certidões e regularidade fiscal e com a seguridade social, mas apresenta
ofensas à Lei em vigor. Mesmo que um cadastro seja bastante aperfeiçoado a qualificação técnica
tem de ser compatível com o objeto da licitação.
A nova norma estabelece que o registro cadastral substitui os documentos enumerados nos
arts. 28 a 31, quanto as informações disponibilizadas em sistema informatizado de consulta direta
indicado no edital, obrigando-se aparte a declarar, sob as penalidades legais, a superveniência de
fato impeditivo da habilitação.
Há aspectos positivos para a área do controle e para a Administração. O lado negativo reside
no fato, não vislumbrado pelos técnicos da área federal, de que alguns órgãos mantém cadastro
fechado, pelo prazo de um ano 5, só abrindo-o em datas determinadas. Com a norma fortaleceu-se o
interesse de alguns setores de fazer licitação fechada aos cadastrados, o que pode em alguns casos
ser nocivo ao interesse público de buscar uma proposta mais vantajosa.
5. Prazo de duração dos contratos de prestação de serviços a serem executados de forma
contínua
A redação do dispositivo sofreu diversas alterações desde o advento da Lei n° 8.666/93,
buscando equacionar o assunto em conformidade com a Constituição Federal.
De forma bastante objetiva pode-se afirmar:
• serviços a serem executados deforma contínua é expressão não definida em Lei.
Inconveniente a definição prévia, em tese, pois que cada caso pode ou não ser enquadrado entre
tais serviços. Como idéia geral, pode-se afirmar que os contratos de manutenção podem ser
enquadrados nessa expressão, assim como todo os de serviços cuja interrupção possa trazer
prejuízos à Administração;
• os editais devem estabelecer a possibilidade de prorrogação até os sessenta meses, mas os
contratos devem ser firmados apenas de acordo com a vigência do crédito orçamentário, em face do
que prescreve o art. 167, II, da Constituição Federal. Essa interpretação que conta com o aplauso do
4
5
Instrução Normativa n° 5, publicada no DOU de 27.2.96, republicada no DOU de 29.2.96, retificada no DOU de 6.3.96
o art. 34, caput, permite isso..
prof. Leon Frejda Sklarowski 6 e da prof. Yara Darci Police Monteiro, é a consagrada pelo TCU, em
brilhante voto do eminente Ministro Carlos Átila 7, que pacificou definitivamente o tema;
• a possibilidade de prorrogação anunciada pelo § 4°, do art. 57, por tratar-se de medida
excepcional não precisa estar prevista no edital. Para adotar essa prorrogação deve a Administração
demonstrar no processo - cfr. art. 113 da Lei n° 8.666/93 - que é vantajoso ao interesse público a
prorrogação; que mesmo licitado não seria possível obter melhor preço; que além do preço há fato
que impede ou contra-indica a realização de licitação. Esses aspectos são indispensáveis para
atender a expressão excepcional inscrita na norma. Quisesse o legislador permitir a prorrogação
apenas diante do preço mais vantajoso praticado pelo contratado, em relação ao mercado, te-lo-ia
estabelecido expressamente.
6. Conclusões
A nova norma veio a conferir uma estabilidade há muito tempo reclamada pelos estudiosos do
tema, para a regulação de atos jurídicos da Administração. Espera-se que o governo haja doravante
com muita parcimônia na edição de Medidas Provisórias para regular este tema e que na edição seja
observada a Lei Complementar n° 95, que instituiu, recentemente, no Brasil o dever de
sistematização
das
leis.
6
7
v. art. Prof. Leon, Correio Braziliense 9.3.98, p. 01, e Consulex n° 01, de 6.1.97.
Decisão n° 605-38/96-P, publicado no DOU de 15.10.96.
O CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA EM ANO
ELEITORAL
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF
O ano de 1998 anuncia, mais uma vez, a possibilidade de concretização de etapa valiosa do
processo democrático com a realização de eleição para cargos eletivos.
Ressalvado o extraordinário esforço desenvolvido habitualmente pela Justiça Eleitoral para
operacionalizar o processo, os órgãos de controle, revela a análise histórica, costumam manter longa
e serena distância desse panorama. Temem imiscuir-se comprometendo a isenção dos julgamentos,
quando em verdade, pela omissão favorecem o agravamento de um quadro caótico que desacredita
o sistema judicial e de controle e a fé do cidadão na própria democracia.
Se em anos anteriores temia-se o uso, por agentes políticos, de parcela do erário para
favorecer determinado grupo, hoje, com mais razão, impõem as circunstâncias posturas proativas
dos órgãos de controle de bens, valores e dinheiros públicos - aí abrangendo auditorias, tribunais e
conselhos de contas, promotorias de defesa do patrimônio público - bem como dos que aferem atos
e condutas frente aos postulados de probidade e regularidade do processo eleitoral, como
Promotores em geral, Ministério Público Eleitoral e Justiça Eleitoral.
O esforço conjunto desses órgãos, mediante ações sistematizadas poderá resultar num
saneamento sem precedentes na história, promovido pela salutar via do sufrágio, resgatando os
valores fundamentais de convivência social. Olvidá-lo poderá significar, em alguns casos, a
continuidade por mais um quatriênio de uma política indiferente aos padrões éticos que cada vez
mais distancia o País dos modelos de desenvolvimento almejados interna e externamente e que vem
por isso mesmo recebendo críticas contundentes de ambos, como por exemplo a adjetivação da
corrupção endêmica e justiça lenta 1.
2. Deficiências anacrônicas
É indispensável que se proceda a uma visão crítica para diagnose dos fatos visando sobretudo
a proposição de soluções imediatas, sem dispensar formulações prospectivas de cenários futuros.
Para preservar a isenção dos órgãos de controle, e ao mesmo tempo fazê-los instrumentos de
aprimoramento do processo democrático é imperioso estabelecer diretrizes de ação que valorizem
os postulados fundamentais do controle, baseado em critérios transparentes e objetivos.
Denota-se, nesse particular ponto, grave deficiência resultado de ausência de uma cultura de
planejamento, sistemático e integrado, no âmbito dos órgãos referidos. Isso opõe-se frontalmente
aos postulados de eficiência e de qualidade total, gerando ações casuísticas, dirigidas por ausência
de critérios objetivos e contrastáveis.
Facilita a ação dos agentes ímprobos que servem-se da máquina administrativa e do erário,
porque são julgados por estruturas fundadas em modelos já exauridos e cuja eficácia, se possível,
vem sendo comprometida pela dispersão de esforços com ações difusas e multifacetadas.
A exemplificação melhor elucida os fatos:
- se no prazo de seis meses antes da eleição, alguém do povo pudesse apresentar indícios de
que determinado agente obteve proveito para si de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) indevidos
do erário, ainda assim não conseguiria torná-lo inelegível;
- se reclamasse nos Tribunais de Contas talvez conseguisse obter uma inspeção e, no máximo,
a citação da autoridade. Mesmo que conseguisse, a condenação nesse espaço de tempo o que
inocorreria, bastaria o envolvido recorrer ao Judiciário e conseguiria liminarmente tornar-se elegível;
- se reclamasse na Justiça, essa não conseguiria em tão curto espaço de tempo avaliar provas,
porque não dispõe de corpo técnico suficiente e instrumentalizado para a defesa do erário.
É evidente que os modelos institucionalizados de controle se não quiserem sucumbir deverão,
em curto espaço de tempo, serem:
- submetidos a revisão e reordenamento, com unificação de unidades administrativas,
jurisdicionais e não jurisdicionais;
- estruturados num escalamento vertical que, respeitando o princípio federativo, assimile o
duplo grau de jurisdição, sem perda da celeridade que a recomposição do erário exige;
- compostos por agentes selecionados mediante critérios de mérito aferíveis a luz dos princípios
constitucionais da impessoalidade e imparcialidade, respeitando-se na transição direitos adquiridos;
- dotados de meios instrumentais aos quais serão inoponíveis prerrogativas, imunidades e
direitos a sigilos, até porque são todos incompatíveis com o trato de recursos públicos;
Tais reformulações que podem ser implementadas a custo zero serão cobradas pela sociedade
em breve.
Por ora, enquanto aguardamos essas mudanças, impõe-se sejam trazidas a reflexão alguns
aspectos acerca do controle da Administração Pública em ano eleitoral, porque indispensável que os
1
Expressões usadas respectivamente por relatório americano sobre o Brasil e na sua posse do Presidente do Conselho Federal da OAB
diferentes segmentos tenham consciência do papel que voluntária ou involuntariamente, por ação ou
omissão, representarão no aperfeiçoamento ou involução do processo democrático.
Considerando o desalentador quadro que foi exemplificado anteriormente, mostra-se oportuno
que sejam planejadas ações para agir sobre processos já em curso -que podem alcançar decisões
terminativas, o que constitui hoje, aliás, a meta n° 01 do TCDF, na atual Presidência - bem como
administrativamente obstruídas ações lesivas ao patrimônio público em andamento.
Apenas para facilitar a compreensão das conclusões que serão adotadas, divide-se o tema
proposto em quatro itens.
3. Ações no âmbito das instituições de controle
É imperioso que os órgãos que controlam recursos públicos - auditorias, Conselho e Tribunais
de Contas -, como igualmente os órgãos de aferição de conduta de probidade de possíveis
candidatos a cargos eletivos - o que abrange além dos primeiros, Varas de Fazenda Pública,
Promotorias de defesa do patrimônio público, Juízes Eleitorais, no âmbito das respectivas funções,
assumam com a discricionariedade admitida pela Lei, a organização de pautas de trabalho
privilegiando/priorizando os processos e ações que:
a) tenham resultado ou possam vir a resultar maior dano ao erário; e
b) cuja gravidade, como tal entendida a repercussão na sociedade, interfira mais intensamente
na concepção ética almejada no perfil público de candidatos;
c) obstruam as iniciativas de sobrestar processos, ou de protelar o exame de mérito.
Aqui devo ressalvar que o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Distrito Federal
vem buscando esse desiderato. Em continuidade às gestões das Procuradoras De Márcia Ferreira
da Cunha Farias e De Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, e com a colaboração dessas, remeti,
em dezembro de 1997, ao Presidente do Tribunal junto ao qual oficio a relação de processos que à
luz desses critérios devem ser priorizados na elaboração de pautas.
A tentativa de priorização, ação desenvolvida pioneiramente pelo MP/j/TCDF, poderá apressar
o julgamento de contas com indícios de gravidade e tornar inelegíveis agentes que ofenderam os
postulados da boa e regular aplicação de recursos públicos.
De igual modo, o procedimento poderia ser estendido às varas de fazenda pública e Juízes
eleitorais. Estando a imprensa vigilante sobre possíveis candidatos a cargos eletivos, aqueles
órgãos, como os de controle, poderiam trazer à baila irregularidades ou fatos relevantes pertinentes
aos que almejam conquistar votos afastando-os das urnas, pela declaração de inelegibilidade, ou
obrigando-os a tentar esclarecerem-se perante a opinião pública, pelas contradições que se
evidenciam entre promessas de campanha e fatos e crimes praticados.
4. Ações do controle sobre atos da Administração
A racionalização de esforços se impõe na ação dos órgãos de controle, devendo-se ser
selecionados os atos que a análise - critica - histórica demonstra servirem para abrigar interesses
nocivos à probidade na aplicação de recursos públicos.
Nesse diapasão, há três grupos distintos de atos, conforme abaixo, seguidos de diretrizes
factíveis ( • ) suficientes para inibir os resultados pretendidos:
a) atos que têm influência na captação de votos;
a. l) admissões - como regra, as leis eleitorais vedam a admissão/demissão na Administração
Pública e a Constituição desde 1988, exige a realização de concurso público.
Embora não seja comum o desrespeito a essas normas, deve o Ministério Público Eleitoral
integrar-se a fiscalização dos órgãos de controle, impondo-se-lhes a remessa de dados a respeito.
a.2) empreguismo - pela supremacia dos agentes da Administração sobre empresas
contratadas para a execução de serviços públicos - terceirizados ou serviços para a própria
Administração, estabelece uma relação promíscua. Indicam-se, por carta, telefone, bilhetes, quem
deve ser contratado e a que preço, arrumando emprego aos dedicados cabos eleitorais.
• Difícil o controle, pode o ato, se comprovado, enquadrar-se na Lei de Improbidade - Lei n°
8.42 9/92. Por outro lado, podem os órgãos de controle, por intermédio do executor do contrato previsto no art. 67, da Lei n° 8.666/93 - obrigar que seja feita diária e em horários aleatórios, a
verificação do efetivo freqüente e a qualidade do serviço prestado.
a.3) concessão de benefícios e vantagens - a política demagógica que se presencia às
vésperas de eleição tem comprometido longos anos de sacrifício e austeridade, fato que somado ao
exame apenas tardio e posterior dos atos da Administração - e não prévio e concomitante - tem
dificultado a reparação do erário e contribuído para a instabilidade das relações jurídicas.
Nesse momento, políticos da situação costumam adotar medidas para conquistar votos de
servidores públicos infringindo princípios informadores do orçamento e, porque não dizer, da
moralidade administrativa.
Com o intuito da reeleição - cuja consagração aqui no Brasil como na Argentina foi cercado de
escândalos alusivos à negociata de votos - deveria a Lei Eleitoral vedar, por período mínimo de um
semestre antecedente ao sufrágio, a concessão de benesses ou reajustes de vencimentos, a
qualquer título, fato que aqui se registra como mera sugestão.
Para restaurar a isenção do processo eleitoral e a conformidade da aplicação de rendas é
mister:
a. l) considerar que toda a Administração pública está jungida ao princípio da legalidade - art.
37, caput, da CF/88 - e, portanto, só pode conceder benefícios e vantagens se previstos
expressamente na Lei;
a.2) observar se as Leis preenchem os requisitos de validade e eficácia, pois a Constituição
exige no art. 169, caput, que a despesa de pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal não excedam os limites estabelecidos na Lei Complementar Federal
n° 82. Contrastar a Lei com a norma que estabelece ainda o Estatuto Político Fundamental "A
concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração ou criação de cargos ou alteração de
estrutura de carreiras, bem como admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades
da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só
poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de
pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias, ressalvadas as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
a.3) que os Tribunais de Contas, usando da competência assegurada no art. 97 da
Constituição, expressamente declarada pelo Supremo Tribunal Federal na Súmula n° 347 da
jurisprudência dominante, apreciem a constitucionalidade das leis instituidoras de despesas em
contrariedade com o disposto na alínea precedente e assinem prazo para que o órgão ou entidade
adote as providências necessárias ao resguardo do erário e, se não atendidos, sustem a execução
da despesa, em conformidade com o art. 71, IX e X da Constituição;
a.4) lembrar também que o Poder Legislativo sujeita-se às restrições constitucionais expostas
em a.2, bem como a fiscalização referida em a.3, embora possam promover as concessões de
vantagens e benefícios sem lei em sentido formal;
a.5) de igual modo, afastar todas as exegeses que visem assimilar prerrogativas da iniciativa
privada às empresas públicas e sociedades de economia mista, pois como já demonstrado o art.
173, §1°, da Constituição Federal, localizado no capítulo pertinente à ordem econômica (visa
resguardar a sociedade da concorrência predatória do Estado e nunca dar aos que gerenciam
recursos públicos direitos além dos meros administradores)2.
b) atos relacionados à propaganda eleitoral
A Constituição Federal gizou indelevelmente os limites éticos de Governo ao insculpir no art.
37, § 1°, o seguinte comando:
"§ 1° A publicação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos
públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo
constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou
servidores públicos."
O assunto exige profunda reflexão, especialmente quando o País prepara-se para vivenciar a
possibilidade de reeleição também para Chefes do Poder Executivo.
Se antes a sociedade amargava o uso da máquina administrativa e de recursos públicos em
favor de determinados candidatos, é fácil inferir a dimensão que esse fato poderá assumir na
atualidade.
Mais do que tudo isso, o controle sobre essa conduta comporta razoável margem subjetiva,
pois o governante tem o direito de informar a sociedade sobre o cumprimento de programas, mas é
vedada a promoção pessoal. Parece ainda implícita na norma fundamental transcrita a vedação à
promoção político-partidária.
Aqui evidencia-se que os Tribunais de Contas e a Justiça Eleitoral que poderiam alavancar
processo de saneamento histórico, mostram-se distantes dos fatos cotidianos e, se não corrigirem
imediatamente seus procedimentos, poderão contribuir com a omissão para a involução do
processo.
A correção de procedimentos exige do Ministério Público Eleitoral e do Ministério Público que
atua junto aos Tribunais de Contas a adoção da seguinte postura:
- a promoção pessoal viola a legislação eleitoral, ao mesmo tempo em que efetiva despesas
públicas; a despesa que viola a lei, ou que simplesmente por essa não está amparada é ilegal;
- a promoção pessoal, como o uso irregular de verbas públicas com a conseqüente rejeição das
contas públicas podem ensejar a inelegibilidade;
2
Para maiores detalhes consulte o livro Tomada de Contas Especial, p. 126
- nem o Tribunal de Contas, nem a Justiça Eleitoral agem de ofício, necessitando de aprovação,
que pode ser inclusive do respectivo Ministério Público, de partido político ou de particular
denunciante;
- a necessidade de integração das informações e dados coligidos em processos, pois nesse
caso específico a violação do direito acarreta crime eleitoral e o dever de ressarcir o erário;
- deve o Ministério Público Eleitoral requisitar info rmações aos TC's, do mesmo modo que o
Ministério Público que atua junto aos Tribunais de Contas deve requisitar informações ao Ministério
Público ou à Justiça Eleitoral, iniciando cada um em sua respectiva esfera de competência as ações
pertinentes;
- os contratos de publicidade e propaganda mantidos pelo Governo devem merecer redobrada
atenção por parte dos Inspetores dos Tribunais de Contas, pois se prestam, mais facilmente ao
desvio de finalidade.
c) atos que se prestam à captação de recursos irregulares
É mais comum a postura de obter grandes vantagens em poucos contratos do que pouca
vantagem em muitos, especialmente porque todo dirigente desonesto parte do pressuposto de que o
restrito círculo da corrupção jamais será alcançado.
Por esse motivo deve ser dispensada ênfase na fiscalização dos contratos de maior vulto e
especialmente:
- aos que têm por objetos tarefas de consultoria, assessoramento, pesquisa, vez que é difícil
avaliar a relação econômica e comparação de qualidade;
- aos que admitem descompasso entre o cronograma físico-financeiro. Não é raro, próximo ao
período eleitoral as autoridades lançarem editais de licitação para contratar obras "faraônicas" - sem
reserva orçamentária para o exercício financeiro e sem previsão na LDO3, como meio, inclusive, de
engajar empresários no interesse da eleição para obter o pagamento. Dois importantes instrumentos
legais podem obviar tal prática: o primeiro, consistente no exame pelos Tribunais de Contas do
projeto básico, que deve conter elementos necessários e suficientes para avaliar a gestão da obra, a
programação, a estratégia de suprimento e a normas de fiscalização, conforme o art. 6°, inc. IX, e
alíneas da Lei n° 8.666/93. O segundo, é o rigor no acompanhamento da execução (art. 66 e
seguintes da Lei n° 8.666/93) e nas alterações que majoram valores ou antecipam pagamentos (art.
65, 5° da mesma Lei com as alterações de Medida Provisória n° 1.531, de 6.2.98).
As peculiaridades dessa atividade administrativa, em período eleitoral, pela intensidade de sua
prática e volume de recursos são condicionados na eficácia pela premência de tempo.
A implantação dos procedimentos da pré-qualificação e do sistema de registro de preços 4
podem evitar a irregularidade de contratar por emergência objetos não caracterizáveis como tal.
É preciso gerir a situação com os olhos voltados para o êxito do processo eleitoral, sem
descurar do controle dos atos e da necessidade de prestar contas, postulado inafastável em relação
a todos os que gerem recursos públicos.
5. Interação do controle com as eleições
3
4
V. art. 167, I, ll e § 1° da CF/88
V. Revista n° 68 do TCU, abr./jun./96, pp. 55/65
Pressuposto da interação é o conhecimento por parte da Justiça Comum e Eleitoral, da função
do controle e da eficácia de suas decisões. No sentido inverso, é importante que os membros e
servidores dos Tribunais de Contas estabeleçam a prova dos fatos e o rigor formal dos processos de
modo a que venham a resistir ao crivo do Poder Judiciário.
a) da inelegibilidade
A mais relevante das conseqüências do acórdão condenatório, decorrente do julgamento pela
irregularidade das contas é, sem laivo de dúvida, a declaração da inelegibilidade.
A lei federal complementar que estabelece, de acordo com a Constituição Federal, os casos de
inelegibilidade dispõe:
Lei Complementar n° 64, de 18 de maio de 1990
"Art. 1° São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos em funções públicas
rejeitadas por irregularidade insanável e por decisão do órgão competente, salvo se, a questão
houver sido ou estiver sendo submetida à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições
que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir da decisão;"
Deve ser fixado, em primeiro plano, que a inelegibilidade não constitui uma segunda
penalidade, em relação ao dever de recompor o erário ou à pena de multa, conforme já decidiu o
Poder Judiciário, no acórdão da lavra do eminente Ministro Carlos Velloso, cuja ementa foi a
seguinte:
Constitucional. Eleitoral. Inelegibilidade. Contas do Administrador Público: Rejeição. Lei
Complementar n° 64, de 1990, art. 1°,I.
I - Inclusão em lista para remessa ao órgão da Justiça Eleitoral do nome do administrador
público que teve suas contas rejeitas pelo TCU, além de ser aplicada a pena de multa.
Inocorrência de dupla punição, dado que a inclusão do nome do administrador público na lista
não configura punição.
II - Inelegibilidade não constitui pena. Possibilidade, portanto, de aplicação da Lei de
Inelegibilidade, Lei Complementar n° 64/90, a fatos ocorridos anteriormente a sua vigência.
III - À Justiça Eleitoral compete formular juízo de valor a respeito das irregularidades
configuram ou não inelegibilidade.
IV - Mandado de segurança indeferido5.
Feita essa observação, impõe-se examinar detidamente os pressupostos estabelecidos na Lei
para a declaração de inelegibilidade.
- é inelegível quem tiver suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas
rejeitadas por irregularidade insanável.
Quando examinamos as hipóteses de deliberação pelo Tribunal de Contas, verificamos que
podem ser regulares, regulares com ressalvas ou irregulares, não havendo o qualificativo posto aqui
em epígrafe.
5
Mandado de segurança n° 22.087-2, DJU 10.5.95, Seção I, p. 15.132
Logo, a decisão pela irregularidade é apenas um dos pressupostos da inelegibilidade sendo
indispensável que:
ou o Tribunal de Contas delibere que a irregularidade é insanável;
ou, no momento da impugnação da candidatura, a Justiça Eleitoral, tendo em conta o relatório e
voto acolhido pelas Cortes de Contas, decida se a irregularidade é insanável ou não.
No atual sistema jurídico, a opção adotada foi a segunda, lamentavelmente.
A Lei Complementar n° 64, já referida, estabelece sistemática que, a seguir, em apertada
síntese se observa:
- cabe a qualquer candidato, partido político, coligação ou Ministério Público, no prazo de cinco
dias, contados da publicação do pedido de registro do candidato, impugná-lo 6;
- após o término do prazo para impugnação, o candidato será notificado e terá o prazo de 7
(sete) dias para contestar;
- se a impugnação versar somente sobre matéria de direito, o juiz concederá o prazo de cinco
dias para as partes se manifestarem, e decidirá em três;
- se a impugnação versar sobre matéria de fato serão designados quatro dias para inquirição de
testemunha antes do prazo para impugnante e impugnado se manifestarem.
A Justiça Eleitoral, quando a impugnação versar sobre contas irregulares insanáveis, deverá
examinar o processo julgado pelo Tribunal de Contas.
Em notável artigo publicado pela Editora NDJ, o Dr. Edílio Ferreira salienta que, para o TSE,
somente gera inelegibilidade do candidato a rejeição de suas contas, por vícios insanáveis com
caráter de improbidade administrativa. Inexistindo "irregularidades insanáveis, com nota de
improbidade administrativa, é de ser afastada a hipótese de inelegibilidade prevista na LC n°64/90
"(Acórdão n° 12.014 - TSE).7
- salvo se a questão houver sido (ou estiver sendo) submetida à apreciação do Poder
Judiciário.
Permitiu o legislador que mera submissão da decisão das Cortes de Contas ao exame do
Poder Judiciário afastasse a inelegibilidade.
Coube à jurisprudência tornar efetiva a menslegis ao assegurar a necessidade de que a
pretensão deduzida em juízo, objetivasse afastar a improbidade subjacente à rejeição das contas.
Nesse sentido a Súmula n° 1, do Tribunal Superior Eleitoral:
"Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à
impugnação, fica suspensa a inelegibilidade."
Remansos a jurisprudência tem restringido o alcance da literalidade da expressão, como
demonstra o seguinte acórdão, também do TSE:
"Pacífica jurisprudência da Corte tem sido no sentido de que não basta a existência da
ação judicial voltada a desconstituir a decisão da Câmara Municipal, para ter-se como
presente a ressalva da parte final do art. 1°, I, g, da Lei de Inelegibilidade. É imprescindível
6
7
Art. 3º, da Lei Complementar nº 64
Caderno de Direito Eleitoral - Ed. NDJ Ltda., São Paulo, p. 13 - Ed. Especial
que a ação judicial ataque todos os fundamentos que embasaram o decreto de rejeição, além
do que, a medida deve anteceder a ação de impugnação de registro de candidatura." 8
Da lavra do Ministro Sepúlveda Pertence, colhe-se o seguinte excerto de acórdão:
"a ação de nulidade do julgamento da prestação de contas tem por objeto demonstrar
não ter havido improbidade imputável ao agente político 9."
Tudo isso põe em ressalva a posição de que o mérito dás contas não pode ser revisto pelo
Poder Judiciário pois, para definir a questão da inelegibilidade, há apreciação meritória acerca do
fato ter revelado improbidade e a irregularidade ser insanável ou não.
A deficiência dessa ampla permissividade à revisão, acaba por ferir a autonomia do julgamento
das Cortes de Contas: se a apreciação judicial ficasse restrita aos contornos da legalidade e o
exame de mérito fosse respeitado, a eficácia do controle do erário poderia ser concretizada.
O extremo elastério da Lei Complementar n° 64 demonstra quão generosos são nossos
legisladores na apreciação das condutas dos gestores de recursos públicos, ao mesmo tempo em
que expõe a raiz da impunidade, além de desmotivar profundamente a ação do controle.
b) da eficácia da decisão dos Tribunais de Contas
O Poder Judiciário não tem competência para a ampla revisibilidade dos atos não judiciais
estritos. Arrimando-se no art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal, os menos atentos pretendem
erigir o princípio da revisibilidade judicial como norma absoluta. A simples leitura desse dispositivo,
demonstra que é vedado à Lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão,
mas não à Constituição. De fato, a interpretação sistemática dos preceitos constitucionais revelam
que, em alguns casos, o próprio Estatuto Político delineia a competência para outros órgãos
procederem ao julgamento de determinadas questões, tal como ocorre com o julgamento do
impeachment e dos Tribunais de Contas, que Seabra Fagundes classifica como exceções ao
monopólio do Poder Judiciário. De outra pane, admitindo-se, ad argumentandum, que a deliberação
das Cortes de Contas fosse mero ato administrativo e não judicante, mesmo assim, não poderia o
Poder Judiciário adentrar ao exame de mérito desse ato, ficando restrito ao exame da legalidade
formal10.
As decisões das Cortes de Contas, no Brasil, são expressões da jurisdição; não jurisdição
especial ou seguida de qualquer adjetivação que pretenda diminuir sua força.
Mas, apenas jurisdição, à qual se pode, em homenagem ao órgão prolator, referir-se como
jurisdição de contas. .
Uma vez que o constituinte, repetindo Constituições anteriores, empregou a expressão julgar
para algumas deliberações do Tribunal de Contas e, tendo em linha de consideração que, quando
são empregados termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica 11 os
julgamentos das Cortes de Contas devem ser acatados pelo Poder Judiciário, vez que não pode
rejulgar o que já foi julgado, como acentua Pontes de Miranda.
8
Acórdão n°12.001 - TSE, apud Caderno de Direito Eleitoral - Ed. NDJ Ltda., São Paulo, p.12 - Ed. Especial.
Acórdão n° 12.675, citado por Costa José Rubens in Caderno de Direito Eleitoral - Editora NDJ Ltda., São Paulo, p. 13 - Ed. Especial.
10
Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, está proibido o Poder Judiciário de entrar na indagação de mérito, que
fica totalmente fora do seu policiamento. In Dos atos administrativos especiais, Cretella Jr., 1ª ed., In: Cretella Jr. José. Dos atos administrativos
especiais. Rio de Janeiro, Forense, 1995. p. 448.
11
Maximiliano Carlos. Hermenêutica e aplicação do Direito. 10ª ed. Rio de Janeiro, Forense p. 109
9
O julgamento dos Tribunais de Contas é definitivo, observados os recursos previstos no âmbito
desses colegiados. Esgotados os recursos ou os prazos para a interposição, a decisão é definitiva e,
em matéria de contas especiais, não sujeita à revisibilidade de mérito pelo Poder Judiciário,
conforme o magistério dos doutrinadores referidos.
Assim, sem laivo de dúvida, algumas funções das Cortes de Contas se inserem como
judicantes, inibindo o reexame pelo Judiciário quanto ao mérito.
Nesse sentido já se pronunciou a Justiça Federal: o TCU só formalmente não é órgão do Poder
Judiciário. Suas decisões transitam em julgado e têm, portanto, natureza prejudicial para o juízo não
especializado.12
6. Conclusões
O aperfeiçoamento do processo democrático passa necessariamente pela reestruturação do
sistema de controle dos recursos públicos e da conduta dos agentes públicos.
Na atualidade, embora os sistemas gerem dispersão de esforços comprometendo a eficácia
nas responsabilização dos agentes, ressarcimento do erário e decretação de inelegibilidade é
possível, mediante a avaliação dos cenários internos e externos, reconhecer no panorama das
tendências predominantes, a proximidade da eclosão das iniciativas concretas dos processos de
mudança.
Até que se concretizem, há necessidade de integração dos órgãos de controle - auditorias,
Conselhos e Tribunais de Contas, Promotorias de Defesa do Patrimônio Público, Justiça Eleitoral,
Varas de Fazenda Pública e outros afins - visando assegurar o desenvolvimento do processo
eleitoral sem o uso da máquina administrativa ou desvio de recursos públicos.
Essa integração é indispensável como única possibilidade de suprir as deficiências de modelos
estruturais exauridos e pode ser implementada com o esforço da ação pessoal dos agentes
responsáveis pelos órgãos de controle e, também, do Ministério Público Eleitoral e do que funciona
junto aos Tribunais de Contas, em laços efetivos de colaboração pela unificação de esforços visando
ao resguardo da boa aplicação dos recursos públicos e do afastamento das urnas dos agentes que
já evidenciaram a prática de atos de improbidade.
12
Apelação Cível n° 89.01.23993-0/MG, DJU 14.9.92, p. 28.119, TRF 1ª Região, 3ªTurma, Rel. Adhemar Maciel
LIMITES À REVISIBILIDADE JUDICIAL DAS DECISÕES DOS
TRIBUNAIS DE CONTAS
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF
O aprimoramento da atividade de controle externo da Administração Pública, no plano
constitucional, ressuscitou a importância do estudo sobre os limites à revisibilidade pelo Poder
Judiciário das decisões dos Tribunais de Contas.
Mesmo que no Brasil essa instituição já tenha ultrapassado um século de existência, pesquisa
sistemática da doutrina e da jurisprudência demonstram que o tema nunca esgotou a sua riqueza de
conteúdo.
Se a discussão sobre os meios e formas de atuação dos Tribunais de Contas provoca extenso
rol de opiniões diversificadas é natural que os grandes temas que lhe são correlatos também não
encontrem uniformidade de teses. Num extremo, por má vontade ou ignorância, ou ambos, perfilam
os que desprezam a relevância dessas instituições, e, como corolário só podem ver nas respectivas
decisões um res nullius; no outro, integrantes de uma elite mais esclarecida, atenta ao inegável
avanço institucional que se vem operando, reconhecem que são salutares e necessárias,
ponderando pelo valor jurídico e ampla eficácia das decisões dos Tribunais de Contas.
Em decorrência, parcela de juristas de escol têm demonstrado pouco interesse no
aprofundamento do tema, enquanto outra, por incompreensão das peculiaridades dessa atividade,
procuram forçar ou ajustar os matizes ao espectro inadequado das teses do direito processual,
deformando sua natureza jurídica e seus exatos contornos.
As teses que procuram reduzir o valor das decisões dos Tribunais de Contas pecam em três
pontos: primeiro, porque não resistem a um exame sério e articulado; segundo, porque não
correspondem a doutrinária mais elaborada e a jurisprudência mais tradicional dos Tribunais
Superiores; terceiro, porque assentam-se em silogismos e argumentações válidas se existisse
apenas um direito processual. Esse último aspecto, tem por causa, - é forçoso reconhecer - a culpa
maior dos que vivenciam na área jurídica do controle externo, porque cônscios do acerto de suas
posições não estabelecem uma dialética, conformando-se em que as teses de elaboração
perfunctórias sejam mais divulgadas. Lamentavelmente, muitos ainda confundem popularidade da
doutrina com correção e ciência.
A história tem condenado ao esquecimento as teses que buscam considerar inexistentes
perante o Judiciário as decisões dos Tribunais de Contas, uma vez alcançado o interesse escuso
que lhe era subjacente. Permanecem sólidas, com todo o vigor jurídico e lógico, as posições que
defendem, com amparo científico e constitucional, a força judicante dos pronunciamentos, em
determinadas matérias, pelos Tribunais de Contas.
Nas linhas a seguir, tendo ciência de que os fatos não são novos mas apenas visualizados sob
a nuança da evolução do Direito Constitucional Positivo, que permitiu o desenvolvimento progressivo
de argumentação, e, ainda cônscios de que o espaço deste veículo visa a diversidade de temas e
não a sua monopolização, são apresentadas, divididas didaticamente, algumas reflexões sobre o
tema.
Constitui preliminar inarredável lembrar e situar, com a precisão científica possível, o conteúdo
dos institutos do Direito Processual, como coisa julgada, jurisdição e outros que lhe são afins.
A Jurisdição e a Coisa Julgada
A história do Direito revela que o processo como instrumento para a composição da lide
decorreu de significativa evolução da convivência social que teve por pressuposto a existência da
norma, a transferência do direito de interpretar a mesma a terceiro que detivesse a possibilidade de
tornar efetivo o comando jurídico, mesmo diante da eventual recalcitrância.
Em todos os compêndios 1, a jurisdição é conceituada, com pequenas variações, como o poder
do Estado de aplicar o Direito ao caso concreto 2. Reportando-se a etimologia do termo, o insuperável
Pontes de Miranda trazia o conceito com o seguinte significado: O sentido exato é o de poder dizer o
direito (dicere jus), razão por que se há de exigir - o pressuposto conceptual de julgamento, de
"dizer" (dictio) qual a regra jurídica, o jus, que incidiu.
Assim entendida, a jurisdição tem por objetivo imediato, a composição de conflitos; mediato, a
conservação e o desenvolvimento das condições de vida em sociedade.
A função jurisdicional, conforme compacta e uniforme doutrina, é, na atualidade, própria do
Estado; outrora função do rei exclusivamente, depois transferida em parcelas a seus delegados;
mais tarde aos magistrados superiores, em Roma, no período médio; em algumas civilizações, como
os germânicos, a jurisdição era exercida pelo povo, deliberando em assembléias populares. 3
Como atividade do Estado é uma da funções da soberania, porque de nada adianta dizer o
Direito aplicável ao caso concreto, sem que seja possível tornar efetiva e concreta essa
interpretação. Não poderia, entretanto, o Estado aplicar o comando contido na regra jurídica se, em
determinado momento do processo, não impusesse a definitividade do julgamento. Os próprios
1
Marques, Frederico. Instituições de Direito Processual Civil Brasileiro. v. 1. p. 27-37; Mendes, João Júnior. Direito Judiciário Brasileiro. 1918.
p. 29-31; Barbi, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 1975. v. 1. T. 1, n° 1, entre outros.
2
para fins de exposição preferimos referir apenas a corrente de opinião perfilada por Betti, Chiovenda, Wach e Raselli, para os quais a
jurisdição é a atividade do Estado dirigida à atuação do Direito objetivo, mediante a aplicação da norma geral ao caso concreto e a realização forçada
da mesma norma geral. Não pode ser desconhecida a importância da corrente que sustenta ser a jurisdição a atividade com a qual o Estado prové à
tutela do direito subjetivo ameaçado ou violado, defendida por Hellwig Gerber e Manfredini, entre outras.
3
também exerceram a jurisdição os senhores feudais e a Igreja.
objetivos mediatos do Estado, que justificam a interferência na composição da lide - a conservação e
o desenvolvimento das condições de vida em sociedade - impõem que após assegurada a
possibilidade das pessoas envolvidas contraporem seus argumentos-efetivação do princípio do
contraditório - em determinado momento o pronunciamento sobre o Direito aplicável se estabilize
para que se possa concretizar; cessem as possibilidades de manifestação sobre qual é a regra
jurídica a ser aplicada e de recurso das decisões e um terceiro isento diga definitivamente qual é a
que deve ser aplicada, com força para vencer recalcitrâncias, para que a paz social se concretize. É
por isso que a jurisdição está intimamente associada à expressão coisa julgada.
Várias correntes de pensamento procuram explicar a natureza jurídica da coisa julgada. Para
esse breve estudo interessa o atributo da imutabilidade do pronunciamento do Estado acerca do fato
submetido a sua apreciação.4
Para Savigny é o princípio da coisa julgada que tornou impossível que se perpetue a
instabilidade das relações de direito, e, portanto, firmou por ela a proteção das sentenças definitivas
contra qualquer ataque ou modificação.5
Em sua obra Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, assenta que:
- a sentença judicial encarta-se no processo criador do Direito;
- essa manifestação de vontade do Estado, na composição de um conflito, constrói a norma
particular aplicável ao caso concreto;
- essa norma particular submete-se e conforma-se com as normas gerais superiores;
- as normas superiores, possuem eficácia até que outra a modifique ou revogue;
- essas mesmas normas superiores condicionam a validade, eficácia e mutabilidade da norma
particular;
- quando a lei não mais faculta a modificação ou a alteração do pronunciamento do Estado, por
motivos de certeza e segurança jurídica, diz-se que ocorre a coisa julgada, ou seja a superação de
todas as impugnações 6.
Efetivamente o conteúdo da jurisdição restaria vazio de significado lógico e prático, se não lhe
seguisse a imutabilidade da decisão. Aliás, se as partes pudessem atacar a decisão judicial a
qualquer tempo, seja por meio de recurso, ou por outro processo, ela não teria eficácia.
É, portanto, o fundamento lógico-jurídico - epistemologia jurídica - que coloca o instituto da
coisa julgada como indissociável da jurisdição.
Observa-se que tradicionalmente há uma firme divisão, proposta para fins didáticos, entre coisa
julgada formal e material7.
4
Assumiram relevo sobre o assunto as seguintes teorias, sintetizadas por Moacyr Amaral Santos, in Primeiras linhas de Direito Processual
Civil. 15. ed. São Paulo, Saraiva. v. 3. p. 46 e segs. Teorias da Presunção da Verdade de Ulpiano, renovada por Pothier e acolhida no Brasil no art.
815, do Regulamento n° 737, de-1850; Teoria da Ficção da Verdade, elaborada por Savigny; Teoria da Força Legal defendida por Pagenstecher;
Teoria da Eficácia da Declaração, elaborada por Hellwig, Binder e Stein; Teoria da Vontade do Estado, defendida por Chiovenda; Teoria da
Imperatividade do Comando da Sentença, de Camelutti; Teoria de Liebman. Teoria da Extinção da Obrigação Jurisdicional de Ugo Rocco. A
elaboração de Hans Kelsen mostra-se mais didática e adequada ao direito positivo pátrio, por isso a preferimos.
5
Traité de droit romain, v. 6, p. 256.
6
servimo-nos nessa última passagem da interpretação de Wilson de Souza Campos Batalha, in Tratado do Direito Judiciário do Trabalho. 2.
ed. rev. e atual. São Paulo, RT. p. 549.
7
Liebman está entre uma restrita minoria de doutrinadores que negam a distinção entre coisa julgada formal e material. Consulte, para
maiores detalhes, Eficácia e Autoridade da Sentença, p. 56-7
Numa apertada síntese, os especialistas em Direito Processual associam coisa julgada formal
com a imutabilidade da própria sentença. Nesse sentido, o magistral escólio de Moacyr Amaral
Santos:
"A coisa julgada formal consiste no fenômeno da imutabilidade da sentença pela
preclusão dos prazos para recursos. Dá-se porque a sentença não poderá ser reformada por
meio de recursos, seja porque dela não caibam recursos, seja porque estes não foram
interpostos no prazo, ou porque do recurso se desistiu ou do interposto se renunciou .
...Imutável o ato, dentro do processo, esgota-se a função jurisdicional. O Estado tem por
cumprida a sua obrigação jurisdicional".
A seu turno, coisa julgada material diz respeito a relação jurídica que foi apreciada, ou ao bem
da vida assegurado ao autor ou réu, em virtude do pronunciamento do Estado, impedindo que em
outro processo seja decidida de modo diferente. A coisa julgada material, na legislação pátria, como
no Direito Comparado, merece interpretação restrita, só se perfazendo entre as mesmas partes e
mesmo objeto, não alcançando, na dicção do art. 472, do Código de Processo Civil, nem
prejudicando terceiros.
A Visão Unilateral do Direito Judiciário
O Direito pátrio produziu expressivo rol de doutrinadores, com nomeada internacional, mas
poucos estudiosos, com visão ampla do Direito, padecendo a grande maioria da restrita visão
unilateral de um ramo. Esse aspecto diz respeito de perto ao problema em debate, vez que dele
mais trataram especialistas do Direito Processual. Cingiram-se ao processo judiciário e sem
densidade aplicaram os termos jurisdição vinculado a processe judiciário; coisa julgada a processo
judiciário; recurso a processo judiciário; codificação do processo a processo judiciário; direito de
defesa e contraditório a processo judiciário. Fizeram dessa posição tão arraigada doutrina - quanto
obtusa - de tal modo que, ao contrário de outros países, impediram o surgimento de um Código de
Processo Administrativo, pretendendo restringir até o termo processo a uso do judiciário, quando foi
esse que se apropriou daquele termo.
Felizmente, os melhores autores pátrios e as instâncias superiores dos Tribunais, como será
amplamente demonstrado, consagram posição firme e em consonância com uma visão jurídica mais
aprimorada, buscando corrigir equívocos graves em que órgãos e juristas menos avisados vêm
incorrendo.
Coisa Julgada Administrativa
É indispensável analisar alguns comentários sobre a questão em epígrafe.
Sustentam alguns, simplesmente, a sua inexistência.
O sempre lembrado Hely Lopes Meirelles, como vários outros autores de nomeada, ao
contrário dos demais temas que abordaram, nesse - coisa julgada administrativa - empreenderam
uma perfunctória análise e concluíram que se trata apenas da preclusão administrativa que impede a
reapreciação dos fatos. Textualmente aquele jurista declarou:
"essa imodificabilidade não é efeito da coisa julgada administrativa, mas é conseqüência
da preclusão das vias de impugnação interna (recursos administrativos) dos atos decisórios da
própria Administração. Exauridos os meios de impugnação administrativa, torna-se irretratável,
administrativamente, a última decisão, mas nem por isso deixa de ser atacável por via judicial."
Para fundamentar o entendimento, averba essa corrente de pensamento que perante o
Judiciário qualquer decisão administrativa pode ser modificada, como estabelece o inc. XXXV, do art.
5°, da Constituição Federal (a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de
direito).
Assim, generalizando o comando constitucional e os ensinamentos voltados para o Direito
Processual, muitos autores de Direito Administrativo, no máximo admitem a noção de que há coisa
julgada administrativa, mas - pasmem - só no âmbito da própria Administração, inibindo-se apenas a
essa e não ao Judiciário a reapreciação do fato já decidido.
Ficaria o Poder Judiciário autorizado a rever completamente todos os atos administrativos até
onde o magistrado entenda ser seu campo de atuação 8.
O assunto merece maior reflexão.
Com muita boa vontade e apenas como regra geral essa proposição seria admissível.
Dos Limites à Revisão Judiciária dos Atos Administrativos em Geral
Em primeiro plano, e também como princípio geral, ao Judiciário cabe apenas o patrulhamento
das fronteiras da legalidade9, vedado o exame quanto a conveniência e oportunidade.
Não se trata de acolhimento de tese ortodoxa, ultrapassada ou de estudo reacionário. Não
pode o juiz pretender examinar uma questão se não ficar evidenciada cristalina lesão a ordem
jurídica. Em nome da harmonia - não dos Poderes, mas do Direito - não se admite o exercício da
aplicação concreta da Lei com o afastamento da competência da autoridade administrativa.
Nesse sentido revela o culto José Cretella Jr:
"Inteiramente livre para examinar a legalidade do ato administrativo, está proibido o
Poder Judiciário de entrar na indagação do mérito, que fica totalmente fora do seu
policiamento".
O saudoso mestre Seabra Fagundes assinala que:
"O Judiciário, chamado a atuar no processo de realização do direito, para remover
anormalidade porventura surgida, circunscreve o âmbito da sua atuação ao caso sobre o qual
tenha sido provocado. Extinguindo-se a situação anormal com o seu pronunciamento, cessa,
por isso mesmo, a razão de ser de sua interferência. A sentença não vai, portanto, via de
regra, ao ponto de revogar de modo absoluto o ato da Administração. Constatando a
infringência constitucional ou legal, cujas conseqüências recaem no indivíduo, através do ato
administrativo, limita-se a considerá-lo inaplicável, no caso submetido ao seu conhecimento".
E, mais adiante, acrescenta:
"Concilia-se, dessarte, o amparo jurisdicional ao administrado, com a independência da Pública
Administração. O controle se torna um fator de equilíbrio recíproco entre os poderes e não de
prevalência dum sobre o outro. Revogando o ato, modificando-o, o que seria uma revogação parcial,
ou suspendendo-o, o que importaria numa revogação temporária, o Poder Judiciário confundir-se-ia
com o Poder Executivo. Praticaria atos próprios deste, penetrando no âmbito das atividades
reservadas ao poder que exerce a função administrativa.10"
8
9
10
FIGUEIREDO. Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros. p. 240
na feliz expressão de Cretella Jr.
O controle dos atos administrativos, 4" ed. Rio de Janeiro, Forense. p. 159-161.
Com referência a esse entendimento parece haver razoável uniformidade entre os
administrativistas, merecendo citar alguns excertos, além dos já transcritos que gizam com clareza.
O aspecto da legalidade é suscetível de revisão pelo Poder Judiciário. O de mérito não, ensina
Celso Ribeiro Bastos, constitucionalista e administrativista, trazendo a colação estes acórdãos:
"Ao judiciário é vedado, no exercício do controle jurisdicional, apreciar o mérito dos atos
administrativos, para dizer do acerto da justiça, da utilidade, da moralidade, etc., de cada
procedimento. Não pode o juiz substituir-se ao administrador; compete-lhe, apenas, contê-lo
nos estritos limites da ordem jurídica ou compeli-lo a que os retome (TJSP, REO 165.977)"
"O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas,
por legalidade ou legitimidade, se entende não só a conformação do ato à lei, como também
com a moral administrativa e com o interesse coletivo. (TJSP, Ap. 151.580, RDA, 89:134) 11"
Hely Lopes Meirelles também demonstra a impossibilidade de revisão judicial do mérito dos
atos administrativos, tanto em relação aos vinculados como aos discricionários. Averbava o mestre
em relação aos atos vinculados:
"em tais casos a conduta do administrador confunde-se com a do juiz na aplicação da lei,
diversamente do que ocorre nos atos discricionários, em que, além dos elementos sempre
vinculados (competência, finalidade e forma), outros existem (motivo e objeto), em relação aos
quais a Administração decide livremente, e sem possibilidade de correção judicial, salvo
quando o seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. 12"
A preclara Prof. Lúcia Valle Figueiredo expendendo, com seu habitual brilho, considerações
sobre o tema pretende validar o controle judicial da motivação dos atos administrativos. Depois de
reconhecer que o mérito, stricto sensu, é de difícil conceituação - no qual também concorda que o
Poder Judiciário não pode adentrar - pugna porque em alguns casos só o exame do conteúdo do ato
poderá - v.g. quando se examina a lesividade em uma ação popular - efetivar a tutela jurídica.
Contudo, mesmo nesse específico caso, fica o juiz adstrito a verificação da legalidade, conforme
consigna:
"Se o Judiciário deve conhecer qualquer lesão a direito, ipso fato, é o Judiciário titulado a dizer
quando a conduta administrativa quedou-se dentro da moldura legal, não a desbordando. 13
A doutrina guarda uniformidade nesse sentido, mas porque motivo pretendem alguns rever
judicialmente as decisões dos julgamentos dos Tribunais de Contas? Julgar é apreciar o mérito e,
portanto, mesmo que a Constituição não utilizasse expressamente o termo julgar ainda assim uma
decisão dessa Corte seria impenetrável para o Poder Judiciário. Se a maculasse manifesta
ilegalidade, como qualquer sentença, poderia até ser cassada por meio de mandado de segurança,
mas nunca, jamais, poderia se permitir ao magistrado substituir-se nesse julgamento de mérito. O
juiz também deve conter sua atuação nos limites da lei e, foi a Lei Maior, que deu a competência
para julgar a contas a uma Corte, devidamente instrumentalizada e tecnicamente especializada.
Portanto, mesmo que o julgamento das Cortes de Contas não fosse um ato jurisdicional típico,
mas apenas um ato administrativo, seu mérito jamais poderia ser revisto pelo Podei Judiciário.
Dos Atos Judicias e Administrativos que Podem ou não Produzir Coisa Julgada
11
Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Saraiva, 1994, p. 101 12 ob. cit. p. 138 13 Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros.
Grifos não são do original
12
ob. cit. p. 138
13
Curso de Direito Administrativo. São Paulo, Malheiros. Grifos não são do original
Em segundo plano, deve-se terem conta que ninguém iria argüir a existência de coisa julgada,
na esfera judicial, em relação a todos os atos praticados pelo Juiz. Evidentemente, foge a
razoabilidade tal cogitação - embora vários autores tentem elastecer inopinadamente esse efeito pois a coisa julgada só existe como acessório indispensável a concretização da jurisdição.
Logo, é elementar que somente os atos praticados pelos órgãos do Poder Judiciário que sejam
expressão da jurisdição podem ter como efeito a coisa julgada.
Corrobora esse entendimento, o Min. Amaral Santos, quando esclarece que só as sentenças de
mérito é que produzem coisa julgada, afastando expressamente desse espectro as sentenças
terminativas, as sentenças proferidas em processos de jurisdição voluntária, as adotadas em
processos cautelares, as decisões interlocutórias e os despachos de mero expediente.
Se assim ocorre no processo judiciário, haveria alguma razão plausível para se discutir a
existência de coisa julgada administrativa para os atos administrativos em geral? É óbvio que não!
Somente seria admissível questionar essa possibilidade se, na esfera da Administração, fosse
praticado algum ato de natureza jurídica jurisdicional. Juris-diccio, dizer o Direito, ocorre em relação
aos chamados atos de jurisdição ou jurisdicional14. Inconcebível falar de coisa julgada diante de atos
negociais, ordinatórios ou contratos administrativos. Nesses, sim, há apenas mera preclusão da
capacidade da revisão. Nos atos de jurisdição, em que a Administração decide a aplicação do
Direito, é possível em vários casos encontrar a coisa julgada, operando preclusivamente efeitos em
relação à possibilidade de modificação, seja no âmbito da Administração, seja no âmbito judicial.
Do Exercício da Função Jurisdicional Fora do Poder Judiciário
Parece uníssono entre nós - tanto no Direito Administrativo, quanto no Processual - o
entendimento de que o Brasil adota o sistema de jurisdição única, ou inglês, significando que
somente o Poder Judiciário exerce a função jurisdicional, nos termos conceituados no início deste
trabalho.
O sistema do contencioso administrativo, também denominado de sistema francês, - que é
oposto ao precedente - admite que um órgão, não integrante do Poder Judiciário, - portanto da
esfera administrativa - declare o Direito aplicável ao caso concreto, inibindo a reapreciação do
mesmo fato por aquele Poder. Resulta desse sistema a existência de coisa julgada administrativa
formal e material. Isso é expressamente declarado pelos doutrinadores pátrios, de um modo geral e
quase absoluto. Noutra passagem, no entanto, de um modo também quase absoluto, todos admitem
que não existe sistema puro em nenhum País. Ora, o corolário natural do confronto dessas duas
premissas é inarredável: de algum modo, os países admitem a coisa julgada administrativa.
O ponto fundamental de arrimo para os estudiosos sustentarem a adoção pelo Brasil do
sistema de jurisdição única é o atual art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal, cujo teor, presente
também nas Constituições pretéritas, é indispensável lembrar:
"Art. 5 °.
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."
14
Pontes de Miranda assinala que a jurisdição civil é a jurisdição que não é penal nem administrativa. In Comentários ao Código de processo
Civil. 5. ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Forense. p. 81.
O estudo desse preceito, segundo mestres de hermenêutica - entre os quais destaca-se José
Afonso da Silva - conduz ao entendimento de que se trata de norma de eficácia plena 15, de conteúdo
proibitivo, dirigido ao legislador infraconstitucional.
Qualquer diploma infraconstitucional que impedisse que determinadas demandas fossem
submetidas ao Poder Judiciário, que pretendesse criar empecilhos onerosos, como o recolhimento
de taxas abusivas, que adiasse a possibilidade de ingresso em juízo, ou o condicionasse ao prévio
exaurimento da via administrativa, que impossibilitasse de afastar a decisão de árbitro escolhido16,
seria a toda evidência inconstitucional, por ofensa a norma em epígrafe. Quanto a isso ninguém
ousaria divergir.
O conteúdo da norma, como todas as jurídicas, deve merecer mais detido exame, visando
afastar a prevalência de um misoneísmo ilógico.
A disposição do art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal tem por destinatário o legislador
infraconstitucional, mas não veda a que a própria Constituição, em dispositivo a ser coordenado,
imponha o exercício da função jurisdicional a outro órgão, não integrante do Poder Judiciário, ou
mais contundentemente, estabeleça que um determinado tipo de questão não seja objeto de
apreciação judicial.
Sempre valiosa a lição de Carlos Maximiliano no seguinte sentido: não se encontra um princípio
isolado em ciência alguma; acha-se cada um em conexão íntima com outros. O Direito objetivo não é
um conglomerado caótico de preceitos; constitui vasta unidade, organismo regular, sistema, conjunto
harmônico de normas coordenadas, em interdependência metódica, embora fixada cada uma no seu
lugar próprio. De princípios jurídicos mais ou menos gerais deduzem corolários; uns e outros se
condicionam e restringem reciprocamente, embora se desenvolvam de modo que constituem
elementos autônomos operando em campos diversos. E, acrescenta lapidarmente: "cada preceito,
portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o
caso em apreço." 17
A Constituição Federal admitiu expressamente várias exceções a esse decantado monopólio
absoluto do Poder Judiciário, como será visto adiante. Elucidativo exemplo constitui o art. 142, § 2°
da Constituição Federal que estabelece não caber habeas-corpus em relação a punições
disciplinares militares. Nesse caso, a Constituição retirou inclusive a ação processual adequada, de
força e eficácia imediatas, permitindo sim a discussão no âmbito judicial, mas só por outros meios.
Em outros casos o constituinte não excluiu expressamente o direito de ação perante o Poder
Judiciário, mas declinou a competência para julgar a órgão não integrante expressamente desse
Poder. Assim procedeu nesse breve elenco:
• as contas prestadas pelo Presidente da República, que dispôs ser da competência
exclusiva do Congresso Nacional18;
• o Presidente e o Vice-Presidente da República nos crimes de responsabilidade e os
Ministros de Estado nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles, que dispôs ser da
competência privativa do Senado Federal19;
15
norma idêntica a examinada - art. 153, § 4°, da Constituição anterior - foi examinado pelo referido constitucionalista na sua clássica obra
Aplicabilidade das normas constitucionais 2. ed. rev. e atual. São Paulo. RT. p. 87
16
v. sobre a arbitragem e o art. 5°, inc. XXXV. da CF//88, importante artigo publicado pela Dra. Andrighi, Fátima Nancy, na Revista da Escola
Superior da Magistratura, n° 2 - maio/ago. 1996, p. 149 e segs.
17
Hermenêutica e aplicação do direito. 10. ed. Rio de Janeiro, Forense. p. 128
18
cfr. art. 49. inc. IX
• e também processar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da
República e o Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade, que de igual modo
dispôs ser da competência privativa do Senado Federal20;
• as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e
mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio
ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, que dispôs ser da
competência do Tribunal de Contas da União21.
Alguns desses casos estão também elencados entre a competência de órgão do Poder
Judiciário? A resposta é negativa, tão só pelo simples fato de que expressamente o
legislador-constituinte deslocou essa competência para órgão específico, sempre fundado em
relevantes razões jurídicas, morais e lógicas, como será demonstrado.
A Teoria da Separação das Funções do Estado
Indispensável expender algumas considerações sobre o tema da epígrafe para melhor
compreensão das conclusões que serão adotadas.
O debate tem prosperado, notadamente, porque os estudiosos costumam analisar a questão
apenas pela perspectiva do Direito Constitucional ou do Direito Administrativo, faltando à reflexão
uma visão abrangente e mais atualizada da restrita tripartição das funções do Estado.
Na antigüidade, Aristóteles e Cícero, preconizaram que na organização do Estado deveriam
existir três organismos, desempenhando as funções de elaborar as leis, aplicá-las e administrar a
Justiça. Declinavam as inconveniências da acumulação de tais funções em um só órgão.
A mesma idéia foi consagrada na teoria da separação dos poderes de Montesquieu, - como
ficou conhecida - na obra L'Esprit des Lois, de 1748. Embora se tratasse, na verdade da separação
de funções, jamais foi adotada em seu sentido estrito.
Em verdade, essa terminologia inadequada - Poder - tem levado a vários equívocos, obrigando
até a uma transladação de sentido do termo Poder, adotada pelos constitucionalistas, para tentar
justificá-lo. Foi sensível a essa questão o eminente José Afonso da Silva quando asseriu:
"Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário são expressões com duplo
sentido. Exprimem, a um tempo, as funções legislativas, executiva e jurisdicional e indicam os
respectivos órgãos, conforme descrição e discriminação estabelecidas no título da
organização dos poderes."
E, arremata, logo adiante:
"Vale dizer, portanto, que o poder político, uno, indivisível e indelegável, se desdobra e
se compõe de várias funções, fato que permite falar em distinção das funções que
fundamentalmente são três: a legislativa, a executiva e a jurisdicional." 22
Impossível conter nos órgãos de cada Poder tão-só o desempenho das funções de igual
denominação. O Poder Judiciário tem funções executiva e legislativa, embora em grau menor de
significância; de igual modo ocorre com os outros poderes.
19
20
21
22
cfr. art. 52. inc. I
cfr. art. 52, inc. II
cfr. art. 71, inc. II
Curso de Direito Constitucional Positivo. 9ª. ed. rev. 4ª tir. São Paulo, Malheiros. pp. 97 e 99, com os mesmos grifos transcritos
Muito aguçada foi a observação de Francisco Campos no sentido de que:
"a distribuição de funções entre os poderes não obedece a uma lei natural e eterna. É operação
que obedece a influências de ordem contingente e histórica 23."
Também Pontes de Miranda, lecionou que uma coisa é a distinção das funções do Estado em
legislativa, executiva e judiciária e outra a separação absoluta dos poderes segundo tal critério
distintivo 24.
Por esses motivos é correto afirmar que a separação das funções legislativa, administrativa e
judiciária, não é absoluta, nem é restrita aos órgãos do respectivo Poder.
Alguns exemplos, colhidos ao correr da pena, demonstrarão o tratamento constitucional
corroborador do exposto.
• o Poder Executivo
- exerce funções legislativas, quando:
• tem a iniciativa de leis, - art. 84, III • edita medidas provisórias, com força de lei - art. 84, XXVI
• sanciona, promulga e veta leis, - art. 84, IV
- exerce função judicial quando:
• comuta penas e concede indulto-- art. 84, XII
• o Poder Legislativo
- processa e julga:
• o Presidente e o Vice-Presidente da República, nos crimes de responsabilidade e os Ministros
de Estado . . . nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles - art. 52, inc. I
• os Ministros do Supremo Tribunal Federal, o Procurador-Geral da República e o
Advogado-Geral da União nos crimes de responsabilidade - art. 52, inc. II
-julga:
• anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República art. 49, inc. IX
- exerce funções administrativas (executivas):
• dispondo sobre sua organização, criação, transformação ou extinção dos cargos, empregos e
funções de seus serviços - art. 51, inc. IV, e 52, XIII
• Ao Poder Judiciário
- exerce competência administrativa (executiva) quando:
• organiza suas secretarias - art. 96, inc. I, b
• provê os cargos de juiz de carreira - art. 96, inc. I, c
• provê os cargos necessários à administração da Justiça - art. 96, inc. I, e;
23
24
Direito Constitucional. 1942, p. 346
Os fundamentos atuais do Direito Constitucional. 1932, p. 319
• concede licenças, férias e outros afastamentos aos membros do Tribunal e aos juizes e
servidores que lhe forem imediatamente vinculados - art. 96, inc. I, f;
- exerce função legislativa quando:
• tem a iniciativa de leis - art. 96, inc. II;
• declara a inconstitucionalidade de leis - art. 97, 102, inc. I, a;
• impõe a sentença normativa em dissídio coletivo, art. 114, § 2°.
É inegável que há primazia no desempenho das funções que identificam a nominação do
Poder, mas como demonstrado não há exclusividade ou monopólio da função.
Em plena consonância com o exposto, com sua habitual clareza, sentencia o eminente Wilson
de Souza Campos Batalha:
a) não é decisiva, nem fundamentalmente nítida a distinção orgânica das funções do Estado,
uma vez que a legislação, a administração e a jurisdição não constituem apanágio exclusivo,
respectivamente, do Poder legislativo, do Poder executivo e do Poder judiciário.
...
c) a distinção entre as funções do Estado e entre os Poderes do Estado não corresponde a
uma necessidade apriorística, mas a meras contingências históricas e políticas 25.
Esse fato inclusive é demonstrado pelo desenvolvimento experimentado na ordem
constitucional, notadamente em relação às funções dos Poderes26.
Da posição institucional dos Tribunais de Contas entre os Poderes e da natureza das funções
que exercem ,
Estudos superficiais, promovidos por desatentos autores, classificam o Tribunal de Contas
como mero apêndice-auxiliar do Poder Legislativo. Desconhecendo a estrutura técnica dessas
Cortes, sua autonomia administrativa e financeira, concebem, erroneamente, como um órgão de
assessoramento. Diante desse absurdo descompasso entre a imaginada pequenez das funções e a
dimensão da estrutura, o passo seguinte seria sustentar que se tratam de órgãos concebidos apenas
para acomodar apaniguados.
Dentro dessa concepção, dificil seria mesmo sustentar conclusão diferente.
Aliás, o prosseguimento desse raciocínio leva a estarrecedora conclusão que dezenas de
países também possuem um órgão semelhante e, por conseqüência, também teriam a mesma
finalidade: acomodar os amigos do poder 27. Mais, ainda, que essas estruturas encasteladas são
dotadas de extraordinária arbitrariedade pois tem fiscalizado o Poder Legislativo e, em alguns casos,
até condenado atos praticados... Finalmente, o passo seguinte seria iniludivelmente declarar que o
Congresso brasileiro manteve uma extraordinária secular intenção de contrariar o interesse público e
daí o lance seguinte seria por certo extirpar também o Poder Legislativo do nosso sistema, por ter
criado e mantido um Tribunal como esses, entre outros motivos. Adenauer advertia, bem a propósito:
Deus estabeleceu limites definidos para a sabedoria do homem, porém não para a sua estupidez.
25
ob. cit. p. 26
consulte sobre a atual posição da teoria da separação de poderes, o crítico e abalizado estudo de Rosa Antonio José M. Feu, in Consulex.
Doutrina, pareceres e pontos de vista, jan/dez. 1995, p. 644 e segs.
27
Não deixe de ler o trabalho premiado pelo Tribunal de Cuentas de España e pela sociedad estatal quinto centenário, de autoria do estudioso
Araújo Marcos Valério de, intitulado Como controlar o Estado, onde demonstra o exame comparado das entidades de fiscalização superior nos países
da América, Portugal e Espanha. Editada pela UNITEC, em 1992
26
O esforço da ação dessas Cortes e do seu corpo técnico, altamente qualificado, épublicamente
demonstrado nos Diários Oficiais onde são veiculados os seus julgamentos.
O maior ônus que recai sobre os que se dedicam a essa função consiste no fato de que a
defesa do erário e dos interesses difusos da coletividade não são personalizados, enquanto o
inconformismo dos que foram alcançados pela sua ação, sim.
Não é, contudo, fato novo. Há mais de um século, lembra o eminente Min. Ivan Luz, que o
clássico processualista Barbalho, comentando as competências dos Tribunais de Contas,
obtemperava:
"Mas a função, de si mesma austera, corretória e meticulosa, do Tribunal de Contas é de
natureza a gerar contra ele malquerenças, antipatias e desforços. O parlamento imperial
nunca quis que existisse esse fiscal esmerilhador indiscreto, incompatível com as facilidades
dos ministros e exigências dos deputados. E na República algum presidente poderia acaso
contrariar-se com esse obstáculo a suas facilidades no modo de empregar os dinheiros
públicos; isto traria sério perigo à instituição 28."
Na atualidade é possível. entender que o perigo reside na insistência em tentar prevalecer
teses desarrazoadas...
Ainda que admissivel a discussão sobre os limites da revisibilidade das decisões das Cortes de
Contas não é possível sustentar que exerçam meras funções de staff'do Poder Legislativo.
Significado bastante diverso é reiteradamente consagrado pelas Constituições brasileiras: o
controle externo da Administração Pública é função afeta ao Poder legislativo que a exerce com o
auxílio do Tribunal de Contas. Auxilia, exercendo uma função, não assessorando, nem se
submetendo a qualquer dos Poderes.
Castro Nunes, em síntese que fez fortuna entre nós, asseverava que o Tribunal de Contas:
"é um instituto sui generis, posto de permeio entre os Poderes político da Nação, o Legislativo e
o Executivo, sem sujeição, porém, a qualquer deles 29".
Mais adiante, mantendo a coerência da doutrina que sufragava, o mesmo festejado jurista
situava o TCU no arcabouço constitucional, referindo-se a Constituição de 1934, nos seguintes
termos:
"era órgão do Poder Judiciário, sui generis; órgão, também, sui generis, do Poder
Legislativo. Criação posterior à teoria da separação dos poderes e fruto da prática, desoava
das linhas rígidas da tripartição 30".
Rui Barbosa também se manifestou no mesmo sentido:
"Tribunal é, mas Tribunal sui generis." E, explicava: "corpo de magistratura intermediária
à administração e à legislatura, que colocado em posição autônoma com atribuições de
revisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças, exerce funções vitais
no organismo constitucional31".
28
29
30
31
Revista do Tribunal de Contas da União, n° 28, p. 7
Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, p. 25
ob. cit. p. 19
Comentários à Constituição Federal Brasileira. vol. VI, p. 451
Traduziu, com sua notável e costumeira precisão o exame do tema, o Ministro Ivan Luz,
destacando-se o seguinte exceto:32
"Suas junções - referia-se ao Tribunal de Contas da União - são próprias, atribuídas pela
Constituição. Equivocam-se os que as dizem delegadas pelo Congresso Nacional. Não é ele
órgão auxiliar do Poder Legislativo. Não integra a estrutura daquele Poder, impressão que a
alguns deu a redação descuidada do art. 1° do Decreto-lei n° 199, de 1967, sua Lei Orgânica,
lei e descuido que não poderiam excluir da posição que historicamente ocupa na organização
constitucional dos Poderes. - referia-se a então vigente Lei Orgânica - Sem ser um deles está
entre eles, como o quis Rui, a nenhum submisso.
É órgão que, na forma do § 1° do art. 70 da Lei Maior33, auxilia o Congresso Nacional a
exercer o controle externo, a seu cargo; é órgão autônomo que auxilia, sem ser órgão auxiliar,
expressão que induz a uma inexistente subordinação hierárquica a latere do Congresso,
inteiramente desavinda com as altas funções de julgar as contas dos Poderes da União dentre
elas, obviamente, as do próprio Congresso.
Instituto de tal significação, contemplado na partilha constitucional do Poder, não ficaria,
mesmo, como pressentiu o constituinte de 1891, vulnerável às modificações facilitadas pela
criação meramente ordinária. Como corolário, este sim, lógico-jurídico, não tem o Congresso,
em legislatura ordinária, poder para limitar-lhe a competência, constitucionalmente
determinada, pois se a tivesse inútil teria sido constitucionalizá-lo. Delimitação em limitação
poderia findar por manietá-lo, liquidando, de golpe em golpe, com o Tribunal e, ao mesmo
tempo, com o princípio da supremacia da Constituição, sub-reptícia e irregularmente
emendada a cada golpe."
O Tribunal de Contas exerce a função de controle, dos três Poderes, incluído aí o Poder
Legislativo. Para abreviar as discussões servimo-nos da sintética apreciação do eminente Celso de
Mello:
"como o Texto Maior desdenhou designá-lo Poder, é inútil ou improfícuo perguntarmo-nos se
seria ou não um Poder. Basta-nos uma conclusão ao meu ver irrefutável: o Tribunal de Contas, em
nosso sistema, é um conjunto orgânico perfeitamente autônomo." '
A posição do moderno constitucionalista em nada destoa daquela perfilada, com mestria, por
Pontes de Miranda, quando tentou verificar a hipótese de enquadrá-lo pela natureza das funções em
um dos Poderes da República34.
A função que exerce é, como ensina o Min. Ivan Luz, de jurisdição fiscal e judicante, por
soberana decisão constitucional. Embora, ainda muito se discuta sobre a natureza das funções, sem
laivo de dúvida, essa síntese do pensamento é a que mais se adequa ao Direito Constitucional
Positivo. É a função de fiscalização, exercida com esteio na legalidade dos atos, com capacidade de
julgar definitivamente questões no âmbito de sua competência privativa. Após apreciar os atos com
base na lei, essa especialíssima Corte ainda o submete a um exame de economicidade e
legitimidade. Por esse motivo, embora discreto na sua atuação, tantas vezes se aproxima mais da
32
Revista do Tribunal de Contas da União, n° 28, junho de 1983, p. 15
refere-se a Constituição anterior
34
Comentários a Constituição..., ob. cit. p. 20. A época, por força da Lei n° 392, de 8 de outubro de 1896, art. 2°, o Tribunal de Contas deveria
funcionar como Tribunal de Justiça, com jurisdição contenciosa e graciosa, fato que aumentou a confusão sobre o seu lugar no arcabouço jurídico
institucional
33
Justiça almejada pelo povo na aplicação dos recursos públicos, muito se afina com os princípios da
ética no bom emprego dos impostos 35.
Do exercício da função jurisdicional pelos Tribunais de Contas
É consabido que para o exercício de qualquer função exige-se a definição anterior da
competência e seus limites.
Nesse ponto, é que reside o nó górdio da questão, pois de um lado encontram-se os que
defendem o exercício da fifitção jurisdicional pelos Tribunais de Contas e, de outro, em plena
antagonia, os que simplesmente a inadmitem.
No atual modelo constitucional positivo, ficou mais nítida a separação das funções.
Efetivamente, nos Estatutos Políticos anteriores, talvez pretendendo fortalecer as Cortes de
Contas, foi atribuída competência para julgar em mais de uma matéria, ensejando complexidade
lógica para a definição do que não seria decidido com força de coisa julgada.
Como compreender, por exemplo, que o Tribunal de Contas julgasse contas e pretender que
julgasse também a legalidade das aposentadorias, reformas e pensões, onde só se discutiria a
aplicação da lei no caso concreto. Qual o argumento lógico jurídico para excluir essa competência do
Poder Judiciário? A resposta ficaria adstrita num inexplicável capricho do constituinte ...
Muitos viram, no atual elenco de competências da Constituição de 1988, que reduziu a
competência para julgamento, um enfraquecimento das Cortes de Contas. Preferimos, porém,
sustentar que o Constituinte atingiu notável ponto de equilíbrio, haurido na experiência histórica
brasileira.36
Nota-se no elenco de competência o rigor científico na terminologia empregada, acentuando a
diferenciação, inclusive da finalidade de cada mister cometido. Para algumas tarefas, empregou-se o
termo apreciar, em outras fiscalizar, em outras realizar inspeção e auditoria e, apenas em um caso,
julgar.
Nesse quadro é impossível sustentar que o constituinte agiu displicentemente, por ignorância
ou descuido. Ao contrário, conhecendo a riqueza do vocabulário utilizou-o com perfeição, ora
restringindo, ora elastecendo, ora visando a que esse Tribunal acompanhasse a execução dos atos num controle simultâneo - ora deixando evidente que o controle seria posterior a prática.
Daí por que a única lição de hermenêutica a ser considerada no caso é sintetizada nos
seguintes termos: "o juiz atribui aos vocábulos o sentido resultante da linguagem vulgar; porque se
presume haver o legislador, ou escritor, usado expressões comuns; porém, quando são empregados
termos jurídicos, deve crer-se ter havido preferência pela linguagem técnica." Essa lição de Carlos
Maximiliano é complementada: "Enfim, todas as ciências, e entre elas o Direito, têm a sua linguagem
35
entre os recentes exemplos da grandeza de seus julgamentos podemos citar a determinação para que as taxas de inscrição em concurso
público sejam fixadas de molde a cobrir as despesas com sua realização, inibindo assim o desejo dos que procuravam fazer da expectativa alheia da
conquista de um emprego, fonte de receita, ou pior fazer dos valores das taxas de inscrição uma forma de seleção elitista. Decisão n° 143/96-TCU Plenário - TC- 012.919/94-2; Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi, DOU -15.4.96 - Seção I - pp 6303 a 9305
36
é importante notar lastimável equívoco em que têm incorrido doutrinadores pátrios ao fazer referência, no trato da coisa julgada
administrativa e competência dos TC's a juristas; alienígenas. Sem descartar a importância do direito comparado, seria de todo conveniente, antes de
adotar as lições, ainda que de modo breve, fosse examinado o modelo constitucional em vigor na pátria dos juristas estrangeiros. Em estudo que
procedemos, sem maior preocupação com o rigor da pesquisa verificamos a terminologia empregada na definição de competências das Cortes de
Contas, dos países em que os doutrinadores não reconhecem função judicante, corresponde aos termos inspecionar, decidir, determinar, auditar,
examinar, recomendar. Daí a cautela na importação de algumas doutrinas.
própria, a sua tecnologia... No Direito Público usam mais dos vocábulos no sentido técnico; em o
Direito Privado, na acepção vulgar. 37
Por esses motivos, a análise das competências deve levar em conta o sentido técnico e próprio
de cada um dos vocábulos empregados. Corolário dessa premissa: o Tribunal de Contas como regra
não tem competência para dizer o direito no caso concreto, de modo definitivo, com força de coisa
julgada; por exceção detém essa competência, na forma do art. 71, inc. II, da Constituição Federal.
É forçoso reconhecer portanto que, no atual modelo, a competência para apreciar os demais
atos da Administração Pública não pode ser erigida além da esfera administrativa. Ainda que tenha
força cogente, pela possibilidade de imposição de multa, ainda que se possa determinar o
afastamento do cargo da autoridade que está gerando lesão ao erário, ainda que se possa sustar o
ato, as pessoas atingidas podem recorrer ao Poder Judiciário, revendo a deliberação das Cortes de
Contas ou os seus efeitos.
Os magistrados ficam aqui livres para examinar a questão à luz do ordenamento jurídico embora o exame da legalidade também tenha sido efetivado na Corte de Contas - porque não se
inserem na competência jurisdicional.
Como foi assinalado, porém, há uma restrita parcela de sua competência - tratada no inc. II, do
art. 71, da Constituição - que constitui matéria de apreciação e julgamento privativo dos Tribunais de
Contas.
Tem o seguinte teor, o dispositivo precitado:
"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - ...
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a
perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público";
Eutre os vários autores de nomeada que cuidaram do tema, em sua clássica obra, O controle
dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, o saudoso Min. Seabra Fagundes, examinando a
questão à luz da Constituição de 1946, sentenciou:
"Duas exceções restritas admite a Constituição ao monopólio do Poder Judiciário, no que
concerne à matéria contenciosa administrativa. A primeira... A segunda se refere ao julgamento da
regularidade das contas dos administradores e demais responsáveis pela guarda ou aplicação de
bens ou fundos públicos atribuído ao Tribunal de Contas 38."
Referindo-se a função judicante, fi xada fora do âmbito do Poder Judiciário, Pontes de Miranda
asseriu que:
"o texto de 1934 conferiu, assim, a mais a atribuição de julgar as contas dos
responsáveis por dinheiros ou bens públicos; portanto, alcances e culpa dos depositários de
dinheiros ou bens públicos, em toda a sua extensão. O acréscimo, em vez de o tornar órgão
37
38
ob. cit. p. 109
ob. cit. p. 1
cooperador do Poder Executivo, acentuou o elemento judiciário que já ele tinha, inclusive pelo
modo de composição e garantias dos seus membros39."
Essa função jurisdicional, para alguns, não acarretaria a coisa julgada, ou seja, talvez por
desapego ao exato significado do termo já pretenderam considerar esse julgar como uma idéia de
julgamento provisório sit et quando todos se conformarem e não recorrerem ao Poder Judiciário40.
Como foi demonstrado no subtítulo coisa julgada, a inalterabilidade da decisão é decorrência
lógica, jurídica e inafastável da jurisdição. Se determinado órgão decide sobre questão jurídica que
lhe foi submetida, mas essa decisão não merece o respeito dos órgãos do Judiciário, não há que se
falar em jurisdição. Se não transita em julgada, não produz coisa julgada, não é jurisdição e
tecnicamente não pode ser considerado um julgamento.
No presente caso, o que é olvidado, com freqüência, é que a competência textualmente
definida como julgamento foi cometida a órgão estatal constitucionalmente.
Pela imutabilidade das decisões, pronunciou-se também o Conselheiro do Tribunal de Contas
do Estado de São Paulo, José Luiz Anhaia de Mello:
"de nada adianta um corpo de auditores a fazer exames de contabilidade, a acompanhar a
execução orçamentária, a visar balanços e balancetes, se esses procedimentos meramente
instrutivos e interlocutórios não ensejarem por parte do Tribunal uma decisão definitiva e operante 41".
O eminente Seabra Fagundes, em outra oportunidade, enfrentou a questão indo além dos
argumentos estritamente jurídicos e desse momento colhe-se a seguinte passagem, com os negritos
do próprio original:
"O teor jurisdicional das decisões, nesses casos, se depreende da própria substância
delas; não do emprego da palavra julgamento pelos textos do direito positivo. Resulta do
sentido definitivo da manifestação da Corte, pois se a regularidade das contas pudesse dar
lugar a nova apreciação (pelo Poder Judiciário), o seu pronunciamento sèria mero e inútil
formalismo, restando inexplicável a mobilização, para fazê-lo, de um órgão altamente
qualificado pelos requisitos de investidura e garantias dos seus membros (Emenda n° 1, art.
72, § 3°). Sob este aspecto restrito (o criminal fica ao exame do Poder Judiciário), as Cortes
de Contas decidem conclusivamente. Cabe aqui a observação de Pontes de Miranda a
propósito do texto constitucional de 1946 (e a que se reporta comentando a Emenda n° 1, de
1969), de não haver como "interpretar que o Tribunal de Contas julgue (as contas) e outro juiz
as rejulgue depois", porquanto nessa duplicidade ter-se-ia "absurdo bis in idem (Comentários
à Constituição de 1946, vol. II, p. 95; Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda n°
1, de 1969. 2ª ed. tomo III, p. 251). E, com a mesma certeza e lucidez, conclui: Ao poder
Judiciário não compete rever as manifestações das Cortes de Contas, nesse particular, senão
acolhê-las como elemento válido, já assente, para favorecer ou comprometer aquele que vá,
ou seja chamado ajuízo, em torno de dinheiros ou valores públicos em geral, confiados à sua
gestão ou guarda 42".
39
ob. cit. p. 18
nesse sentido q. cfr. estudo realizado por Hely Lopes Meirelles e publicado na RDA 114/23. A par do seu extraordinário e profundo trabalho
no campo do Direito Administrativo, no estudo da coisa julgada o saudoso jurista não procedeu do mesmo modo, guiando-se pela doutrina de alguns
estrangeiros que insistem em apenas contrapor o sistema jurídico inglês ao francês, numa dicotomia tão rígida quanto distante da realidade. Assim,
foi-lhe indispensável criar a expressão jurisdição judicial, para extemar quando a jurisdição é jurisdição e quando o termo julgamento não quer se referir
no seu conteúdo a jurisdição. Q. cfr. Curso..., p. 582, entre outros trabalhos
41
GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo, Revista dos Tribunais. p. 203
42
in Revista do Tribunal de Contas da União, n° 20, p. 82
40
Eficácia de coisa julgada nas decisões dos Tribunais de Contas
Expendidas essas considerações, é o momento de verificar se as decisões dos Tribunais de
Contas podem ter eficácia de coisa julgada justificando a extinção do processo judicial.
Obviamente, como foi amplamente demonstrado não estando o Tribunal de Contas elencado,
na Constituição Federal, entre os órgãos do Poder Judiciário, não épossível pretender revestir todas
as suas decisões desses atributos.
Nessa altura do presente estudo, é possível indicar que o Tribunal de Contas, a exemplo dos
órgãos do Poder Judiciário produz decisões de natureza jurisdicional e meramente administrativa.
Com notável clareza, chamou a atenção para o fato, em relevante escólio, o Ministro Athos
Gusmão Carneiro acentuando que as atribuições do Tribunal de Contas são de natureza
administrativa. Entretanto, quando julga as contas dos administradores e demais resporisáveis por
bens e valores públicos, tal julgamento impõe-se ao Poder Judiciário no que concerne ao aspecto
contábil, sobre a regularidade da própria conta; o julgado do Tribunal de Contas constitui prejudicial
no juízo penal, como apuração, da qual o juiz não se pode afastar, de elemento de fato necessário à
tipicidade do crime. E, acrescenta: "Da mesma forma, tal julgado impõe-se na ação de ressarcimento
promovido contra o responsável pelo alcance 43".
Na mesma linha desse pensamento, pronunciou-se o Ministro Victor Nunes Leal, em inolvidável
síntese:
"A disposição constitucional de que a lei não poderá excluir da apreciação do Poder
Judiciário qualquer lesão de direito individual não é obstáculo a este entendimento," - de que a
competência das Cortes de Contas torna prejudicial e definitivo o pronunciamento sobre o fato
material - porque, no caso, a redução de competência do Judiciário resulta da Constituição, e
não da lei44".
O exame feito pelos Tribunais de Contas, representa uma poderosa e ampla ação de controle
sobre os atos da Administração, que já estão jungidos ao controle interno da própria Administração.
Permitir uma ampla revisibilidade pelo Poder Judiciário, no mínimo, constituiria em termos lógicos
conceder um espaço tão intenso ao controle judicial, que inviabilizaria a própria ação administrativa.
Um detido exame das poucas decisões judiciais que não prestigiaram a definitividade das
decisões das Cortes de Contas, revela que, lamentavelmente, incorreram em equívocos de uma das
seguintes natureza:
- desconhecem o funcionamento dos Tribunais de Contas e confundem-no com mera
auditoria;
- não têm ciência da amplitude concedida à ampla defesa nessas Cortes e, portanto,
buscam impedir sua efetividade em face da alegação de cerceamento à defesa e ao
contraditório;
- gravíssimas deficiências na defesa das decisões dos Tribunais de Contas, normalmente
atribuídas aos órgãos que têm por dever representar a própria Administração e também
sujeitos à jurisdição desses Tribunais;
43
44
Jurisdição e Competência. Saraiva, 1989, p. 14
Problemas de Direito Público. Forense, 1960, p. 231
- preconceito atribuível a uma deformada imagem dessas Cortes decorrentes de
acontecimentos episódicos.
Todas as manifestações das Cortes de Contas têm valor e força coercitiva, como já referido,
mas apenas a inscrita no inc. II, da Constituição Federal, -julgar as contas dos... - corresponde a um
julgamento, merecendo de todos os órgãos o respeito, em tudo e por tudo, exatamente igual a
manifestação do Poder Judiciário.
O termo contas, que sucede a julgar, abrange as contas anuais dos órgãos da Administração
Pública como também as chamadas contas especiais, que são instauradas na forma da Lei.
Tratam-se de processos altamente técnicos atinentes a aplicação de recursos ou danos
causados ao erário em decorrência da omissão no dever de prestar contas, ou ato lesivo ilegal,
ilegítimo ou antieconômico 45.
As deliberações adotadas nestes processos poderão resultar em acórdão condenatório, que
pela Constituição Federal, - art. 71, § 3° - têm expressa e literalmente eficácia de título executivo.
Nesses acórdãos são declarados o responsável e o valor do alcance, além de outras
informações necessárias e suficientes para o início do processo executivo judicial, vez que o Tribunal
de Contas não tem competência para promover a execução forçada 46, necessitando recorrer ao
Poder Judiciário para efetivá-la.
Há no mundo do Direito uma mágica harmonia, só perceptível por aqueles que se dispõem a
um trabalho construtivo, fundado em honesta reflexão e humildade. Nesse sentido é fácil perceber
porque só os acórdãos condenatórios tem eficácia de título executivo: porque não têm a mesma
força os processos de inspeção, a apreciação da legalidade das aposentadorias, reformas e
pensões, as auditorias? porque só no julgamento das contas é que se concebe a força de título
executivo?
A resposta pode ser encontrada, com facilidade, nos seguintes pontos:
- os outros processos constituem matérias estritas de controle, e os de contas abrangem
aspectos nitidamente jurisdicionais, porque envolvem direito, economia contabilidade e/ou
administração;
- os processos envolvendo contas são desenvolvidos à luz do princípio do contraditório e
da ampla defesa;
- a exemplo dos processos judiciais, há citação formal do agente, prazo para defesa,
inclusive o instituto da revelia, julgamento e recursos junto aos Tribunais de Contas, sem a
exigência de recolhimento de depósitos e com efeito suspensivo e devolutivo;
- os processos de contas têm a intervenção obrigatória, sob pena de nulidade absoluta,
do Ministério Público especial que atua junto aos Tribunais de Contas 47;
- todos os processos de contas têm sua gênese precisamente delineada na Lei. Só
nascem quando ocorre um dos motivos determinantes, v.g., advento de condição ou termo, ou
ainda ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico ao erário que cause dano.
45
v. a propósito o livro de nosso autoria Tomada de Contas Especial, contendo o estudo do processo e do procedimento nos Tribunais de
Contas e na Administração Pública, Ed. Brasília Jurídica, 1996, c/ 604
46
por exceção admite-se a determinação para desconto em folha de vencimentos/salários se servidor
47
não deixe de consultar sobre o Ministério Público especial que atua junto a aos Tribunais de Contas, no livro de Tomada de Contas Especial,
o capítulo vil, item 3
Por isso somente os processos de contas poderiam ser julgados e somente eles podem ensejar
a constituição de título executivo 48.
Assim, tais processos tem como efeito a produção de coisa julgada.
Do procedimento judicial que afronte a decisão transitada em julgado no Tribunal de Contas Argumentam alguns poucos doutrinadores, - cujas considerações merecerão análise, mais
adiante - que, embora as decisões dos Tribunais de Contas não produzam coisa julgada (...) devem
ser consideradas prejudiciais de mérito quando submetidas ao exame do Judiciário49.
Admitindo a validade de todas as proposições, apenas por amor ao debate, mostra-se
indispensável analisar algumas das hipóteses mais corriqueiras e qual o procedimento adequado a
ser observado nos processos judiciais em que estão subjacentes o mérito do julgamento dos
Tribunais de Contas 50. Divide-se, apenas para fins didáticos as várias hipóteses ocorrentes.
• O autor de uma ação busca inibir os efeitos de processo em tramitação no Tribunal de
Contas, ainda não julgado definitivamente
Nessa hipótese, o procedimento mais adequado para resguardo da competência da Corte é:
- em petição, demonstrar em juízo a especial competência do Tribunal de Contas;
- requerer a suspensão do processo, com fulcro no art. 265, inc. IV, alínea "a", do Código
de Processo Civil51;
- observar o item seguinte sobre as manifestas ilegalidades que podem ensejar a revisão
judicial;
• O servidor responsabilizado busca desconstituir judicialmente a decisão do Tribunal de
Contas
É a hipótese que ocorre com mais freqüência, sem dúvida.
A demanda poderá ter êxito se estiver configurada a violação:
- do devido processo legal;
- do contraditório;
- da ampla defesa;
- da competência da Corte de Contas para julgamento ou qualquer grave e manifesta
irregularidade.
Caso o autor pretenda discutir o mérito da questão, deverá ser alegada a existência de coisa
julgada e devidamente fundamentada a posição da especial competência da Corte de Contas, pois
não se pode olvidar que em virtude da pouca doutrina sobre o assunto, muitas vezes nas instâncias
inferiores ocorrem manifestos erros de julgamento.
48
art. 71, § 3°, da Constituição Federal
entre eles, Cretella Jr. in RDA 166/10
50
é indispensável que os membros dos Tribunais de Contas busquem dar efetividade as suas decisões, fazen-do-as resistir ao crivo do Poder
Judiciário. A missão dessas Cortes vai além dos muros fronteiriços e os processos judiciais mal defendidos acabam por tornar-se ponto angular da
impunidade dos que se locu-pletam a custa do erário e desacreditam a ação do controle externo. Importante instrumento dessa ação éa colaboração
institucional entre os Tribunais de Contas e o Ministério Público que junto a si atuam, por-que esse último pode constituir-se em adequado orientador
das Procuradorias e Defensórias na defesa pro-cessual judicial
51
Estabelece esse normativo: "Art. 265. Suspende-se o processo: I... II... III... IV - quando a sentença de mérito: a) depender do julgamento de
outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente"
49
Importa notar que se a ação escolhida for o mandado de segurança, o processo não deve ter
seguimento se pretender direta ou indiretamente discutir o mérito, porque essa via processual não
admite a produção de prova em juizo. O direito tem que ser líquido e certo. A jurisprudência do
processo civil é remansosa nesse sentido.
• o representante judicial da Administração ou da Fazenda Pública pretende executar decisão
da Corte de Contas, arrimada em título executivo oriundo de julgamento de contas, opondo-se o réu
sob a alegação de que o julgamento dos Tribunais de Contas não prevalece no Poder Judiciário.
Por expressa disposição legal, a parte demandada deve garantir o juizo para opor-se a
execução, conforme preceitua o art. 737 do Código de Processo Civil e art. 8° da Lei n° 6.830, de 22
de setembro de 1980, sob as penas da Lei. No processo, essa exigência não pode ser olvidada.
Deverá ser adotado o procedimento da exceção, que corre em apenso aos autos principais, - q.
cfr. art. 299 do Código de Processo Civil - para argüir a existência de coisa julgada, visando
prevalecer a eficácia do julgamento do Tribunal de Contas, requerendo-se a extinção do processo
sem julgamento do mérito, na forma do art. 267 inc. V, do precitado Código.
Efetivamente por expressa disposição de Lei, nenhum juiz poderá decidir novamente as
questões já decididas, relativamente a mesma lide 52.
Os efeitos de ignorar uma decisão julgada são lembrados por Carvalho Mendonça: a sentença
dada contra outra sentença, não decorrente de recursos regular, sempre foi, ipso lure, nula 53.
Segundo Pereira e Sousa, em sua clássica Primeiras linhas sobre o Processo Civil, a exceção
é a alegação articulada do réu que exclue a intenção do autor, podendo ser peremptórias, anômalas,
prejudiciais e dilatórias.
Entre as peremptórias, exemplificava, está a coisa julgada 54.
o representante judicial da Administração ou da Fazenda Pública pretende executar decisão da
Corte de Contas, arrimada em título executivo oriundo de julgamento de contas, opondo-se o réu
apresentando embargos infringentes na execução.
Pontes de Miranda, numa das mais profundas lições, examinou a questão em tese de o
Tribunal de Contas vir a julgar alguém em débito e o juizo da execução receber embargos
infringentes ao julgado, tendo recomendado: "desde que a execução caiba ao juiz comum, não pode
esse conhecer de qualquer infringëncia ou de qualquer modificação no julgado do Tribunal de
Contas. Lei que o permita é inconstitucional." Esclarecia: Tal jurisdição referindo-se a dos Tribunais
de Contas-exclui a intromissão de qualquer juiz? razão pela qual seria a própria Corte dê Contas que
julgaria os embargos infringentes 55.
Questões dessa natureza quando submetidas a apreciação do Poder Judiciário têm encontrado
eventual divergência, notadamente nas instâncias menores, onde é mais sentida a ausência do
Direito Administrativo e Constitucional. Felizmente, nas instâncias superiores, a posição mais
ortodoxa tem prevalecido, com firmeza e constância ao longo da história.
A seguinte e breve coleção de julgados do Poder Judiciário é elucidativa.
52
53
54
55
Código de Processo Civil de 1973, art. 289
Da ação rescisória, p. 14, lembrando as Ordenações, liv. 3°, Tít. 75, Lei de 3 de novembro de 1768
vol.1, 1863, p. 83, apud BATALHA, Wilson de Souza Campos, ob. cit. p. 465
ob. ait. p. 24 e 25
1. Quando o Tribunal de Contas julga em débito as contas, está-se diante do alcance que
pode ser traduzido como simples falta de recursos numa conta. É um dos casos em que a
Corte julga, na mais estrita acepção do termo.
Ementa: Ao apurar o alcance dos responsáveis pelos dinheiros públicos, o Tribunal de
Contas pratica ato insusceptível de revisão na via judicial a não ser quanto ao seu aspecto
formal ou tisna de ilegalidade manifesta. Mandado de segurança não conhecido56. Supremo
Tribunal Federal: MS-7280. Rel. Min. Henrique D'Avilla.
2. A exemplo do que ocorre em relação aos órgãos do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal
Federal também admite o uso do mandado de segurança, em restritíssimas hipóteses.
Ementa: Mandado de segurança denegado. Os julgamentos de Tribunal de Contas, no
uso da atribuição conferida pelo art. 77 da Constituição só poderão ser cassados por mandado
de segurança quando resultem de ilegalidade manifesta ou abuso de poder. Supremo Tribunal
Federal; MS-5490-RJ, Rel. Min. Antônio Villas Boas 57.
3. O Pretório Excelso, como o TCU, têm entendimento firmado quanto ao fato de que a
competência para julgar pode abranger particulares desde que tenham recebido recursos
públicos. Nesse caso, como ocorre no julgamento dos agentes públicos, por princípio
constitucional, deverá ser garantida - e sempre o é - a ampla defesa e o contraditório.
Ementa: Mandado de segurança. Tribunal de Contas da União.
2. Prestação de contas referente à aplicação de valores recebidos de entidades da
administração indireta, destinados a Programa Assistencial de Servidores de Ministério, em
período em que o impetrante era Presidente da Associação dos Servidores do Ministério.
3. O dever de prestar contas, no caso, não é da entidade, mas da pessoa fisica
responsável por bens e valores públicos, seja ele agente público ou não.
4. Embora a entidade seja de direito privado, sujeita-se à fiscalização do Estado, pois
recebe recursos de origem estatal, e seus dirigentes hão de prestar contas dos valores
recebidos; quem gere dinheiro público ou administra bens ou interesses da comunidade deve
contas ao órgão competente para a fiscalização.
5. Hipótese de competência do Tribunal de Contas da União para julgar a matéria em
causa, a teor do art. 71, II, da Constituição, havendo apuração dos fatos em procedimentos de
fiscalização, assegurada ao impetrante ampla defesa.
6. Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, uns. 9°, § § 1 ° e 8°, 119 e 121.
Pauta Especial de julgamento publicada com inclusão do processo em referência.
7. Não cabe rediscutir fatos e provas, em mandado de segurança.
8. Mandado de segurança indeferido.
Supremo Tribunal Federal Proc. MS-21644-DF; Rel. Min. Néri da Silveiras 58
4. Em plena consonância com o excerto transcrito do pronunciamento do Min. Ivan Luz, a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal cristalizou-se no sentido de que o Poder Legislativo não
pode reduzir a competência para julgamento dos Tribunais de Contas, nem mesmo avocar para si
56
57
58
Julgamento: 20.6.1960, Tribunal Pleno, Publicação em 17.9.62, p. 460. EMENT V. 430-01, p. 99, RTJ V. 14-1, p.96
Julgamento: 20.8.58, Tribunal Pleno, Publicação: DJ 25.9.58, EMENT. V. 358-01 , p. 68, RTJ V. 6-1, p. 458
Julgamento: 4.11.93 Tribunal Pleno, Publicação: DJ 8-11-93 p. 43204 , EMENT. V. 1849-1, p. 157
essa competência. (fato que seria possível se o Tribunal de Contas fosse mero auxiliar,
hierarquicamente subalterno).
Ementa: Ação direta de inconstitucionalidade. Tribunal de Contas do Estado. Competências.
Assembléia Legislativa. Art. 71, I, II, 73, caput, 96, 49, IX, e 75 da Constituição Federal.
1. Ação direta de inconstitucionalidade dos incisos III e IV do art. 33 e das expressões e
pelo Presidente da Assembléia Legislativa, constantes do inciso I do parágrafo único do art. 49
da Constituição do Estado de Roraima, todos na redação dada pela Emenda Constitucional n°
2, de 10.6.94. E também: das expressões do Poder Legislativo, contidas no art. 1°, caput; da
alínea a do art. 1°, e do art. 38, caput, quanto às expressões e entidades constantes da alínea
a inc. II do art. 1º desta Lei (todos de Lei Complementar n° 6, de 24.6.94, do mesmo Estado).
2. As normas e expressões impugnadas atribuíram a Assembléia Legislativa do Estado
de Roraima competências que a Constituição conferiu, no plano federal, ao Tribunal de Contas
da União e, no plano estadual, ao Tribunal de Contas da unidade da Federação, entre elas as
de julgar as contas do Tribunal de Contas, do Tribunal de Justiça, do Ministério Publico, e do
Poder Legislativo do Estado.
3. Plausibilidade jurídica da ação (fumus boni iuris), em face da alegada violação do
disposto nos arts. 71, I, II, 73, caput, 96, 49, IX, todos combinados com o art. 75 da
Constituição Federal.
4. Caracterizado, também, o risco da demora, no processo e julgamento da ação, com
probabilidade de grave dano a Administração Pública do Estado, diante do conflito potencial
entre suas instituições.
5. Deferimento da medida cautelar, para suspensão da eficácia de tais normas e
expressões, até o julgamento final da ação. .
6. Precedente: ADIn. 849/MT.
Supremo Tribunal Federal. Proc. Ação direta de inconstitucionalidade - ADIn 1.140 - RR,
Rel. Min. Sydney Sanches 59
5. Confirmando que produzem coisa julgada, a decisão da lavra do Juiz Adhemar Maciel60, que
hoje ilustra o Superior Tribunal de Justiça, na condição de Ministro:
"A primeira observação a ser feita é quanto à decisão do TCU. Têm ou não força de res
judicata?
Tenho para mim que é inquestionável a força do julgado do TCU. Sua natureza é de
prejudicialidade.
Ora, como se viu do relatório, houve trânsito em julgado. Os apelantes não recorreram da
decisão do TCU. Assim, não nos cabe mais discutir quanto ao acerto ou não das contas..."
Tais considerações suficientemente ilustradas permitem concluir com razoável segurança que:
- o princípio da unidade de jurisdição61 sofre temperamentos pela própria Constituição,
que admite a competência privativa das Cortes de Contas para julgar as contas dos
administradores e demais responsáveis por bens e valores públicos;
59
Julgamento:19.12.94, Tribunal Pleno, Publicação: DJ 20.10.95, p. 35255; EMENT. V. 1805-1, p. 164
excerto do voto condutor do julgamento do Proc. Apelação Cível n° 89.01.23993-0/MG, 3ª turma do, Tribunal Regional Federal da 1' Região.
Não consta da ementa publicada no DJ 14.9.92, p. 28119
60
- essa competência privativa diz respeito ao mérito do julgamento, fato que deve admitir a
verificação do acatamento do princípio constitucional do devido processo legal, que consiste
no exame extrinseco do ato decisório das Cortes de Contas, como por exemplo a competência
para julgamento, a forma definida em lei, a observância do princípio da ampla defesa e
contraditório, nos termos da lei específica das Cortes de Contas.
Das posições divergentes a exposta
O direito tem na dialética, já foi dito, seu ponto angular, razão pela qual não estaria completa a
síntese do tema se não fossem examinadas as teses divergentes às consagradas pelos
doutrinadores clássicos e a uniforme jurisprudência dos tribunais superiores.
•
julgamento das contas, pelos Tribunais de Contas, tem natureza de laudo pericial.
A tese é tão singela, quanto fraca.
A manifestação do perito é opinativa e pode ser desconsiderada pelo Judiciário, enquanto a
decisão das Cortes de Contas, em matéria de contas, é constitucionalmente denominada de
julgamento, sendo uniforme a jurisprudência sobre ser matéria reservada, que constitui uma
verdadeira limitação, nas palavras de Themístocles Brandão Cavalcanti, ao controle judicial62.
• O julgamento do Tribunal de Contas é restrito a existência material do alcance e pode o
Judiciário absolver o responsável alcançado, mas não pode negar a existência material de conta
irregular.
Essa tese de que o Tribunal de Contas julga contas e não pessoas, merece exame porque tem
a subscrevê-la o festejado Castro Nunes.
Alguns aspectos não podem, porém, ser olvidados:
- primeiro é que os estudos promovidos datam de 1943, e não passaram pela atualização das
Constituições seguintes e, nos excertos de outros doutrinadores, não foram adaptados com os
detalhes indispensáveis que adviriam a uma exegese decorrente da literalidade da norma sobre a
qual recaiu o esforço de hermenêutica. Válidos os ensinamentos dos clássicos se os escólios
produzidos forem considerados a luz das circunstâncias das normas examinadas;
- o outro argumento, na atualidade, face o aprimoramento das leis orgânicas da Cortes de
Contas e seus complementares Regimentos Internos não resiste a um exame mais profundo. O
Tribunal de Contas estabelece, sim, a responsabilidade do agente pelo alcance quando julga contas,
porque é tarefa indissociável, tendo em vista que:
- a competência constitucionalmente outorgada se refere a julgar as contas dos administradores
e demais responsáveis;
- é impossível declarar alcance, no plano da validade jurídica, se não for garantido o princípio
do contraditório e da ampla defesa, pois os recursos faltantes podem ter sido regularmente aplicados
e provados por um documento que não estava na prestação de contas. Pode inclusive existir motivo
de força maior suficiente para justificar o desfalque. É por isso que antes de julgar as contas esses
Tribunais, sempre, dão direito de defesa, sob pena de nulidade do acórdão 63;
61
segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de lesão pode ser subtraída pela lei do exame do Poder Judiciário
RDA 109/8
sobre as excludentes de responsabilidade e meios de defesa, q. cfr. Tomada de Contas Especial, ob. cit., omissão sem culpa, pp. 86 a 93,
119, e 309 e segs.
62
63
- nenhum Tribunal ou juiz julga pessoas, mas todos condutas ou comportamentos humanos.
Julgar pessoas, na sua integridade, é competência privativa de Deus:
Esse jurista, que foi um dos maiores estudiosos da ação dos Tribunais de Contas, apresenta na
éxtensão da sua manifestação pelo menos duas inconsistências:
- a primeira quando admite a possibilidade do Judiciário absolver o responsável
alcançado, contanto que não reveja o julgado das contas, mas admite que o Tribunal de
Contas pode liberar os responsáveis em alcance 64. Ora, mesmo desprezando-se o fato, já
demonstrado, de que não se pode julgar contas sem definir e citar o responsável, parece
ilógico que se dê a uma instituição o poder de liberar, sem lhe dar o correspondente poder de
não liberar, complemento indissociável.
- a segunda é que existe independência das esferas judicial penal e civil e jurisdicional de
contas e isso -é amplamente aceito. O jurista, porém, confunde a absolvição do crime com a
absolvição no julgamento da irregularidade das contas, coisa bastante distinta. Um agente
pode ser condenado em contas irregulares, mas o crime de peculato não ficar caracterizado
pela ausência, dos elementos do tipo, demonstrado no juizo criminal de outros elementos do
tipo, como o dolo, por exemplo.
• as decisões dos Tribunais de Contas podem ser classificadas como "coisa julgada
administrativa"; tese defendida pelo estudioso Eduardo Lobo Botelho Gualazz65.
A tese incorre na generalização - aplica-se a todas as decisões? - e desconsidera a natureza
jurídica diversa existente entre apreciar, fiscalizar e julgar, utilizadas pelo Constituinte para definir as
competências dessas Cortes. Deixa sem resposta a utilização de termos diferentes para o que
entende aquele jurista ser a mesma coisa.
• as decisões dos Tribunais de Contas não constituem expressões da jurisdição porque não são
executáveis pelas próprias Cortes.
Essa tese também não pode prosperar. Na prática raramente um Tribunal é o executor direto
de sua própria decisão pois os processos são executados pelo primeiro grau de jurisdição. Aliás,
muitas vezes nem é essa mesma Justiça que concretiza coercitivamente o decisum, bastando
lembrar a questão da homologação da sentença estrangeira.
Conclusões
Eis a condensação das mais relevantes conclusões que decorrem das considerações
expendidas:
1. o tema em tela já mereceu estudos que necessitam ser atualizados face a nova Constituição
Federal;
2. subjacente ao tema, a questão da própria eficácia do controle externo;
3. a jurisdição, conforme assentada doutrina do direito judiciário, só se efetiva se a decisão
transitar em julgado-produzir coisa julgada-pois não se pode aplicar o Direito enquanto instável ou
executar a decisão enquanto mutável;
4. opera-se a coisa julgada formal quando a sentença transita em julgado; diz-se coisa julgada
material a relação jurídica decidida pela sentença ou acórdão;
64
65
Teoria e Prática do Poder judiciário. Rio de Janeiro, Forense, 1943. p. 30 e ss.
in Regime Jurídico dos Tribunais de Contas, São Paulo, RT, 1992. p.199/205
5. esses institutos, - jurisdição, coisa julgada e processo - embora melhor versados pèlo direito
processual não são exclusivos do direito judiciário;
6. é amplamente admitida a expressão coisa julgada administrativa. O seu conteúdo, para
muitos autores, corresponderia apenas a "decisão administrativa" que não mais pudesse ser
modificada na esfera administrativa;
7. com o conteúdo exposto no item precedente só é correto utilizá-lo quando se tratar de atos
de jurisdição administrativa; os demais atos não produzem coisa julgada administrativa;
8. os atos administrativos em geral não podem ser amplamente revistos pelo Poder Judiciário;
as questões estritamente pertinentes ao binômio conveniência-oportunidade e ao mérito fogem ao
exame judicial. O fundamento dessa lição consagrada pela doutrina, de forma uníssona, reside no
respeito a competência e harmonia do Direito que impede ao juiz se substituir ao administrador;
9. o art. 5°, inc. XXXV, da Constituição Federal, veda a lei excluir da apreciação judicial lesão
ou ameaça a direito, mas não restringe a própria Constituição;
10. a conhecida teoria da separação de Poderes, corresponde a distribuição das funções do
Estado e não autoriza a concluir que as mesmas são exercidas com exclusividade ou monopólio; os
órgãos identificam-se apenas pela predominância das funções que exercem;
11. os Tribunais de Contas, instituição criada após o advento dessa teoria, situam-se de
permeio entre os Poderes, fiscalizando todos. Constitui organismo autônomo não sujeito a
hierarquia, decorrendo daí que a natureza de algumas de suas funções não podem enquadrar-se a
força no âmbito da ortodoxa tripartição. Pela Constituição fiscaliza, aprecia e julga, possuindo
competência privativa;
12. o exercício da função de julgar não é restrito ao Poder Judiciário. Os Tribunais de Contas
possuem a competência constitucional de julgar contas dos administradores e demais responsáveis
por dinheiros, bens e valores públicos. O termo julgamento não pode ter outro significado que não
corresponda ao exercício da jurisdição o qual só é efetivo se produzir coisa julgada;
13. a melhor doutrina e jurisprudência dos Tribunais Superiores admite pacificamente que as
decisões dos Tribunais de Contas, quando adotadas em decorrência da matéria que o Constituinte
estabeleceu na competência de julgar, não podem ser revistas quanto ao mérito;
14. as decisões adotadas no julgamento das contas dos administradores e demais
responsáveis tem eficácia de título executivo, também por expressa disposição constitucional,
corroborando a força judicante das decisões adotadas nessa matéria;
15. os processos constituídos que visem afrontar as decisões dos Tribunais de Contas, em
matéria de sua competência privativa de julgar, devem ser objeto de respostas processuais
adequadas, onde mediante exceção buscar-se-á a extinção do processo sem julgamento de mérito.
O SIGILO BANCÁRIO E OS TRIBUNAIS DE CONTAS
Eduardo Madureira de Souza
Analista de Finanças e Controle Externo do TCDF
1. Da Apresentação 2. Do Ordenamento Jurídico Anterior 3. Do Ordenamento Jurídico
Atual 4. Da Lei n° 4.595/ 64 e da Teoria da Recepção 5. Do § 1º do Art. 173 da CF/88 6. Da
Competência do BACEN e dos Tribunais de Contas 7. Do Fundamento do Sigilo Bancário 8. Do
Sigilo Fiscal 9. Das Conclusões 10. Referências Bibliográficas
1. Da apresentação
O objetivo do presente trabalho é oferecer nossa contribuição no sentido de apresentar
argumentações sobre a competência dos Tribunais de Contas para que, no curso de seus trabalhos,
acessarem informações ditas protegidas pelo sigilo bancário.
É objeto nosso, também, despertar a atenção dos servidores deste Tribunal no sentido de
permitir a realização de debates sobre este ou outros assuntos ou, quem sabe, grupos de estudos,
coordenados oficialmente por esta Casa.
Após a pesquisa ju risprudencial que fizemos sobre o assunto, pudemos constatar
que os principais argumentos que são apresentados por aqueles que entendem que o acesso a
informações ditas sigilosas não figura dentre as competências dos Tribunais de Contas, são:
a) o fato de a Lei n° 4.595, de 31.12.64, ter sido recepcionada pelo art. 192 da atual
Constituição;
b) o fato de a Constituição Federal em seu art. 5°, inc. X, garantir a inviolabilidade da
intimidade, da vida privada, da honra e da imagem.
Por fim, sinteticamente, apresentamos as conclusões que resultaram após nossas
considerações.
2. Do Ordenamento Jurídico Anterior
Inicialmente, cumpre-nos recordar o ordenamento jurídico em vigor quando da sanção da Lei n°
4.595, de 31.12.64. Vigorava, à época, a Constituição de 1946, uma Carta incipiente em relação ao
controle externo e à competência dos Tribunais de Contas. Seu art. 22 dispunha que A
administração financeira, especialmente a execução do orçamento, será fiscalizada na União pelo
Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas, e nos Estados e Municípios na forma que
for estabelecida nas Constituições estaduais.
Repare a singeleza da competência dos Tribunais de Contas, limitando a fiscalização apenas
quanto às despesas, uma vez que, à época, fiscalizar a execução do orçamento era examinar se os
recursos disponíveis eram aplicados de acordo com a previsão orçamentária.
Naquela ordem, foi promulgada a Lei n° 4.595/64, cujo principal objetivo era regular a política e
as instituições monetárias, bancárias e creditícias, assim como criar um órgão, em substituição à
antiga Superintendência da Moeda e do Crédito -SUMOC, com a finalidade de formular a política da
moeda e do crédito: o Conselho Monetário Nacional - CMN.
Não se cogitava à época competência dos Tribunais de Contas diversa daquela prevista na
Carta Magna vigente, qual seja: a fiscalização das despesas públicas.
Outro fato a ressaltar é que desde a Carta de 1946, passando pela Constituição de 1967, pela
Emenda Constitucional n° 1/69, até o ano de 1975, a jurisdição dos Tribunais de Contas limitava-se
apenas à União. Pois, somente após a edição da Lei n° 6.223, de 14.7.75, com as alterações da Lei
n° 6.525, de 11.4.78, é que as entidades públicas com personalidade jurídica de direito privado, de
cujo capital a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município ou a qualquer entidade da respectiva
Administração Indireta fosse detentora da totalidade ou da maioria das ações ordinárias, ficaram
submetidas à fiscalização financeira dos Tribunais de Contas competentes (art. 7° da Lei n°
6.223/75). Mesmo assim, limitava a competência dos Tribunais de Contas à verificação da exatidão
das contas e a legitimidade dos atos (§ 1°, art. 7° da Lei n° 6.223/75).
Além disso, o art. 10 da lei em comento informava que no julgamento das contas, os Tribunais
de Contas tomariam por base o relatório anual, os balanços relativos ao encerramento do exercício,
os certificados de auditoria e o parecer dos órgãos competentes. ,
Os Tribunais de Contas funcionavam como órgãos de caráter puramente homologatórios, não
dispondo de maiores competências para confirmar as informações constantes dos vários relatórios
que lhes eram apresentados. Esses Tribunais funcionavam, outrora, como meros fiscalizadores de
papéis.
3. Do Ordenamento Jurídico Atual
Com a promulgação da Constituição de 1988, foram ampliadas não só a competência dos
Tribunais de Contas, como também sua jurisdição.
Em vez de apenas fiscalização financeira, com ênfase na execução do orçamento, a
Constituição atual deu competência aos Tribunais de Contas para procederem, também, à
fiscalização contábil, patrimonial e operacional (art. 70, caput). Acrescenta, a atual Carta Magna, que
as fiscalizações dos Tribunais de Contas deverão considerar a legalidade, a legitimidade, a
economicidade, a aplicação das. subvenções e a renúncia de receitas (art. 70, caput).
Em vez de fiscalizar somente órgãos e entidades da Administração, dentre a jurisdição dos
Tribunais de Contas passam a constar particulares que, porventura, manuseiem recursos públicos
(art. 70, Parágrafo único).
Reparem que a Constituição de 1988 autorizou os Tribunais de Contas a realizarem auditorias
operacionais. E em toda Administração Pública, direta ou indireta, incluído nesta última as
autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas públicas. E auditoria operacional
significa auditoria de gestão, auditoria de desempenho, para cuja execução são necessárias toda
uma gama de informações a respeito das atividades desses órgãos e entidades, sob pena de
inviabilizar-se tal mandamento constitucional.
4. Da Lei n ° 4.595/64 e da Teoria da Recepção
Feitas essas considerações, podemos analisar a aplicabilidade da Lei n° 4.595/64 no atual
ordenamento jurídico, em especial do seu art. 38, mas não sem antes transcrevê-lo:
"Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo e suas operações ativas e passivas
e serviços prestados.
§ 1° As informações e esclarecimentos ordenados pelo Poder Judiciário, prestados pelo
Banco Central do Brasil ou pelas instituições financeiras, e a exibição de livros e documentos
em juizo, se revestirão sempre do mesmo caráter sigiloso, só podendo a eles ter acesso as
partes legítimas na causa, que deles não poderão servir-se para fins estranhos à mesma.
§ 2° O Banco Central do Brasil e as instituições financeiras públicas prestarão
informações ao Poder Legislativo, podendo, havendo relevantes motivos, solicitar sejam
mantidas em reserva ou sigilo.
§ 3° As Comissões Parlamentares de Inquérito, no exercício da competência
constitucional e legal de ampla investigação (art. 53 da Constituição Federal e Lei n° 1.579, de
18 de março de 1952), obterão as informações que necessitarem das instituições financeiras,
inclusive através do Banco Central do Brasil.
§ 4° Os pedidos a que se referem os §§ 2° e 3° deste artigo deverão ser aprovados pelo
Plenário da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal e, quando se tratar de Comissão
Parlamentar de Inquérito, pela maioria absoluta de seus membros.
§ 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente
poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando
houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade
competente.
§ 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de
esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo
sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão
reservadamente.
§ 7° A quebra de sigilo de que trata este art. constitui crime e sujeita os responsáveis à
pena de reclusão, de 1(um) a 4 (quatro) anos, aplicando-se, no que couber, o Código Penal e
o Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."
A Constituição Federal em seu art. 192 dispõe que o Sistema Financeiro Nacional, estruturado
de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do país e a servir aos interesses da coletividade,
será regulado em lei complementar.
Antes da promulgação da atual Carta, já vigorava a Lei n° 4.595/64 e, uma vez que, até a
presente data, ainda não foi promulgada a nova lei a que se refere o art. 192 supra, é razoável a
aplicação do fenômeno denominado recepção, com vistas a dar continuidade às relações jurídicas já
existentes. Entretanto, não podemos deixar de apresentarmos duas observações a respeito da teoria
da recepção:
1ª) a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos normativos anteriores somente
naquilo em que não contrariar essa nova ordem;
2ª) não se trata de mera recepção fria e passiva, porque, em verdade, há uma recriação, uma
revivificação. A lição de Kelsen1 é precisa sob esse aspecto: "Grande parte da velha ordem jurídica
permanece válida no quadro da nova ordem. Mas a frase permanece válida não dá uma descrição
adequada do fenô meno. É somente o conteúdo dessas normas que permanece o mesmo, não o
fundamento de sua validade. (...) Elas não são idênticas às velhas leis, porque o fundamento de sua
validade é diverso. O fundamento de sua validade reside na nova constituição, não na velha, e entre
ambas não existe continuidade nem do ponto de vista da primeira, nem do ponto de vista da
segunda. (grifamos)
Sendo assim, não nos parece razoável que, sob o argumento de que a Lei n° 4.595/64 foi
recepcionada in totum pela atual Constituição, alguns tentarem retirar a competência constitucional
dos Tribunais de Contas, tentando evitar que esses órgãos de Controle Externo tenham acesso a
informações essenciais para realização de suas atividades.
Não se pode exigir que a Lei em comento contemplasse os Tribunais de Contas, pois, como já
vimos, o ordenamento jurídico vigente à época de sua elaboração - em especial a Constituição de
1946 - não dispensava aos Tribunais de Contas a atual gama de competências.
Com a lição de Kelsen, já citada, aprendemos que o fundamento da validade da Lei n° 4.595/64
é diverso do que era anteriormente. A aduzida Lei não fundamenta-se mais na Constituição de 1946,
mas sim, na atual Carta. Sendo assim, ao considerarmos somente os órgãos descritos no
supracitado art. 38 como competentes para acessar informações ditas sigilosas, estaremos não só
preservando o fundamento da Constituição de 1946 e olvidando os mandamentos contidos no art. 70
da atual Carta Magna, mas também, como conseqüência, demonstrando frágeis conhecimentos na
área de Direito Constitucional.
É, pois, repudiante, o entendimento de que os Tribunais de Contàs não podem ter acesso a
dados indispensáveis ao exercício de sua competência constitucional. Principalmente, quando tal
entendimento é fundamentado em norma infraconstitucional promulgada sob a vigência de outra
Carta Política.
5. Do Parágrafo Primeiro do Artigo 173 da CF188
Outro ponto que vale a pena abordarmos diz respeito ao disposto no parágrafo único do art.
173 da Constituição Federal. Não raras vezes tal dispositivo é utilizado para eximir as sociedades de
economia mista do controle dos Tribunais de Contas.
No entanto, o disposto no referido dispositivo apenas indica que a sociedade de economia
mista exploradora de atividade econômica tem sua atuação regida pelo Direito Privado. Excetuam-se
da regra os casos explicitamente previstos na Constituição e que serão regidos pelo Direito Público.
É o caso, por exemplo, da imposição de limite à remuneração dos empregados das paraestatais (inc.
1
apud José Afonso da Silva. In Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3. ed. São Paulo, Malheiros, 1998. p. 219/220
XI); da necessidade de concurso público para contratação de pessoal (inc. II); da exigência de lei
específica para sua criação (inciso XIX); do procedimento licitatório para contratação de obras,
serviços, compras e alienações (inc. XXI) - todos previstos no art. 37 da Constituição Federal - e da
fiscalização pelo Poder Legislativo, mediante o controle externo exercido pelo Tribunal de Contas e
mediante o controle interno (arts. 70 e 71).
Portanto, o fato da atuação da empresa de sociedade de economia mista ser regida pelo Direito
Privado não ofusca o relacionamento dessa empresa com o Direito Público. Muito pelo contrário, as
exigências constitucionais com relação às sociedades de economia mista, quando existirem, é que
anularão os preceitos de Direito Privado inerentes às paraestatais.
Com relação ao disposto no parágrafo segundo do dispositivo em comento, entendemos deva
ser entendido como um obstáculo para que as empresas de sociedade de economia mista atuem
com privilégios não obtidos pela iniciativa privada, o que caracterizaria concorrência desleal, e não
como fator igualitário visando rechaçar os controles exigido constitucionalmente.
Nesse sentido, abraçamo-nos a Hely Lopes Meirelles 2 quando leciona que
"O que a Constituição submete às normas do Direito Privado não é, portanto, a
instituição e á organização da empresa ou da sociedade; é a sua atividade empresarial. Esta
sim, não pode afastar-se das normas civis, comerciais, trabalhistas e tributárias pertinentes,
para que não faça concorrência desleal à iniciativa privada.
Mas nada impede que o Poder Público estruture e organize suas empresas públicas e
sociedades de economia mista diferentemente das sociedades particulares, ou adapte estas
para o desempenho dos objetivos econômicos de interesse coletivo, ou de seus próprios
serviços públicos. Nessa adaptação administrativa é licito ao Poder Público estabelecer novos
e maiores controles para as empresas paraestatais, paralelamente aos peculiares de sua
organização societária ou institucional privada. Daí por que é perfeitamente admissivel que o
Estado faça verificações em seus negócios e determine a prestação de contas dessas
empresas ao tribunal competente, mesmo que revistam a forma de sociedade anônima e
tenham o controle societário de seus conselhos fiscais: este permanece como controle
institucional da empresa; aquele será um controle administrativo decorrente de sua
paraestatalidade. Ambos legítimos e conciliáveis entre si." (grifamos)
Nessa linha de raciocínio, Odete Medauar 3 comentando o regime jurídico das empresas
públicas e referindo-se ao parágrafo primeiro do art. 173 de nossa Constituição, aduz que:
"O citado dispositivo parece deixar claro o intuito de não conferir privilégios estatais a
esse tipo de empresas, para impedir a concorrência desleal ante empresas do setor privado;
contudo, a observância do regime jurídico próprio do setor privado não impede que sobre as
empresas públicas exploradoras de atividades econômicas incidam as sujeições típicas dos
órgãos Administrativos. Nesse sentido se apresenta o pronunciamento do STF." no MS n°
21.322-1-DF (DJU, de 23.4.93 e BDA, maio 1995) e no RE n° 172.816-7-RJ (BDA, fev. 1995).
Apesar de o excerto supracitado referir-se apenas às empresas públicas, entendemos
pertinente sua aplicação com relação às sociedades de economia mista que, sabidamente,
distingue-se da primeira em razão de sua composição acionária que contempla a participação de
entidades privadas.
2
3
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 324
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 98.
6. Da Competência do BACEN e dos Tribunais de Contas
A argumentação de que a fiscalização das instituições financeiras oficiais é realizada pelo
BACEN não pode servir de motivação para alguns rechaçarem a competência dos Tribunais de
Contas nessa área, pois, diversos são seus interesses e suas competências.
A finalidade do BACEN é a preservação da saúde do Sistema Financeiro Nacional, não
importando, a rigor, se determinada ação dos administradores de bancos oficiais teria ou não
provocado prejuízo aos acionistas - e conseqüentemente aos respectivos erários. Pois, somente
interessa ao BACEN se determinada ação influenciou ou não na saúde ,financeira desses bancos,
fato esse que, por reflexo, influenciaria todo o Sistema financeiro, uma vez que bastaria apenas um
banco em situação econômico-financeira ruim para comprometer todo o sistema. Sendo que quanto
maior esse banco, maior o comprometimento do sistema.
Se o BACEN no curso de sua fiscalização, verificar, exempli gratia, operações de crédito
deferidas a revelia das boas normas bancárias, resultando como conseqüência dessas operações
um dano (prejuízo financeiro) ao patrimônio do banco público, sem, contudo, comprometer a saúde
da instituição, tal ação irregular dos administradores do banco seria, certamente, punida pelo BACEN
(com multas, advertências, impedimentos ...), mas jamais o prejuízo decorrente das ações
irresponsáveis desses administradores seria objeto de ressarcimento ao erário, pois a finalidade do
BACEN não é zelar pela saúde dos bancos estaduais nem zelar pela probidade dos atos de seus
administradores, mas sim, zelar pela saúde do Sistema Financeiro Nacional.
Prova que a competência do BACEN não visa, essencialmente, a preservação dos bancos é
que dentre as punições competente ao BACEN não figura o ressarcimento, apenas advertência,
multa, suspensão e a inabilitação (art. 44 da Lei n° 4.595/64).
No entanto, as ações de ressarcimento sendo imprescritíveis (art. 37, § 5°, da CF/88), a quem
caberia iniciá-las? Ao Poder Judiciário, ao Ministério Público? Como? Ficariam na dependência de
denúncias esparsas, uma vez que a rotina de fiscalizações não é competência desses órgãos. Quem
poderia atestar a probidade dos administradores na condução dos negócios públicos em se tratando
de instituições financeiras oficiais? O Banco Central? Já vimos que não. Estabelece-se, portanto,
uma lacuna no controle das instituições financeiras oficiais.
Os Tribunais de Contas são os órgãos competentes para preencher essa lacuna. Competência
esta definida constitucionalmente. Aliás, dentre todos os órgãos e entidades que dispõem de
competência para manusear dados ditos sigilosos, os únicos com previsão constitucional são os
Tribunais de Contas. E é justamente essa competência que alguns querem por em dúvida.
Aos Tribunais de Contas, ao revés, interessa se os administradores dos bancos públicos estão
gerindo com o zelo desejado os recursos e o patrimônio daquelas instituições. Assim como o
BACEN, as Cortes de Contas examinam, por exemplo, se determinada concessão de crédito
atendeu aos ditames da boa técnica bancária, aí incluídas, entre outros, a segurança e a liquidez da
operação. Entretanto, interessa aosTribunais de Contas não a saúde do sistema financeiro, mas,
sobretudo, a saúde financeira dos bancos jurisdicionados, no sentido de exigir dos responsáveis pela
malversação de recursos públicos, entre outros, o devido ressarcimento; competência essa desafeta
ao BACEN.
O caput do art. 70 da Constituição Federal não permite qualquer vacilação nesse sentido.
Ressaltamos a necessidade que tem os atos da Administração de ser contrasteado com a lei, não só
pela própria Administração e pelo Judiciário, mas também pelo Poder Legislativo, diretamente ou por
intermédio dos Tribunais de Contas, para verificação de sua validade conforme os parâmetros de
legitimidade, de economicidade, além da verificação das aplicações de subvenção e de renúncias de
receitas.
Como já frisamos, a nenhum outro órgão ou entidade está afeta a competência de fiscalizar
diuturnamente os atos dos administradores públicos visando, exclusivamente, à proteção dos
recursos e patrimônio públicos. Ressalvamos, obviamente, o Ministério Público, que, entretanto,
assim como o Poder Judiciário, atua somente nos casos de denúncias ou naqueles em que vazam
informações. Em que pese a relevante e imprescindível atuação daqueles dois órgãos, cremos não
ser suficiente para garantir a probidade na Administração Pública.
Como estamos tratando das competências dos Tribunais de Contas cumpre-nos, ainda, a
realização de outro esclarecimento que, embora pareça nada tenha a ver com o assunto em tela,
muito nos ajudará no processo de entendimento do funcionamento e da competência desses órgãos
de Controle Externo.
Assim como é afeto aos Tribunais de Contas a apreciação da legalidade quando de suas
fiscalizações, é competência desses órgãos de Controle Externo, também, a apreciação da
economicidade e a realização de auditorias operacionais. As competências dos Tribunais de Contas
não estão restritas apenas à legalidade e, por conseguinte, devem existir tipos de decisões
diferentes para um ou outro caso.
Nos casos em que for verificada uma ilegalidade, por exemplo, cabe aos Tribunais de Contas
determinarem a adoção das medidas pertinentes visando à correção das irregularidades apontadas,
ficando os responsáveis pelas ilegalidades sujeitos às sanções previstas nos Regimento Internos ou
Leis Orgânicas desses Tribunais.
Nos casos em que for verificado que determinado procedimento gerencial ou administrativo
adotado comumente pelos dirigentes não é o mais econômico, compete aos Tribunais de Contas
sugerirem aos órgãos e entidades fiscalizadas a realização de estudos visando à conveniência da
adoção de determinado procedimento que o Controle Externo entenda como mais adequado, na
tentativa de corrigir o procedimento supostamente equivocado, sem, contudo, ficarem os
administradores sujeitos às penalidades previstas.
No entanto, uma vez alertados pelo Tribunal de Contas a respeito da realização de estudos
visando à conveniência da adoção de algum procedimento, os administradores, nos casos em que
ignorarem as sugestões do órgão de Controle Externo ou não apresentarem suas motivações,
poderão ser responsabilizados futuramente se a opção escolhida pelos dirigentes mostrar-se menos
econômica do que aquela objeto de estudo determinado pela Corte de Contas.
7. Do Fundamento do Sigilo Bancário
É comum ouvirmos a expressão sigilo bancário sem, contudo, conhecermos sua definição.
Sabemos que a atual Constituição garante no Título II - Dos Direitos e Garantias Fundamentais,
Capítulo I-Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, a inviolabilidade da intimidade, da vida
privada, da honra e da imagem das pessoas (art. 5°, inc. X)..
Entretanto, esse direito individual não pode ser absoluto. Nem mesmo o direito individual pode
ser alegado nos casos em que comprometer o direito coletivo. O interesse público deve prevalecer
sobre os interesse individuais, sob pena de incorrermos na possibilidade inadmissível de tutelarmos
interesses escusos.
Repare que não há inviolabilidade quando um servidor público no exercício de sua competência
constitucional tem acesso a tais informações e as usa em prol da fiscalização, pois a quebra de sigilo
só é verificada quando essas inftirmações são utilizadas para fins impróprios ou divulgadas
publicamente.
Não há quebra de sigilo quando servidores do Banco Central do Brasil ou dos Tribunais de
Contas tomam ciência de informações financeiras e as utilizam em prol dos interesses da
Administração. No entanto, essas mesmas pessoas rompem o sigilo quando utilizam tais
informações de maneira imprópria ou dão ampla divulgação.
Não é a origem do servidor, nem o órgão ou a instituição fiscalizadora que constituem fatores
determinantes para caracterizar a quebra de sigilo, mas sim o uso das informações obtidas.
Entretanto, se os Constituintes, representantes do povo brasileiro, reservaram amplas
competências às Cortes de Contas, permitindo além das fiscalizações financeiras e orçamentárias,
presentes em outras Cartas, as fiscalizações contábil, patrimonial e, principalmente, operacional em
todos os órgãos e entidades da Administração Pública não é racional que lhes tirassem os meios
para o exercício dessas novas e importantes atividades, pois, não podem, os Tribunais de Contas,
manifestarem-se quanto àlegalidade, à legitimidade e à economicidade, assim como realizarem
auditorias operacionais sem ter acesso a informações, equivocadamente, chamadas de sigilosas,
uma vez que em se tratando de instituições financeiras, a quase totalidade dos recursos são
empregados em transações dessa natureza. Quem dá a competência dá também os meios. E a
Constituição de 1988 deu esses meios, ainda que implicitamente.
Nessa esteira de raciocínio, como podem os auditores independentes - sejam pessoas fisicas
ou jurídicas - terem acesso a essas informações ditas sigilosas?!
Todos sabemos que não existe previsão constitucional que permita que os auditores
independentes tenham acesso a informações ditas sigilosas. Tampouco existe previsão legal
mfiaconstitucional. A Lei n° 4.595/64, já comentada, e a Lei n° 6.385, de 7.12.76, que dispõe sobre o
mercado de valores mobiliários se cria a Comissão de Valores Mobiliários, não dispõem sobre a
competência em comento. Consta da Lei n° 6.385/76 apenas a competência da Comissão de
Valores Mobiliários para expedir normas aplicáveis as companhias abertas sobre padrões de
contabilidade; relatórios e pareceres de auditores independentes (art. 22, § 1°, inc. IV).
A Lei n° 6.385/76 aduz em seu art. 26 que somente as empresas de auditoria contábil ou
auditores independentes, registrados na Comissão de Valores Mobiliários, poderão auditar, para os
efeitos desta Lei, as demonstrações financeiras de companhias abertas e das instituições,
sociedades ou empresas que integram o sistema de distribuição e intermediação de valores
mobiliários.
Até agora, em nenhum momento, foi dado aos auditores independentes permissão para
manusearem informações ditas sigilosas.
Entretanto, *a Instrução CVM n° 216, de 29.6.94, que dispõe sobre o registro e o exercício da
atividade de auditoria independente no âmbito do mercado de valores mobiliários, define os deveres
e responsabilidades dos auditores independentes, aduz em seu art. 30, caput, que
"A entidade, ao contratar os serviços de auditoria independente, deve fornecer ao auditor todos
os elementos e condições necessários ao_ perfeito desempenho de suas funções." (grifamos)
A Resolução n° 607, de 17.12.85, do Conselho Federal de Contabilidade -CFC, aprovada pela
Comissão de Valores Mobiliários por intermédio da Deliberação n° 25, de 16.12.85, dispõe sobre os
procedimentos de auditoria independente de instituições financeiras e entidades equiparadas, aduz,
entre outros, que:
a) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo J -Procedimentos Substantivos Bancos Comerciais, item 3 - Operações de Crédito, os auditores independentes devem realizar
testes de transações procedendo ao exame de:
• novas operações;
• renovações de operações vencidas;
• amortização e liquidação de operações;
• adições e baixas em Crédito em Liquidação;
• cessão e aquisição de créditos;
b) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B - Procedimentos Substantivos Bancos Comerciais, item 3 - Operações de Crédito, os auditores independentes devem realizar
testes de saldos procedendo à:
• inspeção de documentação de empréstimos;
• inspeção da existência de garantias;
• obtenção de confirmações de saldos e outras informações (taxas, prazos, garantias etc ...)
relativas a operações selecionadas;
c) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B -Procedimentos Substantivos
-Bancos Comerciais, item 4 - Relações Interbancárias e Interdepartamentais, os auditores
independentes devem realizar testes de saldos procedendo à:
• revisão das conciliações de saldos com bancos correspondentes;
• obtenção de confirmações de saldos e outras informações junto a bancos correspondentes;
• verificação da documentação relativa às transferências de capital às dependências do banco
no exterior bem como retornos de recursos e revisão da situação patrimonial e financeira destas
dependências;
d) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B - Procedimentos Substantivos
-Bancos Comerciais, item 5 - Créditos Diversos, os auditores independentes devem realizar testes
de transações procedendo ao exame de:
• novas operações;
• renovações de operações vencidas;
• amortização e liquidação de operações;
• adições e baixas em Crédito em Liquidação;
e) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B -Procedimentos Substantivos
-Bancos Comerciais, item 5 - Créditos Diversos, os auditores independentes devem realizar testes
de saldos procedendo à:
• inspeção de documentação de operações;
• inspeção da existência de garantias;
• obtenção de confirmações de saldos e outras informações (taxas, prazos, garantias etc ...)
relativas a operações selecionadas;
• obtenção de confirmação dos saldos dos depósitos mantidos junto ao Banco Central do Brasil;
f) no Título V - Procedimentos Básicos de Auditoria, Subtítulo B -Procedimentos Substantivos Bancos Comerciais, item 10 - Depósitos, os auditores independentes devem realizar testes de
transações procedendo ao exame de:
• certificados e recibos emitidos e resgatados no período;
• encargos auferidos;
• rendas auferidas decorrentes da atividade de depositário.
A Deliberação n° 25/85 e a Instrução n° 216/94, ambas da CVM, permitem o acesso irrestrito,
por parte dos auditores independentes, a todas as informações necessárias. A Deliberação n° 25/85
é mais incisiva, chegando a descrever procedimentos e documentos que podem ser examinados. E
o sigilo bancário?! Será que há quebra de sigilo bancário quando tais profissionais utilizam as
referidas informações somente na realização de seus ministérios? Reparem que a autorização para
acessar informações ditas sigilosas originou-se de simples atos administrativos, sem qualquer
participação do Poder Legislativo.
É obvio que os auditores independentes, a semelhança dos servidores dos Tribunais de
Contas, não poderiam exercer seus ofícios sem terem acesso a informações que possibilitem plena
convicção das demonstrações financeiras das instituições auditadas. E tal convicção advém do
exame e testes das diversas operações realizadas pelas instituições financeiras.
Por que não questionou-se ainda a quebra do sigilo bancário por parte dos auditores
independentes. A resposta é simples, como já mencionamos, quem dá a competência dá tambérq os
meios.
8. Do Sigilo Fiscal
Com relação ao sigilo fiscal aplicam-se todas as considerações e observações já realizadas
referente ao sigilo bancário, basicamente pelo fato de a Lei n° 5.172, de 25.10.66, ter sido
promulgada, também, sob a vigência de ordenamento jurídico (Constituição de 1946) bastante
diverso do atual, principalmente no que tange às competências dos órgãos de Controle Externo.
9. Das Conclusões
Nossa análise permite enunciar sinteticamente as segúintes conclusões:
1ª) tendo em vista a necessidade de dar-se continuidade às relações jurídicas já existentes, a
Lei n° 4.595/64 foi recepcionada pela atual Constituição por força de seu art. 192;
2ª) a teoria da recepção pressupõe duas observações básicas:
a) a nova ordem constitucional recepciona os instrumentos Rormativos anteriores somente
naquilo em que não contrariar essa nova ordem;
b) segundo Kelsen4 4: é somente o conteúdo das normas ditas recepcionadas que permanece o
mesmo, não o fundamento de sua validade. "Elas não são idênticas à velhas leis, porque o
4
obra já citada
fundamento de sua validade é diverso. O fundamento de sua validade reside na nova constituição,
não na velha, e entre ambas não existe continuidade nem do ponto de vista da primeira, nem do
ponto de vista da segunda";
3ª) não é válido o argumento favorável à aplicabilidade do sigilo bancário aos Tribunais de
Contas com base no art. 38 da Lei n° 4.595/64, uma vez que o ordenamento jurídico vigente à época
(Constituição de 1946) não reservava tal competência às Cortes de Contas, ao revés do
ordenamento jurídico atual que ampliou sobremaneira a competência desses Tribunais;
4ª) o sigilo bancário não é absoluto, uma vez que não se pode tolerar que direitos individuais
prevaleçam frente ao interesse público;
5ª) o acesso a informações ditas sigilosas pelos servidores dos Tribunais de Contas deve ser
precedido da instauração de processo administrativo, contendo:
a) nos casos de fiscalização de assunto específico, a comprovação inequívoca da necessidade
de tais informações para que aquele órgão de Controle Externo possa cumprir sua missão
constitucional;
b) nos casos de auditoria, programa de auditoria com escopos previamente definidos e
aprovados, a exceção daquelas informações mínimas necessárias à realização do levantamento
preliminar.
6ª) as competências do Tribunal de Contas descritas no art. 70 da Constituição garante,
implicitamente, os meios necessários ao cumprimento de sua missão institucional, pois quem dá os
fins dá também os meios, ainda que de maneira implícita;
7ª) os Tribunais de Contas e o Banco Central do Brasil possuem competências diversas, porém
compatíveis entre si: O objetivo do Banco Central, além de funcionar como órgão normativo e de
política econômica, é preservar a integridade do Sistema Financeiro Nacional, enquanto que a
competência dos Tribunais de Contas pode ser resumida na preservação da integridade dos bancos
oficiais, no sentido de exigir dos responsáveis pelas malversação de recursos públicos o devido
ressarcimento, competência essa desafeta ao Banco Central. Sendo, em ambos os casos - Banco
Central e_ Tribunais de Contas -necessário o acesso a informações ditas sigilosas;
88) não é a origem do servidor nem o órgão ou a instituição fiscalizadora que constituem
fatores determinantes para caracterizar a quebra de sigilo bancário, mas sim o uso das informações
obtidas;
9a) não é permitido aos Tribunais de Contas emitirem decisões que venham a interferir na
gestão de órgãos e entidades sob sua jurisdição, entretanto,.tendo em vista a competência
constitucional que permite a realização de auditoria operacional, cabe aos Tribunais de Contas, nos
casos em que entender que determinado procedimento não é o mais eficiente, poderá sugerir aos
órgãos ou entidades a adoção de medidas cabíveis, não cabendo a esses quaisquer punições pelo
simples fato de seu não-atendimento. Entretanto, uma vez alertados pelo Tribunal de Contas a
respeito da realização de estudos visando à conveniência da adoção de algum procedimento, os
administradores, nos casos em que ignorarem as sugestões do órgão de Controle Externo ou não
apresentarem suas motivações, poderão ser responsabilizados futuramente se a opção escolhida
pelos dirigentes mostrar-se menos econômica do que aquela objeto de estudo determinado pela
Corte de Contas.
Terminamos com uma frase de João Roberto Santos Régnier, citada na abertura de sua obra
Discricionariedade Administrativa, publicada pela Malheiros Ed., que entendemos, adequa-se
perfeitamente à questão que está sendo tratada.
"A resignação ante o resolvido, o apriorismo de concepção, a desconsideração ao estudo
epistemológico, eis o suficiente para comprometer a realização do Direito".
10. Referências Bibliográficas
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo,
Malheiros. 1997.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 108 ed. Brasília, Ed. UnB, 1997.
INSTITUTO BRASILEIRO DE CONTADORES.
Procedimentos de Auditoria. São Paulo, Atlas, 1988.
Princípios
Contábeis
e
Normas
de
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 28 ed. São Paulo, Martins Fontes, 1992.
MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro. 228 ed. São Paulo, Malheiros, 1997.
RÉGNIER, João Roberto Santos. Discricionariedade Administrativa. São Paulo, Malheiros,
1997.
SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo,
Malheiros, 1998.
.Curso de Direito Constitucional Positivo. 10ª ed. São Paulo, Malheiros, 1995.
SENADO FEDERAL. Constituição da República Federativa do Brasil - Quadro Comparativo.
Subsecretaria de Edições Técnicas, 1996.
SUNDFELD, Carlos Ari, Fundamentos de Direito Público. 38 ed., 28 tir. São Paulo, Malheiros,
1998.
LEIS, NORMATIVOS E PARECERES
ADVOCACIA -GERAL DA UNIÃO. Parecer n° AGU/PRO-04/96. Sigilo Bancário e Fiscal frente
ao TCU DOU de 12.9.96.
BANCO CENTRAL DO BRASIL. Resolução n° 607, de 2.4.80. . RESOLUÇÃO n° 2.267, de
29.3.96. . RESOLUÇÃO n° 1.007, de 2.5.85.
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. Instrução n° 216, de 29.6.94, que dispõe, entre
outros, sobre o registro e o exercício da atividade de auditoria independente no âmbito do mercado
de valores mobiliários.
. Deliberação n° 25, de 16.12.85, que referenda o Pronunciamento sobre Procedimentos de
Auditoria Independente de Instituições Financeiras e Entidades Equiparadas, emitido pelo Instituto
Brasileiro de Contadores, e aprovado pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Federal de
Contabilidade.
CONSELHO FEDERAL DE CONTABILIDADE. Resolução n° 820, DOUde 21.1.98. . Resolução
n° 821, DOU de 21.1.98.
LEI n° 4.595, de 31.12.64, que dispõe sobre a Política e as Instituições monetárias, bancárias e
creditícias e cria o Conselho Monetário Nacional.
LEI n° 5.172, de 25.10.66, que dispõe sobre o sistema tributário nacional.
LEI n° 6.223, de 14.7.75, atualizada pela LEI n° 6.525, de 11.4.78, que dispõe sobre a
fiscalização financeira e orçamentária da União, pelo Congresso Nacional.
LEI n° 6.385, de 7.12.76, que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão
de Valores Mobiliários.
LEI n° 6.404, de 15.12.76, que dispõe sobre as sociedades por ações.
LEI n° 9.447, de 14.3.97, que dispõe, entre outros, sobre a responsabilidade das empresas de
auditoria
contábil
ou
dos
auditores
contábeis
independentes.
VOTOS
APOSENTADORIA ESPECIAL DE PROFESSOR
Frederico Augusto Bastos
Conselheiro do TCDF
Pedido de reexame da Decisão n° 7.638/96, de 27.8.96, impetrado pela FEDF.
Aposentadoria especial de professor. Inteligência do art. 40, III, b, da CF. Entendimento do STF.
Pelo conhecimento do pedido. Desprovimento do mérito. Revisão parcial da decisão recorrida.
Embargos de Declaração interpostos no curso do exame do recurso. Tempestividade do
oferecimento. Pelo acolhimento dos embargos de declaração acostados aos autos, em caráter
excepcional, como pedido de reexame. Esclarecimentos às interessadas e comunicação da
Decisão ao Secretário de Educação e Presidente da FEDF.
RELATÓRIO
Cuida o processo da Representação no 01/96, da lavra do ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de
Souza, propondo o reexame da orientação adotada no Processo n ° 5.019/92, no tocante ao alcance
do disposto no art. 40, III, b, da Constituição Federal, em face do entendimento esposado pelo
Supremo Tribunal Federal, em recentes decisões, no sentido de que a aposentadoria especial
prevista na CF beneficia, apenas, ao professor que prestou serviço em sala de aula.
A orientação de que se trata estava assim assentada:
"-----------------------------------------------------------------------------------------------------------II - mantenha o entendimento firmado na decisão de fls. 223, segundo o qual o período
em que o professor esteve ou estiver desviado de função não é aproveitável para efeito da
aposentadoria especial do docente, em face do disposto no art. 40, III, b, da Constituição
Federal, subsistindo, o pedido constante do Of. GP n° 1.235/93, item II;
"-----------------------------------------------------------------------------------------------------------III - a propósito, esclareça àquela entidade que as funções de magistério, a que se refere
o citado dispositivo constitucional, restringem-se às de regência de classe e às atividades
desenvolvidas pelos professores no Departamento de Pedagogia, considerando-se, ainda,
nesse rol, as referentes aos cargos de Secretário de Educação, Diretor Executivo e outros
direta e preponderantemente ligados ao ensino oficial;
A matéria foi submetida ao Plenário na Sessão de 27.8.96, com proposta de revisão da citada
orientação, mediante voto deste relator, nos seguintes termos:
"-----------------------------------------------------------------------------------------------------------a) reveja a decisão tomada no Proc. n° 5.019/92 e, perfilhando-se à interpretação do
STF, firme o entendimento de que a aposentadoria especial do art. 40, III, alínea b, da CF, é
restrita a professor, ocupante de cargo de provimento efetivo, e com exclusiva contagem de
tempo de exercício em sala de aula;
b) resguarde as situações constituídas até 11.7.96, data da Decisão n° 6.085/96 que
suspendeu, ad cautelam, a orientação tomada no Proc. n° 5.019/92, em se tratando de
mudança de critério interpretativo (Súmula n° 105-TCU);
"-----------------------------------------------------------------------------------------------------------O voto foi acolhido, dando origem à Decisão no 7.638/96.
Inconformada, a Fundação Educacional do Distrito Federal, na pessoa do seu Presidente, Sr.
Antônio Ibañez Ruiz, interpôs Pedido de Reexame da decisão supramencionada, com fulcro no art.
47, da Lei Complementar n° 1, de 9 de maio de 1994, alegando, em síntese, que é temerário se
restringir o alcance do preceito constitucional em discussão, especialmente no caso de Diretor e
Vice-Diretor de unidade de ensino público, pois a matéria ainda não foi pacificada no STF,
arrematando:
"Não devemos sobrepor a lógica, uma vez que o pluralismo de concepções pedagógicas,
princípio constitucional de ensino (art. 206, III, CF), não nos autoriza a limitar as funções de
magistério, sob pena de emperrar o aparelho de ensino, ao ponto de exigir o retorno ao tempo
em que o professor/professora respondia por praticamente todas as funções de magistério."
Em outro trecho, ainda questionando a restrição operada pela decisão recorrida, esclarece o Sr.
Secretário que os cargos de Diretor e Vice-Diretor de escolas são ocupados, na sua maioria, por
professores concursados, na fôrma prevista nos arts. 1° e 18 da Lei-DF n° 957/95 e escolhidos
mediante eleição, conforme estabelece o Decreto n° 16.963, de 24.11.95.
Ao final, requer o reexame da decisão impugnada, para que seja garantido ao professor em
atividade, ocupante de cargo comissionado de Diretor ou Vice-Diretor de estabelecimento de ensino
oficial, o direito à aposentadoria especial de que trata o art. 40, III, b, da Constituição Federal e art.
41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, com base no art. 206, RI, V e VI, da Carta Magna, c.c.
os arts. 1° e 18 da Lei-DF n° 957/95 e art. 14 do Decreto n° 16.983/95.
Os autos receberam a análise preliminar da 4ª ICE, instrução de fls. 138/143, que concluiu pela
possibilidade do conhecimento do pedido, por tempestivo, mas pelo desprovimento do mérito, já que
o Tribunal não pode mudar interpretação de dispositivo constitucional, emanada do STF, intérprete,
por excelência, da Constituição Federal.
Acrescenta o signatário da informação que abrir exceção à regra imposta, beneficiando os
ocupantes de cargos de Diretor e Vice-Diretor de escola, é ferir o princípio constitucional da
igualdade perante a lei, conferida aos cidadãos (art. 5° da CF).
Instado a se manifestar nos autos, o Ministério Público junto à Corte proferiu o parecer de fls.
148/154, no qual propôs que o Tribunal não dê provimento ao recurso, tendo em vista ser
inadmissível que esta Corte se desgarre da interpretação dada a texto constitucional pelo STF, uma
vez que as fartas decisões transcritas nos autos a esse respeito apontam para a cristalização
do entendimento.
Antes da apreciação do Plenário sobre o recurso, foram acostados aos autos os Embargos de
Declaração oferecidos por professoras da FHDF, vistos às fls. 156/161, por meio do qual desejam
ser esclarecidos o alcance da expressão situações constituídas até 11.7.96, inserida na letra b, da
Decisão n° 7.638/96, Sessão de 27.8.96.
Novamente o processo retornou à 4ª ICE, desta vez, para análise dos embargos em apreço.
A instrução, vista às fls. 162/167, aponta que em matéria de fiscalização de atos sujeitos a
registro, não cabem Embargos de Declaração, por constituírem recurso próprio do julgamento de
contas (art. 33, inc. II, c.c. o art. 35, §§ 1° e 2° da Lei Orgânica do TCDF). Contudo, propõe ao
Tribunal o recebimento excepcional do mesmo, em face da relevância da matéria.
Assim, sugere ao Plenário que diante do consagrado princípio jurídico do direito adquirido,
receba e acolha o pedido em tela, para:
"incluir nas situações ressalvadas pela Decisão n° 7.638/96 (fls. 123), todas aquelas em
que os servidores tenham, até 11.7.96, alcançado o tempo mínimo para a aposentadoria
voluntária de professor (30 anos, se professor e 25 anos, se professora), sob a orientação
aprovada no Processo n° 5.019/92, independentemente da data da protocolização do
requerimento de aposentadoria ou da data de publicação do ato de inativação."
Foram juntados aos autos, no meu Gabinete, os documentos de fls. 176/179, que consiste em
aditamento aos Embargos de Declaração em apreciação, visando reforçar o pedido constante no
arrazoado inicial e, ainda, carta do Sindicato dos Professores no Distrito Federal (fls. 180/181),
mediante a qual aquele órgão de representação coletiva questiona a aplicação do entendimento do
STF sobre a matéria em discussão, alegando que este Tribunal não está obrigado a observa-lo,
tendo em vista que a decisão da Suprema Corte não teve efeito erga omnes. Pede, ao final, que esta
Casa acolha os recursos interpostos contra a Decisão n° 7.638/96.
É o relatório.
VOTO
O voto que passaremos a proferir, pelas circunstâncias do processo, constituído por dois
recursos, será dividido em duas etapas: a análise do Pedido de Reexame, impetrado pelo Presidente
da Fundação Educacional e Secretário de Educação, e o exame dos Embargos de Declaração.
Do pedido de reexame
Como ficou claro no histórico dos autos, o Pedido de Reexame não contesta todo o teor da
Decisão n° 7.638/96, proferida neste processo na Sessão de 12.9.96 (fl. 124).
Deseja a FEDF resguardar o direito à aposentadoria especial do professor ou professora,
ocupantes de cargo efetivo ou comissionado de Diretor e Vice-Diretor de estabelecimento de ensino
oficial.
Liminarmente, pensamos que o pedido deve ser desprovido.
Mesmo sensibilizados com os argumentos do nobre requerente - pois nosso entendimento
sempre foi o de que a função de magistério abrange não só as atividades de regência de classe,
mas, também, aquelas voltadas em prol do ensino - curvamo-nos perante a jurisprudência firmada
no STF.
Apesar de não ser matéria sumulada, o entendimento dado por aquele Pretório Excelso
põe fim à discussão em questão, haja vista ser da competência privativa daquela Corte Suprema a
interpretação de preceito fundamental originado da Constituição Federal, não cabendo, em nenhuma
hipótese, a este Tribunal contestar ou negar conhecimento à jurisprudência que ali vem sendo
assentada.
Devemos, portanto, propor ao Egrégio Plenário que negue provimento ao pedido.
Cabe ressaltar, no entanto, que essa decisão terá efeitos para o futuro, em face do
entendimento que adiante defenderemos, o qual atenderá, em parte, a expectativa do nobre
requerente.
Dos embargos de declaração
Preliminarmente, cabe aqui registrar o erro formal apontado na bem elaborada instrução de fls.
162/167. O Embargo de Declaração é recurso previsto pelo art. 33, Il c.c. o art. 35, §§ 1° e 2° da Lei
Complementar n° 01, de 9.3.94, como próprio do julgamento de contas, não podendo, pois, ser
admitido em matéria de atos sujeitos a registro, por falta de previsão legal.
Entretanto, a relevância do assunto em pauta exige desta Corte uma resposta às interessadas,
tendo em vista que a Decisão n° 7.638/96 representou marco temporal para a aposentadoria dessas
professoras e inúmeros outros profissionais da categoria.
Assim, entendemos que o Tribunal pode, excepcionalmente, acolher os Embargos dê
Declaração em referência como pedido de reexame, consoante prevê o art. 47, parágrafo único, da
Lei Orgânica do TCDF, com o fim de esclarecer às postulantes a definição precisa da expressão
situações constituídas até 11. 7.96, contida na Decisão n° 7.638/96.
O objetivo principal do pedido em questão é saber o que este Tribunal entende como situações
constituídas.
É do conhecimento de todos que as decisões desta Casa, ao longo de sua existência, têm
assegurado a tutela das situações legalmente consolidadas pelo tempo, protegendo as relações
existentes entre o cidadão e o Estado das alterações da legislação e da conseqüente mudança de
entendimento.
Nada mais faz esta Corte que observar os ditames constitucionais - inserido na atual Carta
Política no art. 5°, XXXVI, mediante a proibição de retroação da lei no tempo - e o princípio jurídico
do direito adquirido, contido no art. 6° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.
É o caso, por exemplo, da Decisão Normativa/TCDF n° 1/95, na qual foi estabelecido marco
temporal para a admissibilidade do cômputo do tempo de exercício em cargos comissionados na
administração indireta, para fins de incorporação dos chamados quintos, preservaram-se, entretanto,
as situações definitivamente constituídas até aquela data.
Baseado nessa e em tantas outras decisões, sentimo-nos à vontade para dizermos que este
Tribunal considera como situações constituídas aquelas que se processaram e se perfizeram
juridicamente, à luz de uma legislação ou entendimento, ultrapassado por lei ou interpretação nova.
Dessa forma, a expressão contida na decisão embargada assegurou a todos os servidores que
tenham, até 11.7.96, alcançado o tempo mínimo exigido para aposentadoria de professor ou
professora, sob a orientação firmada no Processo n° 5.019/92, o direito de aposentar-se, mesmo
após a decisão do STF, em face do direito adquirido.
Isto posto, cabe agora analisarmos, objetivamente, as situações apontadas pelos
requerentes, como alternativas de entendimento do julgado, examinando-os, para maior clareza,
pela ordem apresentada:
1 - do professor que tenha completado o tempo de serviço, embora não haja formulado o
pedido de aposentadoria até a mencionada data;
Esse é o caso típico do direito adquirido sob a vigência de legislação ou entendimento
revogado.
O direito à aposentadoria, segundo a jurisprudência firmada pelo STF, adquire-se com o
preenchimento dos pressupostos exigidos pela lei da época. Assim, se o professor ou professora
não a requereu na vigência daquela legislação, seu direito não se alterará pela vigência de lei nova.
O próprio princípio do Tempus regit actum, consagrado no enunciado n° 21, da Súmula de
Jurisprudência deste Tribunal, revela esse entendimento.
Desta forma, o professor ou professora que, até 11.7.96, preencheu os requisitos exigidos pela
legislação própria (30 anos, se professor e 25, se professora), podem aposentar-se sob a orientação
aprovada no Processo n° 5.019/92.
2 -dos professores que tenham formulado o pedido de aposentadoria até a mencionada data,
mas o processo ainda se encontra em trâmite;
Nesse caso, deve ser observado se o interessado preenchia os requisitos para a
aposentadoria, ou seja, se até 11.7.96 contasse com tempo de serviço suficiente para aposentar-se,
pois, como bem frisou a instrução da 4ª ICE: o direito à aposentadoria não resulta do processo
administrativo destinado à verificação das condições legais da sua concessão.
A existência do direito à aposentadoria sob as condições da orientação fumada no Processo n°
5.019/92 é, precisamente, o implemento do tempo de serviço suficiente para tal fim.
3 - dos professores que tiveram seus pedidos de aposentadoria deferidos até 11. 7.96, embora
ainda não publicado o deferimento.
Essa situação nos parece pacífica. Se deferida a aposentadoria o interessado preencheu os
requisitos da lei. A data de publicação do deferimento pela Administração do pedido ou da
publicação do ato não inferirão no direito adquirido do professor.
4 - dos professores que, embora não estivessem em efetivo exercício em sala de aula,
exerciam atividades típicas do magistério, especialmente cargos de direção em unidades escolares
até o dia 11.7.96, na conformidade do entendimento até então esposado pela Corte.
Essa situação também foi resguardada pela Decisão n° 7.638/96, porque foi firmado no
Processo n° 5.019/92 o entendimento de que seriam consideradas como função de magistério, as
atividades desenvolvidas pelos professores no Departamento de Pedagogia, assim como os cargos
de Secretário de Educação, Diretor Executivo e outros direta e preponderamente ligados ao ensino
oficial.
Nesse rol, ao nosso ver, estão incluídos os cargos de Diretor e Vice-Diretor de unidade de
ensino oficial, observado o requisito temporal para inativação até 11.7.96.
Esse é o entendimento literal da regra imposta. A princípio, a partir de 11.7.96, passa a valer a
interpretação esposada na Decisão n° 7.638/96.
Contudo, não podemos olvidar das conseqüências dessa decisão em relação à categoria e,
principalmente, sobre o tempo de serviço prestado à luz daquele entendimento.
Impõem-se, pois, fazermos os seguintes questionamentos:
1) o entendimento manso e pacífico desta Corte, até a data de 11.7.96 (Decisão n° 6.085/96),
era de que o Professor que estivesse ocupando cargo ou função em comissão, inerente às funções
de Magistério, poderia se aposentar com tempo especial;
2) à luz do entendimento então reinante, inúmeras aposentadorias, na hipótese acima
mencionada, foram registradas pelo Tribunal;
3) os professores, em nenhum momento, antes de 11.7.96, foram cientificados de que o tempo
de exercício em cargo ou função em comissão, inerentes à carreira do magistério, não seria
computado para fins de aposentadoria especial;
4) o professor, ao ser designado para exercer um cargo ou função em comissão (especialmente
em direção de Escola) e, a princípio, prestando maior dedicação às relevantes funções de
Magistério, vai, agora, ser penalizado pela mudança do critério interpretativo do Tribunal, sem que
sejam preservadas as situações fáticas existentes?
Despiciendo salientar a questão social que reveste a matéria em exame, cabendo a nós, seja
como intérprete ou como aplicador da lei, observar a regra inscrita no art. 5°, da Lei De Introdução
Ao Código Civil, in verbis:
"Art. 5° na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às
exigências do bem comum."
Afora esses aspectos, que por si só se apresentam suficientes para que esta Corte aclare o real
sentido da Decisão de n° 7.638/96, aduzimos, ainda, os seguintes:
A) a decisão prolatada pelo C. STF não produz efeitos erga omnes, eis que exarada em
Recurso Extraordinário, aspecto jurídico esse que desobriga o TCDF a adotá-la com efeitos ex tunc;
B) nos julgamentos dos res n°s 182.015-2/DF,131.736/SP,172.696-2/SC e 171.694-1/SC; e nos
ADin n°s 122/SC e 152/MG, citados como precedentes no RE n° 182.015-2-DF, não se tratou,
especificamente, do cargo de Professor. vejamos:
1) RE n° 182.015-2/DF
Cargo: Especialista de Educação;
2) RE n° 131.736/SP
Cargo: Secretário de Estabelecimento;
3) RE n° 172.696-2/SC
Cargo: Especialista em Assuntos Educacionais;
4) RE 11° 171.694-1/SC
Cargo: Especialista em Assuntos Educacionais;
5) ADin n° 122-SC
Cargo: Especialista em Assuntos Educacionais;
6) ADin n° 152-MG
Cargos: Considerou-se inconstitucional o tempo de serviço dos ocupantes de cargos ou
funções do quadro do magistério ou de regente de ensino, indistintamente, como se professores
fossem.
Como visto e comprovado, os precedentes invocados não são, verdadeiramente,
precedentes, eis que em nenhum dos casos colacionados trata, especificamente, de Professor.
Aliás, esse aspecto já havia sido suscitado pelo eminente Ministro Marco Aurélio de Farias
Mello, do STF, que ao proferir Votos (idênticos) nos RES n°s 172.696-2-SC e 171.694-1-SC (fls.
58/59 E 65/66), assim se posicionou:
"12.3.96 Segunda Turma Recurso Extraordinário n° 172.696-2 - SC VOTO
O Senhor Ministro Marco Aurélio - Senhor Presidente, ao julgar a Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 122, o Supremo Tribunal Federal assentou a tese de que mostra-se
conflitante com a Carta Política da República preceito da Carta Estadual, do Estado de Santa
Catarina, com o qual foi estendida a aposentadoria especial dos professores - vinte e cinco
anos, se mulher e trinta, se homem - aos especialistas de assuntos educacionais. Não temos,
no caso dos autos, o envolvimento de especialista de assuntos educacionais. Portanto, não
posso asseverar que o precedente se afigura específico. Envolve professor que, durante um
bom período, esteve no próprio estabelecimento de ensino deslocado para uma função
simplesmente administrativa. Ocorre que a premissa do precedente serve à elucidação do
alcance do que se contém na Constituição Federal. Quando o Plenário assentou a
especificidade do tempo de serviço - que ele seja em uma atividade ligada ao cargo de
professor - , excluiu, por via de conseqüência, muito embora lidando com ação direta de
inconstitucionalidade em que impugnada norma extensiva aos especialistas de assuntos, o
direito à aposentadoria especial. Portanto, caso a caso, há de apreciar-se a controvérsia.
Repito que não é preciso especificidade maior quanto ao tempo de serviço, ou seja, dizer
respeito a aulas ministradas em sala de aula. Desde que esteja ligado a uma função
desempenhada a partir da qualificação como professor, possível é o cômputo para o efeito de
lograr-se a aposentadoria especial. O que não cabe é mesclar tempo de serviço, computando
período referente a prestação de serviços burocráticos, de cunho administrativo, embora no
próprio estabelecimento de ensino". (Os grifos não são do original)
Verifica-se, pois, que a questão relativa ao tempo especial de professor ainda não se encontra
totalmente pacificada, razão pela qual pensamos que a interpretação do C. STF sobre a matéria
deve produzir efeitos ex nunc, a fim de que não se cometam injustiças na aplicação do novo critério
interpretativo da norma legal em exame.
A propósito, ao que nos parece, a própria Procuradora do MP junto à Corte, Dra. Márcia
Ferreira Cunha Farias, ao exarar o Parecer n° 872/96 (fls. 78/80), pretendeu dar efeitos ex nunc à
decisão que o Tribunal viesse a tomar a respeito do assunto em foco. É o que se infere da conclusão
que ora se transcreve:
"Como o E. Plenário terá de rever sua orientação, sugere-se que, ao fazê-lo, comunique
à FEDF que, a partir da decisão neste feito, não será contado como de magistério o tempo de
serviço exercido fora de sala de aula, ainda que em atividades correlatas ao magistério, como
as pedagógicas e de direção."
Registramos, por oportuno, que ao proferir o Voto que embasou a Decisão n° 7.638/96, ora
embargada, já entendíamos, como continuamos entendendo, que o tempo de serviço prestado por
professor no exercício de cargos e funções comissionadas inerentes à Carreira do Magistério deveria
e deve ser computado, até o dia 11.7.96, como tempo especial para aposentadoria, vindo os
Embargos de Declaração em questão oportunizar o aclaramento e o real sentido que este Relator
quis emprestar ao referido Voto e, por conseqüência, à mencionada Decisão n° 7.638/96.
O equilíbrio, portanto, será alcançado com a preservação do tempo de serviço exercido
sob a interpretação pretérita, consubstanciada no Processo n° 5.019/92, para fins de aposentadoria
especial de professor.
Para finalizar, pensamos que esta Corte deve fechar definitivamente esta questão,
aproveitando a oportunidade oferecida pelos recursos. Como é sabido, o Pedido de Reexame e os
Embargos de Declaração em apreço, este recebido como Pedido de Reexame, suspendem os
efeitos da Decisão n° 7.638/96, até decisão final do mérito ali discutido, consoante prevê o art. 47,
parágrafo único, da LO-TCDF. Na prática, os efeitos da decisão recorrida só se processarão a partir
daquela que este Colegiado vier a proferir nestes autos.
Assim, em nome do princípio da estabilidade das relações jurídicas existentes entre o servidor
e a Administração, e, tencionando não cometer injustiça com os mestres que aguardam a palavra
final desta Corte, para definir o rumo de suas vidas e, ainda, o exposto neste voto, pensamos que a
decisão que o Tribunal vier a proferir opere efeitos ex nunc, a contar desta data, revendo, dessa
forma, o marco temporal estabelecido na Decisão n° 7.638/96, fixando-o em 29.4.97.
Diante do exposto, e acompanhando parcialmente os pronunciamentos do Corpo Técnico e do
Ministério Público, VOTO por que o Egrégio Plenário:
a) tome conhecimento do Pedido de Reexame impetrado pela FEDF, porque tempestivo, para,
no mérito, negar-lhe provimento, em relação aos efeitos futuros do pedido;
b) conheça dos Embargos de Declaração de fls. 156/159 e de fls. 160/161, do aditamento de
fls. 171/179 e da carta do Sindicato dos Professores no Distrito Federal;
c) acolha, excepcionalmente, os Embargos de Declaração em referência, como Pedido de
Reexame previsto no art. 47, da Lei Complementar n° 01, de 4.5.94, por ser este o recurso próprio
admitido em matéria de fiscalização de atos sujeitos a registro;
d) esclareça às requerentes que o Tribunal quis, ao utilizar-se da expressão situações
constituídas até 11.7.96, contida na Decisão n° 7.638/96, preservar o direito adquirido de todos os
professores que, até 11.7.96, tenham alcançado o tempo mínimo para a aposentadoria especial de
magistério (30 anos, se professor e 25 anos, se professora) sob a orientação firmada no Processo n°
5.019/92, independentemente:
d. l) da data de protocolização do requerimento;
d.2) da data de publicação do ato de inativação;
e) esclarecer, ainda, que os professores que exerciam cargos em comissão relacionados,
especificamente, com as funções de magistério, estão alcançados por essa orientação,
notadamente, os cargos de direção de estabelecimento de ensino oficial;
f) reveja a Decisão n° 7.638/96 proferida neste processo, especificamente quanto à alínea b,
que estabeleceu o marco temporal para resguardar as situações já constituídas, fixando-o em
29.4.97, data desta decisão;
g) por conseguinte, fume o entendimento de que é computado, para fins de aposentadoria
especial de professor, o tempo de serviço exercido até 29.4.97, sob a orientação fixada no Processo
n° 5.019/92 e, a partir dali, com a contagem na forma da Decisão n° 7.638/96;
h) dê conhecimento ao Secretário de Educação e Presidente da FEDF, Sr. Antônio Ibañez Ruiz,
desta decisão, esclarecendo que, após esta data, somente podem beneficiar-se com a
aposentadoria especial os professores que estiverem exercendo atividades em sala de aula.
_______________________
Processo n° 3.069/96
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL, DO TCDF
Ronaldo Costa Couto
Conselheiro do TCDF
Competência constitucional do TCDF no controle externo local. Julgamento do Processo
n° 5.720/93, com interferência do Tribunal de Contas da União. Contrato entre a SSP-DF e a
Construtora OAS. Construção do pavilhão "C" da Penitenciária da Papuda. Indícios de
irregularidades. O processo do Metrô. O TCDF não é subordinado ao TCU.
Acolho respeitosamente o "Voto de Minerva" do presidente Jorge Caetano e a deliberação do
Tribunal dele decorrente;
2. Com igual respeito, registro minha preocupação com o fato de se estar, na prática, abrindo
mão de fiscalizar a aplicação até mesmo de recursos próprios do Distrito Federal. A meu ver, o
TCDF não deve e, sobretudo, não pode renunciar ao exercício de sua competência constitucional.
Nem ser substituído no exercício de suas atribuições específicas pelo TCU ou outro órgão qualquer.
Como no Processo do pavilhão C da Papuda (5.720/93) e em episódios recentes igualmente
preocupantes, como o do Metrô de Brasília;
3. Reitero que brevemente apresentarei moção no sentido da adoção de providências urgentes
para resguardar a observância da competência constitucional do TCDF e, por analogia, a de todos
os tribunais de contas estaduais e municipais. Inclusive quanto ao exercício do controle externo local
de investimentos públicos simultaneamente financiados com recursos de origem federal e distrital.
O TCDF não é subordinado ao TCU. Pertence a outra esfera de governo. São órgãos
autônomos, independentes e possuem competência plena nas respectivas jurisdições. Impõe-se que
haja cooperação, resguardadas as respectivas prerrogativas e responsabilidades. preciso respeitar a
Federação. É indispensável não desconhecer a legislação local, tanto a geral como a relativa ao
controle externo. Preocupa-me o futuro do TCDF.
_____________________
Processo n° 5.720/93
APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Professor,
Nível 3, Classe única, Padrão 25-F, do Quadro de Pessoal da Fundação Educacional do Distrito
Federal. 2. Cumprida diligência ordenada na SO n° 3.090, de 20.7.95. 3. Instrução propondo nova
diligência. 4. MP opinando pela ilegalidade da concessão. 5. Inspeção.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a aposentadoria de servidora do Quadro de Pessoal da FEDF, nos
termos do art. 40, inc. III, alínea e, § 4° da Constituição Federal (fl. 20).
Inicialmente, a Corte determinou fossem ultimadas. as seguintes providências (SO n° 3.096, de
20.7.95):
"a) comprovar o exercício da carga horária de 40 (quarenta) horas semanais nos termos
da Lei n° 270/92;
b) esclarecer o conteúdo da Resolução n° 2.154/87-CD e da cláusula sexagésima sexta
do acordo coletivo n° 16/89-SINPRO (fl. 7)."
A instrução, examinando o cumprimento das diligências ordenadas (fl. 31), assim se
posicionou:
"Averbou-se, para a inativação em comento, o período de 31.12.79 a 7.10.85 em que a
inativa se encontrava demitida do quadro de pessoal da FEDF, apontando-se como respaldo o
acordo coletivo n° 16/89-SINPRO.
Com efeito, acerca da questão mais importante a entidade juntou (fls. 48/49), por cópia, o
mencionado acordo coletivo, mas faltando parte do dispositivo que respalda a averbação: o final do §
2° da cláusula sexagésima sexta do instrumento.
Pelo exposto, sugerimos ao Egrégio Plenário diligência para a FEDF, com urgência:
a) juntar a parte faltante da cláusula sexagésima sexta do acordo coletivo n° 16/89-SINPRO;
b) juntar cópia integral, autenticada, do Processo n° 370.155/80-FEDF, que deu origem à
demissão da interessada."
Por sua vez, o Ministério Público, dissentindo do posicionamento da 4ª ICE, entende que não
há informação nos autos que justifique o cômputo, para todos os efeitos, do período de afastamento
da servidora, considerado como de efetivo exercício de magistério, concluindo:
"a) considere ilegal o ato de fl. 20, devolvendo o feito à origem para adoção das
necessárias providências, no prazo de 60 (sessenta) dias (LODF, art. 78, inc. X, e LC n° 01
/94, art. 1 °, inc. X); e
b) determine à jurisdicionada que apure o montante pago indevidamente a título de
proventos e providencie seu ressarcimento, na forma prevista no art. 46 da Lei n° 8.112/90,
fazendo constar dos autos o resultado das providências adotadas."
VOTO
A questão posta pela instrução e pelo parquet resume-se à possibilidade ou não da contagem
para todos os efeitos do período que intermediou a demissão da servidora (31.12.79) e sua nova
admissão (7.10.85), via acordo coletivo de trabalho, ao passo que a FEDF fez computar para todos
os fins não só o período retro mencionado mas, também, o tempo de serviço prestado como
requisitada, desde 24.3.69,conforme comprova a certidão de fl. 5.
Compulsando os autos, entendo que, antes de pronunciar-me sobre o mérito da concessão em
apreço, devem ser esclarecidas algumas dúvidas levantadas quando da análise processual.
A primeira indagação diz respeito à ausência de justificação para a informação constante do
documento de fls. 10-v, dando conta que a servidora, quando da prestação de serviço à FEDF, na
condição de requisitada, foi desligada por meio de licenças sem vencimento por 02 anos, com ônus
para o Estado de origem, a partir de 23.3.76, quando o correto, a princípio, deveria ser seu retorno
simplesmente.
Oriunda deste mesmo documento, outra indagação se apresenta, qual seja o porquê da
contagem para todos os efeitos do período de licenciada no documento de fl. 5.
É certo que o cômputo do período de 1970/1976 (fl. 10) obedeceu à orientação emanada da
Resolução n° 2.154/87, porém idêntica exegese não se aplica ao posterior afastamento da servidora
de suas funções na FEDE.
Uma outra indagação, talvez a mais importante a ser feita, relacionada com Q documento de fl.
7, dado como parâmetro para a diligência ordenada anteriormente (fl. 31), refere-se à insinuação de
ter sido a servidora Anistiada, sendo corroborada tal informação pela própria cláusula sexagésima
sexta, quando, remetendo à cláusula anterior, invoca a readmissão dos servidores da FEDF
demitidos por motivos políticos (fl. 49).
Tal instituto jurídico (da anistia), caso comprovado sua aplicação, daria novo enfoque à
apreciação do caso em exame, no tocante ao período de 1976 a 1985, motivo pelo qual reitero
minha convicção no sentido de não ser, desta feita, examinado em definitivo os autos em tela.
Se mesmo assim enveredarmos pelo caminho vislumbrado pela instrução e MP, teríamos que
distinguir a situação configurada da servidora (demissão seguida de nova admissão, fl. 44) daquela
abrangida pelo Acordo Coletivo n° 16/89-SINPRO (demissão e readmissão).
Buscando não navegarmos em elucubrações estéreis e tendo em conta a incessante
preocupação com a saúde do erário, VOTO pela remessa dos autos à 4ª ICE, para que se proceda,
mediante inspeção a ser realizada na FEDF, a busca dos seguintes elementos elucidativos do
processo em exame, dentre outros:
I - esclarecer se a servidora foi ou não anistiada, conforme informação de fl. 7, e, em caso
afirmativo, anexar aos autos o respectivo ato concessório, de forma a indicar o período contemplado;
II - colher esclarecimentos sobre o enquadramento da situação fática da servidora em tela
(demissão seguida de nova admissão) dentro do contexto do Acordo Coletivo n° 16/89-SINPRO
(readmissão dos demitidos por motivos políticos), no caso de a interessada não ter sido anistiada; e
III - buscar maiores informações sobre o contido no documento de fls. 10-v, em relação à
concessão de licenças em vencimentos à servidora-requisitada à época -,observando, para tanto, a
legislação aplicável à espécie e as implicações na certidão de tempo de serviço de fl. 5.
____________________
Processo nº 3.499/92
APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DE
REEXAME
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidor do quadro de pessoal do
SEA/DF. 2. O Tribunal, em Sessão de 7.5.96 (fl. 85), determinou que a SEA/DF, entre outros itens,
considerasse os proventos na carga horária de 20h/s., nos termos do Decreto n° 12.469/90. 3.
Pedido de reexame da decisão retrocitada interposto pelo servidor. 4. Instrução posicionando-se
pelo conhecimento do recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento. 5. MP propondo nova
diligência saneadora. 6. Nova diligência.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a aposentadoria do servidor da SEA/DF, no cargo de Professor, Nível
03, Classe única, Padrão XXV, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, conforme Portaria de
30.9.91- DODF de 2.10.91 (fl. 6).
2. Na assentada de 7.5.96, o Tribunal, acolhendo voto que proferi, decidiu pelo retorno dos
autos à SEA/DF para que fosse elaborado novo abono provisório, de forma a adequá-lo à carga
horária de 20 horas semanais, nos termos do Decreto n° 12.469/90, bem assim que procedesse o
ressarcimento ao erário das importâncias recebidas indevidamente pelo servidor.
3. Inconformado, o servidor interpôs o recurso de reconsideração de fls. 90/91, com vistas a
recompor seus proventos.
4. Examinando a matéria, a instrução tece os seguintes comentários:
Preliminarmente, entendemos que o recurso supracitado pode ser conhecido como se pedido
de reexame fosse. Dessa forma, informamos da tempestividade do pleito nos termos do art. 47 da
Lei Complementar n° 1, de 9.5.94 (Lei Orgânica do TCDF).
A fim de melhor compreensão da situação em pauta, discorreremos sobre alguns
aspectos. Trata-se de inativo excluído do grupo magistério nos termos do Decreto n° 2.996/75,
aposentado em 14.8.78 (fls. 44). Posteriormente, por meio de decisão judicial, o interessado retornou
à atividade nos termos elencados às fls. 38/39, in verbis:
"Isto Posto, pelas razões acima deduzidas, julgo procedente o pedido formulado na
inicial, para declarar, como declaro, insubsistentes os atos das aposentadorias dos
requerentes, retornando-os à atividade, independentemente de inexistência de vaga na
respectiva classe, e determino ao Réu que proceda à transposição dos Autores ao Quadro do
Grupo-Magistério de Ensino de 1° e 2° Graus, observada a titulação de cada um deles para o
enquadramento no Nível e na Classe correspondentes, em regime de 40 (quarenta) horas
semanais, na forma dos Decretos n°s 4.759/79 e 5.329/80;
Infere-se pelas fls. 45 e 46 que o inativo retomou à atividade em 13.2.87, aposentando-se
novamente em 2.10.91, como professor, conforme documento à fl.6.
(...)"
Nota-se às fls. 63 a 72 e 74 o cumprimento ao determinado. Todavia, a declaração de carga
horária não atende ao disposto no Decreto n° 12.469/90, visto que a mesma informa que o inativo
cumpriu carga horária integral (40 horas) somente no período de 1.3.90 a 30.4.91, ou seja, 01 ano e
01 mês, contrariamente ao disposto no art. 3° do citado decreto que prevê:
"Art. 3° O funcionário ocupante de cargo de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito
Federal poderá aposentar-se com proventos correspondentes à carga horária de 40 (quarenta)
horas semanais, desde que esteja sob esse regime há pelo menos 4 (quatro) anos
consecutivos.
(...)"
Quanto ao exposto pelo interessado, entendemos que, contrariamente ao que o mesmo
pleiteia, a decisão judicial invocada gera efeitos até o momento de seu retomo ao trabalho,
assegurando-lhe, tão-somente, a contagem de tempo de serviço em que esteve aposentado como
de efetivo magistério, e a transposição para a carreira magistério na carga horária de 40 horas.
Assim, a única forma de manter o inativo com carga horária de 40 horas seria a comprovação
de que o exercício desta, no período compreendido entre o seu retomo à atividade e a data de sua
aposentadoria foi integral, nos termos do Decreto n° 12.469/90, o que, se possível, já teria sido feita,
eis que evitaria o questionamento em pauta.
5. Por fim, a Unidade Técnica propõe que se tome conhecimento do recurso do servidor, para,
no mérito, negar-lhe provimento, mantendo o teor da decisão recorrida.
6. Chamado a se pronunciar nos autos, o Ministério opina pelo retorno dos autos à
jurisdicionada em nova diligência saneadora, argumentando:
"A decisão judicial originária determinou o retorno do servidor na carga horária de 40
horas semanais, ou seja, no momento de seu retorno, este era o regime de exercício.
Conforme atestado às fls. 45-v, o aludido servidor solicitou licença para trato de
interesses particulares, no período de 7.3.88 a 1.3.90. A partir de seu regresso, e até a sua
aposentadoria, permaneceu no regime de 40 horas.
Considerando a decisão judicial, que considerou o tempo de serviço correspondente à
primeira aposentadoria como se exercido na carga de 40 horas semanais, e considerando as
demais peças dos autos, parece ser possível afirmar que o professor sempre exerceu a carga
plena, exceto no período de licença sem vencimentos. (Está conclusão, todavia, pende de
ratificação).
Mas conjeturando que a afirmação seja correta, então se estaria aposentando em 20
horas semanais um servidor que nunca exerceu tal carga horária. Se afigura aqui uma
flagrante contradição (ou injustiça). O servidor exerce, em toda a sua vida funcional, um
determinado regime horário, e, por decorrência de uma licença sem vencimentos, é
aposentado com metade da remuneração.
Quando o art. 3° do multicitado decreto se referiu a 4 anos consecutivos, quis certamente
que não fosse beneficiado o professor em regime de 20 horas que, próximo à sua
aposentadoria, modifica a sua carga para nela se inativar. A situação é bem diferente.
Penso que a melhor interpretação para a inteligência do decreto é considerar os quatro
anos consecutivos, exercidos unicamente na carga horária de 40 horas semanais,
desconsiderando-se eventuais intervalos decorrentes de direito assegurado pela lei, como a
licença sem vencimentos.
Qualquer outra exegese reduziria injustificadamente a remuneração para a
aposentadoria, contrariando a disposição constitucional que determina que os respectivos
proventos corresponderão aos vencimentos da ativa.
Assim, seria de bom alvitre nova diligência para que o órgão de origem ateste a carga
horária do servidor, circunstanciadamente, desde o momento de sua admissão, e
principalmente a carga imediatamente anterior à licença sem vencimentos. Se após restar
confirmado que o servidor sempre foi professor em regime pleno, então estará legitimado à
aposentadoria correspondente."
VOTO
7. De plano, apesar de tempestivo o recurso, acolho pronunciamento da instrução no sentido
de considerar improcedentes as alegações empreendidas pelo servidor, visto que o Decreto n°
12.469/90 é igualmente aplicável à sua aposentadoria.
8. Compulsando os autos, vislumbro, por outro lado, hipótese que não foi aventada pelo
interessado, qual seja, que reflexos tem o período de licença para trato de interesses particulares (de
7.3.88 a 1.3.90, fls. 10 e 45-v) sobre o requisito temporal dos 4 anos consecutivos consignado no art.
3° do Decreto n° 12.469/90?
9. - Para efeito do regime de 40 (quarenta) horas semanais, o período anterior a 13.2.87 e
posterior a 1.3.90 já se encontra devidamente comprovado nos autos (fls. 38/39 e 74).
10. Assim, acompanho parecer do Ministério Público, no sentido de que a melhor exegese do
art. 3° do Decreto n° 12.469/90 é considerar como sendo exigência de quatro anos consecutivos
exercidos unicamente na carga horária de 40 horas, restando comprovar, no caso em exame, o
lapso temporal que vai de 13.2.87 (retorno à atividade) a 7.3.88 (data da suspensão contratual para
trato de assuntos particulares), de modo a atender plenamente o requisito inserido no dispositivo
regulamentar.
11. Idêntica interpretação foi dada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal (MS
6.117/95, reg. Acórdão n° 87.019):
"O professor que durante todo o exercício de seu tempo de magistério submete-se ao
regime de 40 (quarenta) horas semanais tem o direito adquirido de aposentar-se sob tal
regime, ex-vi do disposto no art. 40, III, d, da Constituição Federal, e art. 186, III, d, da Lei n°
8.112/90.
O art. 3° do Decreto n° 12.469/90 refere-se tão-somente a casos de interrupção de carga
horária, não aplicando-se ao caso em comento onde o impetrante em toda sua atividade
submeteu-se à carga horária de 40 (quarenta) horas semanais."
Assim sendo, ponho-me de acordo com o parecer do Ministério Público e VOTO por que o Eg.
Plenário:
I - conheça do recurso interposto pelo servidor como se pedido de reexame fosse, para,
no mérito, considerar improcedentes as alegações apresentadas, sem prejuízo das medidas a
seguir;
II - reformule a diligência ordenada na Decisão n° 3.393/96, fls. 85 dos autos, de forma
que a SEA/DF, no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:
a) declare se o servidor cumpriu a jornada de 40 (quarenta) horas semanais no período
de 13.2.87 a 6.3.88, nos termos do Decreto n° 12.469/90;
b) caso não atendido pelo servidor o exercício da jornada de 40 (quarenta) horas
semanais no período indicado anteriormente, elabore novo abono provisório, em substituição
ao documento de fls. 50 e observando o teor da DN TCDF n° 02/93, a fim de ajustá-lo à carga
horária de 20 horas semanais;
b.1) apure as quantias porventura pagas a maior ao inativo, a título de carga
horária, para fins de ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n° 8.112/90.
___________________
Processo n° 0486/92
APOSENTADORIA ESPECIAL COM PROVENTOS INTEGRAIS
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Aposentadoria especial, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Professor
do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Ato revisório constante de fl. 54, visando excluir dos
proventos as vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52 e considerá-los acrescidos daquelas
do art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, a contar de 22.11.91. 3. Ato de inativação, cumulado com
revisão de proventos, julgados ilegais na Sessão Ordinária n° 3.049, de 13.12.94 (fl. 65), por
insuficiência de tempo de magistério para aposentadoria. 4. Pedido de reconsideração formulado
pela interessada, às fls. 84-87, dirigido diretam ente ao Tribunal. 5. Instrução propondo diligência,
com a qual não concorda o Ministério Público, por entender que a fundamentação legal suscitada
pela servidora está eivada de inconstitucionalidade. 6. Manutenção da decisão recorrida.
RELATÓRIO
Trata o presente processo da aposentadoria de servidora do Quadro de Pessoal do Distrito
Federal, cumulada com revisão de proventos, julgadas ilegais pelo Tribunal na Sessão Ordinária n°
3.049, de 13.12.94 (fl. 65), por insuficiência de tempo de magistério para aposentadoria.
2. Inicialmente, deve-se registrar que a servidora ocupou o cargo de Professor de Ensino
Elementar, Nível 13 (fl. 16), integrante do QPDF, no período de 16.8.66 a 31.8.75; exerceu o
emprego permanente de Técnico de Assuntos Educacionais (fl. 13), como optante da TEP/FEDF, de
1.9.75 a 28.10.87; reingressou, em 28.10.87, no cargo de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus,
Nível 03 (fl. 73), do QPDF, amparada pela Lei n° 7.598, de 11.5.87, regulamentada pelo Decreto n°
10.906, de 28.10.87, foi transposto para o cargo de Professor, Nível 03, Classe única, Padrão XXIV,
em 1.1.90 (Lei n° 66/89), permanecendo nesse cargo até 9.10.90, quando adveio sua aposentadoria,
publicada no DODF de 10.10.90.
3. Durante o tempo prestado à TEP/FEDF, esteve lotada em escolas, desempenhando
empregos em comissão de magistério, exceto o período de 16.10.85 a 27.10.87, em que esteve no
exercício do emprego de Técnico de Assuntos Educacionais apenas (fls. 20-v e 42).
4. Some-se, ainda, o anterior tempo de serviço prestado à FEDF, na condição de professora
contratada, no total de 255 dias, compreendendo os períodos de 28.9.65 a 31.12.65 e de 9.3.66 a
16.8.66 (fls. 14 e 15), quando ingressou no QPDF, sob o regime estatutário, e a licença especial não
gozada, referente ao 1 ° decênio de 1.9.73 a 4.9.83 (fl. 10-v).
5. Na assentada de 13.12.94 (n° 3.049, fl. 65), o Tribunal considerou ilegal a aposentadoria da
servidora e sem objeto a revisão de proventos, em razão, principalmente, das informações
constantes de fls. 20-v e 40.
6. Irresignada, a servidora encaminhou diretamente à Corte, fora do prazo, o Pedido de
Reconsideração de fls. 84-87, datado de 9.5.95, acompanhado dos documentos de fls. 88-89,
alegando, em síntese, que a Declaração de fl. 42, que serviu de base para a decisão do Tribunal,
não registrou, com fidelidade, a situação funcional da servidora.
7. Daí, anexou ao recurso nova Declaração da SEA/DF (fl. 89), expedida com apoio na Lei n°
108/90, que, no seu entender, permite a contagem do tempo impugnado, de 15.10.85 a 28.10.97,
como de efetivo magistério, para substituir a Declaração de fl. 42.
8. Traz ainda à discussão a Lei n° 108, de 20.6.90, que, alterando dispositivos da Lei n° 66, de
18.12.89, acrescenta-lhe o art. 24, item II, que, segundo a requerente, ampara sua pretensão,
quando considera efetivo exercício prestado ao Magistério Público o desempenho, na Secretaria de
Educação na Fundação Educacional do Distrito Federal, de atividades específicas na qualidade de
Técnico em Assuntos Educacionais (fl. 75).
9. Por isso, pede ao Tribunal que reconsidere sua anterior decisão, para determinar o
restabelecimento da aposentadoria da requerente.
10. Por fim, informa que retornou à atividade a 27.3.95, em obediência à decisão deste Tribunal
e que se encontra lotada na Regional de Ensino do Guará.
11. Examinando o pedido, a 4ª ICE manifesta-se pelo seu conhecimento, apesar de
intempestivo e, no mérito, pelo seu conhecimento, apesar de intempestivo e, no mérito, pelo seu
provimento, bem assim pela baixa do processo em diligência para as providências indicadas (fls.
91/92).
12. O Ministério Público, argüindo a inconstitucionalidade do art. 24, item II, da Lei n° 108/90, e
que, por essa razão, não poderia ser empregado para amparar a pretensão da servidora, de
aposentar-se com apoio no art. 40, III, b, da CF, invoca a Súmula n° 347 do STF para pedir, ao
Tribunal, que decida pela manutenção da decisão recorrida, que considerou, ilegal a aposentadoria.
13. A referida Súmula, em verdade, permite aos Tribunais de Contas negar aplicação a leis que
considerem inconstitucionais.
VOTO
Assiste razão à instrução e ao parquet, quanto a acolher-se, excepcionalmente, o recurso da
servidora, embora intempestivo, frente às justificativas apresentadas.
Objetivando facilitar a exposição do assunto reporto-me, inicialmente, a alguns dispositivos da
Lei n° 66/89, com a redação dada pela Lei n° 108/90, verbis:
"Art. 1° É criado, no quadro de Pessoal do Distrito Federal e na tabela de Pessoal da
Fundação Educacional do Distrito Federal, a Carreira de Magistério Público do Distrito
Federal, composta dos cargos e dos empregos de Professor nível 1 (com formação de nível
médio), Professor nível 2 (licenciatura curta), Professor nível 3 (com licenciatura plena), e
Especialista de Educação (com licenciatura plena ou registro específico expedido pelo
Ministério da Educação - MEC, ou com pós-graduação em Educação, em cumprimento do art.
33 da Lei n° 5.692, de 11 de agosto de 1971), conforme o Anexo 1 desta lei.
Art. 2° Os ocupantes dos cargos efetivos de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus do
Quadro de Pessoal do Distrito Federal, os Professores e os Especialistas de Educação
efetivos ocupantes de empregos permanentes da Tabela de Empregos permanentes da
Fundação Educacional do Distrito Federal integrantes do Quadro de Carreira do Pessoal do
Magistério, homologado em 4 de maio de 1987, serão transpostos, na forma do Anexo II, para
a Carreira a que se refere o art. 1° desta lei, atribuindo-se um padrão a cada período de doze
meses de efetivo exercício prestado ao Magistério Público do Distrito Federal, por ato do
Governador do Distrito Federal.
(...)
Art. 24 Para os efeitos desta lei considera-se efetivo exercício prestado ao Magistério
Público do Distrito Federal o desempenho, na Secretaria de Educação e na Fundação
Educacional do Distrito Federal, de:
I - atividades docentes ou funções técnico-pedagógico-administrativas na qualidade de
professor;
II - atividades específicas da respectiva licenciatura na qualidade de especialista de
educação ou técnico em assuntos educacionais."
Como se pode observar, a Lei n° 108/90, que veio alterar e acrescentar alguns dispositivos da
Lei h° 66/89, não tem o condão de amparar a pretensão da servidora em epígrafe.
Isto porque, a meu juízo, a finalidade do art. 24 retrotranscrito, conforme limitação inserida em
seu caput, foi justificar o que seria efetivo exercício prestado ao magistério dentro do contexto da Lei
n° 66/89, dando assim efetividade ao disposto no art. 2°, in fine, do mesmo diploma legal, e não,
como se pretende agora, para efeitos da aposentadoria disciplinada no art. 40, inc. III, alínea b, da
Lei Maior.
Por outro lado, pesa em favor da manutenção da decisão recorrida o exercício pela servidora
do cargo de Técnico em Assuntos Educacionais, atual Especialista de Educação, no período de
1.9.75 a 28.10.87 (fl. 13), pois, como bem salientado no parecer do parquet, dois são os requisitos
essenciais e indissociáveis para aposentadoria em comento, quais sejam, o cargo de professor e o
efetivo exercício em funções de magistério.
Corrobora esta interpretação restritiva o fato de que, na assentada de 3.10.95 (SO n° 3.116), o
Tribunal decidiu recusar a aplicação do contido no art. 41, inc. III, alínea b, da LODF, no que sé
refere à aposentadoria especial de Esl3ecialista em Educação, considerando, por conseguinte,
ilegais 28 inativações editadas com espeque naquela fundamentação legal.
Ante todo o exposto, VOTO no sentido de o E. Plenário conheça, excepcionalmente, do pedido
em exame, para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo assim os efeitos da decisão n° 7.610/94
(fl. 65).
__________________
Processo n° 1.683/92
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Aposentadoria voluntária, com proventos proporcionais, de servidor do Quadro do
TCDF. 2. Instrução posicionando-se pela legalidade da inativação. 3. Evolução do MP sobre a
matéria. 4. Legalidade do ato.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor do Quadro do TCDF, no cargo de Analista
de Finanças e Controle Externo, 1ª Classe, Padrão II, do Quadro de Pessoal do TCDF, conforme
Portaria de 7.8.97 - DODF de 11.8.97 (fl. 22).
2. A Unidade Técnica propõe que se considere legal, para fins de registro, o ato de inativação
em apreço, considerando que por meio de novo abono provisório ( fl. 25) foi concedido ao servidor
as vantagens da Opção e Representação Mensal percebidas no momento da aposentadoria,
conforme Decisão n° 5.156/97 (Processo n° 7.293/94 de servidor desta Casa).
3. Por sua vez, o Ministério Público entende que estão corretos o tempo de serviço do servidor
e o ato concessório. Questiona, porém, a inclusão, no novo provisório, das parcelas Opção e
Representação Mensal, em consonância com a Decisão n° 5.156/97 - Processo n° 7.293/94,
tecendo, para tanto, alongadas considerações, das quais extraio:
"O principal fato que difere a situação sob exame daquelas contidas tanto no Processo n°
2.170/95 - que teve como decisão final da Corte a acolhida do inovador voto de vista da
insigne Conselheira Marli Vinhadeli - quanto no Processo n° 7.293/94, em que atuou o
subscritor deste Parecer, é que neste caso tanto a (reunião dos requisitos para a obtenção da
aposentadoria) pleiteada quanto o próprio ato, ambos se deram já na vigência plena da Lei DF n° 1.004, de 10 de janeiro de 1996, i. e., respectivamente novembro de 1996 e fevereiro de
1997. Neste caso, portanto, diferentemente dos Processos n°s 2.170/95 e 7.293/94, não se
aplica o argumento da retroação dos efeitos de vigência de outra lei, prejudicando os
interessados, em direta afronta ao direito adquirido.
O aprofundamento da matéria, nestas últimas semanas, e o rigor que conduziu ao
enfrentamento de todas as minúcias e filigranas que envolvem o tema de alta complexidade, me
levaram a assumir uma nova postura. O desenvolvimento deste novo entendimento está no Parecer
n° 30.874/97, em anexo.
A conclusão a que cheguei no aludido parecer pode ser resumida nos seguintes termos:
"- é inadmissível a cumulação de quintos/décimos com a remuneração do cargo em
comissão, por sua visível natureza de parcela pro labore facto, ou seja, dependente do
exercício;
- caso o entendimento seja outro, deve ser observado o teto de remuneração dos
servidores inativos, de forma equivalente aos da ativa, não integrando, para este efeito, as
parcelas de natureza pessoal, como os quintos/décimos."
4. O nobre parecerista propõe ao Plenário:
"b) evoluir sobre a matéria, como assim faz este Ministério Público, da seguinte forma:
- considerando que os servidores optantes pela estrutura de remuneração prevista no art.
193 da Lei n° 8.112/90 não podem usufruir dos quintos/décimos na inatividade;
- considerando que os não optantes por essa estrutura de remuneração levam para a
inatividade os quintos/décimos;
- considerando que conceder aos não optantes pela estrutura de remuneração do art.
193, 55% do vencimento do cargo em comissão e a Representação Mensal constitui
tratamento diferenciado pelo pagamento em duplicidade de vantagem com mesmo fato
gerador, sem amparo legal;
- considerando que os não optantes pela estrutura de remuneração do art. 193 só
percebem 55% do vencimento do cargo em comissão e da Representação Mensal, por
expressa disposição enquanto exercerem o cargo em comissão e que, na inatividade já têm
preservado o direito decorrente com os quintos/décimos; (sic).
- considerando que a Lei n° 1.004/96 preservou apenas o direito dos que reuniram os
requisitos para a inativação antes da sua vigência e que esse diploma oportuna a
indispensável evolução de entendimento para a preservação da Lei, do interesse público e do
resguardo do erário, a Corte deve:
b.1) tomando como balizadores as disposições e o animus da Lei n° 1.004/96, rever o
seu entendimento para assentar a impossibilidade de se levar cumulativamente para a
inatividade a vantagem Opção + Representação Mensal, de servidor que optou pela
remuneração do cargo efetivo por ocasião de sua inativação, e a vantagem inerente aos
quintos ou décimos;
b.2) em razão deste entendimento, determinar a exclusão dos proventos de inatividade
da parcela Opção + Representação Mensal, elaborando-se novos demonstrativos, em
substituição aos de fls. 52/53;
c) na hipótese de que este Eg. Plenário não acolha esta conclusão e considere
sustentável a tese de acumulação na inatividade, estabeleça, normativamente, a limitação dos
proventos ao mesmo teto a que se sujeitam os vencimentos da atividade, desconsiderando
para esse efeito as parcelas de natureza pessoal, como os quintos ou décimos, e
considerando as vantagens recebidas em razão do exercício do cargo, como a Opção e
Representação Mensal;
d) determine, ainda, a substituição do documento de fl. 53 para adequá-lo ao que
estabelece a Decisão Normativa n° 2/93 (item 5);
e) em vista do disposto na alínea b, acima, expedir decisão normativa acerca do seu
entendimento, conseqüentemente tomando em consideração as disposições da Decisão
Normativa n° 1/93."
VOTO
5. Acolho o posicionamento da instrução e o parecer do Ministério Público, dando conta da
regularidade do demonstrativo de tempo de serviço do servidor e do ato concessório (fls. 22 e 37).
6. Passo agora a transcrever o parecer do douto Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes, lançado no Processo n° 7.293/94, primeiro a ser apreciado pelo Plenário em Sessão
Ordinária de 12.8.97, após a Decisão Administrativa n° 15/97.
"Considerando que o servidor em epígrafe conta com mais de 20 anos no exercício do
cargo de auxiliar, do qual só foi dispensado por ocasião de sua aposentadoria (demonstrativo
de fls. 36/37 ) e seguindo a linha de raciocínio apresentada pela revisora no Processo n°
2.170/95 (Decisão n° 15/97, fl. 25), entendemos que a vantagem Opção e RM, anteriormente
prevista no art. 2°, § 3°, da Lei n° 6.732/79 e mantida pelo art. 2° da Lei n° 8.911/94, poderá
integrar os proventos do inativo em referência. (grifo do original)
A exegese inovadora apresentada no voto de vista da insigne Conselheira Marli Vinhadeli no
processo referido buscou demonstrar, principalmente, a identidade lógico jurídica entre a situação
normativa vigente, regulada no Distrito Federal pela Lei n° 1.004/96, e a situação que existia
anteriormente, quando vigorava a Lei n° 6.732/79.
De fato, traçando um paralelo entre a dicção da Lei n° 6.732/79 e a atual redação da Lei n°
8.911/94, percebemos que a única inovação de peso estaria no art. 9° desta última, que pretendia
resguardar a Administração de excessos inaceitáveis em processos de aposentadoria Tanto o § 3°
do art. 2° da Lei n° 6.732/79 tem reprise no art. 2° da Lei n° 8.911/94, quanto a vedação de
acumulação de quintos encontra-se repetida no § 2° do art. 193 da Lei n° 8.112/90. Não há, pois,
razão para alteração do entendimento que anteriormente vigia no Tribunal, porquanto remanesce a
mesma estrutura legal.
Mostra-se, pois, correto o entendimento da Corte sobre o tema, indicando a opção pelo
deferimento da aposentadoria nos moldes estabelecidos nos autos."
7. Ressalto que o nobre parecerista, cujo cabedal jurídico é digno de meu mais profundo
respeito, conforme por mim repetido em várias oportunidades, naquela ocasião, teve plena
consciência de que o voto de vista lançado no Processo n° 2.170/95 compreendia as situações
constituídas após a edição da Lei n° 1.004/96. Ele mesmo ressaltou que a exegese inovadora (e
desta qualificação eu divirjo, porque minha compreensão é conservadora, enquanto condizente com
entendimento plenário reiterado por longos anos, com respaldo em parecer do próprio MP junto a
esta Casa) buscou demonstrar a identidade lógico jurídica entre a situação normativa vigente,
regulada pela Lei n ° 1. 004/96, e a situação que existia anteriormente, quando vigorava a Lei n°
6.732/79... Mostra-se, pois, correto o entendimento da Corte sobre o tema, indicando a opção pelo
deferimento da aposentadoria nos moldes estabelecidos nos autos.
8. As razões do meu voto de vista, que deu suporte à Decisão Administrativa n° 15/97, constam
do Processo n° 2.170/95. O e. Plenário as acolheu e ratificou-as no Processo n° 7.293/94.
9. Em sua peça, esta sim inovadora (Processo n° 1.906/97, fls. 50/62) o nobre
Procurador-Geral não rebateu nenhum dos argumentos expendidos no mencionado Processo n°
2.170/95.
10. O próprio TCU, através das Decisões n°s 481/97 e 565/97 citadas pelo Procurador (fl. 59),
permite a manutenção de referidas parcelas nos proventos dos servidores da área federal que
vierem a se aposentar.
11. Quanto à comparação realizada entre as vantagens do art. 193 da Lei n° 8.112/90 com
aquelas relativas a quintos/décimos/opção e representação mensal, deve ser registrado que o
mesmo poderia ser feito anteriormente (art. 180 da Lei n° 1.711 /52 e quintos da Lei n° 6.732/79),
não sendo suficiente, à época como agora, para a alteração do entendimento questionado.
12. No que pertine à preocupação do nobre parecerista, no tocante à limitação dos proventos
ao mesmo teto a que se sujeitam os vencimentos da atividade, esclareço que este Tribunal já adota
tal procedimento, extraído dos autos de n° 1/94 (Decisão Administrativa n° 26/94).
13. Demais disso, segundo reformas constitucionais em andamento no Congresso Nacional,
novo teto será estabelecido para a remuneração dos servidores públicos em geral. ,
14. Sobreleva destacar que a preocupação manifestada pelo Auditor Osvaldo Rodrigues no
retrocitado Processo n° 1.906/97, por meio de Declaração de Voto, referente à estipulação de um
marco temporal para cessar o pagamento da questionada parcela (Sessão de 4.12.97), tornou-se
desnecessária, haja vista sua extinção por força da Lei n° 1.864, de 19.1.98 - DODF de 20.1.98,
verbis:
"Art. 3° É vedada ao servidor a incorporação de gratificação de função de direção, chefia,
assessoramento, assistência ou cargo em comissão por ocasião da aposentadoria.
Parágrafo único. Excetuam-se do disposto no caput as gratificações ou funções
incorporadas à remuneração do servidor em data anterior à vigência desta Lei.
Art. 7° Esta Lei entra em vigor trinta dias após a sua publicação."
Por todo o exposto, e considerando que se encontram corretos a fundamentação do ato
concessório e o cálculo dos proventos, bem assim que o tempo de serviço encontra-se devidamente
certificado, VOTO, de acordo com a instrução, por que o egrégio Plenário considere legal, para fins
de registro, a concessão em apreço.
__________________
Processo n° 7.294/94
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - REVISÃO DE
PROVENTOS
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Aposentadoria voluntária, com proventos integrais, de servidor do Quadro de Pessoal do
Distrito Federal. 2. Inativação ainda não apreciada em definitivo. 3. Ato revisório constante de fls. 40,
objetivando considerar a aposentadoria com fundamento em doença especificada em lei, a partir de
1.3.90, nos termos do art. 182, letra b, da Lei n° 1.711/52. 4. Cumprida diligência ordenada na
Sessão de 13.2.96 (fl. 68). 5. Instrução e MP opinando por nova diligência saneadora. 6. Nova
diligência.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a aposentadoria de servidor do Quadro de Pessoal, com proventos
integrais, no cargo de Agente de Polícia, Classe Especial, Padrão III, do Quadro de Pessoal do
Distrito Federal, cumulada com revisão, a contar de 1.3.90, para considerá-la por invalidez
qualificada, conforme Ordem de Serviço de 4.7.89 (fls. 3-v e 71/72) e de 13.3.90 (fl. 40).
Cumprida a diligência ordenada na Sessão de 13.2.96 (fl. 68), a Unidade Técnica entende que
devam os autos retornar à jurisdicionada para saneamento, tecendo, ainda, as seguintes
considerações e conclusões:
"A princípio, a presente inativação deveria ser apreciada em conjunto com a concessão
da pensão. No entanto, pelo fato de os proventos de pensão contemplarem parcela
ensejadora de sobrestamento determinado por esta Corte (Representação Mensal - Lei n°
851/95, referente à isonomia da PCDF com membros do MP), achamos de bom alvitre instruir,
separadamente, o processo de aposentadoria, cuja análise não se encontra viciada, podendo
ter, assim, sua tramitação normal. Ademais, para futura apreciação da mencionada pensão,
faz-se necessária, primordialmente, o devido saneamento da inativação do ex-servidor, que
servirá de subsidio à análise daquela concessão.
(...)
É entendimento já assente nesta Corte de que o benefício relativo à contagem em dobro
de tempo de serviço, na forma estipulada pela Lei n° 22/89, aplica-se aos policiais civis,
servidores distritais que são (Decisão n° 2.657/96, SO n° 3.155, de 23.4.96, Processo n°
3.545/86-SSP/DF, de aposentadoria de servidor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal).
No que pertine à revisão de proventos, consubstanciada pelo ato de fl. 40, nos termos do
laudo médico de fl. 39, em virtude de ter sido o inativo acometido, em data posterior à
concessão inicial, de moléstia especificada em lei (Cardiopatia Grave), entendemos
encontra-se tal ato revestido de total insubsistência.
Assim nos parece, em face de se depreender dos autos que o interessado tinha por
objetivo possibilitar, tão-somente, isenção do pagamento de Imposto de Renda na fonte, na
forma do disposto no art. 6°, inc. XIV, da Lei n° 7.713, de 22.12.88, porquanto sua
aposentadoria deu-se com proventos integrais.
Em sendo assim, cremos que o fundamento legal empregado naquele ato não é
apropriado à hipótese de revisão de proventos, devendo o mesmo ser tornado sem efeito.
Acresce, porém, que, tendo em vista o laudo incapacitante definitivo do interessado, o
beneficio da isenção tributária, instituído pela Lei n° 7.713/88, poderá ser deferido por
apostilamento, o qual não carece de ser submetido à apreciação desta Corte, consoante
jurisprudência firmada pelo Tribunal nesse sentido (Precedentes: Processos n°s 3.184/88 e
3.443/87, considerados ilegais nas SO de 3.2.94 e 27.10.94, ambos relatados pelo Ex.mo. Sr.
Conselheiro Ronaldo Costa Couto).
Por derradeiro, quanto ao laudo médico de fl. 39, no qual consta somente uma
assinatura, portanto inadequado à luz da legislação vigente, entendemos que, em caráter
excepcional, possa o mesmo ser aceito como válido, tendo em vista o falecimento do inativo
(fl. 69), o que impossibilita a expedição de um novo laudo por Junta Médica Oficial."
Por sua vez, o Ministério Público junto à Corte endossa por completo as sugestões oferecidas
pela 4ª ICE.
VOTO
Acompanho as sugestões oferecidas pela instrução e endossadas pelo Ministério Público, salvo
no tocante à proposta de ilegalidade da revisão de proventos produzida pela Ordem de Serviço de
13.3.90 (DODF de 19.5.90), com fulcro no art. 182, letra b, da Lei n° 1.711/52.
Isso porque, diferente do art.190 da Lei n° 8.112/90, aquele permissivo legal do antigo Estatuto
não excluía a possibilidade de edição do correspondente ato revisional, na hipótese de
superveniência de doença especificada em lei, mesmo nos casos de aposentadorias com proventos
integrais, o que justificaria a não-determinação de nulidade do ato revisional de fl. 40, até por uma
questão de economia processual.
Para melhor compreensão da matéria aqui tratada, permito-me transcrever os dispositivos
legais em comento: Lei n° 1.711/52:
"Art. 182 O provento da inatividade será revisto:
................................................................
b) quando o funcionário inativo for acometido de tuberculose ativa, alienação mental,
neoplasia maligna, cegueira, lepra ou paralisia, positivada em inspeção médica, passará a ter
como provento o vencimento ou remuneração que percebia na atividade. - Lei n° 8.112/90:
Art. 190 O servidor aposentado com provento proporcional ao tempo de serviço, se
acometido de qualquer das moléstias especificadas no art. 186, § 1°, passará a perceber
provento integral."
Por oportuno, trago à colação a Decisão n° 7.929/95 (Processo n° 2.267/88), de 17.7.95, que:
c) autorizou a expedição de Ofício-Circular a todos os entes jurisdicionados,
esclarecendo que o deferimento de pleito desta natureza deve ser formalizado mediante
simples apostilamento, para efeito do Imposto de Renda (Lei n° 7.713/88), a partir da data do
Laudo Médico comprobatório da invalidez qualificada, desde que esta seja posterior à
inativação e com proventos integrais.
Neste contexto, entendo que a preocupação maior da citada decisão foi evitar o envio
desnecessário de atos da espécie à apreciação do Tribunal, sem amparo na Lei n° 8.112/90, vez
que, desde 1.1.92 (Lei DF n° 197/91), não subsistem mais os dispositivos da Lei n° 1.711/52.
Assim sendo, pondo-me parcialmente de acordo com os pronunciamentos da Inspetoria e do
Ministério Público, VOTO pela baixa dos autos em nova diligência junto à SSP/DF, para que, no
prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:
a) torne sem efeito, na Portaria de 30.5.96 (fls. 71/72), o item referente à retificação da
aposentadoria do ex-servidor;
b) retifique o ato inicial de aposentação (fl. 3-v), para excluir de sua fundamentação legal
a expressão nos termos do art. 1 °, item I, da Lei Complementar n° 51, de 20 de dezembro de
1985, em consonância com o art. 40, item III, § 1 °, da CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL, e incluir em seu lugar a expressão nos termos do art. 178, item I,
alínea a, da Lei n° 1.711/52, em consonância com o art. 40, item lll, alínea a, da CRFB; e
c) torne sem efeito o abono provisório de fls. 73, de forma a revalidar aquele de fl. 56, no
qual se inclui o direito do ex-servidor às vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52.
____________________
Processo n° 2.849/89
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM PROVENTOS
PROPORCIONAIS
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Aposentadoria voluntária, com proventos proporcionais, de servidor do Quadro do
Distrito Federal, no cargo de Auditor Tributário, 2ª Classe, Padrão I, do Quadro de Pessoal do
Distrito Federal. 2. Instrução opinando pela legalidade do ato de inativação, com a qual não
concorda a MP. 3. Diligência saneadora.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a concessão de aposentadoria a servidor do Quadro de Pessoal do
Distrito Federal, conforme Portaria de 9.4.92-DODF de 10.4.92 (fl. 6).
2. A instrução propõe seja considerada legal o ato de inativação em tela, com adoção posterior
por parte da Administração de providências buscando a correção da proporcionalidade dos
proventos inserida no abono provisório (fls. 18), em face da liminar concedida pela Suprema Corte,
quando do julgamento da ADin n° 609-6 (DJ de 8.4.92), bem como o conseqüente ressarcimento ao
erário das quantias pagas a maior ao servidor.
3. Por seu turno, o Ministério Público dissente do posicionamento da instrução e, por idênticas
razões, propugna pela restituição dos autos ao órgão de origem, em diligência, para adoção das
medidas pertinentes.
VOTO
4. Apenas para registro, sobreleva ressaltar que a Excelsa Corte, em 8.2.96 (DJ de 16.2.96),
julgou procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADin n° 609-6, de iniciativa do Sr.
Procurador-Geral da República, declarando a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 101 da
Lei n° 8.112/90.
5. Dado que é pacífico o entendimento nesta Casa sobre os efeitos ex-nunc da
concessão de liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade pelo STF, a exemplo de inúmeras
decisões pela ilegalidade de diversas aposentadorias editadas após o advento da ADin n° 609-6 (DJ
de 8.4.92), exsurgem dos presentes autos questão que reporto da mais alta relevância, qual seja,
que implicação então teria esta constatação, para fins de ressarcimento, sobre os atos praticados em
desacordo com a interpretação maior da Colenda Corte.
6. Antes de mais nada, é bom que se diga, o instituto do arredondamento, disciplinado pelo art.
101, parágrafo único, da Lei n° 8.112/90, propiciava ao servidor alcançar a aposentadoria pretendida,
em consonância com o seu requerimento (portanto questão de mérito do próprio ato examinado), ou,
nos demais casos, atingir simplesmente uma maior proporcionalidade dos proventos (portanto
questão afeta ao abono provisório).
7. Tanto na primeira alternativa - questão de mérito - quanto na segunda - questão de mera
proporcionalidade -, as decisões do Tribunal, invariavelmente, têm se pautado apenas em considerar
ilegais as primeiras e em proceder o acerto da proporcionalidade nas últimas.
8. No caso vertente - questão de proporcionalidade -, o ato, editado em 9.4.92, portanto após o
conhecimento da decisão, em liminar, dada pelo STF na ADin n° 609-6 (DJ de 8.4.92), almejou
considerar o servidor aposentado nos termos do art. 40, inc. III, letra c, da Constituição Federal, haja
vista contar o mesmo com 31 anos, 6 meses e 8 dias de tempo de serviço (fl. 10).
9. Como visto anteriormente, a instrução e o Ministério Público, ambos em cota singela,
manifestaram-se pelo ressarcimento ao erário das quantias recebidas indevidamente pelo servidor,
porém sem precisar quais são estas parcelas.
10. No caso, é de se presumir que sejam aquelas relativas à proporcionalidade de 1/35 avos
percebidas em função da aplicação irregular do instituto do arredondamento, conforme explicitado no
abono provisório de fl. 18.
11. Prosseguindo, ainda sem pronunciar-me sobre o mérito da matéria ora tratada, entendo
que, qualquer que seja o entendimento a ser firmado pelo Plenário sobre o assunto, deverá implicar
em idêntico tratamento nas alternativas vislumbradas (mérito e proporcionalidade), visto que, em
última análise, a aposentadoria, financeiramente falando, nada mais é do que uma mera
proporcionalidade, de forma unitária ou não.
12. A questão posta em discussão - ressarcimento ao erário - comporta, a meu ver, duas
interpretações.
13. A primeira, no sentido de que seria dispensável o ressarcimento aos cofres públicos,
quando praticado o ato por quem de direito competente para fazê-lo, pelo princípio presumível da
boa-fé do servidor.
14. A outra, segunda a qual o ressarcimento ou não ao erário estaria vinculado não à
competência simplesmente do administrador, mas sim ao respaldo legal e jurisprudencial dos órgãos
legitimados para conduzi-lo.
15. Nesta segunda linha de raciocínio o Tribunal caminhou, ao acolher voto proferido pelo
Conselheiro José Milton Ferreira, em sessão de 31.10.95 (Processo n° 4.072/90), de cujo relato
extraio o seguinte:
"Tenho que, preliminarmente, convém melhor esclarecer a questão da obrigatoriedade
de reposição ao Erário de importância recebida indevidamente por servidores.
Ao relatar este Processo, na Sessão Ordinária n° 2.974, de 3.3.94, asseverei que:
'cabe à autoridade competente decidir, fundamentadamente, à vista da configuração de
cada caso concreto e em face da lei, sobre a devolução ao Erário de importâncias recebidas
indevidamente, de boa-fé, por servidores, não bastando, entretanto, a pura alegação de boa-fé
para justificar a dispensa de devolução, já que se faz necessária expressa autorização legal
para a dispensa ou a existência de base aparentemente legítima para a percepção da
remuneração infundada.'
Isto porque, em voto anterior, proferido em 14.2.93, já manifestara meu entendimento no
sentido de que não se pode admitir que a simples existência de boa-fé por parte da pessoa
que recebeu quantia indevida do Estado a eximia de devolver a importância, na medida em
que estar-se-ia transferindo para o particular, sem autorização legal, parcela do patrimônio
público.
Além do mais, não fosse mesmo a regra da indisponibilidade dos bens públicos, a lei
prescreve que o que se deve ao Erário tem que ser reposto, e mais, em valores atualizados
(art. 46 da Lei n° 8.112/90).
Assim, entendi que, para que o servidor deixasse de repor aos cofres públicos o que deles
indevidamente recebera, necessário seria que a lei assim o estabelecesse ou que ficasse claro que o
recebimento indevido se dera a justo título. Justo título, este, pelo menos quanto aos seus aspectos
formais (Proc. n° 4.668/93).
No caso, houve a percepção de vantagem prevista no art. 184 da Lei n° 1.711/52,
concedida a servidor, em aposentadoria, segundo interpretação contida no Parecer n°
3.098/89, da douta Procuradoria Geral do Distrito Federal, orientação impugnada por esta
Corte, que firmou entendimento no sentido da exclusão da referida vantagem a servidores que
não possuíam tempo de serviço para a aposentadoria com proventos integrais.
Tenho, assim, que, até a data do conhecimento da decisão desta Corte pelo órgão
competente, a aposentadoria estava fundada em base aparentemente legítima, levando-me ao
acolhimento da decisão tomada pela Secretaria de Administração quanto à dispensa de
reposição da importância percebida a este título pelo servidor.
Traz-se à colação, em abono da tese sustentada, a recente Súmula n° 235, do Colendo
Tribunal de Contas da União cujo enunciado é o seguinte:
'Os servidores ativos e inativos, e os pensionistas, estão obrigados, por força de lei, a restituir
ao Erário, em valores atualizados, as importâncias que lhes forem pagas indevidamente, mesmo que
reconhecida a boa-fé, ressalvados apenas os casos previstos na Súmula n° 106 de Jurisprudência
deste Tribunal.' (Decisão n° 759/94 - Plenário DOU de 3.1.95, Seção I, fl. 188).
Quanto à Súmula n° 106, já velha conhecida nas lides administrativas, tem o seguinte teor:
'O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão,
não implica por si só a obrigatoriedade de reposição das importâncias já recebidas de boa-fé,
até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.'
16. Perfilhando mesmo entendimento sobre a matéria, entendo que os servidores aposentados,
cujos atos de aposentadoria foram editados após o conhecimento da liminar concedida pela Excelsa
Corte (DJ de 8.4.92), estão obrigados a ressarcir ao erário as quantias recebidas indevidamente em
função da aplicação irregular do instituto do arredondamento.
Ante todo o exposto, considerando a manifesta necessidade de retificação dos elementos
constantes dos autos, ponho-me de acordo com o Ministério Público e VOTO pela baixa do processo
em diligência, para que a SEA/DF, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as seguintes providências:
1- elaborar novo abono provisório (fl. 18), observando o teor da Decisão Normativa TCDF
n° 02/93, com vistas a calcular como 31/35 avos a proporcionalidade dos proventos do servidor;
2 -proceder o ressarcimento ao erário das quantias pagas indevidamente ao inativo, a título de
arredondamento de tempo de serviço (art. 101, parágrafo único, da Lei n° 8.112/90), nos termos do
art. 46 do novo Estatuto, fazendo juntar aos autos comprovante das providências adotadas; e
3 - tornar sem efeito os documentos substituídos.
_________________
Processo n° 3.180/92
COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Versam os autos sobre concessão de complementação da aposentadoria previdenciária (INSS)
de servidor, nos termos da Lei n° 701/94 e do Decreto n° 15.902/94 (fls. 30/32), conforme Portaria de
12.12.94 - DODF do mesmo dia, mês e ano (fls. 11/12).
2. Na assentada de 3.12.96, o Relator deste processo, nobre Auditor José Roberto de Paiva
Martins, apresentou Proposta de Decisão (fls. 126/137), da qual extraio os seguintes excertos:
"A instrução (fls. 41/49) e o Ministério Público, em suas diversas manifestações nestes
autos, lograram demonstrar, com acerto, a inconstitucionalidade da Lei n° 701/94, que dentre
outras, fere as disposições da Constituição Federal expressas no art. 37, inc. II, (exigência de
concursos públicos para investidura em cargo público) c/c o art. 39 que dispõe sobre a
competência do Distrito Federal de implantar Regime Jurídico único, do qual estão excluídos
os empregados beneficiados pela complementação salarial.
Face ao exposto Proponho que o Tribunal adote a seguinte Decisão:
I - afaste, por inconstitucional, a aplicação da Lei nº 701/94 e seu Decreto n° 15.902/94,
com o que, queda sem amparo a presente concessão de complementação de proventos
deferida ao Sr. Servidor da SEA que deverá ser considerada ilegal;
II - determine à Secretaria de Administração que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as
providências necessárias com vistas à anulação da concessão considerada ilegal pela Corte,
dando ao Tribunal, no mesmo prazo, conhecimento das medidas adotadas;
III - oficie ao Ex.mo Sr. Governador do Distrito Federal solicitando-lhe que estude a
possibilidade de ser proposta Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei n° 701/94 e seu
Decreto Regulamentador n° 15.902/94 a exemplo da medida tomada com referência à Lei n°
910/95, remetendo a S. Exa., para conhecimento, cópias da instrução de fls. 41/49; da
Relação de Proventos de fls. 106/114 e desta Decisão;
IV - determine à 4ª ICE que realize, no prazo de 60 (sessenta) dias, inspeção especial
junto à Secretaria de Administração do DF com o fito de levantar, com precisão e certeza, o
número de beneficiados pela Lei n° 701/94, relacionando-os (devendo conter, no mínimo,
referida relação: Número de matricula, Nome, Órgão de Origem, Estipêndios bruto e líquido);
V - transmitido o teor dessa Decisão aos seus destinatários, remeta estes autos ao douto
Ministério Público, para conhecimento do resultado da inspeção realizada pela 4ª ICE (fls.
121/122)".
3. Havendo pedido vista, o ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza acrescentou seu
pronunciamento à espécie fls. 149/159), conclusões também por mim transcritas:
"Ante o exposto, acompanhando, em parte, a proposta do Relator, com as vênias de
estilo, voto por que o Eg. Tribunal, tendo por inconstitucional a Lei n° 701/94, visto que infringe
o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal:
a) considere ilegal a concessão versada nos autos;
b) determine à Secretaria de Administração que, a par de evitar novos benefícios, no
prazo de 30 dias, providencie o desfazimento de todos os atos de concessão de
complementação de proventos e de pensão baixados com base na citada lei, sem prejuízo da
remessa dos respectivos processos a esta Corte, se isso ainda não tiver ocorrido;
c) solicite ao Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito Federal que estude a
possibilidade de propositura de ação direta de inconstitucionalidade da Lei n° 701/94, de modo
a ser declarada formalmente a sua invalidade (juntar cópia da decisão e desta declaração de
voto);
d) finalmente, ordene à 4ª ICE que acompanhe o cumprimento da determinação contida
na alínea b supra, devendo levantar, para melhor controle, todos os casos de
complementação fundamentados na referida Lei n° 701/94".
4. Pretendendo um maior conhecimento da matéria apreciada, pedi vista dos autos na Sessão
de 25.3.97, tendo referido processo dado entrada em meu Gabinete em 7.4.97 (fls. 154-v).
5. Antes de mais nada, permito-me transcrever o breve histórico produzido pela 4ª ICE a fls.
42/43.
"A Lei n° 3.930/61 (fl. 15), em seu art. 3°, já prevê que em qualquer tempo que a
NOVACAP viesse a ser extinta o seu pessoal seria incluído no quadro funcional da
Administração Pública.
O cumprimento dessa norma legal ocorre em 1963, com o advento da Lei n° 4.242/63
(fls. 16/17), permitindo, porém, a continuidade da prestação de serviços dos servidores
incorporados, aos órgãos da NOVACAP, às entidades vinculadas à Prefeitura do DF e às
entidades resultantes de futuras transformações de órgãos da NOVACAP.
A partir de então, os empregados da NOVACAP passam a servidores do DF. Mesmo
prestando serviço a uma empresa pública ou a uma fundação, sua vinculação passa a ser
com a administração direta ou autárquica (estrutura do serviço público vigente à época).
Para muitos dos servidores, aproveitados pela Lei n° 4.242/63 ou admitidos após os seus
efeitos sob o regime estatutário, a permanência nesse regime dura até a data de inativação, o
que lhes dá o direito de gozar da aposentadoria estatutária que a legislação estabelece.
Outros, valem-se da faculdade prevista na Lei n° 6.162/74 (fl. 19), regulamentada pelo
Decreto 2.881/75 (fls. 20/21) e complementada pela Lei n° 6.295/75 (fl. 22), e optam pela
vinculação às entidades para as quais prestavam serviço, sob o regime trabalhista da CLT.
Observe-se que em 1961 já existia previsão legal para as alterações ocorridas em 1963, com
a Lei n° 4.242/63. Dessa feita, a mudança de regime se constitui numa questão de opção dos
servidores, que passaram a fazer jus às vantagens oferecidas pela legislação trabalhista,
como por exemplo:
- estabilidade ou aviso-prévio;
- Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, correspondente a 8% da remuneração
mensal;
- Contribuição Previdenciária inferior à do regime estatutário, com opção de manter um
plano complementar;
- remuneração (em termos atuais - 1995) bem acima da dos servidores estatutários;
- etc.
Decorridos quase vinte anos das transformações comentadas, nos deparamos com a
edição da Lei n° 701/94, que determina a complementação pelo GDF, das aposentadorias
concedidas pelo INSS e sistemas de previdência privada, a todos os servidores que optaram
por passar para o regime da CLT."
6. Após inteirar-me da matéria, penso que a constitucionalidade desse ato legislativo não atenta
somente contra o disposto no art. 37, II, da CF.
7. Em verdade, estar-se-ia, com tal medida, criando um terceiro sistema de aposentadoria,
quando a Constituição vigente permite a coexistência de dois sistemas, consoante arts. 39, caput, 40
(§§ 4° e 5°), e 202 e § 2°, verbis:
"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua
competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública
direta, das autarquias e das fundações públicas.
Art. 40.
(...)
§ 4° Os proventos da aposentadoria serão revistos, na mesma proporção e na mesma
data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também
estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos
servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do
cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da lei.
§ 5° O beneficio da pensão por morte corresponderá à totalidade dos vencimentos ou
proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido em lei, observado o disposto no
parágrafo anterior.
Art. 202. É assegurada aposentadoria, nos termos da lei, calculando-se o beneficio sobre
a média dos trinta e seis últimos salários de contribuição, corrigidos monetariamente mês a
mês, e comprovada a regularidade dos reajustes dos salários de contribuição de modo a
preservar seus valores reais e obedecidas as seguintes condições:
§ 2° Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de
contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que
os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios
estabelecidos em lei."
8. Como se pode observar, dois e apenas dois são os regimes de aposentadoria, em
termos constitucionais, podendo a Unidade Federativa legislar concorrentemente sobre previdência
social (art. 24, XII, da CF/88), desde que atendidos os objetivos elencados no parágrafo único do art.
194 da Lei Maior.
9. Neste ponto, tenho por oportunas as seguintes colocações:
a) a Unidade Federativa carece, a meu ver, de competência para legislar sobre ex-empregados,
uma vez que a partir da aposentadoria previdenciária cessa o contrato de trabalho e, portanto, o
vínculo da relação de emprego (CLT) existente entre a empresa e seus empregados, conforme
decisões da própria Justiça do Trabalho (Acórdãos TST n° 4.765, DJ de 27.9.96; n° 5.214, DJ de
14.11.96;
n°
4.592,
DJ
de
1.8.90
e
n°
996,
DJ
de
15.8.86);
b) não pode a Unidade Federativa criar uiva terceira forma de previdência (mista), que
resultaria da soma de um e outro sistema, de forma a, por exemplo, conceder-se a integralidade dos
proventos (estatutário) e o FGTS (celetista). Deve-se sempre considerar que a contribuição do
empregador de 8%, a título do FGTS (um tipo de poupança), é retirada quando da aposentadoria do
empregado pelo INSS;
c) a Constituição, ao garantir a integralidade dos proventos do servidor, o fez somente àqueles
pertencentes às entidades descritas no art. 39, caput; as empresas públicas e sociedades de
economia mista foram remetidas à legislação trabalhista (regime de contribuição e não por tempo de
serviço);
d) a própria Lei n° 701/94 (fl. 30), em seu art. 2°, declara que a complementação de
aposentadoria seria resultado da diferença entre o valor recebido pelo empregado a titulo de
aposentadoria (beneficio do INSS mais previdência privada, se houver) e aquele que estaria
recebendo hoje na condição de ativo. Em outras palavras, a concessão feita pela Lei n° 701/94 nada
mais é do que uma nova complementação de aposentadoria, nos mesmos moldes da concedida
pelos Fundos de Previdência (PREVI, CENTRUS, FACEB, SISTEL...), sem, contudo, estar limitada
às exigências da previdência privada (tempo de contribuição para o sistema);
e) caracterizada está a natureza de doação pelos serviços prestados ao GDF, em razão da
não-existência de Cargo Público (art. 39, caput) foram conferidos a ex-empregados celetistas os
mesmos direitos do regime estatutário, de forma indireta e sem perda daquelas vantagens
intrinsecamente relacionadas com o sistema previdenciário. Ou seja, ao tempo em que não
transformaram os ex-empregados em servidores públicos, ante a vedação do art. 39, caput, da
CF/88, buscar-se a integralidade de seus rendimentos, como se em atividade estivessem;
f) o próprio pagamento pela Secretaria de Administração, a título de Despesa de Pessoal,
reveste-se, a meu ver, em desvio de finalidade, haja vista que não se trata propriamente o caso em
exame (ex-empregado da CEB) de pessoal da administração direta, autárquica e fundacional do
GDF (ativo, inativo e pensionista);
g) como salientado pela instrução (fl. 48), a CFl88, no seu art. 24, parágrafo único, prevê
legislação concorrente entre União, Estados e Municípios, em matéria de previdência social. Essa
legislação concorrente, s.m.j., tem que estar em conformidade com os objetivos da seguridade
social, nos termos previstos no art. 194, parágrafo único, da CF/88. No caso da Lei n° 701/94,
encontra-se clientela especifica (não universal) e ausência de contribuição para a percepção do
beneficio adicional, conforme descrito na alínea d acima, indo de encontro com o precitado
dispositivo constitucional.
10. Outra questão de suma importância encontrada nos autos repousa nas proposições
II, b e d, dos votos acostados aos autos (fls. 136 e 153), dando conta da extensão que se pretende
dar à decisão que vier a ser tomada neste processo.
11. Neste aspecto, acompanho posicionamento do Relator, tendo em vista que a incumbência
deferida pelo STF aos Tribunais de Contas se resume ao exercício de suas funções, ou seja, na área
de pessoal, está adstrita ao exame individualizado dos atos produzidos pela Administração.
12. Em outras palavras, sou por que não podemos apreciar a lei em tese, mas, sim, sua
aplicação ao caso concreto, como aliás decidido pela Corte quando do exame dos processos de
aposentadoria de Especialista de Educação.
13. Por último, deixo de acompanhar o ilustre Relator, quanto à determinação de que a 4ª ICE
realize inspeção especial junto à SEA/DF, com vistas a levantar, com precisão e certeza, o número
de beneficiados pela Lei n ° 701/94 (item IV, fl. 136), por entender que a Unidade Técnica já
procedeu ao levantamento desejado, não completando seus dados por falhas da própria
jurisdicionada (fl. 122), cabendo, a meu ver, uma determinação específica neste sentido à Secretaria
de Administração, para que haja seu fiel cumprimento.
Ante todo o exposto, considerando que não há previsão constitucional de um sistema misto de
aposentadoria, de forma a conjugar os já existentes (arts. 39/40 - Estatutário e 201/202 Previdenciário), bem assim que há, a meu ver, flagrante infrigência ao disposto no parágrafo único
do art.194 da Lei Maior, VOTO, acompanhando parcialmente o Relator e o Voto de Vista de fls.
149/153, com as vênias de estilo, no sentido de que o Egrégio Plenário:
1) afaste, por inconstitucional, a aplicação da Lei n° 701/94 (Decreto Regulamentar de n°
15.902/94) ao caso deste processo (Item I e conclusão, respectivamente, do Relator e do Voto de
Vista);
2) considere ilegal, por conseqüência, a concessão versada nos autos (item I e alínea a,
respectivamente, do Relator e do Voto de Vista);
3) determine à Secretaria de Administração que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote
providências necessárias com vistas à anulação da concessão considerada ilegal pela Corte, dando
ao Tribunal, no mesmo prazo, conhecimento das medidas adotadas (item II do Relator);
4) oficie ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal solicitando-lhe que estude a possibilidade
de ser proposta Ação Direta de Inscontitucionalidade da Lei n° 701/94 (Decreto Regulamentador n°
15.902/94), a exemplo da medida tomada com referência à Lei n° 910/95, remetendo a S. Exa., para
conhecimento, cópias da instrução d6 fls. 41/49; da Relação de Proventos de fls. 106/114 e dos
documentos de fls. 126 e seguintes (item RI e alínea c, respectivamente, do Relator e do Voto de
Vista);
5) determine à Secretaria de Administração, como órgão encarregado das concessões com
esteio na Lei n° 701/94 (Decreto n° 15.902/94), que proceda a imediata remessa dos processos
atinentes e que se encontram ainda na jurisdicionada, para apreciação da Corte, sob pena de
apuração de responsabilidades;
6) ordene à 4ª ICE instruir, com a máxima brevidade possível, os processos que se encontram
aguardando decisão neste processo, bem como o acompanhamento do atendimento ou não pela
SEA/DF do contido no item anterior; e
7) transmitido o teor desta Decisão aos seus destinatários, remeta estes autos ao douto
Ministério Público, para conhecimento do resultado da inspeção realizada pela 4ª ICE (item V do
Relator).
____________________
Processo n° 2.218/95
CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE PESSOAL SEM REALIZAÇÃO
DE CONCURSO PÚBLICO - AUDITORIA
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Of. 172/GCA/91, de 24.4.91, do então Deputado Distrital(PCB) Carlos Alberto Torres,
solicitando realização de auditoria junto à CAESB objetivando apurar contratação irregular de 35
profissionais sem a realização de concurso público (contrato individual de trabalho por tempo
indeterminado). 2. Impugnação das contratações efetivadas sem a observância de concurso
público, após 3.11.92 (OF GP n° 13/92-CIRCULAR -Processo n° 4.099/91), tendo em vista a
dilação do prazo fixado anteriormente através do OF GP n° 955/91, de 20.6.91. 3. Decisão
estendida aos órgãos integrantes da Administração Direta e Indireta do Governo do Distrito
Federal. 4. Fixação de prazo de 30 (trinta) dias para a impugnação dos contratos celebrados após
3.11.92 (CODEPLAN, IDHAB, TCB, DMTU e TERRACAP) e indicação dos responsáveis - SO de
1.4.97 (Decisão n° 30/97). 5. Pedido de prorrogação de prazo feito pela TERRACAP. Pedido de
reexame impetrado pela TCB, pelo DMTU e por servidora, para dilação do prazo anteriormente
citado. 6. Instrução propondo, dentre outras providências, dar provimento aos recursos, para, no
mérito, conceder maior prazo ao DMTU/TCB e citar os responsáveis destas entidades, para
apresentação de defesa. 7. Deferimento do pedido de dilação feito pela TERRACAP e
encaminhamento dos autos ao Ministério Público. 8. MP endossando as propostas da 4ª ICE, salvo
quanto ao não-conhecimento do recurso da servidora. 9.Acolhimento. Determinações.
RELATÓRIO
Versam estes autos, inicialmente, sobre denúncia formulada pelo Deputado Distrital Carlos
Alberto Torres, sobre indícios de irregularidades praticadas pela CAESB, na contratação de pessoal
sem concurso público.
2. Para uma melhor compreensão da matéria tratada nos autos, adoto como parte deste
Relatório o histórico por mim produzido na Sessão de 1.4.97 (fls. 964/969, vol. V):
"Na Sessão de 2.5.91, ao apreciar o Processo n° 1.192/89, referente a auditoria realizada
na EMATER/DF, em que se verificou a ocorrência de contratação de pessoal sem o
necessário concurso público estabelecido na Constituição Federal de 1988, o Tribunal decidiu
recomendar a todas as entidades do Governo do Distrito Federal que, quando do
recrutamento de pessoal, realizassem concurso público para preenchimento de seus
empregos de natureza permanente, em homenagem aos princípios de Impessoalidade,
Moralidade e Publicidade, advertindo-as para a possibilidade de o Tribunal impugnar qualquer
admissão que fosse realizada em desacordo com a presente orientação. Essa decisão foi
transmitida aos jurisdicionados mediante o OF. GP n° 955/91 - Circular, de 20 de junho de
1991 (fl. 101 do vol. 1).
Após novos acompanhamentos da matéria, não só em razão da decisão antes referida, mas
também em função da denúncia formulada pelo Deputado Distrital Carlos Alberto Torres, o Tribunal,
voltando a apreciar a matéria na Sessão Ordinária de 17.11.92, decidiu impugnar, de plano, todas as
contratações efetivadas após 20.6.91, data da expedição do referido Oficio n° 955/91 - Circular,
determinando à CAESB a anulação dos atos admissionais ocorridos após aquela data.
Decidiu, mais, determinar a realização de profundos estudos, via Consultoria Jurídica da
Presidência, se fosse o caso, das contratações ocorridas no período que medeia a vigência da
Constituição Federal (5.10.88) e (20.6.91), data da expedição do referido Ofício-Circular no 955/91,
de modo a permitir uma decisão definitiva a respeito do tema em foco.
Entrementes, o Tribunal, ao apreciar o Processo n° 4.099/91 e respondendo à consulta
formulada pela NOVACAP, quanto a contratação de pessoal mediante convênio, expediu, em 3 de
novembro de 1992, o OF. GP n° 13/92-Circular, informando aos jurisdicionados que qualquer
contratação de pessoal sem concurso público, ou mesmo prorrogação que ocorresse após essa
data, seria considerada nula, arcando o responsável com as cominações legais decorrentes. Vê-se,
portanto, que o prazo anteriormente fixado no Ofício-Circular n° 955/91, foi alterado de 20.6.91 para
3.11.92, prevalecendo esta última data até esta fase dos autos.
No exame do Parecer da Consultoria Jurídica da Presidência desta Casa (fls. 295/296) e tendo
em conta decisões exaradas pelo Colendo Tribunal de Contas da União sobre a polêmica matéria
(fls. 298/346), o então Relator deste feito, Conselheiro Joel Ferreira, na Sessão Ordinária de 9.12.93,
assim votou, com o acolhimento do Plenário:
a) impugnar as contratações eventualmente efetivadas, sem a observância de concurso
público, após 03 de novembro de 1992 (Oficio GP n° 013/92-Circular), tendo em vista a dilação do
prazo fixado anteriormente, através do Oficio GP n° 955/91, de 20.6.91;
b) apurar as responsabilidades dos administradores que eventualmente tenham efetuado
contratações de pessoal, a partir da decisão de que trata o Oficio GP n° 013/92-Circular, contrários
ao disposto na Constituição Federal, com vistas à aplicação das penalidades cabíveis; ,
c) trazer ao conhecimento desta Corte, para fins de apreciação e registro, se for o caso, todas
as admissões feitas pelos diversos órgãos integrantes da administração indireta, sem a realização de
prévio concurso público, após a data de vigência da Carta Magna (5.10.88).
Das diligências até aqui determinadas pelo Plenário, Testou parcialmente cumprida apenas
aquela atinente à Decisão n° 4.609/95 (fl. 830 do vol. v), quando a TERRACAP não prestou todas as
informações ali requeridas, omitindo-se na identificação dos responsáveis na forma determinada no
OF. GP n° 4/94-Circular, daí a proposta da Inspetoria de nova diligência nesse sentido.
Após examinar todas as contratações efetuadas sem concurso público pelos
órgãos/entidades integrantes do complexo administrativo do Governo do Distrito Federal, a 4ª ICE
constatou irregularidades apenas na CODEPLAN, SHIS (hoje IDHAB), TCB, DMTU e TERRACAP,
porque ocorridas posteriormente à expedição do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, que estendeu
o prazo proibitivo anteriormente fixado no OF GP n° 955/91-Circular, de 20.6.91 para 3.11.92, para
fins de admissão sem certame público, conforme já dito anteriormente".
3. Levado a Plenário, o Tribunal decidiu:
"Decisão n° 30/97
I - tomar conhecimento dos documentos de fls. 423 a 814, 836 a 887 e 941;
II - considerar irregulares e determinar a anulação das contratações efetuadas sem
concurso público pela Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN,
Sociedade de Habitações de Interesse Social -SHIS, atualmente Instituto de Desenvolvimento
Habitacional do Distrito Federal -IDHAB, Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília
LTDA. -TCB, Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos -DMTU e Companhia
Imobiliária de Brasília -TERRACAP, ocorridas posteriormente à expedição do OF GP n°
13/92-CIRCULAR, de 3.11.92;
III - fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que as entidades constantes do item
imediatamente anterior promovam a impugnação dos contratos citados, remetendo a esta
Corte os documentos comprobatórios;
IV - fixar prazo de 15 (quinze) dias para que as entidades: CODEPLAN, SHIS atualmente IDHAB, TCB e DMTU, em atendimento ao que determina o OF GP n° 4/94, alínea
"b", indiquem o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contratações irregulares, para fins de
eventual aplicação da multa prevista no inc. II do art. 57 da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94;
V - ao tomar conhecimento do OF n° 64/PRESI e seus anexos, considerar parcialmente
cumprida a diligência determinada à TERRACAP (Decisão n° 4.609/95) e transmitida por meio
do OF GP n° 584, de 18.5.95, fixando o prazo de 15 (quinze) dias para que a mesma indique,
com precisão, o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contratações irregulares, para fins de
eventual aplicação da multa prevista no inc. II do ar. 57 da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94;
VI - autorizar a retirada da chancela de sigilo constante do processo; e
VII - retornar os autos à 4ª ICE, para novos acompanhamentos".
4. Em resposta, os jurisdicionados fizeram acostar aos autos os documentos de fls. 984/1167,
tendo a TCB e o DMTU/DF, em fase recursal, e a TERRACAP, através de pedido de prorrogação de
prazo, solicitado dilação do prazo estabelecido no item III retrotranscrito, dada a exigüidade temporal
para a adoção das providências que se fazem necessárias.
5. Examinando o cumprimento da Decisão n° 30/97, bem como os recursos interpostos, a
Unidade Técnica tece os seguintes comentários:
CODEPLAN
A Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central -CODEPLAN, em atenção ao constante
na Decisão n° 30/97, por meio do OI n° 478/97-PRESI, de 24.4.97 (fl. 984), informou que a Empresa
não possui empregados contratados, para a Tabela de Pessoal, posteriormente à data de 3.11.92,
esclarecendo que as contratações ocorridas após a referida data foram para Empregos
Comissionados, que independem de concurso público.
Ocorre que, conforme OI n° 481/94-PRESI, de 11.8.94 (fls. 481/482), encaminhado por
aquela Companhia, em cumprimento ao disposto no OF GP n° 4/94-Circular, verifica-se que
existiam, à época, 21 (vinte e uma) contratações por prazo determinado, cujos contratos foram
firmados no período de novembro/92 a fevereiro/93.
Desse modo, mesmo que os contratos mencionados anteriormente já tenham sido rescindidos,
faz-se necessário o cumprimento da determinação constante do item IV da Decisão n° 30/97, onde
esta Corte fixa prazo para que seja(m) indicado(s) o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) por tais
contratações irregulares, para fins de eventual aplicação de multa prevista na Lei Complementar n°
1/94.
Assim sendo, entendemos deva o Tribunal determinar à CODEPLAN o imediato cumprimento
da decisão mencionada no parágrafo anterior.
TCB
Por meio do OE n° 104/97-PRES, de 7.5.97, e Anexos (fls. 985/993), a Sociedade de
Transportes Coletivos de Brasília Ltda. - TCB informa, em cumprimento ao IV da Decisão n° 30/97,
que compete ao Diretor-Presidente: admitir, designar, promover, punir e demitir empregados no
âmbito daquela Entidade (Anexo I, fl. 986).
Assim, responderam pela Presidência da TCB, de 3.11.92 a 31.12.94, os seguintes dirigentes:
- citado n° 1, de 21.1.91 a 30.3.94 e de 13.6.94 a 2.1.95 (Anexo II, fls. 987/989);
- citado n° 2 - Diretor Técnico, respondeu pela Presidência daquela Entidade, no período de
1.4.94 a 12.6.94, quando da renúncia do Sr. Abdala Carim Nabut (Anexo III, fls. 990/993).
Cabe esclarecei que, conforme constante dos documentos de fls. 697/758, encaminhados pela
TCB em cumprimento à determinação constante no OF GP n° 4/94-Circular, as contratações
irregulares, naquela Sociedade, ocorreram no período de novembro/92 a maio/94.
Informa, ainda, a TCB, que os demais itens da Decisão n° 30/97 serão objeto de nova
manifestação da Sociedade, obedecendo ao prazo determinado por esta Corte.
DMTU
O Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos - DMTU, por meio do Oficio n°
0174/97-GAB/DMTU/DF, em cumprimento ao item IV da Decisão n° 30/97 (fl. 994), informa que as
contratações irregulares ocorridas naquele Departamento, e contestadas por esta Corte, foram
efetuadas pela Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília Ltda. - TCB.
Desse modo, expõe, o DMTU, que os responsáveis por mencionadas contratações foram os
seguintes dirigentes, que responderam pela Presidência da TCB no período de 3.11.92 a 31.12.95:
- citado n° 1 - de 21.1.91 a 30.3.94 e 13.6.94 a 2.1.95;
- citado n° 2 - de 1.4.94 a 12.6.94.
Esclarecemos que, conforme documentos de fls. 750/758, as contratações irregulares para o
DMTU ocorreram no período de novembro/92 a junho/94.
Da mesma forma que a TCB, informa o DMTU que os demais itens da Decisão n° 30/97 serão
objeto de nova manifestação, obedecendo ao prazo determinado por esta Corte.
IDHAB
O Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal encaminhou o OF.
IDHAB-DF GAPRE N° 287/97, de 7.5.97, e anexos (fls. 995/1004), com vistas a cumprir as
determinações constantes da Decisão n° 30/97.
Informa, aquele Instituto, que os servidores integrantes do Quadro Suplementar Especial do
IDHAB-DF, sem exceção, faziam parte do Quadro Permanente da extinta SHIS, e que a última
contratação ocorreu em 21.11.85.
Salienta, o Instituto, que ocorreram contratações de pessoal por prazo determinado, sendo que
todos os contratos já foram extintos, e que os respectivos processos administrativos foram
encaminhados ao Tribunal para análise.
Lembramos que os processos administrativos mencionados no documento de fls. 995/996
foram objeto de análise, desta Corte, nos Processos n°s 4.607/92 e 1.951/93, encontrando-se os
mesmos arquivados, nas Inspetorias competentes, após cumprimento, por parte do IDHAB/DF, de
todas as determinações estabelecidas.
Situação semelhante ao ocorrido na resposta da CODEPLAN, e mencionado no § 34,
verificamos no expediente do Instituto de Desenvolvimento Habitacional do Distrito Federal, ou seja,
não foram informados os responsáveis pelas contratações irregulares.
Desse modo, entendemos deva o Tribunal, também neste caso, determinar ao IDHAB/DF que
cumpra o disposto no item IV da Decisão n° 30/97.
Informamos que as contratações irregulares no IDHAB/DF, conforme constante do documento
de fl. 693, encaminhado por aquele Instituto, em cumprimento ao disposto no OF GP n°
4/94-Circular, ocorreram no período de setembro a outubro/93.
TERRACAP
A Companhia Imobiliária de Brasília -TERRACAP, por intermédio do OF. n° 251/97-PRESI, de
16.5.97 (fls. 1097/1104), expõe o seguinte:
Acusamos o recebimento da Decisão n° 30/97, de 1.4.97, dessa Colenda Corte, transmitida a
esta Empresa por intermédio do OF. GP n° 697/97 -SR34, de 11.4.97, aqui autuado aos 22.4.97, sob
n° 888.001.907/97-7.
Cumpre-nos inicialmente esclarecer que, salvo engano de nossa parte, a mesma matéria, ou
pelo menos semelhante, vem sendo tratada através de dois processos distintos, ou seja, os de n°
2.193/91-TCDF e 2.359/93 -TCDF.
Dessa forma, ante este entendimento, a TERRACAP deixou de cumprir as determinações
constantes dos itens II e III da Decisão n° 30/97.
Com vistas a esclarecer o assunto, informamos que, de acordo com documentação de fls.
872/882, encaminhada pela TERRACAP, em cumprimento ao disposto no OF GP n° 4/94-Circular,
foram comunicadas várias contratações após 3.11.92.
Encontram-se inseridas nas contratações acima, servidores admitidos em função da
transferência das atribuições da PROFLORA S/A, quando de sua extinção, para a TERRACAP, cujo
assunto foi tratado, naquela Companhia, nos Processos n°s 111.006.932/90-0 e 111.010.575/92-0, e
acompanhado, no âmbito desta Corte, no Processo n° 2.359/93 (citado no OF. n° 251/97-PRESI, de
16.5.97, daquela Companhia).
Vale informar que os Processos n°s 2.193/91 e 2.359/93 determinaram a apuração de
responsabilidade dos responsáveis pelas contratações irregulares, podendo, neste caso, ocorrer a
aplicação de multa, se assim for decidido, à mesma autoridade.
Pelos motivos apresentados nos §§ 54 e 55 entendemos que o Processo n° 2.359/93
poderia ser apensado aos presentes autos, sendo necessário tecermos alguns comentários sobre o
mesmo, a fim de facilitar o entendimento da correlação existente:
- no mencionado Processo n° 2.359/93 apurou-se que as contratações temporárias ocorreram
pelo fato dos servidores pertencentes à PROFLORA, conforme Decreto n° 12.467, de 6.7.90, terem
optado pelo ingresso nos quadros da Fundação Zoobotânica do Distrito Federal.
- quanto ao assunto, o Tribunal, na Sessão Ordinária n° 3.206, de 24.10.96, decidiu determinar
à TERRACAP que: providenciasse a anulação das aludidas contratações, caso ainda persistissem,
com a correspondente rescisão contratual; encaminhasse a esta Corte, em prazo estipulado, os
respectivos documentos comprobatórios das rescisões; e indicasse o(s) nome(s) do(s)
responsável(eis) por tais contratações irregulares, para eventual aplicação de sanção prevista na Lei
Complementar n° 1/94 (Decisão n° 9.379/96).
- em nova deliberação, o Tribunal decidiu, em caráter excepcional, prorrogar o prazo para que a
TERRACAP adotasse as medidas elencadas na Decisão n° 9.379/96, mencionada no parágrafo
anterior.
- a TERRACAP, em 16.5.97, solicitou nova prorrogação de prazo por 60 (sessenta) dias para
proceder à anulação das contratações em questão, alegando que o processo seletivo, que
possibilitará a substituição dos servidores admitidos irregularmente, encontra-se em fase final de
execução, sendo que tal pedido ainda não foi apreciado pelo Plenário.
Anexo ao OF n° 251/97-PRESI (fls. 1105/1167), a TERRACAP encaminha o Relatório do Grupo
de Trabalho criado pela Portaria n° 429/95-PRESI, de 18.8.95 (fl. 1.106), com a finalidade de apurar
as responsabilidades dos administradores que efetuaram contratações de pessoal a partir do OF GP
n° 13/92-Circular, de 3.11.92.
No referido Relatório, o Grupo de Trabalho conclui que Portanto, cabe a Diretoria Colegiada
desta Empresa de então, a responsabilidade pela contratação de empregados, sem concurso
público, as prorrogações dos contratos e renovação de convênios, vedadas pelo mencionado OF.
GP 13/92-Circular, de 3.11.92, anexando cópias de decisões do Conselho de Administração (fl.
1.162) e da Diretoria Colegiada (fls. 1164/1166) aprovando contratações irregulares naquela
Companhia.
Ao nosso ver, o simples envio de cópias das decisões do colegiado daquela Empresa, não
cumpre a determinação desta Corte, no que diz respeito à indicação dos responsáveis pelos atos
irregulares, sendo que o correto se daria com a indicação precisa dos nomes de tais dirigentes.
Assim sendo, entendemos que o Tribunal deva fixar prazo para que a TERRACAP impugne as
contratações ocorridas após à expedição do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, excetuando-se as
contratações objeto de análise do Processo n° 2.359/93, remetendo a esta Corte os documentos
comprobatórios, bem como determinar àquela entidade que indique com precisão o(s) nome(s) do(s)
responsável(eis) por todas as contratações.
Pedido de Reconsideração
Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília - TCB
A Diretora-Presidente da Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília Ltda. -TCB
encaminhou a esta Corte, em 21.5.97, Pedido de Reconsideração quanto ao prazo concedido para
impugnação dos contratos de trabalho sem concurso público, relativo à Decisão n° 30/97 (fls.
1005/1008).
Entretanto, conforme determina o art. 47 da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94, das
decisões proferidas em processos concernentes a atos sujeitos a registro cabe pedido de reexame e
não pedido de reconsideração, como foi interposto pela TCB.
Devido à relevância da matéria aqui tratada, entendemos possa o Tribunal conhecer do Pedido
de Reconsideração encaminhado pela TCB, como se Pedido de Reexame fosse.
Alega aquela Entidade, em seu Pedido que, desde 1995, quando a atual Diretoria tomou
conhecimento do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, deste Tribunal, foram providenciados 352
(trezentos e cinqüenta e dois) desligamentos de empregados contratados sem concurso público.
Como argumento para o acolhimento do pleito por esta Corte, a Diretora-Presidente da TCB
expõe a seguinte situação:
- os empregados contratados irregularmente, e ainda remanescentes, encontram-se lotados na
TCB -nas áreas de operação e manutenção/administração, e DMTU;
- o desligamento dos empregados lotados na área de manutenção/administração dará início
ainda no mês de maio/97, entretanto, para o atendimento integral da Decisão n° 30/97, deveria ser
providenciada a aquisição de equipamentos que otimizassem os trabalhos realizados pelos
empregados dispensados, sendo que tal procedimento requer tempo, em função do necessário
processo licitatório;
- quanto aos empregados lotados na área de operação (motoristas e cobradores) necessita de
prazo para efetuar convocação, contratação e treinamento dos aprovados em concurso público, sob
pena de, em não havendo reconsideração do prazo inicialmente concedido, ocorrer a suspensão de
serviços essenciais à população do Distrito Federal;
- quanto aos empregados lotados no DMTU, o desligamento dos mesmos importaria,
necessariamente, na paralisação dos serviços prestados à comunidade por aquela Autarquia;
- o DMTU está providenciando a realização de concurso público, em vias de autorização pelo
Sr. Governador, motivo pelo qual encaminhou pedido de reexame das determinações da Decisão n°
30/97;
- foram providenciados 41 (quarenta e um) desligamentos de empregados lotados no DMTU,
cujos documentos comprobatórios serão encaminhados oportunamente ao Tribunal.
Pelas razões expostas, a Diretora Presidente da TCB solicita ao Tribunal que se digne analisar
seu pedido, com vistas a reconsiderar o prazo inicialmente concedido para a anulação dos contratos
considerados irregulares, autorizando a permanência de tais servidores até dezembro do corrente
ano, quando serão concluídos todos os desligamentos necessários.
Pedido de Reexame
Departamento Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal - DMTU/DF
Acusamos, também, o recebimento, em 23.5.97, de Pedido de Reexame de determinação
constante na Decisão no 30/97, encaminhado pelo Departamento Metropolitano de Transportes
Urbanos do Distrito Federal - DMTU/DF (fls. 1009/1096).
Tal Pedido inicia-se com a apresentação da forma de criação do DMTU e suas funções como
órgão gestor do Sistema de Transporte Público Coletivo e do Fundo de Transporte Público Coletivo.
Segue informando que o DMTU não possui quadro próprio de pessoal e que, desde a sua
criação, vale-se de empregados contratados pela TCB por meio de convênio.
Informa que, após 3.11.92, o DMTU recebeu 135 (cento e trinta e cinco) empregados
contratados pela TCB (Doc. n° 2, fls. 1014/1016), sendo que destes 85 (oitenta e cinco) foram
dispensados (Doc. n° 3, fls. 1017/1020) e os 50 (cinqüenta) remanescentes serão desligados,
juntamente com todos os demais que não se submeteram às regras do concurso público, conforme
cronograma de reestruturação do DMTU, anexo às fls. 1021/1023.
Salienta a impossibilidade do imediato cumprimento da Decisão n° 30/97, da seguinte forma:
"Resta positivamente certo a afirmação, à vista do acima delineado, que a Autarquia
requerente está firmemente determinada em dar integral cumprimento à Decisão n° 30/97 do
TCDF. Também exsurge deste propósito, com força óbvia, que o DMTU/DF não tem como
cumpri-Ia no prazo fixado, sob evidente risco de inviabilizar as suas finalidades e produzir no
Sistema de Transporte Público Coletivo perturbação de dimensões imprevisíveis. Esta
assertiva vem subsidiada por informações oferecidas pelo Sr. Coordenador Administrativo e
Financeiro da Autarquia, ora anexadas (Doc. n° 6)." (fls. 1095/1096).
Sobre o concurso público a ser realizado para substituição dos empregados da TCB, de acordo
com o constante no Pedido de Reexame, encontra-se em fase de autorização pelo Governador do
Distrito Federal, o que deverá ocorrer após aprovação pelo Conselho de Política de Pessoal (Doc. n°
5, fls. 1024/1094).
Concluindo suas razões oferecidas, o Procurador Autárquico do DMTU enfatiza que, a Direção
daquela Autarquia, tem o propósito de dispensar todos os empregados não concursados, à medida
em que forem sendo nomeados os servidores aprovados no concurso público que está por ser
autorizado, o que não ocorrerá antes de 6 (seis) ou 8 (oito) meses, a contar de 21.5.97, levando-se
em conta a tramitação legal do processo que trata do certame, realização de todas as etapas
burocráticas do mesmo e cumprimento dos prazos estabelecidos para nomeação, posse e exercício
dos candidatos.
Ante ao apresentado, o Pedido de Reexame finaliza da seguinte maneira:
"Ex positis requer o acolhimento do presente Pedido de Reexame para o especial fim de
considerar as justificativas apresentadas como bastante e suficientes, concedendo-se ao
DMTU/DF prazo de oito meses, a contar desta data, para o efetivo cumprimento da Decisão n°
30/97, tudo conforme cronograma e relações anexadas."
6. Finalmente, a instrução propõe que o Plenário:
"I - tome conhecimento do:
a) pedido de reconsideração, como se pedido de reexame fosse, interposto pela
Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília Ltda. -TCB, para, no mérito, dar-lhe
provimento, autorizando a permanência dos empregados conveniados, contratados após
3.11.92, até dezembro de 1997;
b) pedido de reexame, formulado pelo Departamento Metropolitano dê Transportes
Urbanos do Distrito Federal - DMTU/DF, para, no mérito, dar-lhe provimento, concedendo
prazo de 8 (oito) meses, a contar de 23.5.97, para o cumprimento da Decisão n° 30/97;
II - determine:
a) à Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP que providencie a anulação das
contratações efetuadas sem concurso público, ocorridas posteriormente à expedição do OF
GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92, excetuando-se as contratações temporárias ocorridas para
desempenho das atribuições transferidas da extinta PROFLORA S/A, pelo fato de tais
contratações estarem sendo tratadas no Processo n° 2.359/93;
b) à Companhia de Desenvolvimento do Planalto Central - CODEPLAN, à Sociedade de
Habitações de Interesse Social - SHIS, atualmente Instituto de Desenvolvimento Habitacional
do Distrito Federal - IDHAB, e à Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP que, no prazo
de 30 (trinta) dias, indiquem, com precisão, o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelas
contratações irregulares, para fins de eventual aplicação da multa prevista no inc. II do art. 57
da Lei Complementar n° 1, de 9.5.94, mesmo que as contratações j á tenham sido rescindidas;
III - notifique os citado n° 1 e citado n° 2, responsáveis pelas contratações irregulares
ocorridas na Sociedade de Transportes Coletivos de Brasília - TCB e no Departamento
Metropolitano de Transportes Urbanos do Distrito Federal -DMTU/DF, após 3.11.92, data da
expedição do OF GP n° 13/92, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentem as razões
que tiverem em sua defesa;
IV - autorize o retorno dos autos à 4ª ICE para os devidos fins."
7. Atendendo solicitação verbal da titular da 4ª ICE, os autos retornaram àquela Inspetoria para
juntada de novo Pedido de Reexame, visto fls. 1199/1242 dos autos.
8. Em seguida, a Unidade Técnica em instrução complementar (fls. 1243/1247), analisando o
teor do recurso feito pela servidora, reafirma as proposições anteriores, ao passo que sugere o não
conhecimento do pedido da interessada, face sua extemporaneidade e dada sua similitude, em
última análise, com o teor do Pedido de Reexame produzido pelo DMTU.
9. Argumenta, ainda, que as solicitações abaixo transcritas refogem à área de atuação da
Corte, uma vez que decorrentes das relações trabalhistas e de gestão existentes entre o DMTU e
seus empregados.
"b) determinar a impugnação do contrato da recorrente, e por via de regra, seu
desligamento do DMTU/DF, somente a partir da homologação do concurso público já em
pauta neste departamento;
c) determinar ao DMTU/DF que notifique os conveniados, quando de seus
desligamentos, com prazo mínimo de 30 (trinta) dias de antecedência, em observância ao
princípio constitucionalmente assegurado do contraditório, da ampla defesa e do devido
processo legal".
10. Levado a Plenário na Sessão de 3.7.97, o Tribunal decidiu:
"I - tomar conhecimento do Oficio n° 251/97-PRESI/TERRACAP e, tendo em conta
informação da jurisdicionada de que a contratação dos novos concursados ocorrerá a partir de
julho do corrente ano, conceder prorrogação de prazo de 60 (sessenta) dias, a contar desta
Decisão, para cumprimento do item III da Decisão n° 30/97 e itens b e c da Decisão n°
9.379/96; e
II - determinar o encaminhamento dos autos ao douto Ministério Público, para o exercício
de sua competência regimental."
11. Em cumprimento às Decisões n°s 4.382/97 e 4.383/97, os Processos n°s 2.359/93
(TERRACAP/PROFLORA) e 2.731/94 (irregularidades do convênio TCB/DMTU) foram apensados
aos presentes autos, para evitar-se duplicidade de tratamento sobre matéria correlata.
12. Chamado a se pronunciar nos autos, o Ministério Público endossa as sugestões da
instrução (fls. 1194/1195 e 1246), salvo quanto ao não conhecimento do recurso de ex-servidora,
propondo ainda que:
"a) conheça do pedido de reexame da ex-servidora para, no mérito, negar-lhe
provimento;
b) a CODEPLAN preste esclarecimentos acerca da falsidade da afirmação de fl. 984 dos
autos; e
c) seja ordenada a juntada de cópia da decisão que vier a ser proferida nesta
oportunidade ao Processo n° 3.060/97, que trata de denúncia sobre possíveis arbitrariedades
ocorridas no âmbito do DMTU, quando do cumprimento da Decisão n° 30/97."
VOTO
13. De plano, acolho sugestão da Unidade Técnica, no sentido de que seja reiterado aos
jurisdicionados CODEPLAN, IDHAB e TERRACAP cumprir o solicitado nos itens IV e V da Decisão
n° 30/97, indicando, com precisão absoluta, o(s) nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contratações
realizadas sem concurso público, após 3.12.92, mesmo que estas não perdurem até os dias de hoje,
para fins de eventual aplicação da multa prevista no art. 57, II, da LC 1/94 (Lei Orgânica do TCDF).
14. No mesmo sentido, acompanho proposta para que seja dada ciência aos responsáveis
indicados pela TCB e DMTU/DF (fls. 984 e 994), em atendimento ao retrocitado item IV da Decisão
n° 30/97, para apresentação de defesa.
15. Quanto ao recurso de reconsideração interposto pela TCB (fls. 1005/1008) e ao pedido de
reexame do DMTU/DF (fls. 1009/1012), entendo que, não tendo questionado o mérito da Decisão n°
30/97, devam ser considerados como se pedido de prorrogação de prazo fossem, e, neste sentido,
sou por que o Tribunal conceda novo prazo, até o final do ano em curso, em caráter definitivo, para a
adoção das providências determinadas no item III da decisão retromencionada.
16. Por oportuno, permito-me transcrever trecho do voto produzido no Processo n°
2.731/94-apenso, apresentado por mim na Sessão de 3.7.97:
"Em resumo, o Ministério Público discorda do posicionamento da instrução em dois
pontos fundamentais, quais sejam: quanto à imprecisão demonstrada pelo DMTU em realizar
o devido certame público, em cumprimento à Decisão n° 10.449/95 (Processo n° 4.099/91); e
quanto à anulação das contratações, sem concurso público, após 3.11.92.
No primeiro caso, assiste razão ao douto Ministério Público quanto ao descaso
demonstrado pela Administração, no tocante à não regularização de seus conveniados, razão
por que endosso a sugestão oferecida no sentido de que seja estipulada data limite para a
realização de concurso público no âmbito da TCB/DMTU, sob pena de apuração de
responsabilidades.
Reforça minha convicção a respeito, a própria Instrução de Serviço do DMTU n° 1(fl.
220), de 1.2.96, que instituiu o grupo de trabalho para elaborar proposta sobre a realização de
concurso público destinado à seleção de candidatos ao ingresso nos cargos efetivos do
Quadro de Pessoal do DMT'UIDDF, pois, como se pode observar no confronto com a relação
de f1s. 205/209, dita comissão foi composta de 6 (seis) servidores, sendo 4 (quatro)
justamente conveniados.
E, ainda, o fato de que os resultados do retrocitado Grupo de Trabalho terem sido
apresentados no dia 20.5.96 (fls. 230/269), de forma não conclusiva, motivo pelo qual-foi
celebrado contrato com a FGV - Fundação Getúlio Vargas (fls. 270/277), tendo como objeto a
prestação de serviços de consultoria, visando um anteprojeto de Plano de Carreira para
profissionais que atuam em todos os níveis organizacionais do DMTU/DF.
Ressalte-se que a Carreira de Atividades em Transportes Urbanos foi criada pela Lei n°
835, de 28.12.94 (fls. 228/229), bastante recente, portanto, para que mereça outras
alterações, ainda mais se considerarmos como alega o próprio Grupo de Trabalho (fl. 231)
que, à exceção dos cargos comissionados, toda a força de trabalho do Departamento era, e
ainda é, composta por servidores oriundos de convênios ou cedidos de outros órgãos da
Administração e sem qualquer vínculo empregatício com a Autarquia.
Todavia, deixo de vincular tal exigência à Decisão n° 10.449/95 (Processo n° 4.099/91),
pois, no que me consta, a matéria tratada naqueles autos versa especificamente sobre
convênios oriundos de processos de interesse da NOVACAP, diferentemente do caso em
análise, bem assim de estipular prazo para a regularização por parte do DMTU de seus
conveniados, haja vista que este assunto está sendo tratado no Processo no 2.193/91, em
fase recursal, também apresentado por mim nesta Sessão."
17. Relativamente ao pedido formulado pela servidora, apenas o item a está afeto às atividades
deste Tribunal, já atendido no contexto do § 15 deste VOTO, razão pela qual entendo que o Plenário
deve dele tomar conhecimento, para, no mérito, considerá-lo prejudicado.
18. Sobreleva ressaltar que as irregularidades encontradas na TERRACAP dizem respeito à
vigência de dois convênios celebrados por aquela entidade com a NOVACAP (Exposição de Motivos
n° 1/90, fls. 1134/40, e com a empresa, em extinção, PROFLORA S/A (fls. 1131/34).
19. Devo destacar que o Tribunal, na Sessão de 1.4.97, determinou que a jurisdicionada,
indistintamente, procedesse, no prazo de 30 dias, à anulação das contratações irregulares efetivadas
após 3.11.92.
20. Porém, a matéria relativa aos contratados junto à PROFLORA estava sendo igualmente
tratada no Processo n° 2.359/93-apenso, cujo voto apresentado na Sessão de 3.7.97 caminhou nos
seguintes termos:
"Na Decisão n° 9.379/96 (fl. 233), o Tribunal determinou à TERRACAP que procedesse a
anulação das contratações temporárias efetuadas por meio do Processo n° 111.010.575/92-0
DITEC/PROFLORA, caso ainda persistissem, com a correspondente rescisão contratual, e
que encaminhasse a esta Corte os respectivos documentos das rescisões contratuais (itens b
e c). Além disso, determinou a indicação do(s) nomes(s) do(s) responsável(eis) pelas referidas
contratações (item d).
De plano, acolho a sugestão oferecida pela 4ª ICE, no sentido de que as informações
atinentes ao item d da referida Decisão n° 9.379/96 (indicação dos responsáveis pelas
contratações irregulares), sejam transferidas para o Processo n° 2.193/91, também de meu
relato, ante o conhecimento de que idêntica providência está sendo igualmente adotada
naqueles autos. Com isso, como muito bem salienta a Inspetoria, evitar-se-ia a possibilidade
de ocorrência de dupla penalização para um mesmo fato, configurando, destarte, indesejável
bis in idem.
Quanto às determinações constantes dos itens b e c, acompanho a proposta da
Instrução, no sentido de que se conceda novo prazo para seu cumprimento por parte da
TERRACAP, haja vista a procedência das alegações apresentadas pela jurisdicionada no
expediente de lis. 249/253."
21. Como visto, na Sessão de 3.7.97 foi concedido novo prazo de 60 (sessenta) dias, a
contar daquela decisão, para adoção das providências solicitadas nestes autos (item III da Decisão
n° 30/97) e nos itens b e c da Decisão n° 9.379/96 acima citada, conforme solicitação da própria
TERRACAP, em última prorrogação, feita no Oficio n° 251/97 - PRESI (fls. 1097/1099), restando
averiguar apenas o fiel cumprimento dessa última decisão.
22. Questão de fundo se apresenta, qual seja, a participação do Tribunal de Contas na
correção das irregularidades praticadas pelos diversos jurisdicionados, a partir de 3.11.92, ex vi do
disposto no art. 37, inc.11, da Constituição Federal e da orientação desta Corte, dada por meio do
Oficio GP n° 13/92.
23. Que não se diga, em nenhuma hipótese, que a responsabilidade pelas demissões que
porventura vierem a ocorrer é fruto de uma decisão impensada do TCDF, pois isto não é a mais pura
verdade. Os responsáveis são aqueles que, olvidando os limites impostos pelo dispositivo
constitucional retrocitado, contrataram pessoal sem o necessário concurso público.
24. Se por um lado é dever da autoridade atuar dentro dos limites legais, o que não foi o caso,
é certo que, do outro, não é aceitável que a parte interessada esqueça que a Constituição, visando
preservar um direito coletivo, estabeleceu que a não-observância do disposto nos itens. II e III
implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei (art. 37, § 2° da
CF/88).
25. Sobre o assunto, transcrevo trechos bastante esclarecedores de pronunciamentos do
Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 108 Região:
Processo TRT-RO n ° 4.729/95, da 1 ° Turma
"Na atividade privada é permitida a prática de atos não vedados em lei, mas na esfera
pública apenas é possível se fazer o que nela é autorizado, contexto do qual exsurge o
princípio da legalidade. E, desenganadamente, o controle judicial dos atos emanados da
administração pública esbarra no seu próprio mérito, ou seja, a respectiva conveniência - que
é da exclusiva alçada do Poder Executivo.
Mas ao Judiciário é dado proceder ao exame dos motivos ensejadores do ato, assim
como a respectiva finalidade, que constituem noções indissociáveis e interdependentes. E
como a junção destas duas figuras pode caracterizar o abuso ou desvio de poder, incumbe
aos órgãos judicantes perscrutá-los, em ordem a restabelecer o império legal, se for o caso.
À época da Constituição Federal anterior, além de assegurado o acesso aos cargos
públicos a todos os brasileiros, mediante aprovação em concurso (art. 98, caput e § 1°), havia
outros princípios que garantiam a igualdade entre as pessoas (art. 153, § 1°), assim como
idênticas oportunidades de obtenção do emprego (art. 165, inc. III). Estes salutares preceitos
mereceram repetição, quando promulgada a Constituição Federal de 1988, inclusive mais
detalhados e com alcance maior (arts. 5°, caput e inc. XIII; 7°, inc. XXX e 170, inc. III).
Assim, forçoso concluir que todas as pessoas, tanto na ordem constitucional anterior,
quanto na atual, dispunham, ao menos, do direito de disputar em condições de igualdade, a
obtenção de emprego público. E não consta dos autos, data venia, menção a qualquer ato da
administração que tornasse pública a contratação fraudulenta e ilegal, propiciando a todos os
cidadãos a possibilidade de alcançar, ainda que sub-repticiamente, colocação em seus
quadros.
Dentro de tais parâmetros, impossível vislumbrar apenas ilicitude nos atos da reclamada,
já que os mesmos apresentam nítida e indiscutível feição bilateral, onde figura, no pólo
passivo, exatamente o reclamante.
Reza a boa doutrina que a declaração de nulidade dos atos administrativos tem efeitos
ex tunc, ou seja, o condão de eliminar da órbita jurídica todos os efeitos deles decorrentes,
retornando as coisas ao status quo ante. Ressalva-se, contudo, a produção de tais efeitos com
relação a terceiros de boa fé, os quais estariam amparados pela presunção de legalidade dos
atos administrativos em geral.
Em primeiro lugar, o obreiro não se enquadra na figura do terceiro. Esta, sinteticamente,
é entendida como a pessoa, diversa das integrantes do negócio jurídico, que intervém. Mas,
na hipótese concreta, como já enfrentado, o reclamante participou na gênese de todo o ajuste.
Por outro lado, afigura-se-me por demais elástica a interpretação de que o aceite em
integrar contratação, por via oblíqua e destinada apenas a determinadas pessoas, com frontal
vulneração a literal preceito constitucional, constitua ato de boa fé. Inexiste, deste modo, o
elemento fundamental elisivo à retirada, do mundo jurídico, da ilegalidade verificada.
O direito, este entendido como um conjunto de normas de condutas objeto de
determinada valoração, pela sociedade, é parte integrante da moral (Lyra Filho). Ora, há
procedimentos de ordem moral que não integram o universo jurídico, mas nunca haverá fração
deste divorciada dos primeiros. Deste raciocínio emerge a ausência de juridicidade no pedido
formulado pelo reclamante."
Processo TRT-RO n ° 5.197/95, da 3"Turma
"Sendo o contrato de trabalho ato jurídico, requer, além de agente capaz, objeto lícito e
forma prescrita em lei para que gere efeitos.
Inquinado de vício consubstanciado da ausência de qualquer desses requisitos, não gera
efeitos, porque absolutamente nulo.
É o que expressamente dispõe o § 2° do art. 37 da Carta Política.
Como se sabe, diz-se que o ato é nulo quando lhe faltam requisitos substanciais ou fere
princípios de direito, como neste caso. Por esse motivo, se mostra juridicamente ineficaz. É a
sanção legal imposta ao agente, por sua transgressão ao princípio jurídico, que lhe vedava a
sua prática ou que lhe impunha a satisfação de regras que não foram atendidas, sanção essa
agravada pela responsabilidade' da autoridade.
Ora, a regra jurídica do art. 37, inc. II e do seu § 2°, da Constituição, é de ordem pública,
posto que interessa à sociedade e sua infração representa ameaça à estabilidade social e da
Administração Pública, que não prescinde da presidência de seus atos dos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
Logo, o contrato celebrado colide com regra cogente e de aplicação imediata, por isso
que, faltando-lhe o requisito do concurso, é órfão de forma legal o objeto lícito e, assim, não
gera efeitos: quod nullum est, nullum producit effectum.
O ato nulo não existe no mundo jurídico.
E, data venia de alguns precedentes, aos quais já me filiei, evoluo para aduzir que, sendo
nulo o ato, não há de se falar na aplicação do art. 158 do C. Civil.
Dispõe essa norma que, anulado o ato, repõe-se as partes no statu quo ante. Refere-se,
portanto, a ato anulável, isto é, aquele que, sendo praticado com ofensa ou preterição de
formalidades legais, não obstante é ratificável, pode ser reafirmado por quem autorizou ou pela
pessoa em cujo interesse foi executado, por expressa disposição legal, de modo a tornar-se
juridicamente perfeito.
Ora, é sabido que o acolhimento do ato anulável é que se opera retroativamente, com os
temperamentos legais.
Já o ato nulo, porque não gera efeitos, como foi dito, não comporta qualquer
retroatividade.
Neste caso, a própria Constituição prescreveu que a conseqüência do ato é a punição da
autoridade responsável, nos termos da lei ( § 2° do art. 37 da Carta)."
26. Frise-se que a estipulação do prazo de 30 ( trinta) dias para a correção das contratações
efetivadas irregularmente buscou, dado que os argumentos trazidos à Corte desde 3.11.92 não
convencem, infundir no ânimo do administrador submissão aos ditames da Lei, que deve caso
encontre irregularidades anteriores à sua gestão, procurar corrigi-Ias e não perpetuá-las.
27. Ao contrário, posicionando-se de forma passiva na defesa do interesse público, estará
simplesmente omitindo o exercício de suas obrigações, ou como leciona o Mestre Helly Lopes
Meirelles (in Direito Administrativo Brasileiro, fl. 573):
"Daí por que o STF já sumulou que: `A Administração pode anular seus próprios atos,
quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvadas, em todos os casos, a apreciação judicial' (Súmula n° 473).
O Controle administrativo deriva do poder-dever de auto tutela que a Administração tem sobre
seus próprios atos e agentes."
28. Concluindo, não deve o administrador, sob a alegação de ter sido coagido por
determinação do Tribunal, carrear as falhas de outrora para a entidade responsável pela fiscalização
que, somente em análise posterior, pôde concluir pela ilegalidade de seus atos, pois não haveria
necessidade de impugnação se acertado o procedimento estivesse.
Assim sendo, VOTO por que o Egrégio Plenário:
I - tome conhecimento dos recursos impetrados pela TCB e DMTU/DF, como se pedido
de dilação de prazo fossem, e, no mérito, conceda novo prazo, em caráter improrrogável, até
dezembro do ano em curso, para atendimento do item III da Decisão n° 30/97;
II - tome conhecimento do pedido de reexame interposto por servidora, para, no mérito,
considerá-lo prejudicado ante a prorrogação referida no item anterior;
III - reitere à CODEPLAN, ao IDHAB e à TERRACAP que, pena de apuração de
responsabilidade, indiquem, no prazo de 15 (quinze) dias, com absoluta precisão, o(s)
nome(s) do(s) responsável(eis) pelas contratações irregulares objeto dos itens IV e V da
Decisão n° 30/97 e d da Decisão n° 9.376/96 (Processo apenso n° 2.359/93), mesmo que
ditas contratações estejam já rescindidas;
IV - autorize a citação dos responsáveis indicados às fls. 985 e 994 pelas contratações
irregulares ocorridas na TCB e no DMTU/DF, após 3.12.92, data da expedição do OF GP n°
13/92, para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento desta decisão,
apresentarem as alegações que tiverem em sua defesa, com vistas a eventual aplicação da
multa prevista no inc. II do art. 57 da LC n° 1/94;
V - determine à CODEPLAN prestar esclarecimentos sobre a informação de fl. 984,
dando conta da inexistência de contratação irregular de pessoal naquela Companhia, após
3.11.92, uma vez que o OI n° 481/94-PRESI, de 11.8.94 (fls. 481/482 ), encaminhado à Corte,
certifica a existência de contratos firmados sem concurso público no período de novembro/92
a fevereiro/93, contrariando decisão expressa deste Tribunal;
VI - autorize, desde já, a realização de inspeção na TERRACAP, com vistas a verificar-se
o fiel cumprimento do item III da Decisão n° 30/97, no tocante àquela jurisdicionada; e
VII - ordene ajuntada de cópia deste Relatório/Voto e da decisão que vier a ser proferida
nesta oportunidade ao Processo n° 3.060/97, para tratamento uniforme;
VIII - autorize o retorno dos autos à 4ª ICE, para os devidos fins.
__________________
Processo n° 2.193/91
FUNDO DE LIQUIDEZ DO METRÔ DO DISTRITO FEDERAL
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Lei Complementar n° 9/96 que criou o Fundo de Liquidez do Metrô do Distrito Federal.
Argüição de inconstitucionalidade. A garantia proveniente do produto da arrecadação da Dívida
Ativa do Distrito Federal, no que concerne à parcela proveniente dos impostos, não guarda
conformidade com o inc. IV do art. 151 da LODF (art. 167, inc. IV da CF/88).
RELATÓRIO
Estes autos tiveram início com a Representação n° 1/93 - PG/P, oferecida pela Procuradora do
Ministério Público junto a este Tribunal, Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, a respeito de
notícias sobre o comprometimento da receita orçamentária do Distrito Federal e cessão da conta
Reserva Bancária do BRB, como garantia de empréstimo junto ao BNDES, para a construção do
Metrô/DF. Reporta ainda a Representação às garantias hipotecárias ofertadas por empresas
públicas do Distrito Federal.
Em Sessão de 15.12.93 (Decisão n° 7.454/93 - fls. 227/230), o Tribunal decidiu considerar
irregulares a cessão e a transferência de receita orçamentária do DF (produto da arrecadação do
IPTU) ao Banco do Brasil e a cessão da conta Reservas Bancárias pelo BRB, como garantia de
empréstimo junto ao BNDES. Em Sessão de 8.8.95 (fl. 479), decidiu considerar regulares as
operações realizadas pelas empresas TERRACAP e SHIS, em relação ao oferecimento de imóveis
em garantia, com constituição de ônus reais, objetivando financiamento para execução das obras de
implantação do Metrô/DF.
Posteriormente, juntou-se aos autos o Oficio n° 156-CF (fls. 491/506), de procedência do
Ministério Público junto a este Tribunal, mais especificamente da Procuradora Dra. Cláudia Fernanda
de Oliveira Pereira, dando conhecimento à Corte da publicação da Lei Complementar n° 9/96, que
autoriza o Poder Executivo a refinanciar o Contrato de Abertura de Crédito Fixo com garantia real,
firmado com o Banco do Brasil S.A. e cria o Fundo de Liquidez do Metrô do Distrito Federal
para cumprimento das obrigações relativas ao citado contrato, cujas fontes de recursos são as
seguintes:
I - 25 %..(vinte e cinco por cento) provenientes do produto da arrecadação da Dívida Ativa do
Distrito Federal, apurada mensalmente;
II - 50 % (cinqüenta por cento) oriundos das parcelas do Fundo de Participação dos Estados e
do Distrito Federal e do Fundo de Participação dos Municípios, nos termos da Lei n° 201, de 6 de
dezembro de 1991;
III - 25 % (vinte e cinco por cento) decorrentes do produto da alienação de imóveis da
Companhia Imobiliária de Brasília - TERRACAP, que integram o ativo circulante como estoque de
terrenos a comercializar.
O art. 4° da referida Lei Complementar n° 9/96 estabelece que as parcelas que compõem o
Fundo serão cedidas pelo Distrito Federal como meio de pagamento e garantia das obrigações junto
ao Banco do Brasil S/A.
Questiona a ilustre Procuradora a constitucionalidade da garantia atual implementada pelo
Fundo, apoiada nos seguintes argumentos:
"A Emenda Constitucional n° 3/93, alterando a redação do art. 167, IV, permitiu em seu §
4° a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos dos Estados, do Distrito Federal e
Municípios e dos recursos dos arts. 157 e 159,1, a e b, para a prestação de garantias ou
contra garantia à União e para pagamento de débito para com esta. .
Atente-se: a permissão de vinculação do produto da arrecadação dos impostos ali
relacionados é prevista para a prestação de garantia ou contra garantia à União e de
pagamento de débitos para com esta.
A União, no direito brasileiro, é pessoa jurídica de direito público interno, que não se
confunde com as sociedades de economia mista, integrantes da Administração Indireta. Estas
não se incluem entre as pessoas públicas, porque, como leciona José Cretella Júnior, são
disciplinadas pelo direito mercantil e comercial. Da classificação das pessoas jurídicas do
mesmo Administrativista, a União, juntamente com os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios, os Territórios e as Autarquias fazem parte da categoria das pessoas jurídicas
públicas políticas, as quais, exceto as autarquias, têm capacidade genérica. Na mesma
classificação, na categoria das pessoas jurídicas do direito privado, como já se anotou,
encontram-se, as sociedades de economia mista: pela síntese que fizemos da evolução da
sociedade de economia mista, no Brasil, é possível chegar às seguintes conclusões: (.) b. a
natureza jurídica das sociedades de economia mista, no direito pátrio, discutida no passado, é
hoje inequívoca: pessoa jurídica do direito privado; (Curso de Direito Administrativo. 11 ed. Rio
de Janeiro, Forense, 1992, pp. 31, 39, 49 e 55). E não há dúvida, outra não é a natureza
jurídica do Banco do Brasil S.A, com quem o Distrito Federal assumiu obrigações contratuais
para as quais, agora, pretende oferecer em garantia os recursos orçamentários oriundos das
fontes mencionadas, através do Fundo de Liquidez do Metrô.
Do mesmo modo, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES e a
Agência Especial de Financiamento Industrial - FINAME ostentam natureza jurídica de direito privado
e portanto, não se confundem com a pessoa política da União.
Assim, imperiosa é a conclusão de que o permissivo constante do art. 167, § 4°, da CF não
alberga a hipótese pretendida pelo GDF. Vale dizer, em relação ao oferecimento de recursos
decorrentes da arrecadação de impostos, como é o produto da cobrança da Dívida Ativa,
permanece em plena vigência a vedação do art. 167, inciso IV, ...
Como se sabe, a Dívida Ativa da fazenda Pública compreende aquela definida como tributária
na Lei n° 4.320/64, com as alterações posteriores que estatui normas gerais de direito financeiro
para elaboração e controle dos Orçamentos e Balanços da União,, dos Estados, dos Municípios e
DF.
Estabelece o art. 201 do Código Tributário Nacional que:
'Art. 201. Constitui dívida ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza,
regularmente inscrito na repartição administrativa competente, depois de esgotado o prazo
fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.'
Ou como define o mestre De Plácido e Silva:
'Em idêntico sentido o Direito Financeiro e o Direito Fiscal usam a locução para indicar
todo crédito a receber, proveniente de impostos diretos, que, pertencendo a um exercício
financeiro, não tenha entrado, no tempo oportuno, nos cofres públicos.
É então, a dívida ativa representada por toda a soma de impostos atrasados e devidos
não recebidos no tempo em que deveriam ser pagos, e cuja cobrança e arrecadação,
amigável ou judicial, é promovida sob esta rubrica.' (Vocabulário Jurídico, vol. I e II).
Com efeito, é evidente a inconstitucionalidade da vinculação de receitas decorrentes da
cobrança da dívida ativa - sem ser feita a exceção da receita de impostos - do Distrito Federal ao
Fundo de Liquidez do Metrô, criado pela Lei Complementar n° 9/96.
Quanto à oferta de garantia do Fundo de Participação, poderia estar compreendido na ressalva
do transcrito item IV do art. 167 da CF, mas a LODF, art. 151, IV não prevê tal possibilidade. Os
Fundos de Participação constam no art. 159 da Constituição Federal.
Em relação à oferta de imóveis em garantia, já se manifestou a Corte, considerando-a legal.
De qualquer forma, contudo, a garantia concedida pelo artigo 2° da Lei Complementar n° 9/96,
com recursos oriundos tanto da dívida ativa, quanto dos repasses constitucionais e da alienação de
imóveis do Distrito Federal, afrontam o disposto no art. 100, da CF, porque, para pagamento das
obras relativas à implantação do Metrô-DF, estar-se-ia burlando a ordem dos precatórios e criando
credor preferencial aos demais, procedimento afastado pela sistemática constitucional.
...
A propósito, o Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.187-DF,
ajuizada pela Procuradoria-Geral da República, liminarmente suspendeu a eficácia dos arts. 14 e 15
da Lei Complementar n° 76/93, que previam o depósito em dinheiro do valor das indenizações
relativas às benfeitorias, no processo de desapropriação de imóveis rurais para fins de Reforma
Agrária. Na oportunidade, entendeu a Corte Suprema que o referido depósito afrontava o art. 100 da
CF, desrespeitando a ordem dos precatórios. Referida Ação foi julgada definitivamente em 27.3.96,
não tendo sido observados pelos seus autores alguns requisitos formais, o que levou ao seu não
conhecimento.
Por último, há que se atentar para a janela deixada entreaberta pelo legislador. Consciente ou
não, fez anotar, no final do artigo 2° da Lei Complementar n° 9/96, a possibilidade de utilização de
outras fontes para o cumprimento das referidas obrigações, mal disfarçando o desiderato de utilizar,
provavelmente, outros recursos públicos, não relacionados no artigo 3° da mesma Lei. Por oportuno,
há que se perguntar: quais seriam essas fontes? E, como não é possível saber
antecipadamente, impõe-se outra pergunta: a utilização destas não seriam também
inconstitucionais?
Insta-se, por fim, que é vedada a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia
autorização legislativa, que deve ser especificada e não apenas genérica.
A Lei Orgânica do DF no art. 149, § 8° prescreve que:
'§ 8° A lei orçamentária incluirá, obrigatoriamente, previsão de recursos provenientes de
transferências, inclusive aqueles oriundos de convênios, acordos, ajustes ou instrumentos
similares com outras esferas de governo e os destinados a fundos.'
Assim, não basta a instituição do multicitado fundo por lei específica, mas também a
destinação de recursos ao mesmo sem prévia e expressa previsão da lei orçamentária local,
para sua inicial implementação e utilização."
Na última apreciação dos autos, em Sessão de 12.12.96 (fl. 534), o Tribunal decidiu
encaminhar cópia do oficio da ilustre Procuradora aos chefes dos Poderes Executivo e Legislativo do
Distrito Federal e determinar aos órgãos de apoio técnico desta Corte que procedessem ao
acompanhamento dos atos de gestão praticados com base na Lei Complementar n° 9/96, para
adoção das providências cabíveis, nos termos da Súmula n° 347 do Supremo Tribunal Federal (O
Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e
dos atos do Poder Público.). Tal decisão derivou do entendimento esposado pelo então relator do
feito, Conselheiro Jorge Caetano, no sentido de que a apreciação da constitucionalidade de lei por
parte desta corte só é possível quando do exame de atos dela decorrentes.
Procedidas as verificações de sua alçada, a Inspetoria faz os autos retornarem à apreciação
acrescidos das seguintes informações:
• até 31.8.97 (4° bimestre) a unidade orçamentária n° 19.904 - Fundo de Liquidez do
Metrô-DF não teve valor empenhado nem realização física (fl. 545);
• o referido Fundo foi contemplado pela Lei Orçamentária Anual com R$ 42.000.000,00
(03.01.97, fl. 547), tendo sido cancelada parte desta dotação no valor de R$ 8.400.000,00
(8.7.97 - fls. 548/549). O saldo orçamentário restante foi parcialmente bloqueado na quantia de
R$ 16.306.000,00 (2.9.97 - fl. 550), restando disponível para empenho o montante de
R$17.294.000,00 (fls. 551/553);
• o Balancete Contábil acumulado até outubro de 1997 (aberto), posição de 28.10.97,
revela que o dito Fundo recebeu recursos financeiros no valor de R$ 13.786.061.81 (Conta n°
612.13.00.00 - Repasses Recebidos - fl. 557), conforme documentos de fls. 564/569;
• do montante referenciado, o Balancete demonstra que R$ 11.488.411,63 foram
efetivamente liqüidados na conta n° 3.32.90.21.01 - Juros da Dívida Contratada com
instituições financeiras (fl. 556) e pagos ao Banco do Brasil S/A (fls. 570/572);
• o restante dos recursos encontram-se aplicados no "Fundo - Curto Prazo" (conta n°
111.13.08.00) e em conta corrente (n° 111.12.92.02) no Banco do Brasil (fl. 554);
• em 3.10.97, foi editado o Decreto n° 18.683, que regulamenta o Fundo de Liquidez do
Metrô (fl. 573);
• os valores pagos mensalmente a título de juros da referida dívida, bem como o
percentual de 20% previsto no § 3° do artigo 3° da Lei Complementar n° 9/96, estão em
conformidade com os dados extraídos do balancete acumulado.
Sugere, pois, que o Plenário:
"II - promova a argüição de inconstitucionalidade da Lei Complementar n° 9/96,
considerando que a garantia implementada pelo Fundo de Liqüidez do Metrô/DF afronta os
arts. 100 e 167, ambos da Constituição Federal, comunicando à Câmara Legislativa para que
adote as providências cabíveis;
III - represente ao Excelentíssimo Senhor Governador do Distrito Federal de forma a
promover a revogação do Decreto n° 18.683, de 3.10.97, que regulamenta o Fundo de
Liqüidez do Metrô do Distrito Federal, criado pela Lei Complementar n° 9, de 1°.4.96;
IV - considere a possibilidade de anulação ou revogação dos atos administrativos
decorrentes da execução orçamentária e financeira lastreados na Lei Complementar n° 9/96 e
no Decreto n° 18.683/97 que regulamenta tal lei."
Os autos foram redistribuídos ao meu Gabinete em 13.11.97.
Em Sessão de 2.12.97, o Tribunal decidiu, preliminarmente, solicitar audiência do Ministério
Público.
Representado pela Procuradora Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, o MPjTCDF emitiu
parecer onde pugna no sentido de que o Tribunal:
"pode apreciar a constitucionalidade da criação do Fundo de Liquidez e, considerando-o
inconstitucional, afastar a sua aplicação e mandar anular os atos dele oriundos, porque
viciados :de inconstitucionalidade na parte em que possuem a citada pecha de
inconstitucionalidade, qual seja, a oferta de garantia tributária. Para isso não carece de
controle concentrado de inconstitucionalidade. Seria até mesmo incoerente que se exigisse tal
requisito, se em dezembro de 1993, nesses mesmos autos, o Tribunal já havia entendido
inconstitucional a prática que ora foi repetida, porém a outro título. A Lei só é válida se em
conformidade com a Constituição Federal e o TCDF pode apreciar a constitucionalidade de
leis e atos sujeitos a seu exame nos termos da S. 347 do STF."
Opina, pois, por que o Plenário considere inconstitucional a norma em questão, na parte que
ofende a Constituição Federal, e antes de deliberar pela anulação dos atos dela decorrentes, ouça o
Governador do Distrito Federal, em nome da ampla defesa.
É o relatório.
VOTO
Examina-se, nesta assentada, a constitucionalidade dos meios indicados pelo GDF com o
objetivo de garantir a liqüidação das obrigações do Contrato de Abertura de Crédito firmado com o
Banco do Brasil/FINAME, visando a execução das obras e implantação do Metrô/DF, meios estes
consubstanciados nas fontes de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô, instituído pela Lei
Complementar n° 9/96.
I
Defendem o Ministério Público e a Inspetoria a inconstitucionalidade da Lei Complementar n°
9/96 (fl. 507), mais especificamente dos seus arts. 2°, in fine, e 3°, na medida em que afrontam os
arts. 100 e 167 da Constituição Federal de 1988, verbis:
"Art. 100. À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela
Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão
exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos
créditos adicionais abertos para este fim."
...
Art. 167. São vedados:
...
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a
repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os artigos 158 e 159, a
destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determinado no
artigo 212, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita,
previstas no art. 165, § 8°, bem assim o disposto no § 4° deste artigo;
§ 4° É permitida a vinculação de receitas próprias geradas pelos impostos a que se
referem os artigos 155 e 156, e dos recursos de que tratam os artigos 157, 158 e 159,1, a e b,
e II, para prestação de garantias ou contra-garantia à União e para pagamento de débitos para
com esta."
Impende observar, inicialmente, que o transcrito art. 100 da Constituição Federal de 1988
refere-se à ordem nos pagamentos devidos em virtude de Sentença judiciária (precatórios) e que os
arts. 14 e 15 da Lei Complementar n° 76/93, questionados na ADIN n° 1.187 - DF, citada pelo
Ministério Público, referem-se ao valor de indenização concernente ao procedimento de
desapropriação para a reforma agrária, estabelecido por sentença judiciária, conforme se verifica dos
documentos que fiz acostar aos autos, constantes das fls. 605/609. Nesse caso, realmente caberia
referência, pela Suprema Corte, ao art. 100 da Constituição Federal, em razão mesmo da identidade
dos dois procedimentos, que resultariam de sentença judiciária.
Mas o presente caso é diferente. Não estamos a tratar de ordem nos pagamentos resultantes
de sentença judiciária mas, sim, da constituição de um fundo.
A respeito do inc. IV do art. 167, há que se considerar que, de forma diferente da Constituição
anterior, onde a vedação era mais ampla, pois referia-se às receitas de tributos (art. 62, § 2°, CF
1967), o dispositivo da Carta Política atual faz menção a receita de impostos. Sob este último ponto
de vista, então, devem ser analisadas as fontes de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô/DF.
A primeira das fontes de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô/DF é o produto da
arrecadação da Dívida Ativa do Distrito Federal, conforme inc. I do art. 3° da citada Lei
Complementar n° 9/96.
As receitas constantes da Dívida Ativa, de acordo com a Lei 4.320/64, são ingressos
contabilizados como "Outras Receitas Correntes". A teor do disposto no art. 39 da Lei 4.320/94, a
Dívida Ativa pode ser de natureza tributária e não-tributária. Considerando o disposto no art. 145 da
Constituição Federal c% os arts. 9° e 39, § 2°, da Lei 4.320/94, a Dívida Ativa Tributária é formada
pelos impostos, taxas e contribuição de melhoria não arrecadados no exercício financeiro
correspondente ao fato gerador (DAT = I + T + CM). Em assim sendo, considerando que são
inscritos e escriturados como dívida ativa créditos provenientes de impostos, exigíveis pelo
transcurso do prazo para pagamento (§ 1°, art. 39 da referida Lei n° 4.320/64), carece de amparo
constitucional a vinculação de recursos provenientes da Dívida Ativa do Distrito Federal, prevista no
inciso I do art. 3° da Lei Complementar n° 9/96, obviamente no que concerne aos ingressos oriundos
dos impostos instituídos e arrecadados pelo Distrito Federal, a órgão, fundo ou despesa, a teor do
disposto no inc. IV do art. 167 da Constituição Federal de 1988 (inc. IV, art. 151, LODF).
Por outro lado, é possível à vinculação de recursos provenientes da Dívida Ativa
Não-Tributária, bem assim das Taxas instituídas e arrecadadas pelo Distrito Federal, ou das parcelas
desta natureza que compõem a Dívida Ativa Tributária, lembrando que o DF não arrecada a
Contribuição de Melhoria.
A quantificação dos valores relativos à parte da Dívida Ativa, tida aqui como constitucional, é
perfeitamente viável, visto que os registros contábeis são feitos de maneira a individualizar a origem
dos recursos e o respectivo imposto arrecadado, conforme consta da Tabela n° IV - Codificação das
Naturezas das Receitas, anexa ao Decreto Distrital n° 17.418, de 7.6.96, que aprovou o Manual
Técnico do Orçamento do Distrito Federal, bem assim, conforme Plano de Contas constante do
SIAFEM/DF, a saber.
Código Especificação
1900.00.00 Outras Receitas Correntes
1930.00.00 Receita da Dívida Ativa
1931.00.00 Receita da Dívida Ativa Tributária
1931.10.00 Receita da Dívida Ativa do IPTU
1931.11.00 Receita da Dívida Ativa do ICMS
1931.12.00 Receita da Dívida Ativa do ISS
1931.13.00 Receita da Dívida Ativa da TLP
1931.99.00 Receita da Dívida Ativa de Outros Tributos
1932.00.00 Receita da Dívida Ativa Não-Tributária
A segunda fonte de recursos do Fundo de Liqüidez do Metrô/DF refere-se às parcelas que
cabem ao DF no Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal e no Fundo de
Participação dos Municípios.
Sobre este tema, releva destacar que a primeira das exceções elencadas no inc. IV do art. 167
da CF/88 visa, em essência, evitar o conflito com outros dispositivos constitucionais, que
explicitamente vinculam receitas de impostos a fundos ou despesas específicas. O art. 158 reserva
parcela de receitas de impostos da União e dos Estados para os Municípios e o art. 159 destina
receitas de impostos da União para os Fundos de Participação dos Estados e Distrito Federal e
Fundo de Participação dos Municípios.
Claro está que, quando o inc. IV, art. 167, ressalva a repartição do produto da arrecadação de
impostos a que se referem os arts. 158 e 159, está permitindo a vinculação das receitas
provenientes dos impostos ali referidos (IR, IPI, ITR, IPVA e ICMS) aos Municípios e aos Fundos de
Participação.
É um equívoco supor que a referida ressalva tem conexão com as receitas dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios, provenientes destes Fundos de Participação. Mesmo porque,
nesta condição, ainda que tenham origem em impostos instituídos e arrecadados pela União ou
pelos Estados, não são, para os entes públicos contemplados (Estados, Municípios e Distrito
Federal), receitas de impostos.
In casu, para. o GDF, as receitas provenientes do Fundo de Participação dos Estados e Distrito
Federal e do Fundo de Participação dos Municípios são definidas como Transferências da União, e
desta forma integram o orçamento anual. Note-se que, contabilmente, estes recursos estão
desvinculados da Receita Tributária, conforme se verifica pela codificação das naturezas da
receita constante da Tabela n° IV - anexa ao Decreto Distrital n° 17.418, de 7.6.96:
Código Especificação
1700.00.00 Transferências Correntes
1720.00.00 Transferências Intergovernamentais
1721.00.00 Transferências da União
1721.01.00 Participação na Receita da União
1721.01.01 Cota-Parte do Fundo de Participação dos Estados e do DF
1721.01.02 Cota-Parte do Fundo de Participação dos Municípios
1721.01.04 Transferência do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte
1721.01.05 Cota-Parte do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural
1721.01.12 Cota-Parte do Imposto sobre Produtos Industrializados
1721.01.30 Cota-Parte da Contribuição do Salário Educação
1721.09.00 Outras Transferências da União
Ressalte-se que a situação do Distrito Federal é sui generis, na medida em que a própria
Constituição vedou sua repartição em municípios, conforme seu art. 32. O DF, portanto, não reparte
o produto de sua arrecadação de impostos. Não é por outra razão que a Lei Orgânica do Distrito
Federal, ao repetir a vedação contida no art. 167, inc. IV, da Constituição Federal, não estabeleceu a
mesma ressalva, conforme se verifica da redação do art. 151, inc. IV, verbis:
"Art. 151. São vedados:
IV - a vinculação de receitas de impostos a órgãos, fundo ou despesa, ressalvada a
destinação de recursos para manutenção e desenvolvimento do ensino, como determina o
artigo 212 da Constituição Federal, bem como a prestação de garantias às operações de
crédito por antecipação de receita, prevista no artigo 165, § 8°, da Constituição Federal."
Pode-se concluir, então, que a Constituição Federal não vedou a vinculação das receitas
provenientes dos Fundos de Participação. Tampouco o fez a Lei Orgânica do Distrito Federal. Para
os entes públicos contemplados com recursos provenientes dos Fundos de Participação, para o
Distrito Federal em particular, estes ingressos não configuram Receitas de Impostos mas, sim,
Transferências da União, conforme já demonstrado.
A própria redação do novel § 4° do art. 167 da CF/88 corrobora com esse entendimento,
quando diferencia receitas próprias geradas por impostos (art. 155 - impostos dos Estados e do DF e
art. 156 - impostos dos Municípios) dos recursos de que tratam os art. 157, 158 e 159. Em outras
palavras, estes recursos não são receitas de impostos para os Estados, Distrito Federal e Municípios
contemplados.
Não há que se falar, portanto, em inconstitucionalidade do inc. II do art. 3° da Lei
Complementar n° 9/96. .
Este Tribunal, em Sessão de 8.8.95 (fl. 479), já considerou regular o oferecimento de imóveis
da TERRACAP em garantia do financiamento contratado para implantação do Metrô/DF, nada mais
havendo para ser comentado em relação à fonte de recursos instituída pelo inc. III do art. 3° da Lei
Complementar n° 9/96: produto da alienação de imóveis da Companhia Imobiliária de Brasília TERRACAP, que integram o ativo circulante como estoque de terrenos a comercializar.
Por fim, há que se examinar o disposto no art. 2°, in fine, da Lei Complementar n° 9/96:"Art. 2° Fica criado o Fundo de Liqüidez do Metrô/DF, com a finalidade única de dar
suprimento financeiro necessário e garantir a liqüidação das obrigações contratuais assumidas
pelo Distrito Federal no contrato indicado no artigo anterior, sem prejuízo da destinação de
outras fontes ao cumprimento das referidas obrigações, se necessário for." (Grifei)
Em princípio; não vejo infração legal na expressão destacada, porque claramente refere-se a
outras fontes de recursos destinados ao cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo
Distrito Federal, que não exclusivamente o Fundo de Liqüidez do Metrô/DF, desde que legais e
previstas na Lei de Meios, e não fontes de recursos para a formação do referido Fundo. Nesse
sentido, não há que se falar em descumprimento do disposto no art. 149, § 8°, da LODF. Releva
destacar que, segundo apurou a Inspetoria, os recursos movimentados pelo Fundo de Liqüidez do
Metrô/DF tinham previsão orçamentária - o que não poderia ser diferente, a teor do disposto no art.
72 da Lei 4.320/64: A aplicação das receitas orçamentárias vinculadas a fundos especiaisfar-se-á
através de dotação consignada na Lei de Orçamento ou em créditos adicionais:
II
Foi reiterado o entendimento desta Corte no sentido de que a incumbência deferida pelo STF
(S lá n° 347) aos Tribunais de Contas se resume ao exercício de suas funções; ou seja, está adstrita
ao exame individualizado dos atos produzidos pela Administração, não sendo possível apreciar a lei
em tese, mas, sim, sua aplicação ao caso concreto (Processos n°s 5.638/96, 2.218/95 e 5.736/96).
Não foi por outra razão que, acolhendo-o Voto do ilustre Conselheiro Jorge Caetano, à época relator
do presente feito; o Tribunal decidiu, preliminarmente, determinar aos órgãos de apoio técnico desta
Corte que procedessem ao acompanhamento dos atos de gestão praticados com base na Lei
Complementar n ° 9/96, para posterior adoção das providências cabíveis, nos termos da Súmula n °
347 do Supremo Tribunal Federal.
No entanto, examinando recentemente o Processo n° 2.442/97, de relato do nobre Conselheiro
José Milton Ferreira, o Tribunal, tendo em conta a mesma Súmula n° 347 do STF, decidiu no sentido
de considerar que a Lei n ° 1.387/97 indubitavelmente não guarda conformidade com o art. 49 da Lei
Orgânica do Distrito Federal, norma esta de inescusável hierarquia superior. Decidiu, mais, dar
ciência ao Chefe do Executivo e à Câmara Legislativa que esta Corte negará validade aos atos de
gestão praticados com esteio na referida lei (Decisão n° 1.688/98 - fl. 610).
Objetivando fornecer mais informação, permito-me transcrever parte do voto do insigne
Conselheiro José Milton, que deu origem ao novo entendimento desta Corte a respeito de sua
competência para apreciar a constitucionalidade das leis, em virtude da Súmula n° 347 do STF:
"Esta Corte, em mais de uma ocasião, já se pronunciou no sentido de que não lhe
assiste competência para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, com efeito erga
omnes.
Estou de acordo com a tese sustentada, a qual tem apoio no magistério de Roberto Rosas, ao
examinar o sentido da Súmula n° 347, do egrégio Supremo Tribunal Federal, em Direito Sumular.
Todavia, se a Corte não pode declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, parece-me fora
de dúvida que pode apreciar a sua constitucionalidade e antecipar seu entendimento à
Administração para prevenir a prática de atos irregulares.
O que não se me afigura razoável é deixar o Tribunal de se pronunciar a respeito de
possível inconstitucionalidade de textos legais editados, ficando no aguardo da execução da norma
para atacar os atos praticados."
Em igual sentido, o Tribunal deve considerar que não guarda conformidade com o inc. IV do art.
151 da LODF a garantia implementada pelo inciso I do art. 3° da Lei Complementar n° 9/96,
referente ao produto da arrecadação da Dívida Ativa, mais especificamente no que concerne à
parcela proveniente dos impostos instituídos e arrecadados pelo Distrito Federal.
III
A Inspetoria verificou que o Fundo de Liqüidez do Metrô/DF foi contemplado com recursos na
Lei Orçamentária Anual e que houve movimentação financeira a partir de julho de 1997, mediante
recebimento de recursos da SEFP, Fonte 000 - Ordinário Não Vinculado, com efetivo pagamento ao
Banco do Brasil S/A, a partir de 16.9.97, a título de "Juros da Dívida Contratada". Deve o Tribunal de
Contas apreciar a legalidade desses atos, em razão do disposto no art. 1°, inc. VI, alínea c, c.c. § 1 °
do mesmo art. da Lei Complementar n° 1/94.
À vista dos documentos constantes dos autos, é possível afirmar apenas que os recursos até
então depositados no Fundo de Liqüidez não resultaram da alienação de imóveis da TERRACAP ou
dos Fundos de Participação, haja vista a Fonte 000 - Ordinário Não Vinculado, indicada nos
documentos contábeis extraídos do SIAFEM.
Há que se verificar, portanto, se os recursos depositados no Fundo, provenientes da Fonte 000,
tiveram amparo constitucional e legal, ou seja, derivaram da arrecadação da Dívida Ativa
Não-Tributária, ou da Tributária, excetuada a parte proveniente dos Impostos.
Conforme afirmei anteriormente, os registros contábeis da Dívida Ativa são feitos de maneira a
individualizar a origem dos recursos. Sendo assim, é possível efetuar a verificação proposta,
comparando o montante total arrecadado nas citadas rubricas com o montante de recursos
depositados no Fundo de Liqüidez delas decorrente. O montante de recursos depositados no Fundo,
provenientes da Fonte 000, deve estar limitado a 25% dos recursos arrecadados com a Dívida Ativa
Não-Tributária e Tributária, excluídos os impostos, conforme inc. I do art. 3° da Lei Complementar n°
9/96.
É necessário, pois, que seja verificada a efetiva origem dos recursos depositados no Fundo de
Liquidez do Metrô/DF para que, de posse dessas informações, o Tribunal tenha condições materiais
de examinar a constitucionalidade ou a legalidade dos atos administrativos ligados à movimentação
desses recursos.
Nessas condições, VOTO por que o Plenário:
I - tendo em conta a Súmula n° 347 do STF, considere que não guarda conformidade com o
inc. IV do art. 151 da Lei Orgânica do Distrito Federal a garantia implementada pelo inc. I do art. 3°
da Lei Complementar n° 9/96, referente ao produto da arrecadação da Dívida Ativa, no que concerne
especificamente à parcela proveniente dos impostos instituídos e arrecadados pelo Distrito Federal;
II - devolva os autos à Inspetoria competente, para que seja verificada a origem dos recursos
depositados no Fundo de Liquidez de Metrô/DF, autorizando, desde já, as inspeções que se fizerem
necessárias;
III - dê conhecimento ao Excelentíssimo Senhor Governador e à Presidência da Câmara
Legislativa do Distrito Federal que esta Corte de Contas, com respaldo na Súmula n° 347 do
Supremo Tribunal Federal, negará validade aos atos de gestão praticados com esteio no inc. I do art.
3° da Lei Complementar 9/96, de acordo com o contido no item I anterior, autorizando, desde já, a
remessa de cópia do presente relatório/voto e da decisão que vier a ser adotada nestes autos
às autoridades aqui referidas.
___________________
Processo n° 1.199/93
GRATIFICAÇÃO DE REPRESENTAÇÃO DE GABINETE
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Versam os autos sobre requerimento de servidora do Quadro de Pessoal dos Serviços
Auxiliares do TCDF (fl. 59), solicitando que lhe seja acrescida aos proventos a Gratificação de
Representação de Gabinete que exercia em 10.8.95, data de sua aposentadoria por invalidez
simples (fls. 3 e 37).
2. Por oportuno, cabe destacar que a referida servidora aposentou-se em 10.8.95, com as
vantagens dos quintos da Lei n° 6.732/79 (1/5 da GRG), mantidos pela Lei n° 8.911/94 (art. 8°), por
contar 6 (seis) anos da referida gratificação (fl. 43), sendo desta forma considerada legal pelo
Tribunal na Sessão de 28.6.96 (fl. 56).
3. Examinando o pleito, o Departamento de Pessoal conclui pelo indeferimento do pedido (fls.
89/92 ), ante a edição da Lei n° 8.911/94.
4. Chamada a se pronunciar nos autos, a 4$ ICE opina pelo deferimento do pedido (fls. 115/127
), argumentando:
"Torna-se de notável relevância à análise ora desenvolvida a determinação inserta no art.
9° da Lei n° 8.911/94, in verbis:
'Art. 9° É incompatível a percepção cumulativa das vantagens incorporadas de acordo
com o art. 2° da Lei n° 6.732/79, de 4 de dezembro de 1979, e a prevista no § 2° do art. 62 da
Lei n° 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990.'
De início, cremos que a mutação exegética não se constitui em providência obrigatória e deve
ser adotada somente quando fatores atuais e relevantes determinem uma modificação do
entendimento sobre certa matéria, sob pena de estar-se atentando contra a estabilidade jurídica das
relações entre Administração e Administrados.
Sob esse ponto de vista, data maxima venia, não vislumbramos motivos que justifiquem a
proibição, hoje, de incorporação da vantagem Opção e RM aos proventos da inatividade, tendo em
vista a repetição na legislação atual dos mesmos dispositivos observados na legislação anterior, que
justificaram a adoção do entendimento vigorante no período de 1979 a 1994, quais sejam:
a) a faculdade prevista no § 3° do art. 2° da Lei n° 6.732/79, mantida pelo art. 2° da Lei n°
8.911 /94 (manutenção da vantagem Opção e RM); e
b) a vedação de acumulação dos Quintos com outras vantagens próprias da inatividade,
verificada no art. 5° da Lei anterior, equivalente àquela inserta no § 2° do art. 193 da Lei n°
8.112/90 (manutenção da equiparação entre as vantagens).
Quanto ao texto do art. 9° da Lei n° 8.911/94, acreditamos tratar-se tão-somente de dispositivo
com o fim específico de resguardar a Administração de variantes absurdas que poderiam ser
seguidas na aplicação das mudanças propostas pelo novo texto legal, proibindo que servidores com
parcelas integralizadas de Quintos (5/5) e com mais de dez anos de exercício de funções/cargos
comissionados viessem a exigir a continuidade das vantagens concedidas com base na Lei n°
6.732/79 e a incorporação de outras, relativas ao período excedente a dez anos, com base na Lei n°
8.911 /94. Ademais, não podemos desconsiderar o fato de que a intenção, caso existente, de vedar
a incorporação da vantagem Opção e RM poderia ter sido livremente expressada pelo legislador, no
novo texto legal, mas não o fez.
Pelos motivos apresentados, levando em conta interpretações lógica, teleológica e sistemática
da legislação, somos que o entendimento favorável acerca da possibilidade de incorporação da
vantagem Opção e RM, juntamente com as parcelas de Quintos, deve ser mantido dentro do atual
ordenamento jurídico."
5. Acolhendo proposta do Relator, o Tribunal decidiu ouvir, por igual, a Consultoria Jurídica da
Presidência, que concluiu pelo indeferimento do pleito, à falta de norma legal que autorize a
incorporação aos proventos da vantagem ora requerida, bem assim diante da proibição contida nos
arts. 193, § 5°, da Lei n ° 8.112/90, art. 9° da Lei n°8.911/94 e art. 9°da Lei DF n° 1.004/96 (fls.
131/135). (sic)
6. Na assentada de 8.4.97, o Relator deste feito apresentou o voto de fls. 137/140, do qual
extraio:
"Até o advento da Lei n° 8.911/94, como medida de justiça e de paridade de tratamento,
firmou-se, na esfera federal, o entendimento de que os servidores beneficiários de quintos
instituídos pela Lei n° 6.732/79, calculados sobre tis antigos DAI e gratificação de
representação de gabinete, faziam jus à incorporação, nos proventos da aposentadoria,
cumulativamente com aqueles acréscimos financeiros, da respectiva gratificação, tal como
ocorria com os funcionários detentores de cargo em comissão, que tinham os quintos, a opção
e a representação mensal incluídos nos estipêndios da inativação.
Neste Tribunal, no seu âmbito interno, a partir da decisão plenária tomada no Processo n°
4.714/93, na 2.982' Sessão Ordinária, realizada em 5.4.94 (fl. 72), essa orientação foi posta em
prática. Tenho por vencida, pois, a matéria, sob esse aspecto.
De outro lado, convém assinalar que, a teor da pacífica jurisprudência dos Tribunais, em tema
de Direito Administrativo, a aposentadoria se rege pela legislação vigente à data em que o servidor
reúne os requisitos para sua obtenção (Súmula n° 359 do STF). .
Presente isso, entendo que o desfecho do pedido em exame passa necessariamente pelo
acolhimento, ou não, da tese segundo a qual a legislação federal editada após a Lei (DF) n° 197/91
(no caso dos servidores desta Casa, Lei n° 211/91) não tem aplicação extensiva aos
funcionários desta unidade política.
Conforme já tive oportunidade de observar alhures, a despeito da altíssima fonte donde proveio
(STF), não tenho simpatia por essa tese, por considerar que ela dificulta a operacionalização da
execução da política de pessoal do Distrito, que era sempre a de seguir a legislação federal, a par de
entender que a aplicação aos servidores do Distrito, com base em previsão legal legítima, das
normas estatutárias que viessem ou venham a ser editadas pela União não retira do primeiro a
competência para legislar sobre a matéria.
Aqui no Tribunal, essa tese é objeto de representação formulada pelo ilustre Conselheiro Dr.
Frederico Augusto Bastos (Processo n° 3.275/96, Relator o não menos insigne Conselheiro Dr. José
Milton Ferreira), na qual pretende-se seja expedida orientação pela Corte, objetivando uniformizar
entendimento afirmativo quanto à aplicação do critério.
Em concreto, como a prevalência dessa solução vem se tornando realidade, até mesmo
porque, no plano legislativo, o Distrito Federal tem editado leis que repetem ou alteram disposições
estatutárias contidas em leis e medidas provisórias posteriores à Lei n° 8.112/90, como faz exemplo
a Lei (DF) n° 1.004, de 9 de janeiro de 1996, a qual, especificamente, disciplina a incorporação de
vantagem decorrente do exercício do cargo ou função de confiança, alterando a sistemática anterior,
prevista na citada Lei n° 6.732/79, à guisa do que fizeram a Lei n° 8.911/94 e MP n° 1.127/95,
entendo deva ser afastada, no caso em exame, a incidência da citada Lei n° 8.911/94.
Desse modo, datando de 1995 a inativação da requerente, anterior, portanto, às alterações
contidas na Lei n° 1.004/96, os seus proventos são regidos pelas normas e critério interpretativo
então vigorantes nesta Casa.
A propósito ainda da pretensão em exame, estou em que o seu atendimento não encontra
óbice no § 2° do art. 193 da Lei n° 8.112/90, porque a requerente não é beneficiária da vantagem
incorporada com base no citado art. 193. O beneficio vindicado tem por base a lei instituidora dos
quintos.
Finalmente, penso que o deferimento da solicitação da servidora não implica retificação do ato
de concessão inicial, como colocado no requerimento de fl. 59, mas sim dos proventos
demonstrados à fl. 36, encontrando-se espaço apropriado no caso de sua reelaboração."
7. Por fim, conclui o ilustre Relator propondo ao Eg. Plenário que defira o pedido da servidora
de fl. 59.
8. Entendendo ser necessário maior conhecimento da matéria apreciada, pedi vista dos autos
na Sessão de 8.4.97, tendo referido processo dado entrada em meu Gabinete em 14.4.97 (fl. 141-v).
9. Antes de mais nada, é bom que se diga que o art. 6° da Lei n° 1.004/96, abaixo transcrito,
convalidou os efeitos da redação original da Lei n° 8.911/94, de 11.7.94 (in DOU de 12.7.94), no DF,
a contar de 19.1.95 (data da primeira alteração na esfera federal pela Medida Provisória n° 831/95),
razão por que entendo que tenha, implicitamente, reconhecido sua aplicação desde 12.7.94.
"Art. 6° Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus
no período entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Lei, mas não
incorporados em decorrência das normas à época vigentes, observados os critérios
estabelecidos na Lei n° 8.911, de 11 de julho de 1994, na redação original." (Grifei)
10. Em sendo assim, sou por que a discussão em torno do Processo n° 3.275/96
(Representação sobre a aplicação de Lei Federal no DF) não tem ingerência sobre o caso em tela,
uma vez que os critérios estabelecidos na Lei n° 8.911 /94 foram recepcionados no âmbito
distrital pela Lei DF n° 1.004/96, desde 12.7.94.
11. Dissipada essa preliminar, passo a tecer comentários sobre a concessão ou não das
mesmas vantagens do art. 2°, § 3°, da Lei n° 6.732/79 (Opção) aos aposentados no período de
12.7.94 (Lei n° 8.911/94) a 10.1.96 (Lei DF n° 1.004/96).
12. Como é de amplo conhecimento, a concessão para a inatividade das vantagens do § 3° do
art. 2° da Lei n° 6.732/79 (Opção) se deu de forma jurisprudencial, haja vista que citada norma legal
tratava expressamente dos quintos incorporados na atividade, daí ser intitulada lei dos quintos.
13. Para uma melhor compreensão de como se construiu tal jurisprudência, permito-me
transcrever trechos do elucidativo parecer do ex-Procurador do MP junto a esta Corte, Dr. Lincoln
Teixeira Mendes Pinto da Luz, dado no Processo da Casa n° 3.565/84:
"Dentre diversas questões suscitadas na esmerada instrução dada a este processo, quer
na área da Diretoria-Geral (cf. despachos de fls. 37/46 e 47/48), quer na da Inspetoria-Geral
(cf. instrução e despachos de fls. 80/90), somente uma não me parece satisfatoriamente
resolvida: a concernente à vantagem estatuída no § 3° do art. 2° da Lei n° 6.732/79, sobre a
qual, de resto, divergem as conclusões dos pareceres inclusos.
Sem embargo de sua aparente complexidade, convenço-me de que a questão pode ser
solucionada de forma bastante singela, na medida em que se reparta a análise em dois tópicos
distintos: o direito ao recebimento de tal beneficio pelos servidores em atividade e o direito à
incorporação dele aos proventos da aposentadoria.
II - Percepção, na atividade, da vantagem estabelecida no art. 2° da Lei n° 6.732/79.
Dispõe o art. em referência:
Art. 2° O funcionário que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou não, de
exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao
vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente à
fração de um quinto (1/5):
a) da gratificação de função do Grupo-Direção e Assistência Intermediárias;
b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo-Direção e
Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Função
de Assessoramento Superior (FAS), e o do cargo efetivo.
§ 1° O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do 6° ano, à razão de um
quinto (1 /5) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta Lei, até
completar o décimo ano.
...
§ 3° Enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza
especial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo, no caso de opção
pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.445,
de 13 de fevereiro de 1976."
Importa, neste ponto, sublinhar que, referentemente aos servidores do quadro de pessoal desta
Corte, a matéria de que trata, genericamente, o art. 3°, § 2°, do Decreto-Lei n° 1.445/76 foi objeto de
norma própria, inscrita no art. 3° do Decreto-Lei n° 1.551, de 2 de maio de 1.977, e vazada nestes
termos:
'Art. 3° É facultado ao servidor dos Serviços Auxiliares do Tribunal de Contas do Distrito
Federal, investido em cargo em comissão ou função de confiança integrante do Grupo-Direção
e Assessoramento Superiores, optar pela retribuição de seu cargo ou emprego permanente,
acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão
ou função de confiança, não fazendo jus, nesta hipótese, à Representação Mensal.'
A combinação das duas regras em estudo, sob a ótica particular do caso concreto a decidir,
conduz o intérprete à seguinte formulação:
'O servidor investido em comissão que optar pela retribuição de seu cargo efetivo
acrescida de 20% do vencimento fixado para o cargo em comissão perceberá,
cumulativamente e como vantagem pessoal, a parcela a cuja adição fizer jus na forma do art.
2° da Lei n° 6.732/79.'
Assinale-se, em contrapartida, que, se não optar pela retribuição do cargo efetivo, como lhe
faculta o art. 3° do Decreto-Lei n° 1.551/77, o funcionário deixará de perceber a parcela em questão
(Lei n° 6.732/79, art. 2°, § 3°, primeira parte).
III - Incorporação da vantagem aos proventos da aposentadoria.
Reza o art. 5°, da mesma Lei n° 6.732/79:
'Na hipótese de opção pelas vantagens dos artigos 180 ou 184 da Lei n° 1.711, de 1952,
o funcionário não usufruirá do beneficio previsto no art. 2° desta Lei.'
Faculta-se, assim, nesse dispositivo, que o servidor faça opção entre a vantagem pessoal
regulada no art. 2° dessa lei e qualquer dos direitos contemplados nos arts. 180 ou 184 do Estatuto.
Ora, esses preceitos estatutários não cuidam de direitos do servidor em atividade, mas,
exclusivamente, de benefícios financeiros a serem incorporados aos proventos de funcionários
aposentados. Logo, por inevitável imposição lógica, a opção de que trata o artigo em referência (art.
5° da Lei n° 6.732/79) somente poderá ser exercida no instante da aposentadoria e com vistas à
quantificação dos proventos.
É, pois, de inferir que o direito à incorporação dessa vantagem pessoal ao estipêndio não
decorre, obviamente, da regra do art. 180 - de cuja aplicação abriu mão o servidor -, mas, sim, de
autorização necessariamente implícita no próprio art. 5° da Lei n° 6.732/79.
Em tese, portanto, considero acertado que - satisfeitas as condições da lei sejam fixados
proventos compostos do vencimento do cargo efetivo acrescido de 20% da retribuição do cargo em
comissão (art. 3° do Decreto-Lei n° 1.551/79) e, mais ainda, da vantagem pessoal garantida no art.
2° e seus parágrafos da Lei n° 6.732/79, com apoio no que estatui o art. 5° da mesma Lei n°
6.732/79".
14. Feito esse breve histórico sobre o assunto em tela, vislumbro dois caminhos de
interpretação, ambos levando-me a entender pelo deferimento à servidora da gratificação de
representação de gabinete, para sua inatividade, nos mesmos moldes propiciados pelos arts. 2° (§
3°) e 5° da Lei n° 6.732/79, como visto anteriormente.
15. Na primeira exegese, esposada pela instrução e por mim defendida, estariam configuradas,
sob os auspícios da nova legislação, as mesmas condições favoráveis encontradas no art. 5° da Lei
n° 6.732/79, que possibilitou, daquela feita, o reconhecimento, via construção jurisprudencial, do
direito dos aposentados às vantagens do § 3° do art. 2° da Lei n: 6.732/79.
16. Reza o § 2° ,do art. 193 da Lei n° 8.112/90, verbis:
"Art. 193.
(...)
§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem
como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção."
17. Por sua vez, a Lei n° 8.911 /94, que veio regulamentar o art. 62 da Lei n° 8.112/90, assim
dispõe:
"Art. 2° É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção,
chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao
vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento
fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da
gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.
(...)
Art. 4° Enquanto exercer cargo em comissão, função de direção, chefia e
assessoramento, o servidor não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de
opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 2° desta Lei."
18. Como se pode ver, conjugando-se os artigos retrotranscritos, tem-se a mesma situação
configurada anteriormente, arts. 2° (§ 3°) e 5° da Lei n° 6.732/79, fazendo-nos concluir que, mesmo
após 12.7.94, continua válida a interpretação anterior, razão por que entendo assistir à servidora o
direito pretendido.
19. A propósito, poder-se-ia argumentar que a partir da Lei n° 1.004/96, de 10.1.96 (in DODF
de 11.1.96), deixou de existir um dos pilares da construção jurisprudencial aqui exposta, vez que
esta norma, em seu art. 8°, assim dispõe:
"Art. 8° Fica vedada a aposentadoria de servidor com a gratificação de função na forma
do disposto no art. 193 da Lei n° 8.112/90, de 11 de dezembro de 1990".
20. Como facilmente podemos observar, tal argumento carece de maiores comentários a
respeito, visto que o enunciado retrotranscrito não revoga o art. 193, muito menos o seu § 2°, apenas
suspende a concessão das vantagens inerentes ao caput desse dispositivo da Lei n° 8.112/90.
21. Numa segunda linha de raciocínio, partindo do pressuposto de que norma federal não tem
aplicação imediata no Distrito Federal, conforme entendimento manifestado pela Suprema Corte
neste sentido, forçoso se faz concluir que de 12.7.94 a 10.1.96 vigorou no DF a legislação anterior
(Lei n° 6.732/79).
22. Sendo assim, a servidora que perfaz 6 anos de GRG (fl. 43) teria, neste contexto,
preenchidos os requisitos para levar a gratificação de representação de gabinete, exercida no
momento da aposentadoria, conforme aliás defendido pelo ilustre Relator.
23. Neste caso, a Lei DF n° 1.004/96, embora tenha convalidado , em seu art. 6°, os efeitos da
Lei n° 8.911/94, no período de 12.7.94 a 10.1.96, não poderia prejudicar, retroativamente, a
servidora, sob pena de ferir-se o direito adquirido (CF, art. 5°, inc. XXXVI) com base na Lei n°
6.732/79.
24. Em resumo, nesta linha de pensamento vigoraria no período retrocitado a Lei n° 8.911/94
(art. 6° da Lei DF n° 1.004/96) e, no que couber, a Lei n° 6.732/79, por força do princípio
constitucional do direito adquirido.
Ante todo o exposto, com as vênias de estilo, dissentindo da argumentação do Relator, VOTO
no sentido de que o Egrégio Plenário defira a concessão nos mesmos moldes da feita no Processo
n° 4.714/93 (fl. 72 ).
___________________
Processo n° 2.170/95
LICITAÇÕES E CONTRATAÇÕES - AUDITORIA PROGRAMADA
NO SLU
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
Auditoria Programada realizada no SLU com o objetivo de examinar a regularidade das
licitações e contratações, bem como o funcionamento do sistema de controle interno do
almoxarifado, quanto à eficiência, eficácia e economicidade. Constatação de diversas falhas.
Determinações, recomendações e autorização para a realização de inspeções.
RELATÓRIO
Tratam os presentes autos de Auditoria Programada levada a efeito no Serviço de Limpeza
Urbana do Distrito Federal (SLU/DF), com o objetivo de examinar a regularidade dos procedimentos
adotados pela jurisdicionada na realização de licitações e contratações, bem como o funcionamento
do sistema de controle interno relacionado ao almoxarifado de material, quanto à eficiência, eficácia
e economicidade da gestão.
2. Do que foi levantado pela equipe de auditoria, permito-me destacar as falhas apontadas no
robusto relatório de fls. 62/169 e as respectivas medidas saneadoras sugeridas pelos analistas e
endossadas pelo Diretor de Divisão e a titular da 28 ICE.
1 - No Tocante a Licitações e Contratações
a) IRREGULARIDADES GENÉRICAS (falhas que foram repetidamente observadas nos
processos):
a.1) Falta ou Insuficiência de Clareza na Especificação dos Objetos dos Contratos:
Comentário: Os objetos dos contratos não são suficientemente detalhados, porém os
respectivos editais de licitação são bastante completos, não deixando margem a dúvidas quanto ao
objeto a ser contratado. No entanto, tal prática dificulta a análise formal dos contratos pelo Tribunal
(art. 113, inc. I, do RI/TCDF) e vai de encontro ao disposto no art. 55, inc. I, da Lei n° 8.666/93.
Sugestão: recomendar ao SLU que mantenha estrita observância ao art. 55, I, da Lei n°
8.666/93, quando da elaboração de seus instrumentos contratuais.
a.2) Prorrogação Irregular de Contratos:
Comentário: O SLU realizou prorrogações em contratos de prestação de serviços continuados
em desacordo com o OF. GP Circular n° 9/94 deste Tribunal (Decisão n° 7032/94), que firmou
entendimento no sentido de que os contratos de prestação de serviços a serem executados de forma
contínua não comportam, a teor do disposto no art. 57, II, da Lei n° 8.666/93, prorrogação, devendo
o prazo de duração ser fixado, a partir do ato convocatório da licitação, levando-se em conta a
obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, observando o limite de 60
(sessenta) meses. Apesar de ter conhecimento do referido oficio, o jurisdicionado procedeu às
prorrogações com lastro em sua interpretação da Decisão n° 366/95 do TCU, que permitiu a
prorrogação dos referidos contratos até 60 meses, desde que celebrados antes da edição da Lei n°
8.883/94. A equipe de auditoria entende que o procedimento do SLU foi fundamentado em
interpretação errônea da mencionada Decisão do TCU, não tendo sido constatado prejuízo ao Erário
por conta da prorrogação, opinando, ao final, pela adoção de medidas educativas e corretivas.
Sinaliza, ainda, que a MP n° 1.500/96 trouxe nova redação ao art. 57 da Lei n° 8.666/93, que admite
a possibilidade de prorrogação.
Sugestões:
I) determinar ao SLU que, quanto ao prazo de vigência e condições de prorrogação de seus
contratos, siga, doravante, o que dispõem o art. 57 da Lei n° 8.666/93 e as alterações nele
posteriormente introduzidas, em especial o disposto pela Medida Provisória n° 1.500, de 7 de junho
de 1996; e
II) considerar justificadas as prorrogações efetuadas pelo SLU dos contratos firmados antes do
advento da Lei n° 8.883/94 e relevar as prorrogações efetuadas nos contratos firmados após o
advento da citada Lei.
a.3) Erros Cometidos na Conversão dos valores contratuais, de Cruzeiros Reais para URV
(Unidade Real de Valor), que Resultaram em Pagamentos a Maior:
Comentário: O SLU, quando da conversão para URV do valor do contrato de manutenção de
máquinas de calcular com a empresa COREMA - Assistência Técnica de Máquinas Ltda., entre
outras falhas, deixou de efetuar o expurgo inflacionário previsto no art. 15, § 5°, da Lei n° 8.880/94 e
no art. 7° do Decreto Distrital n° 15.635/94. Já em relação ao contrato de prestação de serviços de
vigilância com a empresa EBAL Seguradora e Conservação Ltda, além de não realizar o expurgo
previsto em lei, o jurisdicionado, durante a conversão do valor da avença para URV, reajustou parte
do contrato com base em índice de variações salariais, quando o índice de reajuste estipulado no
ajuste era o IGP-DI da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Tais falhas, segundo a equipe de auditoria,
acarretaram pagamentos mensais 4 maior para as empresas COREMA e EBAL da ordem de R$
194,32 (cento e noventa e quatro reais e trinta e dois centavos) e R$ 47.919,00 (quarenta e sete mil,
novecentos e dezenove reais), respectivamente. Os auditores registram, ainda, que existem outros
exemplos de conversão de valores contratuais para URV ou REAL que causaram danos ao Erário.
Sugestões:
I) determinar ao SLU que instaure, no prazo de 15 dias, Tomada de Contas Especial para
quantificar os prejuízos oriundos da incorreta aplicação das instruções contidas no Decreto Distrital
n° 15.635, de 12 de maio de 1994, e Medida Provisória n° 542, de 30 de junho de 1994, causados
por ocasião da conversão dos valores de Cruzeiros Reais para URV ou REAL de todos os contratos
vigentes à época, identificando os responsáveis por tais danos ao Erário; e
II) recomendar ao SLU que entre em contato com as firmas que, em decorrência da incorreta
conversão de contratos para Real e URV, tenham recebido pagamento a maior, com o fim de tentar
obter devolução dos respectivos pagamentos.
a.4) Acréscimos Contratuais Acima dos Limites Legais:
Comentário: Vários contratos que envolviam prestações mensais e sucessivas foram firmados
com base no valor estipulado para o pagamento mensal, em vez daquele referente a toda duração
prevista para os ajustes, o que levou o SLU a realizar diversos aditivos objetivando suplementar
recursos para os mesmos, ultrapassando, desta maneira, os limites previstos no art. 65, §§ 1 ° e 2°,
da Lei n° 8.666/93. Entrevistado o servidor responsável pelo setor de contratos, este explicou que a
falha foi cometida em virtude da abrupta transformação ocorrida no SLU, que passou de entidade
autônoma (vinculada à SEMATEC, tendo, portanto, todos os seus contratos preparados pela
Procuradoria-Geral do DF) para autarquia (com a incumbência de redigir seus próprios contratos),
sem que houvesse a necessária transferência de pessoal especializado. Sobre o fato, a equipe de
auditoria observa que, embora os contratos fossem assinados por valor bem abaixo do valor total,
eles acabaram sendo executados como se pelo valor total tivessem sido assinados. Ao final,
assinala que nos contratos mais recentes, celebrados em 1995, os valores dos contratos já
correspondem ao valor total estimado.
Sugestão: determinar ao SLU que, doravante, respeite os limites impostos pelos §§ 1° e 2° do
art. 65 da Lei n° 8.666/93 aos acréscimos sobre os valores inicialmente ajustados nos contratos,
relevando os excessos de tais acréscimos observados nesta oportunidade.
a.5) Ausência dos Documentos Referentes à Habilitação Jurídica, Qualificação Técnica,
Qualificação Econômica-Financeira e Regularidade Fiscal das Contratadas nos Casos de Dispensa
ou Inexigibilidade de Licitação:
Comentário: Nos processos que tratavam de contratações com suporte em dispensa ou
inexigibilidade de licitação, não foram acostados documentos que comprovassem a habilitação
jurídica, regularidade fiscal, qualificação econômico-financeira e técnica das contratadas. Apesar de
tais documentos serem exigidos na fase de habilitação dos procedimentos licitatórios, a equipe de
auditoria entende que eles são necessários nas contratações diretas como forma de garantir maior
segurança à Administração. Salienta, ainda, que a habilitação jurídica é indispensável como garantia,
pela singela razão de que ninguém pode contrair obrigações ou exercer direitos se não tiver aptidão
jurídica para contratar; que a comprovação da qualificação técnica e econômica é indispensável à
garantia do cumprimento das obrigações que virão a ser pactuadas no contrato e que a própria
Constituição Federal impôs exigência de regularidade fiscal para contratação (art. 195, § 3°).
Sugestão: determinar ao SLU que, doravante, faça constar de seus processos de contratação
sob dispensa ou inexigibilidade de licitação os documentos referentes à habilitação jurídica,
qualificação técnica, qualificação econômica-financeira e regularidade fiscal das contratadas.
b) IRREGULARIDADES ESPECÍFICAS (falhas observadas em determinados processos):
b. l) Processo n° 094.000:930/94 (Anexo I):
Objeto: Contratação de fornecimento de combustíveis e lubrificantes para consumo
durante o ano de 1995.
Comentário: Foram utilizadas as estimativas mensais de consumo de combustíveis e
lubrificantes como parâmetro para o procedimento licitatório ensejador da referida contratação.
Depois de assinados os respectivos contratos, estes foram aditados com vistas a adequar os seus
valores totais às estimativas anuais de consumo. Sobre o fato, a equipe de auditoria pensa que a
adoção de tal procedimento poderia ter causado potenciais perdas para Administração, vez que se
porventura a licitação tivesse ocorrido com base na estimativa anual, muito provavelmente surgiriam
ofertas mais vantajosas em função de maior quantidade demandada. No entanto, ao final, constata
que os prazos de vigência dos contratos em tela encontram-se expirados e que seria impossível
quantificar essas potenciais perdas.
Sugestão: recomendar ao SLU que, tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.930/94,
cuide para que, doravante, a quantidade efetivamente contratada de um certo objeto seja a mesma
quantidade que, anteriormente, foi estimada ou tenha servido de referência no processo licitatório,
relevando a diferença constatada em tais quantidades nesta ocasião.
b.2) Processo n° 094.000.952/93 (Anexo III):
Objeto: Contratação de fornecimento de água mineral acondicionada em garrafões de vinte
litros durante o exercício de 1994.
Comentário: A Comissão de Licitação que atuou na Tomada de Preços que precedeu è referida
contratação, após a divulgação do resultado da fase de habilitação, realizou, em seguida, a abertura
das propostas de preços dos licitantes, alegando, para isso, a assinatura do Termo de Desistência
de Recursos por representantes de apenas duas das três empresas habilitadas, contrariando, desse
modo, o disposto no art. 43, inciso III, da Lei n° 8.666/93.
Sugestão: recomendar à Jurisdicionada, tendo em vista o ocorrido no Processo n°
094.000.952/93, estrita observância ao art. 43, inc. III, da Lei n° 8.666/93 em seus processos
licitatórios, não procedendo à abertura das propostas na mesma reunião da fase de habilitação
quando não houver desistência expressa de todas as firmas habilitadas, relevando o procedimento
diverso, impróprio, adotado nesta ocasião.
b.3) Processo n° 094.000.945/93 (Anexo VI):
Objeto: Contratação de fornecimento de gêneros alimentícios destinados ao preparo de lanches
diários para os servidores do SLU/DF durante o exercício de 1994.
Comentário: O SLU, ao realizar a revisão do contrato celebrado com a empresa A FONTE Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., em vez de considerar a variação dos custos de
fornecimento da contratada, restabeleceu o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste com base na
média de preços praticados no mercado à época. A equipe de auditoria admite que o aludido
procedimento pode ter acarretado prejuízo à Administração, porém, ao considerar a grande
dificuldade de se comprovar o possível dano ao Erário, o reduzido valor da contratação e o longo
tempo já transcorrido, opina no sentido de que o Tribunal releve a falha cometida pela
Jurisdicionada.
Sugestão: relevar a forma como foi efetuado o reequilíbrio econômico-financeiro no Processo
n° 094.000.945/93-SLU/DF, recomendando ao SLU/DF que adote critérios adequados para
redefinição dos valores contratuais nos próximos processos onde tal expediente seja utilizado,
devendo a redefinição se pautar pelo aumento nos custos de fornecimento das firmas contratadas.
b.4) Processo n° 094.000.923/93 (Anexo VII-A e VII-B):
Objeto: Contratação de fornecimento de tíquetes alimentação e/ou refeição.
Comentário: O Edital da Concorrência que serviu de suporte para a contratação em tela
estipulou a taxa de Administração como critério de seleção da proposta mais vantajosa que, de
acordo com o item 3.2.6 do próprio edital, não poderia ser igual ou inferior a 0% (zero por cento). No
curso do procedimento licitatório, a Comissão de Licitação do SLU adjudicou o objeto em comento à
empresa COMABEM Alimentação Ltda por ter oferecido a menor taxa de Administração
(0,000.000.000.000.001.111.110.000.0%). Sobre o fato, a equipe de auditoria entende que a referida
Comissão desrespeitou o item 3.2.8 do Edital, verbis:
"3.2.8. Os preços propostos terão como expressão monetária a moeda corrente nacional
e deverão incluir todos os custos com materiais, serviços, impostos, taxas, encargos sociais e
trabalhistas, assim como outras despesas de quaisquer natureza incidentes sobre o objeto
desta licitação, eximindo o SLU de quaisquer custos adicionais (grifou-se);"
Tal afirmativa está lastreada no fato de que a aplicação do percentual de taxa de administração
oferecida pela COMABEM sobre o valor estimado de fornecimento (número de servidores x valor
facial dos tíquetes) resultaria em valor inferior a menor unidade monetária nacional (R$ 0,01),
inviabilizando, assim, a contraprestação pecuniária por parte da Autarquia. Segundo os auditores,
ainda, a Comissão de Licitação deveria ter desclassificado todas as propostas, em fruição do
disposto no art. 44, § 3°, da Lei n° 8.666/93, verbis:
"Art. 44. (omissis)
§ 3° Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos,
irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado,
acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha
estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de
propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da
remuneração" (grifou-se).
A respeito da contratação em comento, a equipe de auditoria assinala, também, que os valores
de face dos tíquetes foram fixados, inicialmente, em CR$ 6.000,00 (seis mil cruzeiros), conforme
Resolução do Conselho de Política de Pessoal do SLU/DF, publicada no DODF de 29.5.92. A
referida Resolução determinava, ainda, que esse valor deveria ser reajustado mensalmente pela
variação do índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC). Quando da conversão dos valores de
CR$ (cruzeiros reais) para R$ (reais), o SLU efetuou reajustes para os meses de julho e agosto de
1994, com base no INPC de junho/94 (48,24%), apesar de o art. 28 da Lei n° 9.069/95 - que instituiu
o Plano Real - ter proibido reajustes com periodicidade inferior a 1(um) ano a partir de julho/94. Tal
procedimento elevou o valor dos tíquetes para R$ 3,00 (três reais) e R$ 4,90 (quatro reais e noventa
centavos), nos meses de julho e agosto, respectivamente, quando o valor devido, segundo os
auditores, seria de R$ 2,11 (dois reais e onze centavos). A diferença entre o valor devido e o valor
pago, presenciada no mês de agosto, permaneceu até janeiro/95, ocasião em que o valor facial do
tíquetes, por força da Portaria da Secretaria de Administração de 21.5.96, foi fixado em R$ 4,50
(quatro reais e cinqüenta centavos), reduzindo, desta maneira, a mencionada diferença para 0,40
(quarenta centavos). Tal situação continuou inalterada até a data do término dos trabalhos de
auditoria (setembro/96).
Sugestões:
I) determinar ao Diretor-Geral do SLU/DF a imediata retificação dos valores pagos aos
servidores autárquicos a título de tíquete alimentação/refeição, de forma a adequá-los à Portaria da
Secretaria de Administração de 21.5.96; e
II) determinar ao Diretor-Geral do SLU/DF que nomine os responsáveis pelo desrespeito
ao Edital de Licitação e à Lei n° 8.666/93 no julgamento das propostas das firmas habilitadas no
Processo n° 094.000.923/93-SLU/DF, bem como os servidores responsáveis pelo aumento no valor
facial dos tíquetes alimentação/refeição quando da conversão da moeda de Cruzeiro Real para Real,
com vistas à aplicação da sanção prevista no art. 57, inc. II, da Lei Orgânica do TCDF.
b.5) Processo n° 094.001. 083/93 (Anexo IX):
Objeto: Contratação de fornecimento de peças para veículos da marca Mercedes-Benz, durante
o ano de 1994, com base em inexigibilidade de licitação.
Comentário: Foi constatada que a Lista de Preços do Fabricante, que serve de referência para
a verificação do desconto oferecido pela contratada, foi fornecida na forma de microfichas, que são
ilegíveis sem o auxílio de aparelho óptico específico (inexistente nas dependências da sede da
autarquia). A equipe de auditoria entende que a referida falha pode ser relevada, vez que o prazo de
vigência do contrato já expirou.
Sugestão: determinar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Piso n° 094.001.083/93, que
providencie a aquisição de aparelho óptico para leitura de microfichas para utilização na sede da
Autarquia, caso se considere a melhor alternativa o uso dessa mídia, ou anexe, doravante, aos
processos licitatórios, cópia legível das tabelas de preços, relevando a ausência desta neste
momento.
b.6) Processo n° 094.001.128/95 (Anexo X):
Objeto: Contratação de Prestação de Serviços de Manutenção de Máquinas de Escrever e
Calcular.
Comentário: Quando da celebração do Segundo Termo Aditivo, visando à prorrogação do
contrato realizado com a empresa MAX-MAQ - Máquinas, Serviços e Importação Ltda por 12 (doze)
meses, o SLU cometeu equívoco no cálculo da estimativa anual do ajuste, fixando o valor total do
contrato em R$ 12.996,00, em vez de estipulá-lo em R$ 4.596,00 (R$ 383,00 do valor da prestação
mensal multiplicado por doze). No entanto, a equipe de auditoria verificou que, até a data do término
dos trabalhos, os empenhos para pagamento daquela contratada estavam sendo efetuados
corretamente no valor de R$ 383,00 mensais, não havendo, portanto, prejuízos decorrentes daquele
cálculo errôneo.
Sugestão: recomendar ao SLU que, tendo em vista o erro cometido no Processo n°
094.001.128/95, entre em acordo com a Max-Maq Máquinas, Serviços e Importação Ltda., a fim de
se retificar a redação do valor do contrato prorrogado, de R$ 12.996,00 para R$ 4.596,00,
comunicando ao TCDF as atitudes tomadas nesse sentido e o resultado dessas ações no prazo de
trinta dias.
b.7) Processos n°s 094.000.931/93 e 094.000.501/95 (Anexo XI):
Objeto: contratação de prestação de serviços de vigilância armada para os exercícios de 1994
e 1995, respectivamente.
Comentário: Após ter revogado a Tomada de Preços constante do Processo n°
094.000.501/95, dado que os preços apresentados pelos licitantes foram manifestamente superiores
aos praticados no mercado, o SLU adotou como medida alternativa, em caráter experimental, a
utilização de recursos humanos próprios do SLU/DF em trabalhos de vigilância nas instalações da
autarquia. Para tanto, promoveu o treinamento de 136 servidores - que já trabalharam nesta
atividade no próprio SLU - junto à Academia Nacional de Polícia Militar. A equipe de auditoria
vislumbra óbices para a consecução desta iniciativa, quais sejam: a falta de fundamentação legal
que sustente a realocação dos servidores e o fato de o art. 3° da Lei n° 8.112/90 estabelecer
que o cargo público só pode ser preenchido através de nomeação em caráter efetivo ou em
comissão. Além disso, assinala que a Administração não pode alterar as funções de seus servidores,
tendo em vista a supremacia do interesse da população atendida com os serviços de limpeza pública
realizados por estes servidores.
Sugestão: determinar ao SLU que envie, no prazo de trinta dias, as justificativas por ter, sem
sustentação de lei, realocado funcionários da função de limpeza para função de vigilância, conforme
autuado nos Processos SLU n°s 094.000.931/93 e 094.000.501/95.
b.8) Processo n° 094.000.759/95 (Anexo XIII):
Objeto: Contratação de fornecimento de peças de vestuário para servidores da entidade.
Comentário: Após a análise das propostas de preços das licitantes que participaram da
concorrência ensejadora da contratação em tela, o então Diretor Administrativo-Financeiro do SLU
resolveu revogar, por interesse público, os itens 05 -tênis feminino e 26 - luvas de raspa, em virtude
de as propostas vencedoras apresentadas respectivamente pelas empresas MARLUVAS - Calçados
e Segurança Ltda. e GOIASEG - Com. Ref. de Equipamentos de Proteção Individual Ltda.
encontrarem-se excessivamente elevadas e fora das disponibilidades orçamentárias do órgão. Em
seguida, as referidas empresas enviaram novas propostas ao SLU, apresentando redução de
preços, da ordem de 14,89% (MARLUVAS) E 33,83% (GOIASEG), em relação ao valor cotado na
concorrência. Por entender que as compras pretendidas não poderiam ser legalmente realizadas por
intermédio da concorrência que deu origem à revogação, o SLU contratou diretamente as referidas
empresas com base nas novas propostas, servindo-se, para tal, dos arts. 24, incs. IV (emergência) e
V (quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser
repetida sem prejuízo para a Administração).
Sobre o fato, a equipe de auditoria entende que o procedimento adotado pelo SLU de revogar
itens da licitação foi impróprio, vez que o instrumento de revogação se aplica ao conjunto de atos
administrativos definidores do processo licitatório e não a uma parte da licitação. Por outro lado,
assinala que a autarquia cometeu erro na fundamentação legal da dispensa de licitação - o inc. V
não se aplica ao caso em virtude de terem acudidos interessados à concorrência e, apesar de as
luvas e os tênis serem imprescindíveis ao trabalho dos garis, a aquisição de tais materiais não era
tão urgente, pois se assim o fosse, a dispensa de licitação já teria sido invocada desde o princípio do
processo e as quantidades contratadas seriam suficientes apenas para atender a situação
emergencial e não para suprir a demanda de todo exercício. Ao final, conclui que as falhas em
comento não causaram prejuízos ao Erário e que a Administração agiu em obediência ao principio
da economicidade.
Por último, os auditores ressaltam que, inobstante o empenho ter sido emitido, não consta dos
processos em epígrafe o possível contrato com a empresa MARLUVAS nem a cópia do referido
ajuste foi remetida ao Tribunal para a devida análise formal.
Sugestões:
I) recomendar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.759/95, que aplique
corretamente os instrumentos existentes nos diplomas legais que regem as licitações e contratos e
que se abstenha de "revogar itens de licitação", relevando esta ação imprópria nesta oportunidade; e
II) determinar ao SLU, tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.759/95, que envie, no
prazo de quinze dias, cópia do Contrato firmado com a empresa ~LUVAS - Calçados de Segurança
Ltda. para a devida análise formal, nos termos do inc. I do art. 113 do Regimento Interno deste
Tribunal de Contas.
b.9) Processos n°s 094.000.671/95 e 094.000.672/95 (Anexo XIV):
Objeto: Contratação de prestação de serviços de consultoria, com base em inexigibilidade de
licitação, por notória especialização, visando à realização de estudos e levantamento de dados a
respeito da destinação final de lixo (GDF n° 094.000.671/95 -Empresa contratada: ACP Engenharia e
Construções Ltda.) e sobre o serviço de coleta de lixo e varrição de ruas (GDF n° 094.000.672/95 Empresa contratada: ENGELIX Consultoria e Serviços S/C Ltda), envolvendo a apresentação de
alternativas para aperfeiçoamento do sistema atual, estudos de custos e de investimentos
necessários.
Comentário: Quando da análise formal dos referidos processos, dois pontos despertaram a
atenção da instrução:
a) as contratações foram realizadas sem procedimento licitatório; e
b) dois meses após o término da primeira contratação, as empresas ACP e ENGELIX foram
recontratadas para complementar os estudos iniciados, sendo que o contrato inicial previa que o
pagamento ajustado somente seria efetivado mediante a apresentação do relatório conclusivo.
Finalizados os trabalhos de auditoria, verificou-se que os serviços eram de natureza singular,
porém os currículos profissionais apresentados pelas firmas ACP e ENGELIX não eram capazes de
comprovar a notoriedade das contratadas (fs. 2, 3, 53 a 60 do Anexo XIV). Por outro lado, os
auditores consideraram satisfatórios os relatórios elaborados pela ENGELIX, tecendo, no entanto,
severas críticas aos que foram produzidos pela ACP, a saber:
Primeiro Relatório (fls. 12/33 do Anexo XIV)
"I) é lacônico;
II) muitas das sugestões, a nosso ver, dispensariam a contratação de consultoria (...);
III) as observações finais tomaram uma página, compuseram-se de seis sugestões, nenhuma
das quais de maior profundidade."
Segundo Relatório (fls. 36/50 do Anexo XIV)
"I) é ainda mais lacônico que o anterior;
II) anexaram-se tabelas de demonstrativos de produção das usinas de processamento de lixo,
mas não há análise dos dados, nem conclusão a seu respeito, tais tabelas, aliás, deveriam, se não o
são, ser permanentemente elaboradas pelo SLU;
III) não há conclusões ou sugestões ao final do relatório;
IV) o segundo relatório, em muitos trechos, limitou-se a reproduzir o que já houvera sido posto
no primeiro, em alguns casos com reprodução textual, tal fato é facilmente notado, pela confrontação
dos dois relatórios."
Sobre o fato, a instrução conclui que o SLU foi, no mínimo, descuidado ao avaliar a notoriedade
de ambos os contratados. Salienta, ainda, que o descuido, no caso da ENGELIX, não trouxe,
aparentemente, grandes perdas, pois essa empresa mostrou-se competente e o seu trabalho, em
principio, foi útil para aquela autarquia. Já em relação à ACP, a unidade técnica entende que o
relatório apresentado não comprovou a notoriedade da firma e que houve prejuízos ao Erário com a
sua recontratação (independentemente de ela ter sido necessária ou não), em decorrência do
pagamento de dois relatórios de conteúdo bastante similar e de qualidade técnica duvidosa.
Sugestão: determinar ao SLU que, tendo em vista a ocorrência de prejuízos decorrentes de
pagamento, em duas ocasiões, por um mesmo trabalho de consultoria, conforme autuado no
Processo SLU n° 094.000.671/95, instaure, no prazo de trinta dias, Tomada de Contas
Especial tendente a quantificar os prejuízos ao Erário, bem como apurar responsabilidades.
b.10) Processo n° 094.0001.262/95 (Anexo XV):
Objeto: contratação da empresa PETROBRÁS, por dispensa de licitação, para fornecimento de
combustíveis.
Comentário: Compulsando o processo em epígrafe, a equipe de auditoria, ao examinar as
planilhas de consumo dos veículos do SLU, observou que o consumo das kombis estava bastante
elevado (6 km/1) e que existiam grandes variações de consumo, no decorrer dos meses, para os
mesmos veículos. Além disso, percebeu que o número de veículos inativos ou com hodômetros
danificados era bem acentuado (do total de 56 veículos, 21 estavam em oficina e 5 encontravam-se
com o hodômetro quebrado). Por entender que seria longa qualquer investigação mais acurada e
que tal procedimento não se coaduna com os objetivos da presente auditoria, os auditores não se
aprofundaram na análise do sistema de controle de combustíveis e opinaram no sentido de que os
questionamentos aqui apontados fossem averiguados em trabalho futuro.
Sugestão: autorizar a realização de inspeção, para verificação, entre outros, dos seguintes
pontos: forma como se efetua o controle do combustível no âmbito do SLU; razões pelas quais há
tantos veículos em oficina ou com defeitos, e qual seu impacto sobre a eficiência do SLU.
II - Relativamente ao Funcionamento do Sistema de Controle Interno Relacionado Com o
Almoxarijado de Material.
Comentário: A equipe de auditoria, ao analisar os procedimentos operacionais adotados no
almoxarifado do SLU, constatou diversas falhas quanto à conferência, controle contábil,
armazenagem, segurança e distribuição dos materiais.
No que diz respeito à conferência dos materiais, foram encontradas divergências entre os
saldos consignados nas fichas de prateleira e de estoque e a contagem física dos seguintes itens, já
considerados os esclarecimentos prestados pelos responsáveis do almoxarifado, a saber:
Quantidade Valor Unitário
a Menor
(R$)
Item
Unidade
Valor Total (R$)
Calça Jeans
Unidade
8
10,80
116,64
Vassoura de dois
furos
Unidade
101
4,49
453,49
Luva de Raspa
Par
3844
3,95
15.183,80
Com relação ao controle contábil dos materiais, foram detectadas as seguintes irregularidades:
a) presença de fortes indícios de fraude documental nas alterações promovidas nas requisições
de saída (PGRM) do item cal hidratada; b) existência de pluralidade de fichas de controle para o
mesmo item, sendo utilizadas, quando da entrada de materiais, fichas distintas daquelas que foram
anteriormente usadas para a mesma categoria de material; c) falta de segregação de funções no
preenchimento das fichas de controle de estoque e de prateleira; d) o preenchimento a lápis das
fichas de controle. No que se refere às condições de segurança e armazenagem dos materiais, os
analistas identificaram os seguintes problemas, em especial: a) ausência de equipamentos de
combate a incêndio nos galpões inspecionados; b) aproveitamento inadequado da área de
armazenagem; c) utilização de galpões impróprios para o armazenamento de certos materiais; d)
exposição indevida de alguns materiais ao ar livre; e) existência de sub-almoxarifado para a
acomodação de peças oriundas da oficina mecânica do SLU; f) indícios de desperdício de materiais;
g) grande quantidade de peças automotivas sem movimentação no estoque. No que tange à
distribuição dos materiais, verificou-se, essencialmente, que: a) a saída dos materiais não era
acompanhada da imediata baixa nas fichas de controle;
b) o fornecimento dos materiais não vinha sendo feito de forma a privilegiar a expedição
daqueles itens que deram entrada no almoxarifado em primeiro lugar;
c) os sistemas de controle dos itens distribuídos internamente para os distritos de limpeza
urbana era bastante deficiente, facilitando, inclusive, o desvio dos materiais. Por último, a instrução
salienta que, no decorrer da auditoria realizada, houve uma melhora significativa da organização do
almoxarifado, com o melhor aproveitamento dos espaços nos galpões e distribuição dos materiais
segundo suas classificações. Sugestões:
I) recomendar à Jurisdicionada que designe comissão para catalogar os materiais presentes no
sub-almoxarifado, bem como outros materiais novos porém inservíveis ao SLU/DF, com vistas a
avaliar a possibilidade de realização de leilão para venda dos mesmos;
II) determinar a ,abertura, no prazo de trinta dias, de Tomada de Contas Especial para
quantificar os possíveis danos e identificar os responsáveis quanto às diferenças havidas entre as
quantidades registradas nos controles de estoque e as quantidades determinadas pela contagem
física em relação aos seguintes itens do almoxarifado: calças jeans, vassouras de dois furos e luvas
de raspa de cano curto;
III) determinar a abertura, no prazo de trinta dias, de Sindicância para apurar os fatos quanto ao
indício de fraude documental relativamente aos Pedidos e Guia de Remessa de Material cujas
cópias estão acostadas às folhas 73, 76, 77, 78, 79, 80, 88 e 90 do Anexo XVIII; e
IV) levar ao conhecimento do Diretor-Geral do SLU/DF, mediante envio de cópia dos §§ 323 a
343 da presente informação, as deficiências verificadas no almoxarifado do SLU/DF na Auditoria
realizada, bem como das alternativas encontradas para as falhas procedimentais verificadas, no
intuito de que, no prazo de noventa dias, se adotem medidas saneadoras de tais deficiências,
devendo a Autoridade supramencionada comunicar ao TCDF, até o final desse prazo, as atitudes
corretivas efetivamente tomadas.
3. Solicitado a se pronunciar, o Ministério Público emitiu o parecer de fls. 175/185, onde acolhe,
na íntegra, as proposições alvitradas pela Inspetoria.
VOTO
4. Após examinar com profundidade os presentes autos, perfilho as proposições formuladas
pela zelosa Inspetoria e endossadas pelo douto Ministério Público, à exceção daquelas que tecerei
considerações a seguir.
5. Preliminarmente, com relação aos erros cometidos na conversão de valores contratuais para
URV ou REAL, penso que a Corte, em vez de determinar a imediata instauração de Tomada de
Contas Especial, deva ordenar, à semelhança do que foi deliberado no Processo n° 5.172/94 - que
trata do Contrato n° 3.116/94 firmado pela CAESB, que o SLU reveja todos os contratos que
sofreram conversão, de modo a identificar os casos que resultaram em pagamentos a maior para,
em seguida, promover as medidas administrativas ou judiciais cabíveis com vistas a obter, junto às
empresas contratadas, o ressarcimento dos eventuais prejuízos sofridos.
III
6. Sobre a prorrogação de contratos de prestação de serviços continuados, o Tribunal, na
Sessão Ordinária n° 3.214/96, ao apreciar o Processo n° 4.981 /96 - que tratava de representação
por mim formulada a respeito da evolução da redação do inc. II do art. 57 da Lei n° 8.666/93 - alterou
o seu posicionamento anterior consubstanciado no OF GP-Circular n° 9/94, firmando entendimento
no sentido de que os referidos contratos, em virtude da nova redação conferida àquele dispositivo
legal pela Medida Provisória n° 1.500, de 7 de junho de 1996, admitem que seu prazo de vigência
seja prorrogado por iguais e sucessivos períodos, limitado a 60 meses (Decisão n° 10.299/96).
7. Naquela oportunidade, ainda, o Plenário decidiu que estas prorrogações de contratos
deveriam ser instruídas e julgadas com base na MP n° 1.500/96, de modo a evitar a penalização do
administrador que, em razão de interpretação diversa, tenha prorrogado o seu contrato, embora
divergindo do entendimento do TCDF à época, porém obedecendo a prática que veio a ser
estabelecida pela citada medida provisória.
8. Tal deliberação foi transmitida a todos os jurisdicionados mediante o OF GP-Circular n°
23/96, razão porque não vejo motivos para que a Corte faça qualquer recomendação a esse
respeito.
IV
9. Relativamente à questão dos acréscimos contratuais praticados acima dos Emites legais,
entendo que o jurisdicionado não realizou alterações contratuais indevidas, pois o empenho de
dotações orçamentárias suplementares, até o valor total do ajuste corrigido, não se constitui em
alteração do contrato, ex-vi do disposto no art. 65; § 8°, da Lei n° 8.666/93, verbis:
"Art. 65. (omissis)
§ 8° A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no
próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das
condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias
suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo,
podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento"
(grifou-se).
10. Na realidade, o que ocorreu nas situações levantadas pela equipe de auditoria foi o
estabelecimento de valor do contratado com base no valor inicialmente empenhado, quando o
correto seria firmá-lo de acordo com os termos da licitação e da proposta do contratado, conforme
prevê o art. 54, § 1°, do Estatuto das Licitações e Contratações, que assim estipula:
"Art. 54. (omissis)
§ 1° Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidade das
partes, em conformidade com os termos da licitação e da proposta a que se vinculam." ,
11. Levando em conta que a falha aqui apontada, segundo a instrução, não vem mais sendo
cometida, tornou-se, inclusive, desnecessária qualquer recomendação sobre esse assunto.
V
12. No que concerne à ausência de documentos referentes à habilitação jurídica, qualificação
técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal das contratadas, nos processos
inerentes a dispensa ou inexigibilidade de licitação, não acho cabível recomendar ao SLU que faça
constar dos seus processos de contratação direta os referidos documentos. A uma, porque tais
documentos só se constituem em exigências obrigatórias nos procedimentos licitatórios (art. 27 da
Lei n° 8.666/93). A duas, porque dentre os elementos que o citado diploma legal elenca para a
instrução de processos de dispensa e inexigibilidade, em seu art. 26, parágrafo único, não estão
incluídos os mencionados documentos. A três, porque compete à Administração, no exercício de seu
poder discricionário, exigir dos que forem contratados diretamente os documentos que entender
imprescindíveis, conforme as peculiaridades de cada caso, para garantir o cumprimento das futuras
obrigações contratuais.
13. Por outro lado, é importante lembrar que a comprovação de quitação com a Seguridade
Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço_(FGTS) é condição sine qua non para a
realização de qualquer contratação com o Poder Público, quer seja ela precedida de licitação,
dispensa ou inexigibilidade, em função do que dispõem o art. 195, § 3°, da Constituição Federal e o
art. 2° da Lei n° 9.012, de 30 de março de 1995, verbis:
Constituição Federal "Art. 195 (omissis)
§ 3° A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em
lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios."
Lei n° 9.012/95
"Art. 2° As pessoas jurídicas em débito com o FGTS não poderão celebrar contratos de
prestação de serviços ou realizar transação comercial de compra e venda com qualquer órgão da
administração direta, indireta, autárquica e Fundacional, bem como participar de concorrência
pública."
14. Destarte, entendo que o Plenário deva determinar ao SLU que, ao realizar as suas
contratações, inclusive as resultantes de dispensa ou inexigibilidade de licitação, exija previamente
dos contratados a comprovação de quitação com a seguridade social e o FGTS.
VI
15. No que diz respeito ao Processo n° 094.000.923/93 (Anexo VII-A e VII-B), referente à
contratação de fornecimento de tíquetes alimentação e/ou refeição, não vislumbro qualquer
irregularidade na condução do certame licitatório por parte do SLU, uma vez que:
a) o objeto da licitação foi adjudicado à licitante que ofereceu a menor taxa de administração,
em conformidade com o critério de julgamento estabelecido no item 6.2 do Edital (fl. 12 do Anexo
VII-A);
b) o item 3.2.6 do referido edital (fl. 10 do citado Anexo) somente assinalou que a taxa de
administração não poderia ser igual ou inferior a zero;
c) é de conhecimento geral que a remuneração das empresas administradoras de tíquetes não
se resume apenas à taxa de administração cobrada das entidades conveniadas, abrangendo,
também, as taxas de administração recebidas dos estabelecimentos comerciais credenciados e,
principalmente, os ganhos financeiros resultantes da aplicação no mercado de capitais dos
expressivos recursos movimentados. Assim sendo, apesar de a licitante vencedora (Comabem) ter
cotado uma taxa de administração bem ínfima (0,000.000.000.000.001.111.110.000.0%), não é
possível afirmar que a sua proposta apresenta valores incompatíveis com os custos e despesas por
ela arcados e que, portanto, deveria ser desclassificada nos termos dos art. 44, § 3°, e 48, inc. II, da
Lei n° 8.666/93, visto que, neste ramo de negócios, os rendimentos auferidos das outras fontes aqui
mencionadas normalmente compensam, com vantagem, o que se deixou de ganhar junto à entidade
contratante;
d) a Comissão de Licitação não desrespeitou o item 3.2.8 do Edital de licitação (os preços
propostos terão como expressão monetária a moeda corrente nacional), ao aceitar a proposta da
Comabem, pois o valor da contratação em comento (preço) compreende, além da taxa de
administração cobrada, o montante financeiro decorrente da multiplicação do número de tíquetes
fornecidos pelo seu valor face.
16. No tocante às propostas alvitradas pelo corpo técnico (itens XV e XVI -fl. 167), após a
análise do processo em baila, creio ser mais adequado que o Plenário, em homenagem à prudência
que deve nortear as ações desta Corte, venha solicitar preliminarmente justificativas do SLU para
depois, se for o caso, adotar as medidas ali oferecidas.
17. Pela mesma razão, entendo que se deva dar tratamento idêntico ao tema referente às
diferenças encontradas pela equipe de auditoria, entre os saldos consignados nas fichas de controle
de prateleira e de estoque e a contagem física de alguns itens do almoxarifado de materiais, bem
como ao assunto relacionado com o pagamento de 2 (dois) relatórios de consultoria, de conteúdo
bastante similar e qualidade técnica bastante duvidosa, produzidos pela empresa ACP Engenharia e
Construções Ltda. (Processo n° 094.000.671/95).
VII
18. Acerca da questão levantada pela equipe de auditoria, quando da análise dos Processos
n°s 094.000.931/93 e 094.000.501/95 (Anexo XI), versando sobre a medida adotada pelo SLU no
sentido de realçar servidores efetivos da função de limpeza para a execução de serviços de
vigilância, sou favorável a que o Tribunal, em vez de determinar ao SLU que preste esclarecimentos
sobre o assunto, autorize a realização de inspeção na jurisdicionada para que sejam obtidos os
elementos necessários a uma melhor formação de juízo sobre a matéria.
19. Nesse sentido, ainda, compartilho da idéia de que o Tribunal deva ordenar a formação de
autos apartados, a serem instruídos pela 4ª ICE, para dar tratamento ao fato, já que o tema em
discussão não guarda conexão com o objeto da presente auditoria.
20. Pelo mesmo motivo, tal procedimento deverá ser adotado, também, no caso da inspeção
proposta pela Inspetoria, a partir do exame do Processo n° 094.001.262/95 (Anexo XV), com o
objetivo de verificar o sistema de controle de combustível no âmbito do SLU.
VIII
21. Por último, sinto discordar da tese defendida pela equipe de auditoria, durante a análise do
Processo n° 094.000.759/95, referente à contratação de fornecimento de peças de vestuário, no
sentido de que não cabe revogar itens de uma licitação.
22. De fato, enquanto que a anulação pode ser total ou parcial, atingindo todo o procedimento
ou somente o ato legal e seus conseqüentes, a revogação apenas é possível quando total. No
entanto, nos procedimentos licitatórios onde haja o julgamento por itens (o que é o caso em
apreciação), tudo se passa como se existissem várias licitações dentro de uma só, visto que, para
cada item licitado, consagra-se um licitante como vencedor. Assim sendo, nos casos de licitação
cindida, é válida a revogação total de todas as fases da licitação (habilitação, julgamento, etc...) em
relação a determinados) item(ns), desde que devidamente justificado o interesse público a ser
preservado com tal atitude.
23. Comunga com esse pensamento o insigne professor Toshio Mukai que, em artigo publicado
no Boletim de Licitações e Contratos, edição de novembro/89, fl. 484, assim se manifestou sobre o
assunto em debate:
"Quanto à revogação, não há que se falar na mesma em termos parciais. Revoga-se uma
licitação no seu global; revoga-se o procedimento licitatório. Em outros termos, não se pode
revogar, por exemplo, a fase de julgamento do procedimento, mantendo-se a de habilitação.
Por isso mesmo, nada impede, também, que se revogue uma licitação quanto a
determinados itens, desde, é evidente, que a mesma admita o julgamento por itens, o que
denominados de julgamento cindido."
A propósito deste problema, Hely Lopes Meirelles escreve:
'A divisibilidade do objeto do julgamento é possível desde que o pedido no edital conste de
itens ou subitens distintos, admitindo mais de um vencedor, e a proposta possa ser aceita por partes.
Nesse caso, a adjudicação, a homologação ou a anulação do julgamento podem ser parciais,
mantendo-se o que está correto e invalidando-se o que está ilegal no julgamento.' (Licitação e
Contrato Administrativo. 8ª ed. fl. 152).
Portanto, na verdade, nesta hipótese, se houver a revogação, ela não será parcial, mas sim
total em relação a certos ou determinados itens; em outros termos, no caso em que seja admissível
o julgamento por itens, entendemos válida a revogação da licitação (no total), em relação a
determinado item (da licitação, não só do julgamento) desde que devidamente justificado o interesse
público dessa revogação.
A revogação, portanto, é de toda a licitação em relação a um determinado item, a, assim, não
há possibilidade de se falar em revogação parcial, nos termos em que antes nos referimos."
Feitas estas considerações, ponho-me parcialmente de acordo com a Inspetoria e o Ministério
Público e, com pequenas alterações, VOTO porque a Colenda Corte, ao tomar conhecimento do
presente Relatório de Auditoria e dos Anexos I a XVIII:
I - Determine ao SLU que:
a) reveja, no prazo de 120 dias, todos os contratos que sofreram conversão para URV ou
REAL, levando em conta principalmente as disposições contidas nos arts. 15, § 5°, da Lei n°
8.880/94, 7° do Decreto Distrital n° 15.635/94 e 23 da Lei n° 9.069/95, de modo a identificar os casos
que resultaram em pagamentos a maior, promovendo, em seguida, as medidas administrativas ou
judiciais cabíveis com vistas a obter, junto às empresas contratadas, o ressarcimento dos eventuais
prejuízos sofridos, devendo, ainda, aquele jurisdicionado informar a esta Corte, no mesmo prazo,
quais os contratos que se encontram na referida situação, indicando, para cada ajuste, os valores
pagos a maior, as medidas adotadas visando à recuperação dos prejuízos e os resultados
alcançados;
b) apresente, no prazo de 30 dias, circunstanciadas justificativas sobre os seguintes fatos:
b.1) aceitação e conseqüente pagamento de 2 (dois) relatórios de consultoria, de conteúdo
bastante similar e qualidade técnica duvidosa, produzidos pela empresa ACP Engenharia e
Construções Ltda (Processo n° 094.000.671/95);
b.2) constatação de diferenças pela equipe de auditoria, entre os saldos consignados nas
fichas de prateleira e de estoque e a contagem física dos seguintes itens do almoxarifado: calça
jeans, vassoura dois finos e luvas de raspa de cano curto;
b.3) utilização, no fornecimento de tíquetes alimentação/refeição aos seus servidores, de valor
superior à quantia estabelecida na portaria da Secretaria de Administração de 21.5.96 (publicada no
DODF de 22.5.96);
b.4) realização de aumento no valor facial dos tíquetes alimentação/ refeição durante os
meses de julho e agosto de 1994, apesar de a Medida Provisória n° 542/94 (mais tarde transformada
na Lei n° 9.069/95) ter proibido reajustes com periodicidade inferior a 1(um) ano a partir de 1.7.94;
c) adote, no prazo de 90 dias, as providências que se fizerem necessárias ao saneamento das
deficiências apontadas no relatório de auditoria, no tocante ao almoxarifado de material, informando
esta Corte, no mesmo prazo, sobre as medidas efetivamente adotadas;
d) remeta, no prazo de 30 dias, se ainda não o fez, cópias do contrato firmado com a empresa
MARLUVAS - Calçados de Segurança Ltda (Processo n° 094.0,00.759/95), para que seja realizada a
devida análise formal, nos termos do art. 113, inciso I, do RI/TCDF;
II - Determine, ainda, ao SLU que:
a) ao realizar as suas contratações, inclusive as decorrentes de dispensa ou inexigibilidade de
licitação, exija previamente das contratadas a comprovação de quitação com a Seguridade Social e
o Fundo de Garantia por Tempo de i Serviço (FGTS), em consonância com o previsto nos arts. 195,
§ 3°, da Constituição Federal, e 2° da Lei n° 9.012, de 30 de março de 1995;
b) tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.000.952/93, observe rigorosamente, em seus
procedimentos licitatórios, as disposições previstas no art. 43, inc. III, da Lei n° 8.666/93, de modo a
que não mais sejam abertas propostas comerciais de licitantes na mesma reunião em que se dá o
julgamento da habilitação, sem que haja a desistência expressa de todos os participantes
(habilitados ou não) de interpor recursos;
c) em função do acontecido no Processo n° 094.000.945/93, adote, futuramente, critérios mais
adequados nos casos de revisão de valores contratuais por motivos de desequilíbrio
econômico-financeiro do ajuste, devendo ser levado em consideração apenas o aumento verificado
nos custos de execução da avença;
III - Recomende ao SLU que:
a) tendo em vista o ocorrido no Processo n° 094.001.083/93, passe a anexar, nos processos de
pagamento relativos a procedimentos licitatórios que versem sobre fornecimento de peças para
veículos da autarquia, cópia legível das tabelas de preços que servem de referência ao cálculo do
desconto oferecido pelo contratado;
b) em função do acontecido no Processo n° 094.000.930/94, adote as devidas providências
para que, doravante, a quantidade efetivamente contratada de um certo objeto seja a mesma
quantidade que, anteriormente, foi estimada ou tenha servido de base no procedimento licitatório;
IV - autorize a formação de autos apartados, a serem instruidos pela 4ª ICE, para que sejam
obtidos, mediante inspeção a ser realizada no SLU, os elementos necessários a uma melhor
formação de juízo sobre a situação envolvendo a realocação de servidores efetivos da função de
limpeza para a execução de serviços de vigilância naquela jurisdicionada;
V - autorize, também, a constituição de autos próprios, para que seja averiguado, por meio de
inspeção a ser executada no SLU, o sistema de controle de consumo de combustíveis e a atual
situação da frota de veículos daquela Autarquia; e
VI - autorize, ainda, o retorno dos autos à Inspetoria competente para as providências
pertinentes e a remessa ao SLU da parte do Relatório de Auditoria que trata do almoxarifado de
material para fins de cumprimento de diligência.
___________________
Processo n° 2.996/96
REVISÃO DE PROVENTOS
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Aposentadoria voluntária, com proventos integrais, de servidora, no cargo de Geógrafo,
Código NS-712.B, Referência NS-13, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal. 2. Concessão
considerada legal, para fins e registro, na SO n° 2.292, de 6.2.86. 3. Ato revisório, constante de fl.
31, visando excluir as vantagens do art. 180, item II, e incluir aquelas do art. 184, item I, ambas da
Lei n° 1.711/52, considerado legal na SO n° 3.047, de 6.12.94. 4. Ato revisório constante de fl. 58,
objetivando excluir as vantagens do art. 184, item I, da Lei n° 1.711 /52 e incluir aquelas do art. 2°,
§§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79. 5. Instrução opinando pela legalidade da revisão com correção
posterior. 6. MP propugnando pela ilegalidade. 7. Legalidade do ato.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a concessão de revisão de proventos da aposentadoria de servidora, da
Secretaria de Administração do Distrito Federal com vistas a excluir as vantagens do art. 184, item I,
da Lei n° 1.711/52 e incluir aquelas do art. 2°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 6.732/79, a contar de 28.4.93.
2. A instrução propõe seja considerada legal a presente concessão, com correção a posteriori
do percentual do adicional por tempo de serviço para 38%, contando, para tanto, os efeitos da
contagem em dobro propiciada pela Lei n° 22/89.
3. Por sua vez, o douto Ministério Público propugna pela ilegalidade do ato revisório em
questão, entendendo não ser passível de incorporação, nos termos da Lei n° 6.732 '9, os períodos
prestados em Empregos em Comissão (ECs) por empregados celetistas à época.
VOTO
4. A matéria em comento já teve pacificado seu entendimento neste TCDF, no sentido de
computar-se o tempo de serviço anterior à vigência da Lei n° 119/90, prestado pelos atuais
servidores das fundações públicas do Distrito Federal, para efeitos da Lei n° 6.732/79 e alterações,
conforme Processos n°s 1.373/93, 1.417/93, 1.177/92, 1.244/91, 3.722/92 e 1.587/93, dos
quais se extraem os seguintes excertos de votos, acolhidos pelo Tribunal:
Processo n ° 1.177/92 - FEDF
Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos
"A instrução, a cargo da 4ª ICE, e após o cumprimento satisfatório de diligências, opina
pela legalidade da concessão.
Indo o processo ao Ministério Público, este se manifesta pela ilegalidade, por entender
que o tempo de exercício em empregos em comissão, prestado no regime da CLT à FEDF,
não se presta para a obtenção das vantagens da Lei n° 6.732/79.
O TCDF já firmou entendimento sobre a possibilidade dessa contagem, em reiteradas
oportunidades, pela existência de permissivo legal."
Processo n ° 1.244/91- FEDF
Relator: Conselheiro Ronaldo Costa Couto
"No caso presente, favorece a inativa o fato de que todos os cargos comissionados foram
no âmbito da própria FEDF. Ora, a mudança de regime se deu por imperativo legal, sem
solução de continuidade, por força da instituição do chamado regime único. A unificação de
regimes não pode, pois, desfavorecer a ex-servidora.
Não vejo, assim, razão para tratamento discriminatório.
A invocação ao posicionamento do TCU não me parece pertinente ao caso. O
entendimento daquele Tribunal refere-se a cargos exercidos em diferentes esferas de
governo, o que é compreensível, dado que o~ beneficio se restringe à administração federal,
estendida, ex vi legis, ao Distrito Federal.
Pelo exposto, sem embargo de meus respeitos ao Douto Procurador opinante, nada
encontrando na legislação que impeça o somatório dos tempos de serviço em causa, VOTO
pela legalidade da concessão, para fins de registro."
Processo n ° 3.722/92 - SEAIDF
Relator: Conselheiro Frederico Augusto Bastos
"O Ministério Público junto à Corte, entretanto, entende ser ilegal a concessão, posto que
a incorporação de parte dos quintos deu-se com base em empregos em comissão (ECs)
exercidos na Fundação Hospitalar do Distrito Federal, sob o regime jurídico a Consolidação
das Leis Trabalhistas (CLT). Assim, considera indevida a concessão da vantagem pessoal
correspondente ao período prestado à FHDF, o que torna insuficiente o tempo para a
incorporação aludida.
Permito-me discordar da posição do Ministério Público. A Lei-DF n° 119, de 16.8.90, ao
transpor os servidores das fundações públicas do Distrito Federal, regidos pela CLT, para o
regime estatutário previsto na Lei n° 1.711/52 - que deu lugar ao atual Regime Jurídico único,
criado pela Lei n° 8.112/90 - assegurou o cômputo do tempo de serviço prestado naquele
regime para todos os efeitos legais, não fazendo distinção quanto à natureza dessa prestação,
ou seja, se em cargo efetivo ou comissionado.
Extrapolando a esfera distrital, constato que a Lei n° 8.911, de 11.7.94, que tratou, nos
seus arts. 3° a 11, da sistemática de incorporação de quintos oriunda da Lei n° 8.112/90,
deferiu aos servidores federais ingressos no regime estatutário idêntico beneficio (art. 3° e 13).
Por oportuno, esclareço que apesar de revogados pela Medida Provisória n° 968, de 13.4.95,
os direitos adquiridos na vigência desses dispositivos foram preservados pelo art. 3° da M.FL.
mencionada.
Com essas considerações acredito que fica afastado, data venia, o vício imputado à
concessão pelo Ministério Público, pois, parece-me caracterizado o direito ao cômputo do
período impugnado.
Caso não sejam suficientes os argumentos expendidos, trago à luz decisão
administrativa desta Corte exarada no Processo n° 194/90, quando o Tribunal considerou,
para todos efeitos legais, o tempo de serviço prestado por seus servidores integrantes da
Tabela de Empregos regidos pela CLT, por ocasião da transposição para a Carreira
Administração Pública, criada pela Lei-DF n° 88, de 29.12.89, sob o regime estatutário da Lei
n° 1.711/52.
Diante desse fato temos que ser, no mínimo, coerentes, tratando com igualdade os
iguais.
Por último, releva salientar, que recentemente este Plenário, ao apreciar o Processo n°
1.946/90, decidiu considerar ilegais - a partir de 19.1.95 - as concessões deferidas com
proventos acrescidos da incorporação de quintos, adquiridos pelo exercício de cargos
comissionados na Administração Indireta, ressalvando, contudo, as situações já constituídas
até aquela data, como dispõe o Enunciado da Súmula 105, do TCU.
Ora, se se acolheu situações constituídas na Administração Indireta, onde os cargos são
eminentemente celetista, por que refutar os casos oriundos da própria FHDF, onde a mudança
de regime ocorreu por força da Constituição Federal que determinou adoção de regime único
para os servidores públicos?"
• Processo n ° 1.587/93-DERIDF
Relator: Conselheiro José Eduardo Barbosa
"De fato, sob meu relato, o Tribunal proferiu a Decisão n° 6.132/94, na Sessão Ordinária
n° 3.041, de 10.11.94, nos autos da aposentadoria de ex-servidor, assinando prazo à
Fundação Zoobotânica do DF para adotar as medidas de exclusão da incorporação de quintos
e das parcelas Opção e Representação concedidas com base em tempo de exercício em
funções classificadas no regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
Prestigiei o parecer nesse sentido emitido pelo ilustre Procurador Jorge Ulisses Jacoby
Fernandes mas, agora enfatiza a sua colega Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, que o
Tribunal deliberou naquela assentada, modificando entendimentos anteriores.
Observo que mais recentemente, voltou o Tribunal a apreciar detidamente a matéria,
pelo relatório-voto proferido pelo insigne Conselheiro Ronaldo Costa Couto, nos autos do
Processo n° 1.244/91(A), da revisão dos proventos de aposentadoria de servidor, na Sessão
Ordinária de 11 de maio do corrente.
Coerentemente, e para manter a uniformização das decisões da Corte a respeito, com as
vênias de estilo ao Parecer da nobre representante do Ministério Público, VOTO por que o
Tribunal:
I - considere legal a aposentadoria do servidor, para fins de registro; e".
5. Ademais, o presente processo não trata de empregada celetista e sim de funcionária,
regida à época de sua aposentadoria pela Lei n° 1.711/52, que, em função de ter exercido
Empregos em Comissão (ECs) na FEDF, logrou inicialmente obter as vantagens do art. 180,
item II, da Lei n° 1.711/52, tendo referida concessão sido considerada legal, para fins de
registro, na SO n° 2.292, de 6.2.86 (fl. 25)
6. Igualmente, é pacífico o entendimento de computar-se o período exercido por
funcionários (Lei n° 1.711/52) em Empregos em Comissão (ECs), celetistas, antes das
transformações processadas pelas Leis n°s 119/90 e 159/91, para efeitos da Lei n° 6.732/79 e
alterações, conforme faz prova o decidido nos Processos n°s 4.428/83, 1.919/88 e 4.240/90,
dos quais transcrevo trechos de Pareceres do Ministério Público, cujos teores foram acolhidos
pela Corte:
Processo n ° 4.428/83
Parecer: Procurador Lincoln Teixeira Mendes Pinto da Luz
Situação: Revisão de proventos - incorporação de quintos - EC (FEDF) Parecer n°
2.321/85 - 4' SPR.
"No tocante ao direito da servidora aos quintos que pleiteia, parece-me a matéria
pacificada, no âmbito do Distrito Federal, não só em face das razões constantes dos
pareceres de fls. 76/92 da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, mas da aprovação oficial
desse parecer por S. Exa. o Governador do Distrito Federal, mediante o despacho de fls. 92v
e 93.
Já no que se refere ao critério adotado para a incorporação da vantagem, concordo com
a instrução quando preconiza se acate a orientação fixada pela Administração, vale dizer,
tomar por base o valor da função exercida na Administração Descentralizada, ou nas
Fundações, tanto para obviar às dificuldades de determinação de equivalência das funções,
como principalmente pelo simples fato de parecer razoável a exegese preferida pela
Administração, à qual cabe a competência para o deferimento da vantagem."
Processo n° 4.240/90
Parecer: Procurador Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Situação: Pareceres 2.321/85 - 48 SPR e 2.392/86 -1a SPR
"IV - Dos Proventos da Aposentadoria
d) vantagens decorrentes de exercício de cargos de confiança.
- foi concedido ao servidor, a vantagem do art. 2° da Lei n° 6.732/79 - que autoriza a
incorporação ao vencimento de 1 /5 do valor da gratificação do grupo DAS ou DAI, por ano de
exercício, a partir do 6° ano em face da interpretação ampliativa oriunda do Parecer n°
2.321/85, da 4a SPR, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal publicada no DODF de
30.1.86 e ratificado pelo Parecer n° 2.392/86 - 18 SPR, incluso nos autos.
De fato, embora extrapolando a literalidade da lei o precitado parecer, amplamente
acolhido nesta Corte, autoriza a incorporação de vantagem decorrente de exercício de função
de confiança na Administração Indireta."
Isto posto, discordando com as vênias de estilo do parecer do douto Ministério Público,
ponho-me de acordo com a instrução e, por economia processual, VOTO por que o Egrégio Plenário
considere legal o presente ato revisório, para fins de registro, com correção posterior da falha
apontada pela 4ª ICE, no sentido de alterar-se o percentual do adicional por tempo de serviço para
38%, contando, para tanto, os efeitos da contagem em dobro da Lei n° 22/89.
_________________
Processo n° 4.254/82
REVISÃO DE PROVENTOS - PEDIDO DE REEXAME
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Revisão de proventos de servidora do Quadro de Pessoal do Distrito Federal,
aposentada no cargo de Professora de Ensino Médio, em 13.12.71, conforme Decreto publicado no
DODF de 15.12.71 (fls. 67-68), concessão esta julgada legal na Sessão Ordinária de 1.3.72 (fl. 85).
2. Pedido de Reexame da decisão prolatada na Sessão Ordinária de 28.7.94 (fls. 245-247), que
trata da exclusão da carga horária de 40 horas semanais. 3. Instrução posicionando-se pelo não
provimento do recurso e pela concessão das vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52 e do
art. 29 da Lei n° 6.366/76, a contar de 5.10.88. 4. Diligência interna para que a 4ª ICE informe em
que data a servidora foi notificada da Decisão n° 3.487/94 (fl. 273). 5. Sugestão da Unidade
Técnica no sentido de o Tribunal não conhecer do recurso, relevar excepcionalmente o não
cumprimento da Decisão n° 3.487/94 e considerar legal a revisão de proventos em exame, com
correção a posteriori. 6. MP, aceitando excepcionalmente os termos do recurso, endossa a
sugestão de legalidade com correção posterior, além de propor que se indique os responsáveis
pelo descumprimento da decisão de fl. 241. 7. Provimento do recurso. Diligências saneadoras.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre a revisão de proventos da aposentadoria de servidora do Quadro da
FEDF, visando considerá-los acrescidos das vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52 e do
art. 29 da Lei n° 6.366/76, bem como de menção, no abono provisório, de valor relativo à jornada de
40 horas semanais (fls. 19 e 110/111).
Após exame dos autos, o Tribunal, em Sessão de 28.7.94 (fl. 241), determinou diligência
para que a SEA adequasse os proventos da inativa à tabela de vencimentos correspondente a 20
horas semanais.
Inconformada, a servidora interpôs, em 6.6.95, pedido de reexame da Decisão n° 3.487/94
desta Casa.
Analisando o pedido de reexame da servidora e o processo como um todo (fls. 248/253), o
corpo instrutivo (1ª DT/4ª ICE) assim se manifesta:
"À luz dos fatos apresentados, propomos que este Tribunal conheça do pedido acostado
às fls. 245/247, para, no mérito, negar-lhe provimento, em como determine diligência, junto à
SEA, para:
a) tornar sem efeito a Portaria de 23.11.87 (fl.19) e editar outro ato para rever os
proventos da servidora acima mencionada com vistas a incluir as vantagens do inc. II do
art.184 da Lei n° 1.711 /52 e do art. 29 da Lei n° 6.366/76, a contar de 5.10.88;
b) confeccionar novo abono, em substituição aos de fls. 110 e 111, tendo como base o
vencimento relativo à carga horária de 20 horas e a proporção de 12/25 para o bloqueio,
adequando-o à vigência do ato mencionado na alínea anterior, observando o contido na
Decisão Normativa n° 2/93;
c) tornar sem efeito os documentos substituídos."
Por sua vez, a douta Procuradoria, a par de afirmar que o processo sobejamente comprova que
a servidora trabalhava pelo menos 40 horas semanais (fl. 261), posiciona-se no sentido de diligência
interna para que se apure quanto à tempestividade do pedido e, em caso afirmativo, pelo provimento
deste.
Na assentada de 7.12.95 (SO n° 3.131, fl. 273), acolhendo voto do relator, decidiu a Corte,
preliminarmente, pela realização de diligência interna, com prazo de 15 dias, para que a4ª ICE
informasse em que data a servidora foi notificada da Decisão Plenária de fl. 241.
Em cumprimento à decisão retro, a instrução, a cargo da 2ª DT/4ª ICE - após as mudanças de
competências ocorridas no âmbito daquela Unidade Técnica - extrapolando os limites da
determinação plenária, sugere:
"I - considerar legal a revisão de proventos da servidora da FEDF em questão, constante às fls.
1 a 3 dos autos, considerando-a com carga horária de 40 horas semanais, acrescidas aos proventos
as vantagens do art. 184, inc. II, da Lei n° 1.711/52, com correção a posteriori para elaboração do
novo abono provisório, em substituição ao de fl. 111, excluindo-se a parcela Redução Constitucional,
com vigência a partir de 5.10.88;
II - não tomar conhecimento do recurso de fls. 245 a 247, por tratar o mesmo de matéria ainda
pendente de julgamento; e
III - relevar, excepcionalmente, o não cumprimento por parte da Administração, da diligência
determinada na decisão ora revista".
Dado que a diligência interna objetivou elucidar questionamento preliminar suscitado pelo NT
sobre a tempestividade do pedido, o Tribunal, de acordo com voto por mim proferido na sessão de
7.5.96,
decidiu
pela
remessa
dos
autos
daquele
parquet.
Desta feita, o MP, entendendo que a essência do ato revisório encontra-se de acordo com a
legislação aplicável à espécie, assim se manifesta:
"Para resolução desta questão, vislumbramos dois caminhos: a) a E. Corte pode rever
sua decisão aceitando os termos do recurso apresentado pela interessada, conhecendo-o,
excepcionalmente, para dar-lhe provimento, com advertência aos responsáveis pelo não
cumprimento da decisão supracitada. Neste caso, poderá a C. Corte aceitar o item I da
proposta do corpo técnico, visto à fl. 287; b) o Tribunal pode não conhecer do recurso. De uma
ou de outra forma, cumpre à jurisdicionada indicar os responsáveis pelo descumprimento da
decisão de fl. 241, para fins de aplicação da multa prevista no RI/TCDF. Diante do exposto,
opinamos no sentido de que o E. Plenário acolha, excepcionalmente, a primeira opção vista no
parágrafo anterior, determinando à jurisdicionada que indique os responsáveis pelo
descumprimento da decisão de fl. 241."
VOTO
Como se pode observar, exsurgem dos autos três aspectos de suma relevância, quais sejam,
os acréscimos aos proventos da servidora das vantagens do art. 184, item II, da Lei n° 1.711/52
(20%), do art. 29 da Lei n° 6.366/76 (bloqueio) e a transformação da carga horária de 20 (da
aposentadoria) para 40 horas semanais.
Fruto do acréscimo feito à fl. 287, item I, duas são no processo as proposições do corpo
instrutivo para a solução do caso.
A primeira, abarcando os três aspectos acima suscitados, no sentido de serem adotadas, em
nova diligência, as providências alvitradas à fl. 253.
A segunda, omissa em relação às vantagens da Lei n° 6.366/76, para que se considere legal a
revisão de proventos da servidora, baseada apenas em seu requerimento (fls. 1 /3), elaborando-se,
posteriormente, novo abono provisório, com vigência a contar de 5.10.88 (fl. 287), sendo, em
seguida, endossada pelo Ministério Público.
Em relação aos dois primeiros pontos, relativos à concessão das vantagens do art. 184, item II,
da Lei n° 1.711/52 e art. 29 da Lei n° 6.366/76, entendo que seus efeitos devem vigorar a partir de
5.10.88, data da promulgação da atual Carta Magna.
Isto porque, tais vantagens, anteriormente não deferidas, por força dos arts. 40, § 4°, da Lei
Maior, e 20 do ADCT, passaram a compor os proventos dos servidores aposentados.
Tal posicionamento é condizente com a Decisão n° 5.445/94, constante do Processo n°
1.982/86, relatado pelo ilustre Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza, no sentido de que o deferimento
das vantagens do art. 184 da Lei n° 1.711/52 aos servidores, aposentados antes da promulgação da
CF, dar-se-ia a contar de 5.10.88.
O terceiro ponto em análise diz respeito, mais especificamente, ao estudo do pedido de
reexame feito pela interessada contra a decisão que ordenou à SEA/DF elaborar novos abono
provisório e transferência financeira com base na tabela de vencimentos de 20 horas semanais.
A respeito da tempestividade do pedido, perfilho o entendimento de que pode ele,
excepcionalmente, ser apreciado pelo Plenário, por ser desconhecida a data de cientificação à
interessada da diligência ordenada e dos termos da decisão recorrida.
Sobre o descumprimento da decisão de fl. 241, acompanho a segunda instrução, item III (fl.
287), posto que, quanto ao mérito, está configurado o direito da interessada à percepção dos
vencimentos inerentes à carga horária de 40 h/s, como bem assevera a ilustre representante do MP
(fl. 261).
Por último, com as vênias de estilo, deixo de acatar a sugestão do MP no sentido de
julgar-se pela legalidade, com correção a posteriori das inúmeras falhas constantes do processo, por
entender que decisão desta Corte pressupõe a existência de um ato, o que não é o caso em tela,
como aliás bem observado pela primeira propositura da Unidade Técnica (fls. 248/253).
Reforça este meu posicionamento a própria função do controle externo, na área de atuação da
4ª ICE, que é verificar a regularidade dos atos de concessões de aposentadorias, reformas e
pensões.
Ante todo o exposto, concordando em parte com a primeira sugestão feita pela instrução (fl.
253) e o MP, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário:
I - conheça, excepcionalmente, do pedido de reexame em apreço, para, no mérito, dar-lhe
provimento, reformando, por conseguinte, a Decisão n° 3.487/94 (fl. 241);
II - determine o retomo dos autos, em nova Diligência junto à SEA/DF, para que aquela Pasta,
no prazo de 60 (sessenta) dias, adote as seguintes providências:
1. torne sem efeito a Portaria de 23.11.87 (fl. 19);
2. edite outro ato para rever os proventos da servidora, com vistas a incluir as vantagens do art.
184, item II, da Lei n° 1.711/52 e as do art. 29 da Lei n° 6.366/76, a contar de 5.10.88;
3. elabore novo abono provisório, em substituição aos documentos de fls. 110/111 e
observando o teor da Decisão Normativa n° 2/93-TCDF, de forma a considerar a carga horária de 40
horas semanais e a proporção de 12/25 avos para o cálculo do bloqueio (Lei n° 6.366/76), bem
assim adequá-lo ao solicitado no item anterior; e
4. torne sem efeito os documentos substituídos.
__________________
Processo n° 1.193/89
VANTAGENS DECORRENTES DE DECISÕES JUDICIAIS
Marli Vinhadeli
Conselheira do TCDF
1. Relatório de Inspeção realizada na Fundação Hospitalar do Distrito Federal, consoante
autorização da Presidência do TCDF, com vistas a alcançar os objetivos previamente traçados pela
titular, à época, da 3ª DT/4ª ICE (fls. 1/2). 2. Sugestões propostas pela equipe de inspeção
endossadas pela 4ª ICE e Ministério Público. 3. Conhecimento Determinações.
RELATÓRIO
Versam os autos sobre o resultado da inspeção levada a efeito na Fundação Hospitalar do
Distrito Federal, conforme autorização presidencial (fls. 5), com o objetivo de colher maiores
informações sobre as parcelas denominadas Decisão Judicial TST 241/87, Decisão Judicial
PCCS-INAMPS e Integração de Plantões, todas oriundas de decisões judiciais, obtidas por
servidores que foram celetistas e que obtiveram transposição do regime jurídico para estatutário pela
Lei n° 119, de 16.8.90 (fls. 113/ 114).
2. Preliminarmente, a equipe responsável pelos trabalhos faz as seguintes observações:
"De início, informamos que, além das vantagens indicadas na solicitação de Inspeção
(Decisão Judicial TST 241/87 e Decisão Judicial PCCS-INAMPS), houve-se por bem estender
o exame a outro tipo de vantagem, também decorrente de decisões judiciais prolatadas
quando os servidores da Fundação Hospitalar do Distrito Federal eram regidos pelas leis
trabalhistas e que foi transposta para o regime estatutário, a qual refere-se à integração aos
salários de horas extraordinárias trabalhadas, com habitualidade.
Constatou-se, a vista de listagens em poder desta 3a Divisão Técnica, que a parcela de
retribuição referente à Decisão Judicial TST 241/87 está sendo atribuída a 2.461 servidores (1.943
ativos e 518 inativos) e que a Decisão Judicial PCCS-INAMPS abrange 2.408 servidores (1.862
ativos e 546 inativos).
Como essas decisões judiciais envolvem o Sindicato dos Médicos do DF, a maioria dos
beneficiados foi parte em ambas.
(...)
Salientamos, ainda, que a questão que envolve a parcela de retribuição denominada de
Adiantamento Pecuniário PCCS-INAMPS foi objeto de apreciação no Processo n° 6.242/94,
ainda não concluso, tendo sido recomendado que o levantamento efetivado neste processo
tivesse a mesma abrangência requerida naqueles autos (fls. 115/136), o que, parece-nos, foi
atendido."
3. Em seguida, presta informações sobre as parcelas objeto da inspeção, cujo teor, bastante
pormenorizado e elucidativo, permito-me transcrever:
Decisão Judicial TST 241/87
Procedendo-se ao exame do conteúdo da Decisão Judicial TST 241/87 (fls. 7/9),
verifica-se que a mesma originou-se do dissídio coletivo, de natureza econômica, instaurado
por iniciativa do Sindicato dos Médicos do Distrito Federal, referente à data-base da categoria,
ocorrida em 1.3.86, quanto a cláusulas do Acordo Coletivo, assinado para vigorar no período
de 1.3.86 até 28.2.87 (fls. 39/47).
O Tribunal Superior do Trabalho, nos autos de Recurso Ordinário, a que deu provimento
parcial, assegurou, naquela data-base, um reajuste salarial, baseado na variação integral do
IPCA (Índice Nacional de Preços ao Consumidor Ampliado), com as compensações de tudo
quanto havia sido antecipado, compulsória ou espontaneamente, o que resultou no percentual
de 14,41% a ser aplicado sobre os valores salariais anteriores.
A mesma sentença normativa garantiu, também, um aumento real de salário, a título de
produtividade, no percentual de 4%.
O índice global de 18,98% resultou dos dois índices parciais acima referidos.
Não fica a menor dúvida de que os ganhos salariais obtidos no dissídio em questão, pela
sua própria natureza (reposição inflacionária e aumento real), seriam incorporados aos
salários básicos, a partir de 1/3/86 e vigorariam até 28.2.87. Em 1.3.87, com o início de um
novo período-base desses profissionais e assinatura de outro Acordo Coletivo (fls. 48/57),
foram estabelecidas novas bases salariais, reputando-se plenamente atendidas as pretensões
das partes.
Os benefícios obtidos em acordos ou convenções coletivos são limitados no tempo,
como dão conta a Consolidação das Leis Trabalhistas e a Súmula n° 277 do TST, verbis:
CLT - Art. 613
"As convenções e os acordos deverão conter obrigatoriamente:
II - prazo de vigência."
Súmula n° 277 - TST
"As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo
assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos."
Embora pareça não restar outro entendimento, a não ser o de que o percentual de
18,98%, incorporado aos salários, seria devido apenas até 28.2.87, extinguindo-se os efeitos
da decisão judicial a partir da vigência do novo acordo coletivo de trabalho, para o qual não
houve instauração de dissídio (consta da cláusula 29ª do acordo de 1987 - fl. 54 - a
desistência de dissídio iniciado), pode-se indicar, apenas para argumentar, outro momento em
que tal paga teria desaparecido.
Trata-se do surgimento da Lei n° 87, de 29 de dezembro de 1989 (fls. 58/60), que
instituiu a carreira de Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal, estabeleceu nova tabela
de retribuição salarial, e, em seu art. 2°, § 8°, assegurou que fosse considerada como
vantagem pessoal nominalmente identificada, a eventual diferença salarial que resultasse de
sua aplicação.
Entretanto, a Fundação Hospitalar do Distrito Federal, por intermédio de acordo amigável
para cumprimento da decisão judicial, firmado em 18.1.90 (fls. 10/13), além de se obrigar ao
pagamento de atrasados, desde 1.3.86, até o mês de novembro de 1989, perpetuou a
aplicação do percentual em exame, como se fora uma gratificação ou parcela autônoma, ao
incluí-lo, em caráter permanente, nos contracheques a partir de março de 1990.
Decisão Judicial PCCS - INAMPS
Quanto à vantagem que vem sendo paga sob a denominação de Decisão Judicial
PCCS-INAMPS, há que se buscar, também, sua origem.
Em 8.12.87, a Fundação Hospitalar do Distrito Federal assinou com o Sindicato dos
Médicos um Termo Aditivo ao Acordo Coletivo de Trabalho em vigor (fls. 61/63), tendo ficado
estabelecida a equivalência salarial (isonomia) de seus médicos e odontólogos, com os da
mesma categoria profissional do então INAMPS, a partir do mês de novembro do mesmo ano.
Aconteceu que, a partir do mês de janeiro de 1988, obtiveram os servidores do INAMPS
um adiantamento salarial, por conta de um Plano de Classificação de Cargos e Salários
(PCCS), em vias de ser implantado. A FHDF ter-se-ia negado aos pagamentos
correspondentes, alegando não se tratar de salários e, portanto, não fazendo parte do Termo
Aditivo.
O dissídio, de natureza jurídica, instaurado pelo empregador, objetivando a interpretação
da cláusula em questão, culminou com a decisão do Tribunal Superior do Trabalho, em 30 de
novembro de 1989 (fls. 22/23), que, em Recurso Ordinário, definiu a obrigatoriedade de a
Fundação Hospitalar do DF efetuar os pagamentos. Antes, já se pronunciara o Tribunal
Regional do Trabalho pelo pagamento da vantagem nos exatos termos estabelecidos pela
autarquia paradigma (fl. 16).
A vantagem em exame, concedida aos servidores do INAMPS, inicialmente em caráter
precário, foi convalidada pela Lei n° 7.686, de 2 de dezembro de 1988 (fl. 64/65), que, no art.
8°, determinou a continuidade de seu pagamento, considerando os valores nominais
percebidos em janeiro de 1988. Esses valores nominais correspondiam a 100% dos valores de
vencimentos do mês de dezembro/87. O percentual de 67,98% resultou da aplicação de um
deflator (1,4711) sobre os vencimentos de janeiro/88, mantendo-se atualizado até setembro de
1992, quando a vantagem foi definitivamente incorporada aos vencimentos, conforme a Lei n°
8.460/92, art. 4°, item ll (fls. 66/68).
Ora, é evidente o caráter provisório do adiantamento salarial pago pelo INAMPS. É
evidente, também, que uma vez absorvido esse adiantamento naquele órgão, por qualquer
forma, o pagamento correspondente na FHDF deixaria de existir com esse titulo, sendo
convertido em salário, mantida a isonomia, cessando, então, os efeitos da decisão judicial.
Merecem, porém, ser destacados alguns outros pontos que contribuem para o completo
deslinde da questão.
O primeiro diz respeito à edição da Lei DF n° 94, de 23 de abril de 1990 (fl. 69/73), que
instituiu para todos os servidores da FHDF, a partir de 1.1.90, a isonomia salarial com o
pessoal do INAMPS, determinando o pagamento de complementação pecuniária pela
participação no Sistema único de Saúde (SUDS), sempre que as remunerações dos
servidores daquela autarquia superassem as correspondentes na FHDF.
Nessas condições, a isonomia salarial com o INAMPS tomou-se matéria de lei,
abrangendo todos os servidores da Fundação Hospitalar, extinguindo-se, pois, a norma
judicial aplicável aos médicos e odontólogos, por haverem sido contemplados com vantagem
de mesma natureza, sob idêntico fundamento.
O cálculo da complementação pecuniária do Sistema único de Saúde levava em
consideração a totalidade da remuneração paga aos servidores do INAMPS, inclusive com
aparcela de adiantamento salarial do PCCS, de acordo com a seguinte fórmula:
SUDS = (vencitº INAMPS + 67,98% de Adiant. PCCS) - venci da FHDF
Dessa forma, toma-se inquestionável o fato de que, com o surgimento da Lei n° 94/90,
extinguiram-se por completo os efeitos da Decisão Judicial PCCS-INAMPS, a partir de janeiro
de 1990, e que deveriam ter cessado, ao mesmo tempo, os pagamentos feitos sob esse título.
Não foi o que ocorreu. As categorias profissionais de que se trata receberam a
complementação pecuniária do SUDS, conforme se comprova nas tabelas de retribuição dos
servidores da Fundação Hospitalar do DF, vigentes em janeiro de 1990 (fls. 71/75), sem
prejuízo da parcela indicada como decisão judicial, ambas sob o mesmo fundamento
(isonomia).
A Fundação Hospitalar do Distrito Federal, por intermédio de acordo amigável para
cumprimento da decisão judicial, firmado em 28.12.90 (fls. 24/27), obrigou-se ao pagamento
de atrasados, desde janeiro de 1.988, até o mês de novembro de 1990, e perpetuou a
aplicação da vantagem a partir de janeiro de 1991, ao incluí-Ia nos contracheques como se
fora uma gratificação ou parcela autônoma, percebida cumulativamente com a
complementação pecuniária do SÜDS.
Outro aspecto a ser considerado refere-se ao verdadeiro sentido da decisão judicial de
que se trata, que não determinou o pagamento da vantagem na forma de percentual incidente
sobre qualquer base de cálculo mas, tão-somente, garantiu a equivalência salarial, em valores
absolutos, nos exatos termos do que foi acordado por meio do Termo Aditivo em referência.
Assim, o que a sentença normativa objetivou garantir, enquanto em vigor, foi o
recebimento de valores que expressassem a diferença de remuneração entre os médicos e
odontólogos das duas entidades. Nesse caso, há que se considerar, no cálculo da vantagem,
o total da retribuição paga no INAMPS, subtraído de todas as parcelas de remuneração que
tenham sido pagas pela Fundação Hospitalar.
A partir de novembro/89, a Lei n° 75, de 28 de dezembro de 1989 (fls. 76/78), sem
referir-se a isonomia salarial, atribuiu aos servidores da FHDF o direito a receber parcela de
complementação pecuniária pela participação no SÜDS-DF, conforme tabela anexa,
concedida como adiantamento por conta da futura implantação da carreira de Assistência
Pública à Saúde do DF, não tendo esses valores, ao que parece, sido descontados nos
cálculos da quitação da dívida atrasada.
Também não teriam sido abatidas, no cálculo da quitação da mesma dívida, as parcelas
correspondentes à Decisão Judicial TST 241/87 já analisada, embora indevidamente pagas,
conforme § § 2 a 10 deste relatório.
Cumpre destacar, por último, o surgimento do Decreto n° 13.404/91, cuja redação foi
alterada pelo Decreto n° 13.426/91 (fls. 79/81), que, invocando embasamento legal
inadequado, estendeu os supostos efeitos da decisão judicial em exame a todos os servidores
da Fundação Hospitalar, Secretaria de Saúde e Instituto de Saúde do Distrito Federal, que, por
sua vez, também não perderam a complementação pecuniária pela participação no SUDS,
conforme se verifica nas tabelas de fls. 82/94.
Os citados diplomas regulamentares claramente extrapolaram seus limites ao conceder
beneficio não previsto na lei, pois a isonomia salarial estabelecida pela Lei n° 94/90 já estava
sendo observada nos corretos cálculos da parcela de complementação pecuniária pela
participação no Sistema Único de Saúde.
A parcela do PCCS veio a ser extinta pela Lei n° 379, de 10 de dezembro de 1992 (fls.
95/97), que congelou seus valores e, tacitamente, convalidou os pagamentos feitos, a partir de
agosto de 1991.
No entanto, os pagamentos aos médicos e odontólogos foram mantidos em valores
monetariamente atualizados pelos índices gerais de reajuste salarial concedidos aos
servidores federais, sob o fundamento de se estar cumprindo decisão judicial, sem considerar
a extinção da vantagem no INAMPS, desde setembro de 1992, conforme já informado (§ 15).
Ressalte-se, finalmente, que a partir do mês de novembro de 1992, a parcela de
complementação pecuniária pela participação no SUDS deixou de ser atribuída aos servidores
da FHDF porque a remuneração dos mesmos passou a ser superior às correspondentes na
área federal, perdendo eficácia a Lei n° 94/90, embora não revogada até esta data.
A propósito, existe em tramitação na Câmara Legislativa do DF Projeto de Lei n°
1.856/96 (DCL de 28.6.96), de autoria da Senhora Deputada Maria José - Maninha, que
autoriza o Poder Executivo a conceder aos servidores ativos do Ministério da Saúde, oriundos
do antigo INAMPS, lotados na FHDF, mediante convênio, Parcela Autônoma de Integração ao
Sistema único de Saúde do DF (fl. 98).
Integração de Plantões
Primeiramente, cabe informar que essas parcelas de remuneração são originárias de
decisões judiciais adotadas em dissídios individuais, contemplando determinados reclamantes,
cujos contratos de trabalho eram, à época, tutelados pela CLT. A situação fática geradora da
denominada Integração de plantões foi a prestação de horas extraordinárias em caráter
habitual.
As Cortes Trabalhistas reconheceram, em geral, o direito à integração de horas
suplementares diárias ao salário dos reclamantes, mesmo que eventualmente não
continuassem sendo prestadas.
Das decisões em tela, juntamos aos autos, por ser mais representativa, a adotada no
Processo n° 1.475/76 - 2' JCJ (fls. 99/107), bem como cópia da folha de pagamento do mês de
junho de 1996, referente à decisão adotada no Processo n° 162/86 pela 48 JCJ (fls. 108/112).
O que se observou foi que essas decisões judiciais referiam-se a períodos anteriores à
implantação da carreira Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal. Assim, deveria ser
respeitada a regra constante do § 8° do art. 2° da Lei n° 87, de 29 de dezembro de 1989 (fls.
58/60), no sentido de considerar como vantagem pessoal nominalmente identificada a
diferença a maior entre a remuneração anterior e a resultante da aplicação da lei.
As vantagens. pessoais nominalmente identificadas são valores resultantes de diferenças
remuneratórias apuradas no momento em que foram promovidas modificações estruturais nas
relações empregatícias, ficando sujeitas tão-somente a reajustes gerais e lineares.
Além disso, as parcelas de integração, concedidas com base em tutela jurídica específica
(CLT) são também incompatíveis com a nova relação institucional estatutária a que foram
submetidos os servidores das fundações públicas do Distrito Federal por força da Lei n° 119,
de 16.8.90 (fls. 113/114).
A esse respeito, destaca-se o entendimento adotado pelo Egrégio Tribunal de Contas da
União, de que as vantagens obtidas no regime celetista não podem ser transpostas para o
regime estatutário sem expressa autorização legislativa, conforme se observa do voto do E.
Ministro Adhemar Ghisi, quando da apreciação de Relatório de Inspeção referente ao pessoal
do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA, ' onde se lê:
"A jurisprudência do Tribunal sobre o assunto é pacífica, não havendo como
invocar-se o princípio do direito adquirido ou o da irredutibilidade de vencimentos, vez
que o contrato, até então existente entre o empregado e a instituição, foi extinto e os
empregos transformados em cargos públicos, sendo inviável a transposição de
vantagens para o novo regime sem expressa disposição legal. Este foi o entendimento
cristalizado na Súmula TCU n° 241 e confirmado em recente Decisão da 1ª Câmara, ao
examinar recurso interposto pelo IPEA, em relação a diligência versando sobre matéria
idêntica a aqui tratada (Decisão n° 76/95, Sessão de 18.4.95, 1ª Câmara, Ata n° 12/95) in DOU de 5.6.95, Seção 1, fl. 8031."
Conclusões
I - Quanto à parcela da Decisão Judicial TST 241/87:
a) foram indevidos os pagamentos dos atrasados, desde 1.3.87 até novembro de 1989,
pois já haviam cessado os efeitos da decisão judicial (§ 10 - fl. 141);
b) é ilegal o pagamento mensal da mesma parcela, desde março de 1990, quando foi
incluída em caráter permanente (§ 10 - fl. 141);
II - Quanto à parcela Decisão Judicial PCCS-INAMPS:
a) foram indevidos os pagamentos dos atrasados aos médicos e odontólogos, desde
janeiro de 1990, quando cessaram os efeitos da decisão judicial (Lei n° 94/90), até novembro
de 1990 (§ 21 - fl. 143);
b) foi ilegal o pagamento mensal da mesma parcela, em caráter permanente, a médicos
e odontólogos, desde janeiro de 1991, até julho do mesmo ano (§ 23 - fl. 143);
c) a concessão feita aos demais servidores, não abrangidos pela Decisão Judicial, a
partir de agosto de 1991, pelo Decreto n° 13.404/91, com a redação dada pelo Decreto n°
13.426/91, não encontra fundamento de validade na Lei n° 94/90, mas seu pagamento foi
tacitamente convalidado pelo Art. 2° da Lei n° 379/92;
d) são indevidas as atualizações monetárias da mesma parcela, nas remunerações de
médicos e odontólogos, após a Lei n° 379/92, por contrariar disposição expressa nessa lei
(congelamento);
III - Quanto à Integração de Plantões:
- foram incorretos os pagamentos das parcelas relativas à Integração de Plantões, a
contar de 1.1.90 (Lei n° 87/89), quando as eventuais diferenças salariais deveriam ser
consideradas apenas para fins de vantagem pessoal nominalmente identificada, caso
pudessem vir a ocorrer perdas salariais."
4. Por fim, a Unidade Técnica propõe:
I - considere que os pagamentos da parcela de Adiantamento Pecuniário
PCCS-INAMPS, a partir de 1.8.91, feitos com base nos Decretos n°s 13.404/91 e 13.426/91
foram convalidados pela Lei n° 379/92;
II - determine à Fundação Hospitalar do DF, quanto à remuneração de seus servidores
ativos e inativos e pensionistas, que:
a) suspenda, de imediato, o pagamento da vantagem Decisão Judicial TST 241/87,
referente aos médicos e odontólogos;
b) atribua aos mesmos profissionais a parcela PCCS-INAMPS, pelos valores congelados,
constantes da tabela anexa à Lei n° 379/92, a exemplo do que foi feito para os demais
servidores, promovendo apenas a conversão do padrão monetário;
c) confronte os valores de remuneração percebidos em dezembro de 1989 e em janeiro
de 1990 (Lei n° 87/89) pelos beneficiários das decisões judiciais de Integração de Plantões e
considere como vantagem pessoal nominalmente identificada a diferença porventura apurada,
somente atualizando-a pelos índices gerais de reajuste dos servidores do GDF;
d) promova, no prazo de 15 (quinze) dias, a instauração de processo de Tomada de
Contas Especial, nos termos do parágrafo único do art. 152 do Regimento Interno, aprovado
pela Resolução n° 38, de 30.10.90, combinado com o § 1 ° do art. 9° da Lei Complementar n°
1, de 9.5.94, com o escopo de apurar responsabilidades, quantificar os prejuízos causados ao
erário e providenciar a sua recomposição.
5. Chamado a se pronunciar, o Ministério Público assim se manifesta sobre o assunto
tratado nos autos:
Decisão Judicial TST 241/87
"Do exposto, claro está, não havendo a renovação da cláusula trabalhista específica, que
seu valor deveria ser pago apenas até 28.2.87, não devendo, portanto, haver sua
incorporação aos vencimentos.
Não obstante, determinou o § 8° do art. 2° da Lei n° 87/89, que criou a Carreira de
Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal, verbis:
'Art. 2° Os servidores efetivos ocupantes de empregos da Tabela de Pessoal da
Fundação Hospitalar serão transpostos, na forma do Anexo II, para a Carreira a que se refere
o art. 1° desta lei, por ato do Governador do Distrito Federal.
§ 8° Nenhuma redução de remuneração poderá resultar da aplicação do disposto neste
artigo, devendo quando for o caso, ser assegurada ao servidor a diferença, como vantagem
pessoal nominalmente identificável.'
Mesmo admitindo a permanência definitiva da vantagem fora do dissídio coletivo
respectivo, posição essa não compactuada por este parquet, deveria a mesma ser extinta ao
momento de vigência da Lei n° 87/89, considerando que não consta nenhuma redução salarial
ao momento da criação da carreira.
Não observando esse entendimento, optou a FHDF, tendo em vista acordo firmado em
18.1.90 (fl. 10/13), por autorizar o pagamento da parcela de 1.3.86 até novembro de 89,
providenciando a sua incorporação aos salários a partir do mês de março de 1990.
Deverá, pois, ser providenciada a abertura de uma Tomada de Contas Especial, para
que sejam apurados os valores indevidamente recebidos pelos servidores beneficiados.
Integração de Plantões (HORAS EXTRAS)
Da mesma forma que a concessão anterior, não estando comprovada a redução salarial,
deverá a referida parcela ser excluída da remuneração do servidor, considerando ainda o
entendimento consolidado neste parquet, visto em seu Enunciado n° 15, verbis:
'As vantagens oriundas de decisões judiciais concedidas a servidor celetista que não
foram recepcionadas pelo Regime Jurídico único, não constituem direito adquirido de molde a
sobreviverem sob o nome regime, dada a incompatibilidade entre uma e outra ordem.'
Caracterizada a percepção irregular, notória a necessidade de se proceder à reposição
dos valores indevidamente recebidos, para tanto, visando à apuração uniforme do quantum
devido, deverá a FHDF providenciar a abertura de uma Tomada de Contas Especial.
(...)
Decisão Judicial PCCS - INAMPS
Um outro fator a ser analisado, diz respeito ao surgimento do Decreto n° 13.404/91, com
a nova redação dada pelo Decreto n° 13.426/91, que estendeu aos servidores em exercício na
FHDF, Secretaria de Saúde e Instituto de Saúde, os efeitos da decisão judicial - PCCS,
concedida inicialmente aos médicos e odontólogos.
'Art. 1° O art. 1° do Decreto n° 13.404, de 28 de agosto de 1991, passa a vigorar com a
seguinte redação:
Art. 1 ° Atendendo ao disposto nos arts. 15, § 2°, da Lei n° 94, de 23 de abril de 1990, e
1° da Lei n° 97, de 30 de maio de 1990, é estendida, a partir de 1° de agosto de 1.991, aos
servidores em exercício na Secretaria de Saúde, no Instituto de Saúde, na Fundação
Hospitalar do Distrito Federal, a complementação pecuniária decorrente da participação no
Sistema Unificado de Saúde - SUS, já concedida aos médicos e odontólogos da Fundação
Hospitalar do Distrito Federal por decisão judicial, em parcela correspondente a 67,98%
(sessenta e sete vírgula noventa e oito por cento) dos vencimentos dos cargos constantes do
Plano de Classificação de Cargos instituídos pela Lei Federal n° 5.645, de 10 de dezembro de
1970.
Cabe aqui ressaltar, tendo em vista as informações constantes nos autos, que a parcela
Adiantamento Pecuniário - PCCS, foi concedida, na área federal, não apenas aos médicos e
odontólogos, mas a todos os servidores do Instituto Nacional de Previdência Social - INAMPS,
conforme determinado pela Lei n° 7.866/88 (fl. 64).
Ora, se a partir da Lei n° 94/90, complementada pela Lei n° 97/90, os servidores
abrangidos pelo decreto já faziam jus à isonomia salarial (SUDS) com as respectivas carreiras
da área federal, e nesse cálculo já continha a referida parcela, conforme anteriormente
apresentado, não vemos nenhuma inovação quando da edição do decreto sob análise,
ressalvando a tentativa de receberem duplicidade parcela em causa, hipótese essa já
rejeitada, em pronunciamento anterior, por este parquet, entretanto, pelo que vimos, utilizada
pela FHDF.
O fundamento maior, tanto judicial, como legal, para a concessão das vantagens, diz
respeito a isonomia, significando, portanto, remunerações equivalentes. Não pode a FHDF
alegar tal princípio para obter uma retribuição superior ao valor da área federal. Se a parcela
do adiantamento salarial já estava sendo paga, quando da instituição da Complementação
Pecuniária, para os servidores abrangidos pela Lei n° 94/90 e Lei n° 97/90, não vejo
justificativas que autorizam a percepção cumulativa dessa vantagem, frisando, ainda, que não
podemos considerar a figura do decreto como o instrumento apropriado para tal concessão.
Poder-se-ia argumentar a sua capacidade regulamentadora, entretanto, no caso
específico, entendo que a participação no - Sistema Unificado de Saúde é devida desde a Lei
n° 94/90. Considerando que o dispositivo em causa é de aplicação imediata, o quantum seria
devido ao momento em que os valores de retribuição, correspondente às categorias funcionais
dos servidores do INAMPS, fossem superiores aos pagos pela FHDF, aos respectivos níveis
superior, intermediário e auxiliar.
Por fim, deveremos analisar a questão à luz da Lei n° 379, de 10.12.92, que em seu art.
2° estabeleceu:
'Art. 2° É congelada, nos valores constantes da segunda coluna dos Anexos desta lei, a
parcela de que trata o Decreto n° 13.404, de 28 de agosto de 1991, denominada
Adiantamento Pecuniário PCCS, ficando o pagamento caracterizado como vantagem pessoal
nominalmente identificada.'
Determinou a União, no mesmo sentido, tendo em vista o advento da Lei n° 8.460, de
17.12.92, que ficariam incorporados aos vencimentos dos servidores civis o Adiantamento
Pecuniário previsto na Lei n° 7.886/88. Optou o Governo Federal, neste momento, por excluir
o referido adiantamento, promovendo a sua incorporação aos salários.
No entender desse parquet, o congelamento previsto na Lei n° 379/92, assegurou a
percepção do PCCS aos servidores pela lei abrangidos, a título de vantagem pessoal, quando
da extinção da Complementação Pecuniária, ocasionada ao momento em que a remuneração
dos servidores da FHDF passou a ser superior aos valores pagos pelo INAMPS.
(...)
Não pode este parquet, portanto, negar o percebimento, pelos servidores, do
Adiantamento Pecuniário - PCCS, após a Lei n° 379/92, por mais que extinta a
complementação referente à isonomia, tendo em vista a sua instituição legal. Adverte o
Ministério Público, entretanto, que essa lei não pode ter efeitos retroativos, consolidando
situações irregulares. Assim, os valores recebidos, tendo por fundamento o Decreto n°
13.404/91, devem ser imediatamente devolvidos aos cofres públicos.
Não obstante o disposto na Lei n° 379/92, os médicos e odontólogos, apesar do
congelamento estabelecido, passaram a receber a parcela em causa em valores atualizados,
configurando, assim, grave irregularidade. Nestes termos, analisou a instrução:
(...)
No entanto, os pagamentos aos médicos e odontólogos foram mantidos em valores
monetariamente atualizados pelos índices gerais de reajuste salarial concedidos aos
servidores federais, sob o fundamento de se estar cumprindo decisão judicial, sem considerar
a extinção da vantagem no INAMPS, desde setembro de 1992, conforme já informado (§ 15).
(...)
Deve, pois, a FHDF apurar o montante pago a maior a essa categoria, considerando que
não existe fundamento legal para tal procedimento:
(...)
Por intermédio do Decreto n° 13.404/91, pretendeu a Administração consolidar o
pagamento da parcela PCCS aos servidores ali elencados. Não observou, entretanto, o Poder
Público, que essa vantagem já vinha sendo paga com a edição da Lei n° 94/90,
caracterizando, assim, pagamento em duplicidade, portanto, irregular.
Não obstante a irregularidade apontada, considerando a extinção do SUDS a partir de
novembro de 1992, os valores constantes nos anexos da Lei n° 379/92 foram congelados,
ficando o pagamento caracterizado como vantagem pessoal nominalmente identificada.
Concluiu-se, portanto, pela regularidade desse pagamento a partir desse período, por
expressa disposição legal, exceção feita aos médicos e odontólogos que sem amparo na lei
tiveram o valor de suas parcelas corrigidas monetariamente.
(...)
Nesse sentido, objetivando uma apuração conjunta dos valores pagos indevidamente,
deve a FHDF instaurar a respectiva Tomada de Contas Especial, nos termos do art. 152,
parágrafo único, do Regimento Interno do Tribunal."
VOTO
6. Inicialmente, fazem-se necessárias as seguintes observações:
- a parcela intitulada Decisão Judicial PCCS-INAMPS (67,98%) está sendo paga na FHDF, de
11/87 até hoje, incidindo o percentual respectivo sobre o vencimento básico dos servidores da
mesma categoria profissional do INAMPS (médicos e odontólogos);
- a partir da edição do Decreto n° 13.404/91, dito percentual foi estendido também às demais
categorias da FHDF, da Secretaria de Saúde e do Instituto de Saúde do Distrito Federal, nos
mesmos moldes citados anteriormente, sendo congelados seus valores, a contar de dezembro de
1992, ex vi da Lei n° 379/92, apenas para os beneficiários do retrocitado dispositivo regulamentador;
-a parcela denominada Decisão Judicial TST 241/87 (18,98%) está sendo paga, desde 1.3.86,
como se fosse um segundo vencimento básico dos servidores beneficiados (médicos e odontólogos),
incidindo, assim, sobre o valor resultante da aplicação do respectivo percentual, todas as vantagens
também relacionadas com o vencimento básico desses mesmos servidores (gratificação de atividade
e Decisão Judicial PCCS - INAMPS); e
- a parcela intitulada Integração de Plantões (horas extras) vem sendo calculada como se hoje
houvesse a extrapolação da carga horária normal de trabalho do servidor.
7. Considerando ser de bom alvitre a separação em tópicos empreendida pela instrução e
Ministério Público, adoto idêntica apresentação, embora, diferentemente dos demais, procedendo,
quando necessário, a uma análise sistemática das parcelas em exame.
Integração de plantões
8. A parcela Integração de Plantões (horas extras), conforme se pode observar, é resultado de
ações individuais que, ajuizadas na Justiça do Trabalho, têm por escopo reconhecer o direito dos
funcionários da FHDF, celetistas á época, de não terem subtraídos de seus salários, pelo princípio
da habitualidade, os valores percebidos rotineiramente, correspondentes a horas excedentes da
jornada normal de trabalho.
9. A propósito, sobre esse assunto, entendo que à Administração não é facultado o direito
de eximir os beneficiários de referidas ações trabalhistas do cumprimento do novo período diário de
trabalho (jornada normal + horas extras), sob pena de, como podemos observar nos contracheques
de fls. 28/30, resultar um irracional efeito cascata, na situação em que um mesmo empregado
percebe duas ou mais parcelas, oriundas da extrapolação de sua jornada normal de trabalho.
10. Tais decisões, de origem eminentemente celetistas, a meu ver, têm, no caso da FHDF, dois
limitadores no tempo, quais sejam, as Leis n°s 87/89 e 119/90.
11. No primeiro caso, porque o filtro imposto pelo art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89 - vantagem
pessoal nominalmente identificável -, (fls. 58/60), deve ser aplicado às extrapolações ocorridas na
jornada de trabalho dos empregados da FHDF anteriores aos efeitos dessa lei.
12. Numa segunda etapa, porque a Lei n° 119/90, ao transformar o regime jurídico das
fundações, resultou na obrigatoriedade de amparo legal para toda e qualquer vantagem, extinguindo,
portanto, aquelas típicas do regime celetista, ressalva feita ao direito constitucional' da
irredutibilidade de salários (art. 37, inc. XV, da CF/88), que deveria vir a ser pago como vantagem
pessoal nominalmente identificada, sujeita apenas aos reajustes gerais e lineares.
13. A mudança dos servidores celetistas para o regime estatutário trouxe, neste caso, como
conseqüência, a extinção do vínculo anterior, transformando os empregos dos funcionários em
cargos públicos, submetidos a regime diferenciado das relações laborais, por força da Lei n° 119/90.
14. Nesse aspecto, conforme exposto pela equipe de inspeção, é pacífico o entendimento no
âmbito do TCU - Súmula n° 241 -, a respeito da incomunicabilidade entre os diferentes regimes,
conforme transcrito abaixo:
"As vantagens e gratificações incompatíveis com o Regime Jurídico único, instituído pela
Lei n° 8.112, de 11.12.90, não se incorporam aos proventos nem à remuneração de servidor
cujo emprego, regido até então pela legislação trabalhista, foi transformado em cargo público
por força do art. 243 do citado diploma legal."
15. Acrescento a esta jurisprudência manifestação do Tribunal Superior do Trabalho sobre o
assunto:
"Acórdão n ° 997/80, publicado no DJ de 18.8.80:
"Na opção do regime estatutário pelo celetista, substituindo-se alguns direitos e
assegurando-se, expressamente, outros, com vantagens para o empregado, não há que se
discutir, posteriormente, situação pretérita, abandonada espontaneamente, pelo empregado,
principalmente para obter duplicidade de vantagens, somando-se as duas situações jurídicas.
Impossível invocar norma do Direito Administrativo para criar direitos no campo do trabalho e
vice-versa. Situações jurídicas diferenciadas fundamentalmente, transpondo-se para um dos
regimes, normas a eles impertinentes". (grifei)
Acórdão n ° 544/80, publicado no DJ de 16.5.80:
"É incompatível adicionar-se o tempo de serviço como celetista ao do regime estatutário
para efeito de licença-prêmio. Impossível somar coisas heterogêneas, sistemas diversos para
conceder beneficio não conhecido por lei. Não é possível invocar norma de Direito
Administrativo para criar vantagens no campo do Direito do Trabalho."
16. Posição análoga, do Supremo Tribunal Federal, consta do Recurso Extraordinário n°
115.024, de São Paulo (DJ n° 168, de 1.9.94):
"Coisa julgada reconhecendo direitos trabalhistas a servidores públicos: não estende
seus efeitos a período posterior à edição da lei modificadora do regime jurídico dos mesmos
servidores, porque não tem condão de impedir o advento da lei nova que altere tal regime.
Recurso Extraordinário suscetível de conhecimento e provimento." (grifei)
... a execução da reclamatória foi ajuizada em data anterior ao advento da Lei n° 500/74,
que mudou a natureza do regime jurídico dos servidores celetistas para administrativo, razão
pela qual os efeitos da sentença devem se limitar tão-só ao período precedente à vigência da
referida lei. No caso não falar em ofensa à coisa julgada, porquanto a reclamatória foi proposta
antes da lei ora referida, e, por isso, o seu deslinde não tomou como parâmetro a legislação
superveniente." (grifei)
17. Do acima exposto, posso concluir que:
* os efeitos das decisões judiciais de horas extras, consubstanciadas em fatos anteriores
à criação da carreira Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal, devem ater-se aos
limites impostos pelo artigo 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, quando estabeleceu que as reduções
salariais, se houvessem, seriam pagas como vantagem pessoal nominalmente identificada.
* os efeitos das decisões judiciais de horas extras, baseadas em fatos posteriores à
edição da Lei n° 87/89, devem cessar quando da transposição do regime das fundações
públicas para o estatutário (Lei n° 119/90), excepcionalizando a redução salarial, se houvesse,
a ser paga como vantagem pessoal nominalmente identificada, ante a vedação constitucional
do artigo 37, inciso XV;
* os valores pagos em desacordo com o explicitado acima deverão ser ressarcidos ao
erário distrital, pena de apuração de responsabilidades.
Decisão Judicial PCCS - INAMPS
18. Consta dos autos que o Termo Aditivo n° 1/87 ao Acordo Coletivo de Trabalho, assinado
pela FHDF e Sindicato dos Médicos em 8.12.87, estabeleceu a equivalência salarial (isonomia) de
seus médicos e odontólogos com idênticas categorias profissionais do então INAMPS, a partir de
novembro de 1987 (fls. 61/63).
19. Como asseverado pela equipe responsável pelos trabalhos (fl. 142), o fato de a FHDF ter
negado o pagamento de um adiantamento salarial, a título de um futuro Plano de Classificação de
Cargos e Salários - PCCS, tal como concedido na área federal a partir de janeiro de 1988, culminou
com a decisão do TST, em 30.11.89 (fls. 22/23), que, em Recurso Ordinário, definiu a
obrigatoriedade de a Fundação efetivar o pagamento, inclusive dos atrasados.
20. A propósito, conforme destacado pela 4ª ICE, o adiantamento salarial concedido aos
servidores do antigo INAMPS, inicialmente de forma precária, foi convalidado pela Lei n° 7.686/88
(fls. 64/65) e incorporado a seus vencimentos pela Lei n° 8.460/92, a partir de setembro de 1992.
21. Antes de mais nada, sabendo-se agora que a parcela em epígrafe tem o mesmo fato
gerador da parcela intitulada Complementação Salarial - SUDS (Lei n° 94/90), ou seja, isonomia de
vencimentos da FHDF com o antigo INAMPS, conforme destacado pela 4ª ICE e Ministério Público,
causa estranheza o fato de encontrar-se, nos processos de aposentadorias oriundos da FHDF,
valores diferentes para referidas parcelas. ,
22. Verifico, assim, que a FHDF, desconsiderando por completo os objetivos que nortearam a
decisão do Tribunal Superior do Trabalho (fls. 22/23), que impôs o pagamento dos acréscimos
concedidos na área federal (adiantamento - PCCS) aos servidores médicos e odontólogos da
Fundação, frente ao pactuado no Termo Aditivo n° 1/87, procedeu, irregularmente, a inclusão da
parcela denominada Decisão Judicial PCCS-INAMPS nos salários de seus servidores, e não,
como devido, apenas regularizando os efeitos do retrocitado Termo Aditivo.
23. É que a FHDF, desde então, entendeu pôr termo ao contido no Termo Aditivo celebrado em
8.12.87 (fls. 61/63) e passou a calcular indefinidamente o percentual de 67.98% sobre os salários
básicos de médicos e odontólogos da autarquia federal, transpondo o valor encontrado, a título de
Decisão Judicial PCCS - INAMPS, para seus servidores.
24. Esse não me parece ter sido o intento da Justiça do Trabalho, razão por que retrocitada
parcela deixou de representar fielmente a isonomia de vencimentos entre aquela jurisdicionada e o
antigo INAMPS,, provocando, aliás, situação em que os salários da FHDF passaram a ser superiores
àqueles da autarquia federal.
25. Assim, em 28.12.89, por meio da Lei n° 75/89 (fls. 76/78), concedeu-se aos servidores da
FHDF um adiantamento, a título, também, de um PCCS que logo sairia, pagos a partir de 1.11.89.
Conforme se depreende dos autos, o valor de dito adiantamento não foi deduzido da parcela
Decisão Judicial PCCS-INAMPS, razão por que e ntendo deva ser procedida sua regularização.
26. Com a edição da Lei n° 87/89, que criou a Carreira Assistência Pública à Saúde do Distrito
Federal, a contar de 1.1.90, o direito aos efeitos do Termo Aditivo/87, a meu ver, extinguiu-se, pois
que o valor da parcela referente à isonomia, devidamente ajustado, sucumbiu aos limites impostos
pelo art. 2°, § 8°, do retrocitado diploma legal (anteriormente transcrito), ou seja, a partir de então, a
diferença porventura encontrada no enquadramento dos servidores médicos e odontólogos na nova
carreira transformou-se em vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita apenas aos
reajustes gerais e lineares, e não como percentual a ser aplicado indefinidamente sobre o salário
base do INAMPS.
27. Em assim sendo, diferente do pensamento manifestado pela 4ª ICE e Ministério Público,
entendo que a extinção da retrocitada parcela não se deveu ao aparecimento do SUDS (Lei n°
94/90) e sim à sua submissão ao disposto no art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, sendo indevidos os
pagamentos efetuados desde então, a título de isonomia.
28. Por oportuno, considero relevante tecer alguns comentários a respeito do Acordo Coletivo
de Trabalho, celebrado entre a FHDF e o Sindicato dos Médicos em 28.12.90, do Decreto n°
13.404/91 e da Lei n° 379/92 (fls. 24/27, 79/80 e 90/95).
29. No tocante ao Acordo Coletivo retrocitado, celebrado já sob a vigência do regime estatutário
(Lei n° 119/90), entendo não serem necessárias maiores discussões, visto que o poder coercitivo de
outrora (lei entre as partes) do referido instrumento deixou de prevalecer, passando a estar
condicionado à existência de lei autorizativa, não cabendo às partes estipularem em contrário.
30. O Decreto n° 13.404/91, alterado pelo de n° 13.426/91, veio estender aos demais
servidores da FHDF o pagamento da parcela relativa à Decisão Judicial PCCS -INAMPS. Nesse
caso, não vejo como prosperarem seus efeitos, tanto por carência de objeto, conforme demonstrado
anteriormente (§ 25), quanto pelo vício de inconstitucionalidade apontado pela Unidade Técnica e
endossado pelo parquet (art. 37, XIV, da CF/88).
31. Para melhor compreensão da matéria, permito-me transcrever o dispositivo constitucional
suscitado acima:
"Art. 37. ..............................................................................................
XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados
nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores, sob o mesmo título ou
idêntico fundamento." (grifei)
32. Quanto à Lei n° 379/92, de 10.12.92, deixo de acompanhar a sugestão apresentada
pelo MP, no sentido de que, uma vez congelados os valores percebidos pelos servidores, a título de
PCCS-INAMPS, estes poderiam ser aceitos como vantagem pessoal nominalmente identificada,
tanto por estarem presentes as mesmas razões que invalidam o Decreto n° 13.404/91, quanto por
não poder compreender que o simples congelamento dos valores indevidos faça desaparecer os
vícios de que padecem tal concessão, a meu ver insanáveis.
33. Nunca é demais lembrar que o Supremo Tribunal Federal, na Súmula n° 347, assim dispôs:
"O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a
constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público."
34. Do exposto, concluo que:
* o procedimento adotado pela FHDF, em pagar indefinidamente o percentual de 67,98%,
calculados sobre os salários básicos de idêntica categoria funcional do INAMPS, aos
servidores da FHDF beneficiados pela justiça trabalhista (médicos e odontólogos), não se
coaduna com o intento da Justiça do Trabalho, que visou dar plena eficácia ao pactuado no
Termo Aditivo n° 1/87 (diferença de salários do INAMPS para a FHDF). Em outras palavras, a
diferença entre os salários da FHDF e do INAMPS, como diferença do valor e não do
percentual, que em dado momento se traduzia em 67,98% dos salários da autarquia federal,
não se perpetuou neste patamar, trazendo sérios prejuízos ao erário distrital;
* a parcela de isonomia (equivalência salarial), com fulcro no Termo Aditivo n° 1/87,
exauriu-se quando do enquadramento dos médicos e odontólogos na carreira Assistência
Pública à Saúde do Distrito Federal, ante o disposto no art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89,
estabelecendo que a redução salarial, se houvesse, seria paga como vantagem pessoal
nominalmente identificada;
* o Decreto n° 13.404/91, alterado pelo de n° 13.426/91, e a Lei n° 379/92, buscaram
ressuscitar os efeitos da decisão judicial PCCS - INAMPS, porém em flagrante desrespeito ao
dispositivo constitucional do art. 37, inc. XIV; e
* os valores pagos em desacordo com o explicitado acima devem ser ressarcidos ao
erário, sob pena de apuração de responsabilidades.
Decisão Judicial TST 241/87
35. No tocante à parcela em epígrafe, acompanho posicionamento da 4ª ICE e do Ministério
Público, no sentido de que o percentual (18,98%), resultante da aplicação da produtividade (4%)
sobre o percentual obtido a título de reposição salarial (14,41 %), constitui verdadeiramente salário,
devendo, portanto, ser incorporado aos salários básicos dos médicos e odontólogos, desde 1.3.86.
36. Deixo, porém, de acompanhar o raciocínio esposado pela equipe de inspeção e do
Ministério Público, dando conta, em princípio, que dito percentual (18,98%), uma vez incorporado,
cessariam os efeitos da decisão do Tribunal Superior do Trabalho, desde 1.3.87.
37. Isso porque, considerando que a decisão definitiva da Justiça do Trabalho só veio a
ocorrerem 26.3.89 (DJ de 29.6.89, fls. 7/9), é de se presumir que somente após a celebração do
acordo amigável, em janeiro/90 (fls. 10/13), instaurado exatamente para dar cumprimento à decisão
judicial TST 241/87, pôs-se termo aos atrasados, devidos, buscando eximir, também, a Fundação do
pagamento da multa estipulada por atraso (10%), quando da decisão acima citada.
38. Não por acaso, o acordo estabeleceu que os atrasados remontariam de 1.3.86 a novembro
de 1989, exatamente no limiar que antecedeu os efeitos provocados pela Lei n° 87/89, criando a
Carreira Assistência Pública à Saúde do Distrito Federal. Pois, tal vantagem, uma vez
incorporada, deixaria necessariamente de existir, ante o disposto no art. 2°, § 8°, do retrocitado
diploma legal.
39. Seja como for, analisando de persi a parcela TST 241/87, os efeitos da decisão da Justiça
do Trabalho expiraram quando do enquadramento dos servidores na nova carreira, por força de sua
submissão, como dito antes, ao art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89.
40. Nesse ponto, diferentemente do raciocínio levado adiante pela 4ª ICE, passo a considerar
os efeitos do Termo Aditivo n° 1/87 (fls. 61/63), dando direito aos mesmos servidores à isonomia
(equivalência) de salários com os médicos e odontólogos do antigo INAMPS, a partir de
novembro/87.
41. Partindo do pressuposto que o percentual auferido pela decisão TST241187 seria
incorporado aos salários básicos dos médicos e odontólogos da FHDF, desde 1.3.86, concluo que os
atrasados devidos por causa dessa decisão judicial restringem-se, por conseguinte, a outubro de
1987, uma vez que a partir de então os valores correspondentes estariam embutidos no valor pago a
título de Decisão Judicial PCCS-INAMPS, superestimado à época, sendo necessário, então, o
ressarcimento ao erário dos valores pagos em duplicidade no período de 11/87 a 11/89.
42. Passo agora à discussão sobre o aparecimento da parcela intitulada acordo judicial, com
vigência a partir de março/90, mediante cláusula do Acordo Coletivo, celebrado amigavelmente entre
a Fundação e o Sindicato dos Médicos (tis. 10/13), correspondentes. aos mesmos 18,98% da
decisão TST24118 7, calculados sobre o salário básico dos médicos e odontólogos.
43. Nessa questão, entendo que, não existindo mais os efeitos da decisão judicial TST24118 7,
conforme demonstrado anteriormente, a vantagem criada pela lei entre as partes, na vigência do
regime celetista, sob uma nova roupagem, pode ser compreendida como uma espécie de abono
salarial dado à categoria e, portanto, limitado ao acordo coletivo, que, no caso, teve antecipada sua
duração a 16.8.90 (art. 613, II, da CLT, retrotranscrito), data de entrada das fundações para o regime
estatutário (Lei n° 119/90), sendo indevidos os pagamentos efetuados a partir de então.
44. Em assim sendo, concluo que:
* pela própria natureza da parcela em epígrafe (reposição salarial e produtividade) esta
deve ser incorporada aos salários dos médicos e odontólogos da FHDF, desde 1.3.86;
* foi indevido o pagamento dos atrasados, relativos ao período de 11/87 a 11/89, uma
vez já pagos como diferença salarial (isonomia) do INAMPS para a FHDF, a título de Decisão
Judicial PCCS-INAMPS;
* os efeitos da decisão da Justiça do Trabalho TST 241/87 expiraram quando do
enquadramento dos servidores médicos e odontólogos na carreira Assistência Pública à
Saúde, ante os limites impostos pelo art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, estabelecendo que as
reduções salariais, se houvessem, seriam pagas como vantagem pessoal nominalmente
identificada;
* a parcela acordo judicial criada a partir de 03/90, mediante cláusula do Acordo Coletivo
de 18.1.90, deve ser considerada como uma espécie de abono salarial dado à categoria e
válido enquanto válido o próprio Acordo Coletivo, ou seja, até 16.8.90 (Lei n° 119/90); e
* os valores pagos em desacordo com o explicitado acima deverão ser ressarcidos ao
erário distrital, sob pena de apuração de responsabilidades.
45. No mais, é oportuno ressaltar que a 4ª ICE e o Ministério Público manifestaram-se
pela manutenção da complementação salarial - SUDS, de amplo embasamento legal (Lei n° 94/90),
que somente será paga quando os valores de retribuição na área federal (INAMPS) forem superiores
aos atribuídos na Fundação Hospitalar, na forma descrita pela 4ª ICE à fl. 143 (SUDS = Venc. do
INAMPS + 67,98% de Adiant. PCCS - Venc. FHDF), não cabendo de minha parte nenhum reparo até
1.9.92, data da incorporação na esfera federal do adiantamento pecuniário PCCS (67,98%) pela Lei
n° 8.460/92 (fls. 66/68).
46. Isso porque é de se presumir que a jurisdicionada tenha mantido a mesma fórmula de
cálculo suscitada acima, quando o correto seria calcular-se apenas a diferença entre os vencimentos
do INAMPS e da FHDF desde então, devendo ser adotadas as providências que se fizerem
necessárias para sua regularização.
47. E, ainda, que através da Decisão n° 6.886/96, dada no Processo n° 6.242/94, decidiu a
Corte pelo sobrestamento da apreciação de todos os processos de concessões de aposentadoria e
pensão de servidores que estejam percebendo as vantagens denominadas Adiantamento Pecuniário
-PCCS e complementação pecuniária decorrente da participação no Sistema Unificado de Saúde SUDS, até conclusão dos trabalhos desenvolvidos nos autos (fl. 136).
48. Quanto ao processo de Tomada de Contas Especial a ser oportunamente instaurado,
preocupa-me o grande número de servidores interessados na FHDF, conforme salientado péla
própria equipe de inspeção (fl. 137), bem assim o fato de ser a atual responsável pela Secretaria de
Saúde servidora de carreira da FHDF, razão porque entendo ser aplicável à espécie o comando do
parágrafo único do art. 153 do RI/TCDF, a seguir transcrito:
"Art. 153. ............................................................................................
Parágrafo único. Se o responsável for Secretário ou dirigente de entidade de
Administração Indireta, incluídas as fundações, a designação da comissão será feita,
respectivamente, pelo Governador ou pelo Secretário a cuja supervisão estiver vinculada a
entidade."
Ante todo o exposto, concordando em parte com o pronunciamento da instrução e do Ministério
Público, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário:
I - tome conhecimento dos resultados da inspeção levada a efeito na Fundação Hospitalar do
Distrito Federal;
II - determine à Fundação Hospitalar do Distrito Federal:
1 - cessar imediatamente o pagamento a seus servidores das seguintes parcelas:
a) Decisão Judicial TST241187 e acordo judicial correspondentes a 18,98% do
vencimento básico do servidor e acréscimos, originárias, respectivamente, de decisão da
Justiça do Trabalho e do acordo amigável celebrado em 18.1.90;
b) Decisão Judicial PCCS - INAMPS e Adiantamento Pecuniário PCCS, correspondentes
a 67,98% do vencimento básico de servidor da autarquia federal, originárias, respectivamente,
de decisão da Justiça do Trabalho e dos Decretos n° 13.404/91, n° 13.426/91 e Lei n° 379/92;
e
c) Integração de Plantões, oriunda de decisões individuais na Justiça do Trabalho.
2 - confrontar os valores de remuneração percebidos em dezembro de 1989 e em janeiro
de 1990 (art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89) pelos beneficiários das decisões judiciais de Integração
de Plantões e de isonomia com o antigo INAMPS (Termo Aditivo n° 01/87), considerando
como vantagem pessoal nominalmente identificada a diferença porventura apurada,
atualizando-a somente pelos índices gerais e lineares de reajuste dos servidores do GDF;
3 - calcular o valor da parcela Complementação Salarial - SUDS (Leis n°s 94 e 97/90), a
partir de 1.9.92, considerando a incorporação aos salários dos servidores do INAMPS do
adiantamento pecuniário PCCS (67,98%), efetivada pela Lei n° 8.460, de 17.12.92;
III - determine à Secretaria de Saúde e ao Instituto de Saúde do Distrito Federal a adoção das
providências indicadas no item II acima, no que couber, bem como o ressarcimento ao erário dos
valores incorretamente pagos a seus servidores, mantendo o Tribunal informado;
IV - autorize, desde já, a remessa de cópia deste Relatório/VOTO à Secretaria de Saúde, à
Fundação Hospitalar e ao Instituto de Saúde do Distrito Federal, com vistas a subsidiar os trabalhos
a serem executados;
V - firme entendimento no sentido de que carecem de amparo legal as parcelas relacionadas no
item primeiro desta decisão, conforme disposto no art. 2°, § 8°, da Lei n° 87/89, no art. 1° da Lei n°
119/90 e no art. 37, XIV, da Constituição Federal, devendo a 4ª ICE observar, quando do exame dos
processos de aposentadoria e pensão, que o ressarcimento ao erário das quantias pagas
indevidamente aos servidores beneficiados será objeto do processo de Tomada de Contas Especial
a ser instaurado oportunamente; e
VI - solicite do Exmo-Governador promover a instauração de processo de Tomada de Contas
Especial, nos termos do art. 9° da LC n° 1 /94, com o objetivo de apurar responsabilidades,
quantificar os prejuízos causados ao erário e providenciar a sua recomposição, nos termos desse
VOTO.
____________________
Processo n°3.928/96
APLICAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DA ALÍNEA D DO INC. II DO
ART. 65 DA LEI N° 8.666/93
José Milton Ferreira
Conselheiro do TCDF
Representação n° 10/97 - JUJF. Entendimento sobre a correta aplicação das disposições
descritas na alínea "d" do inc. II do art. 65 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, no que tange à
garantia de restabelecimento das condições efetivas da proposta inicial em processo licitatório.
Acolhimento.
Trata-se da Representação n° 10/97 - JUJF, de 19.11.97, subscrita pelo ilustre
Procurador-Geral do Ministério Público, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, requerendo que esta
Corte firme entendimento acerca da correta aplicação das disposições descritas na alínea d, inciso II,
art. 65 da Lei n ° 8.666, de 21 de junho de 1993 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos - i. e.
no que tange à garantia, assegurada no próprio texto da Constituição Federal, de restabelecimento
das condições efetivas da proposta inicial em processo licitatório.
Apresenta o signatário preocupação com o encaminhamento que vem sendo dado à matéria,
tratada como reajuste em situações que, na sua substância, não o são, especialmente em razão da
redação da Medida Provisória n° 482, de 28.4.94.
Afirma que a tônica que ora se discute difere na essência do termo "reajuste" ou "correção "
empregado pela sobredita medida provisória, bem como por todos os demais dispositivos legais que
se sucederam. Trata-se, essencialmente, do termo "reequilíbrio" que deve ser entendido deforma-a
"...tornar a equilibrar-se, i. e. a um estado inalterável de um sistema que é invariável com o tempo."
(g.n)
Tece comentários acerca da diferença entre o que é econômico e o que é financeiro,
ressalvando que permanece reflexos de um no outro. Afirma que a periodicidade para a manutenção
do equilíbrio econômico não há que ser regulada por dispositivo legal algum, inobstante possa por
esse ser afetada. Já em relação ao equilíbrio financeiro, as perdas são ocasionadas em decorrência
de variações no poder aquisitivo da moeda, sendo materializado pelas correções e reajustes.
Entende que nesses casos o Poder Público pode interferir regulando a periodicidade para o seu
repasse.
Conclui que "o equilíbrio financeiro, em verdade, e valendo-se deste mesmo termo, é parte
obrigatória a constar nos editais (alínea c, inc. XIV, art. 40, da Lei n° 8.666/93). Já o equilíbrio
econômico, exatamente por se caracterizar como hipótese de fato imprevisível, ou previsível, porém
de conseqüências incalculáveis, não há como ser previamente estipulado o seu repasse, não
constando de parte obrigatória, sequer necessária, nos editais e contratos, mas devidamente
prevista na alínea d, inciso II, art. 65 da Lei n° 8.666/93".
Outro ponto debatido refere-se à "definição exata do timing que caracteriza as condições
iniciais da proposta. Segundo estabelece o § 1°, art. 3°, da sobredita Medida Provisória n° 1.540-22,
'...a periodicidade anual será contada a partir da data-limite para apresentação da proposta...' (g.n.)
Portanto, carece de revisão também o timing estabelecido na Decisão n° 457/95 - TCU - Plenário,
referente ao Processo TC n° 009.970/95-9, ... que estabelecera a última ocorrência verificada (a
assinatura, a repactuação, a revisão ou o reajuste do contrato) para se iniciar a contagem da
periodicidade aos casos em que tais regras são aplicáveis".
Acrescentando mais algumas digressões sobre o assunto, propõe que o Plenário firme o
entendimento manifestado à fl. 6.
Na Sessão Ordinária n° 3.294, de 18.11.97, esta Corte tomou conhecimento da representação
e autorizou seu processamento. Em despacho da Presidência, de 28.11.97, os autos foram
encaminhados à 3ª ICE para instrução.
Ao analisar a matéria, acrescenta a unidade técnica alguns ensinamentos retirados da Teoria
Econômica considerados esclarecedores para a definição dos motivos relacionados ao reequilíbrio
econômico, afirmando que esses são decorrentes de fatos econômicos que atuam sobre os custos
de insumos utilizados para produzir bens e serviços, que refletem a variação da valorização positiva
ou negativa destes insumos, materializada na forma financeira e na proporção da oferta e demanda,
pelos agentes econômicos envolvidos no processo produtivo ou decorrente de outros fatores
externos. Conclui que dependendo da magnitude da variação dos preços dos insumos e
representatividade desse insumo na composição do produto final avençado, poderá afetar a variação
dos custos de tal sorte que a execução do objeto contratado pode até ser paralisada
Aos autos foi juntada cópia da instrução do Processo n° 6.954/96, em reforço à afirmação de
que o entendimento da ICE não diverge do declinado pelo representante. Referido processo ainda
não sofreu apreciação plenária.
É o relatório.
VOTO
Ao que me foi dado alcançar, move o autor da Representação, eminente Procurador-Geral, Dr.
Jorge Ulysses Jacoby Fernandes, a preocupação de deixar bem delineadas, no interesse dos
jurisdicionados, as diferenças entre o reajuste de preços, decorrente da atualização monetária e o
restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato administrativo.
Institutos distintos, em alguns casos seus conceitos, têm sido embaralhados, conforme
exemplifica-se mediante decisão do Egrégio Tribunal de Contas da União que se traz à colação.
No tocante a esta Corte, registra-se que seu entendimento acerca do restabelecimento das
condições efetivas da proposta inicial estaria consubstanciado na Decisão n° 4.933/97, proferida no
Processo n° 2.128/90.
Examinado seu teor, verifica-se que foi considerado irregular aditamento contratual celebrado
pela Companhia Energética de Brasília, concedendo majoração de preços a título de reequilíbrio
econômico-financeiro, sob a cor de que não se teria observado a periodicidade mínima de um ano
prevista na legislação de regência.
Tem-se, portanto, que é de inteira procedência a preocupação levantada em relação ao tema,
porque esta Corte também já se posicionou, mesmo em decisão isolada, considerando que, para o
restabelecimento da equação financeira inicialmente pactuada, é de se observar, a exemplo do
reajustamento de preços, prazo mínimo de um ano.
O contrato administrativo, ajuste celebrado entre a Administração e o particular, com o fim de
satisfazer o interesse coletivo ou público, se reveste de características particulares, destacando-se,
entre elas, a prevalência do poder estatal.
A superioridade jurídica da Administração na relação contratual confere-lhe a prerrogativa de
impor a alteração unilateral do ajuste, observada a existência de interesse público, mas não autoriza
o rompimento da equação econômico-financeira inicialmente pactuada.
A garantia do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, tomada a expressão no sentido de
que a remuneração deve corresponder aos encargos suportados pelo contratado, tem assento na
Constituição Federal, consoante expresso no artigo 37, XXI, disposição que, a par de consagrar o
princípio da licitação para as obras, serviços, compras e alienações, enfatiza que a obrigação de
pagamento deve observar as condições efetivas da proposta.
Na verdade, a proposta, cujas condições efetivas quer o texto constitucional sejam mantidas,
configura, ao menos em tese, o equilíbrio entre o volume de encargos e o quantum da remuneração.
No momento em que um dos pratos da balança derrear, emerge o desequilíbrio que se impõe
recompor.
Em princípio, ao que parece, a regra se constituiria em garantia do particular, até para
compensar, de certo modo, a verticalidade da relação contratual em que ele ocupa o pólo inferior.
Todavia, dela pode valer-se também a Administração, ocorridos os pressupostos que evidenciem o
rompimento do equilíbrio em seu desproveito.
A disciplina objetiva do instituto está lançada no art. 65, inc. II, alínea d, da Lei n° 8.666/93,
seção em que se trata da alteração dos contratos.
Na atividade pública que venho desenvolvendo há alguns lustros, sempre entendi que os
pleitos relacionados à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos devem ser
examinados com máxima cautela, até por alimentar certa resistência ao próprio instituto na sua
configuração administrativa.
Em atenção ao princípio da livre iniciativa, que é basilar na regência de nossa ordem
econômica, segundo está expresso no texto constitucional, parece-me que não se deve beneficiar o
particular que contrata com a Administração, eliminando seus riscos negociais, porque são inerentes
à atividade econômica.
Eventual redução de lucro ou até mesmo prejuízo que não comprometa gravemente a empresa,
penso que deveria ser suportado pelo particular contratante, à vista dos riscos a que se assujeita
quem se dedica à atividade econômica.
Não é esse, porém, o entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência pátria.
Celso Antônio Bandeira de Mello, cuja lição merece transcrita, até pela beleza do texto, diz o
seguinte:
"A equação econômico-financeira é intangível. Vezes a basto têm os autores encarecido
este aspecto. Apostilas deste teor podem ser colhidas aos racimos."
E acrescenta:
"Para comprovar não é preciso mais que tirar a lume algumas passagens encontradiças
nos doutores de maior suposição, como, aliás, o seriam também em estudiosos de menor
fôlego, posto que nisto acordam todos na mais prazível das harmonias". (Curso de Direito
Administrativo. 9ª ed. Malheiros, p. 411).
Marçal Justem Filho, focalizando aspecto interessante do tema, oferece, como sempre, lúcido
escólio que transcrevo:
"A tutela ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a
beneficiar precipuamente a própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com
as conseqüências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular propostas mais
onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes a eventos meramente
possíveis - mesmo quando inocorressem, o particular seria remunerado por seus efeitos
meramente potenciais. É muito mais vantajoso convidar os interessados a formular a menor
proposta possível: aquela que poderá ser executada se inocorrer qualquer evento prejudicial
ou oneroso posterior. Concomitantemente, assegura-se ao particular que, se vier a ocorrer o
infortúnio, o acréscimo de encargos será arcado pela Administração. Ao invés de arcar sempre
com o custo de eventos meramente potenciais, a Administração apenas responderá por eles
se e quando efetivamente ocorrerem". (Comentários à Lei de Licitações e Contratos
Administrativos. 3ª ed. Aide, p. 399).
Pelo que se percebe à luz da natureza do instituto; bem delineada já na Representação que se
examina, o direito ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato independe de previsão no
instrumento do ajuste, devendo ser restabelecido sempre que ocorrer o rompimento, a qualquer
tempo.
Diferente é a roupagem que guarnece o reajuste de preços. Conseqüência direta da
instabilidade econômica, sua estipulação nos contratos administrativos tem a finalidade de prevenir a
depreciação da moeda exposta à corrosão inflacionária.
Sobre seu cabimento 'e generalidade, assim se expressa Celso Antônio Bandeira de Mello na
obra citada, p. 419:
"Tal proceder, longe de insueto, tomou-se habitual, sendo de uso corrente e mormente
nos chamados contratos administrativos inclusive no exterior, conforme já averbado."
Em verdade, o reajuste de preços destina-se a manter atualizados monetariamente os valores
pactuados, servindo, assim, como instrumento de garantia do equilíbrio da equação financeira,
embora não bastante em si, porque, mesmo existente a previsão, fatores extraordinários podem
determinar o desequilíbrio.
Hely Lopes Meirelles assim se expressa acerca da matéria:
"O reajuste ou reajustamento de preços ou de tarifas é conduta contratual autorizada por
lei para corrigir os efeitos ruinosos da inflação. Não é decorrência de imprevisão das partes;
ao contrário, é previsão de uma realidade existente, diante da qual o legislador pátrio
institucionalizou o reajustamento dos valores contratuais (arts. 55,111, e 65, § 8°)." (Direito
Administrativo Brasileiro. 22ª ed. Malheiros, p. 200).
Com as considerações e registros doutrinários oferecidos à colação, procurei realçar as
diferenças existentes entre o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato
administrativo e o reajustamento de preços para efeito de atualização monetária, o primeiro, como já
se afirmou, com disciplina assentada no art. 65,11, d, e o segundo previsto nos arts. 55,111, e 65, §
8°, da Lei n° 8.666/93.
É meu entendimento que deve a Corte, por oportuno e pela consistência do trabalho que se
examina, acolher a Representação no 10/97-JUJF, firmando a inteligência proposta.
Assim, voto no sentido de que este Egrégio Plenário:
1. tome conhecimento da Representação n° 10/97, oferecida pelo eminente Procurador-Geral
do Ministério Público junto à Corte, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, acolhendo-a nos termos
propostos;
2. passe a entender que:
a) a legislação federal referente ao sistema monetário, bem como as regras e critérios de
conversão e correção das obrigações, ao estabelecerem a periodicidade anual para os
reajustamentos de preços dos contratos celebrados pela Administração, dizem respeito aos casos de
atualização e correção previstos no edital e no ajuste, consoante estabelece o art. 55, III, da Lei n°
8.666/93;
b) o prazo de um ano para a concessão de reajustamento será contado a partir da data-limite
para a apresentação da proposta; .
c) em se tratando de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual,
com vista a manter as condições efetivas da proposta, nos termos do art. 65, II, d, da Lei n°
8.666/93, não há prazo ou interstício fixado em lei;
3. dê ciência da presente decisão aos jurisdicionados, mediante oficio circular.
__________________
Processo n° 4.992/97
INCONSTITUCIONALIDADE E A INJURIDICIDADE DA LEI N°
1.397/97
José Milton Ferreira
Conselheiro do TCDF
Representação n° 1/97-JUJF, do MPjTCDF. Lei n° 1.397/97. Autorização para alienar
áreas de bancas de revistas aos respectivos concessionários ou permissionários, sem licitação.
Inconstitucionalidade. Representação conhecida pelo Plenário. Inspeção. Lei autorizativa,
dependendo sua eficácia de ações do Poder Executivo. Manifestação do órgão instrutório pelo
acolhimento da Representação. Voto no mesmo sentido.
Trata-se da Representação n° 1 /97-JUJF, de 21.5.97, na qual o douto Ministério Público, por
seu ilustre Procurador-Geral, Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sustenta a inconstitucionalidade e
a injuridicidade da Lei no 1.397, de 7.3.97, naquilo que subtrai a exigência de processo licitatório
para a alienação das áreas destinadas a bancas de jornais e revistas do Distrito Federal aos
respectivos concessionários ou permissionários (fls. 1/3).
A Corte tomou conhecimento da Representação e determinou o seu processamento na Sessão
Ordinária n° 3.251, de 3.6.97, como consta do registro à fl. 6.
Na assentada de 1° de julho de 1997, o Plenário decidiu baixar os autos para efeito de
instrução, autorizando, de logo, a realização de inspeção junto aos órgãos e entidades em que se
fizesse necessário e a adoção de providências para o fim de se obter os elementos e
esclarecimentos referentes à matéria, inclusive no tocante às providências já implementadas ou em
andamento, à vista da autorização expressa na Lei n° 1.397/97 (SO n° 3.259 - fl. 10).
Relata a 1ª ICE que compareceu à Secretaria de Governo, ocasião em que emitiu a Nota de
Auditoria n° 1/2442/97.
Via Oficio n° 1.063/97 - SUCAR/SEG, foram encaminhadas as manifestações da Consultoria
Jurídica do Gabinete do Governador do Distrito Federal e do Instituto de Planejamento Territorial e
Urbano - IPDF.
O entendimento oferecido nas referidas exposições mostra-se consonante com o expendido na
Representação n° 1/97-JUJF, ou seja, que a Lei n ° 1.397/97possui somente caráter autorizativo e
que contraria a Constituição Federal e a Lei n ° 8.666/93. Infere-se, portanto, que até agora, não
foram implementadas quaisquer medidas que visassem à alienação de bens imóveis de propriedade
do Distrito Federal.
As sugestões estão apresentadas à fl. 33, incluindo a indicação de que esta Corte represente à
Câmara Legislativa do Distrito Federal, alertando para as dificuldades de aplicação da Lei n °
1.397/97, tendo em vista a evidente infringência à Lei Orgânica do Distrito Federal, art. 49 e à
Constituição Federal, 37, XXI.
É o relatório.
VOTO
Depreende-se de manifestações lançadas por autoridades da Administração, cuja notícia
consta dos autos, que a Lei n° 1.397/97, além de afrontar princípios constitucionais e regras
expressas na Lei n° 8.666/93, seria de caráter autorizativo, não encerrando preceito em moldes a
compelir o Chefe do Executivo a dar-lhe execução.
Todavia o que pretende o ilustre autor da Representação que inicia o processo é que o Tribunal
examine a constitucionalidade da mencionada lei e sua conformidade com a Lei Orgânica do Distrito
Federal.
Esta Corte, em mais de uma ocasião, já se pronunciou no sentido de que não lhe assiste
competência para declarar a inconstitucionalidade de lei em tese, com efeito erga omnes.
Estou em acordo com a tese sustentada, a qual tem o apoio do magistério de Roberto Rosas,
ao examinar o sentido da Súmula n° 346, do egrégio Supremo Tribunal Federal, em Direito Sumular.
Todavia, se a Corte não pode declarar a inconstitucionalidade da lei em tese, parece-me fora
de dúvida que pode apreciar a sua constitucionalidade e antecipar o entendimento à Administração
para prevenir a prática de atos irregulares.
O que não se me afigura razoável é deixar o Tribunal de se pronunciar a respeito de possível
inconstitucionalidade de textos legais editados, ficando no aguardo da execução da norma para
atacar os atos praticados.
Penso que a jurisprudência ampara a atuação do Tribunal de Contas dentro dessa linha, a
começar pela Súmula no 347 do egrégio Supremo Tribunal Federal, a seguir transcrita:
"O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade
das leis e dos atos do poder público."
São inúmeros os julgados a respeito da matéria, conduzindo no mesmo sentido.
Vale transcrever decisão recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é a
seguinte:
"Ementa: Constitucional e Administrativo - Vereadores - Remuneração - Fixação em
percentual da receita do município. Inconstitucionalidade declarada pelo Tribunal de Contas Possibilidade.
A Constituição Federal possibilitou ao Tribunal de Contas exercer o controle de
constitucionalidade das leis e atos do Poder Público. Arts. 71 e 75 da CF e Súmula n°
347/STFL. É vedada pelo art. 167, IV, da CF, a vinculação de percentual da receita do
município para a remuneração de vereadores, mesmo se respeitado o limite de 5% previsto no
art. 29, VII, da CF, pois o escopo deste dispositivo foi apenas o de estabelecer um teto, mas
sem admitir vinculação. Recurso a que se nega provimento." (STJ - 5ª TC - R - MS n°
5.456-PE, DJ 4.8.97, fl. 34785).
Pelas razões expostas, tenho que deve a Corte examinar a constitucionalidade da lei objeto da
provocação apresentada pelo douto órgão do Ministério Público.
Trata-se da Lei n° 1.397, de 7 de março de 1997, cujo texto faço transcrever:
"Art. 1° Fica o Poder Executivo autorizado a promover todos os atos necessários à
alienação das áreas de propriedade do Distrito Federal destina das a bancas de jornais e
revistas aos seus concessionários ou permissionários.
§ 1° Para efeito de aplicação desta lei, somente serão consideradas as áreas definitivas
a bancas de jornais e revistas, nos termos conceituados no § 1° do art. 1° da Lei n° 324, de 30
de setembro de 1992.
§ 2° Ao concessionário ou permissionário do imóvel de que trata este artigo será dada
oportunidade de se manifestar quanto ao interesse de adquirir o imóvel.
§ 3° Caso o concessionário ou permissionário não demonstre interesse em adquirir o
imóvel, este permanecerá regido pela Lei n° 324, de 1992.
Art. 2° O Poder Executivo definirá, previamente, as áreas definitivas destinadas a bancas
de jornais e revistas passíveis de alienação, realizando para tanto estudo de viabilidade,
ouvidos os órgãos competentes e os representantes da classe.
Art. 3° O Governo do Distrito Federal, por seu órgão competente, fixará o preço mínimo
do imóvel segundo os métodos de avaliação usualmente utilizados pelo órgão ou entidade.
Parágrafo único. Não serão consideradas, para efeito de avaliação, as benfeitorias que
não tiverem sido executadas pelo Governo do Distrito Federal.
Art. 4° O valor do imóvel, fixado nos termos do art. 3° desta lei, será publicado no Diário
Oficial do Distrito Federal e comunicado ao concessionário ou permissionário, que poderá
adquiri-lo por esse valor, desde que preencha os seguintes requisitos:
I - se titular de regular termo de concessão ou permissão;
II - estarem dia com as obrigações relativas à concessão ou permissão e com os tributos
do Distrito Federal;
Art. 5° Para todos os imóveis de que trata esta lei, permanece a obrigatoriedade de
manutenção da atividade principal de banca de jornais e revistas, podendo ser
complementada pela prestação de outros serviços a exemplo dos relacionados na Lei n° 324,
de 1992.
Parágrafo único. O descumprimento do caput implicará a interdição do estabelecimento,
até que a falta seja sanada.
Art. 6° O Poder Executivo regulamentará esta lei no prazo de sessenta dias a contar de
sua publicação.
Art. 7° Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 8° Revogam-se as disposições em contrário."
Como se percebe, referida norma autoriza o Chefe do Executivo a alienar áreas ocupadas por
bancas de jornais e revistas aos concessionários ou permissionários, sem a exigência do
antecedente procedimento licitatório, residindo aí o proclamado vício de inconstitucionalidade e, de
resto, a inconformidade com preceitos da Lei Orgânica do Distrito Federal e da Lei n° 8.666/93.
Sabe-se que a Constituição Federal, no art. 37, XXI, sujeita as contratações de obras, serviços,
compras e alienações a processo de licitação, ressalvados os casos especificados na legislação.
De outra parte, nossa Carta Política reserva à União competência privativa para legislar sobre
normas gerais de licitação e contratação, consoante está expresso no art. 22, inc. XXVII.
Pretendendo regulamentar o art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, a União editou a Lei n°
8.666/93, sem distinguir no seu texto quais seriam as normas gerais, impingindo-a a todo o universo
da Administração.
E os estados e municípios e o Distrito Federal se quedaram, aceitando passivamente a
usurpação de sua capacidade legislativa e o menoscabo às suas prerrogativas autonômicas.
A doutrina fez grande esforço no sentido de distinguir na extensão dos atuais 126 arts. da Lei
n° 8.666/93 as normais gerais sobre as quais a União estava legitimada a dispor, não havendo,
todavia, nada próximo de um consenso a respeito da matéria.
O entendimento doutrinário predominante é no sentido de que as normas referentes às
hipóteses de licitação dispensável e inexigível seriam de caráter geral e, portanto, de exclusiva
fixação em lei federal.
O anteprojeto da nova lei de licitações, publicado no Diário Oficial da União de 19 de fevereiro
de 1997, para conhecimento e avaliação da sociedade, aperfeiçoando o tratamento da matéria,
distingue as normas gerais ou de caráter nacional a que devem sujeitar-se as Unidades dá
Federação e, caso venha a ser convertido em lei, certamente deixará esclarecida a controvérsia.
Em seu primeiro título, estão alinhados os princípios e normas gerais sobre licitações e
contratos administrativos, não figurando, todavia, regras balizadoras das hipóteses de licitação
dispensável.
Consta apenas que é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição,
admitindo-se a dispensa em situações excepcionais, desde que previstas em lei ou em regulamento,
no caso de entes paraestatais (art. 6°).
Como se vê, caso seja aprovado na forma atual o mencionado anteprojeto, caberá ao Distrito
Federal, aos estados e aos municípios legislar sobre as hipóteses de licitação dispensável, em
atenção a situações excepcionais.
A referência à nova disciplina proposta pela União, que se contrapõe a entendimento
doutrinário predominante, veio com exclusivo propósito de realçar as dificuldades que cercam o
deslinde da matéria examinada.
De volta à questão versada nos autos, em que se discute a constitucionalidade de lei que
autoriza a alienação direta de áreas públicas ou de propriedade do poder público, seria necessário,
antes de mais nada, definir se a competência para legislar sobre os casos de licitação dispensável é
privativa da União, vale dizer, se as normas destinadas a elencar as hipóteses seriam de caráter
geral e, portanto, de abrangência nacional ou seriam específicas e, assim, poderiam ser editadas
pelas unidades federativas.
De qualquer sorte, não me parece necessário, neste momento, enfrentar o desafio proposto,
porque a Lei n° 1.397/97 não se amolda à regra insculpida no art. 49 da Lei Orgânica do Distrito
Federal, a qual sujeita a alienação de bens imóveis, comprovada a existência de interesse público, à
observância da legislação pertinente de licitação.
Ora, a legislação de licitação em vigor, a norma a que se submeteu o Distrito Federal, é a Lei n°
8.666/93, em cujo texto não se vislumbra permissivo que ampare a alienação direta autorizada.
Então, o que se tem é que a Lei n° 1.397/97 induvidosamente não guarda conformidade com a
Lei Orgânica do Distrito Federal, norma de irrecusável hierarquia superior, que, em sentido material,
consubstancia a natureza de constituição.
A lei que fere a Lei Orgânica desta unidade federativa, editada em atenção ao art. 32 da
Constituição Federal, a ela não se submetendo, como deveria, nos termos dos princípios que regem
a organização política nacional, há de ser considerada inconstitucional.
Assim, voto no sentido de que este Egrégio Plenário:
1. tome conhecimento da Representação n° 1/97 - JUJF;
2. considere inconstitucional a Lei n° 1.397/97, por contrariar o art. 49 da Lei Orgânica do
Distrito Federal, norma de hierarquia superior, nos termos do art. 32 da Constituição Federal;
3. dê ciência ao Chefe do Executivo e à Câmara Legislativa de que esta Corte negará validade
aos atos de gestão praticados com esteio na Lei n° 1.397/97, à vista de sua inconstitucionalidade.
_________________
Processo n° 2.442/97
ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA
REALIZADA NA RA-II - (GAMA)
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Resultado de auditoria programada realizada na RA-II Gama. Concurso público para
provimento de cargo de Auxiliar de Administração Pública, com nomeação de candidatos
aprovados para cargo de Técnico de Administração Pública. Cumprimento de diligência. Instrução
propondo que se determine a retificação dos atos de nomeação dos servidores, para considerar o
provimento no cargo de Auxiliar de Administração Pública, dispensando-se o ressarcimento das
quantias indevidamente pagas em razão da irregular nomeação para o cargo de Técnico de
Administração Pública (fls. 152/175). Parecer do Ministério Público concluindo de acordo com a
instrução e, ainda, por solicitação aos órgãos jurisdicionados de informações sobre a existência, ou
não, de servidores de nível básico que foram transpostos para o cargo de Técnico de
Administração Pública, na categoria funcional de Motorista, ancorados no art. 5° da Lei n° 94, de
23.4.90. Ilegalidade dos atos de admissões, determinando-se à SEA a adoção das providências
necessárias ao exato cumprimento da lei.
Trata este processo de auditoria programada realizada na Administração Regional do Gama
(RA-II), em cumprimento ao Plano Geral de Auditoria (GAPLAN), com o objetivo de verificar a
regularidade das admissões de pessoal efetuadas no período de 5.10.88 a 22.3.96, com lotação no
referido órgão.
2. Este Tribunal, na sessão de 27.6.96, ao apreciar o resultado da citada auditoria, houve por
bem determinar diligência (fl. 53), para que a SEA, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecesse o
motivo pelo qual os candidatos aprovados no concurso público de que trata o Edital n° 54/90-IDR,
publicado no DODF de 16.4.90, foram nomeados para o cargo de Técnico de Administração Pública,
quando o referido concurso destinava-se ao preenchimento de cargo de Auxiliar de Administração
Pública.
3. Em atendimento, a SEA fez juntar ao processo os documentos de fls. 55 a 98, informando,
basicamente, que as nomeações questionadas, assim como outras semelhantes, foram feitas com
fundamento na Lei n° 94, de 23.4.90, publicada após a divulgação do Edital n° 54/90-IDR, visto que,
em razão do que estabelece o art. 5° dessa lei, a especialidade 11, denominada Motorista de
veículos leves, deixou de integrar o cargo de Auxiliar de Administração e passou a integrar o cargo
de Técnico de Administração Pública.
4. A 4ª ICE, na bem elaborada instrução de fls. 152/168,169/174 e 175, registrando que o
disposto no art. 5° da citada Lei n° 94/90, além de tratar exclusivamente de transposição de
servidores ocupantes da categoria funcional de Motorista para emprego de nível intermediário das
Carreiras a que se referem as Leis n°s 83, 86 e 87/89, tem aplicação restrita aos quadros de pessoal
das Fundações Educacional, Cultural e Hospitalar do Distrito Federal, manifesta-se, à vista do que
estabelece a Lei n° 51/89 e de precedente apreciado por esta Corte (Proc. n° 5.376/95), por que se
determine a retificação de todos os atos de nomeação, para o cargo de Técnico de Administração
Pública, de candidatos aprovados no referido concurso, para considerar esses provimentos no cargo
de Auxiliar de Administração Pública, para o qual foram habilitados. Sugere, ainda, a aludida unidade
de apoio técnico, que se dispense o ressarcimento das quantias indevidamente pagas aos
servidores beneficiados, bem como a aplicação de penalidade ao responsável pela irregularidade,
por ter esta decorrido de interpretação equivocada do dispositivo legal mencionado na justificativa
apresentada (art. 5° da Lei n° 94/90).
5. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 180/182, ao concordar com a instrução,
acrescenta, por considerar inconstitucional o art. 5° da Lei n° 94/90, a necessidade de se exigir de
todos os órgãos jurisdicionados informação sobre a existência, ou não, de servidores de nível básico
que foram transpostos para o cargo de Técnico de Administração Pública, na categoria funcional de
Motorista, ancorados naquele dispositivo legal.
VOTO
6. O dispositivo legal invocado pelo Sr. Secretário de Administração (art. 5° da Lei n° 94/90),
como tendo sido o fundamento para as admissões questionadas, realmente não se aplica ao caso,
visto que se destinava a regular exclusivamente transposições nos quadros de pessoal das
Fundações Educacional, Cultural e Hospitalar. O referido artigo estabelece:
"Para efeito de transposição para as Carreiras de que tratam as Leis n°s 83, 86 e 87, de
29 de dezembro de 1989, os servidores ocupantes da categoria funcional de Motorista serão
enquadrados no emprego de nível intermediário."
7. As carreiras a que se refere o texto acima transcrito são as seguintes: Assistência à
Educação (Fundação Educacional - Lei n° 83/89); Administração Pública (Fundação Cultural - Lei n°
86/89); e Assistência Pública à Saúde (Fundação Hospitalar - Lei n° 87/89). O objetivo desse
dispositivo, parece, atendendo ao princípio constitucional da isonomia, foi dar o mesmo tratamento
outorgado, por lei, aos servidores ocupantes de cargo ou emprego de Motorista de outras entidades
ou órgãos da Administração do Distrito Federal, onde a transposição se fez para cargo ou emprego
de nível médio ou intermediário (Técnico de Administração Pública ou equivalente), como é o caso,
dos motoristas do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Administração Direta) e deste Tribunal
(Leis n°s 51/89 e 88/89).
8. As admissões questionadas se deram no Quadro de Pessoal do Distrito Federal instituído
pela Lei n° 51, de 13.11.89, a qual se encontrava em plena vigência quando da divulgação do Edital
n° 54/90, em 16.4.90, referente ao concurso público em que se habilitaram os candidatos que vieram
a ser nomeados.
9. A análise dos termos da citada Lei n° 51/89, em especial dos seus arts. 2°, 3°, 4°, 5°,10 e 14,
à vista do princípio constitucional da isonomia, tendo-se em conta, ainda, o disposto no art. 37, II, da
Constituição Federal, leva-me a concluir que a distribuição de cargos de que trata o Anexo II desse
diploma legal, onde a categoria funcional ou especialidade de Motorista integra o cargo de Técnico
de Administração Pública (nível médio ou intermediário), é de caráter permanente, tendo validade,
pois, não só para transposições verificadas quando da implantação do novo Plano de Classificação,
mas também para provimentos posteriores, por nomeações decorrentes de concursos públicos
realizados especificamente para o preenchimento de vagas daquele cargo de nível médio.
10. No caso em exame, o concurso, iniciado com a publicação do respectivo edital, na vigência
da Lei n° 51/89, foi para o cargo de Auxiliar de Administração Pública (nível básico), exigindo-se
escolaridade diferente da estabelecida no art. 6°, inciso II, daquela lei, que dispõe, in verbis:
"Art. 6° Poderão concorrer aos cargos de que trata esta lei:
I - ......................................................................................................
II - para o cargo de Técnico de Administração Pública, os portadores de certificado de
conclusão de 1° e 2° grau ou equivalente, conforme a área de atuação." (Grifo meu).
11. Conforme estabelece o Edital n° 54/90-IDR (fls. 65/71), exigiu-se, para o referido concurso,
escolaridade correspondente à 4' série do 1° grau.
12. Por ser posterior à data da publicação da Lei n° 51/89, citada, ao concurso em questão não
se aplica nem mesmo o disposto no seu art. 10, que diz:
"Os concursos públicos em andamento, na data da publicação desta lei, para ingresso
nas categorias funcionais relacionadas no Anexo II, serão válidos para atendimento ao
disposto no art. 5° desta lei." (Grifo meu. Esse art. 5° estabelece que o ingresso na Carreira
Administração Pública, mediante concurso público, far-se-á no Padrão I da 3ª Classe dos
cargos de analista e de Técnico de Administração Pública e no Padrão I da Classe única do
cargo de Auxiliar de Administração Pública).
13. Portanto, os procedimentos - o concurso público e as subseqüentes nomeações de
candidatos aprovados - apresentam, em síntese, as seguintes irregularidades, à vista do disposto na
Lei n° 51/89, arts. 5° e 6°:
a) quanto ao concurso, a inclusão, no Edital n° 54/90-IDR, da Especialidade II - Motorista
no cargo de Auxiliar de Administração Pública, Classe única, Padrão I, exigindo-se
escolaridade correspondente à 4' série do 1° grau, quando essa especialidade, de acordo com
o Anexo II da Lei n° 51/89, integra o cargo de Técnico de Administração Pública, para cujo
provimento exige-se certificado de conclusão de 1° ou 2° grau ou equivalente, conforme a área
de atuação;
b) quanto às nomeações, o provimento de cargo de Técnico de Administração Pública,
38 Classe, Padrão I, com candidatos aprovados no concurso referido na alínea anterior, em
face da inexistência da especialidade de motorista no cargo de Auxiliar de Administração
Pública, implicando o procedimento infração ao disposto nos arts. 37, incs. I e II, da
Constituição Federal, 13, 18 e 22 da Lei n° 1.711/52, vigente à época, e 5° e 6° da Lei n°
51/89.
14. Considero, desse modo, acompanhando os pareceres precedentes, ilegais os atos de
nomeação questionados, decorrentes do concurso público de que trata o Edital n° 54/90-IDR, no
tocante à Especialidade II (Motorista).
15. A matéria em exame não representa novidade no âmbito deste Tribunal. Existe precedente,
apreciado no Processo n° 5.376/95, Relator eminente Conselheiro Dr. Jorge Caetano, de interesse
da Fundação Hospitalar, sendo que nesse caso a infração, semelhante, deu-se com relação à Lei n°
87/89, alterada pela de n° 94/90, citada, havendo esta Corte decidido, entre outras medidas (sessão
de 16.4.96 - fls. 149 e 150):
I - determinar ao Sr. Presidente da Fundação Hospitalar a retificação de todos os atos de
nomeação de candidatos aprovados no Concurso Público objeto do Edital n° 71/91-FHDF, no
tocante ao cargo de Assistente Básico de Saúde, Especialidade VII (Motorista), para
considerar o provimento nesse cargo, tendo em vista que as nomeações foram efetivadas
para o exercício do cargo de Assistente Intermediário de Saúde, para o qual não concorreram
e, conseqüentemente, não foram habilitados;
II - dispensar os servidores atingidos pela determinação de que trata a alínea anterior, da
repetição do indébito correspondente à diferença dos salários de Assistente Intermediário de
Saúde e de Assistente Básico de Saúde, tendo em vista que não houve qualquer participação
dos mesmos na irregularidade praticada;
III - deixar, excepcionalmente, de aplicar as sanções cabíveis aos responsáveis pela
irregularidade, considerando aceitável, nas circunstâncias, ter ela decorrido de equívoco na
interpretação do disposto no art. 5° da Lei n° 94/90.
16. Da medida a que se refere o item I, supra, houve recurso formulado pela FHDF, havendo a
Corte lhe negado provimento, mantendo-se em conseqüência a decisão recorrida (sessão de 8.10.96
- fl. 151).
17. Em relação ao caso em exame, a instrução da 4ª ICE e o parecer do douto Ministério
Público são por que se adotem as mesmas medidas acima enumeradas, decididas naquele outro
processo.
18. Verifico, porém, que a matéria, na essência, não é de todo semelhante. Conforme consta da
Lei n° 51/89, que cria, no Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Administração Direta), a Carreira
Administração Pública, a especialidade Motorista integra, apenas, o cargo de Técnico de
Administração Pública, enquanto que no Quadro de Pessoal da Fundação Hospitalar, por força da
Lei n° 87/89, a citada especialidade faz parte do cargo de Assistente Intermediário de Saúde e
também do cargo de Assistente Básico de Saúde. O primeiro equivale ao de Técnico e o segundo ao
de Auxiliar de Administração Pública do Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Lei n° 51/89).
19. Quando da apreciação do referido Processo n° 5.376/95, de interesse da FHDF, entendeu a
Corte que a Lei n° 94/90, no seu art. 5°, não suprime do cargo de Assistente Básico de Saúde a
especialidade Motorista, visto que esse dispositivo se limitara a autorizar o enquadramento dos
servidores então ocupantes de funções na mencionada especialidade no emprego de nível
intermediário, corrigindo, conforme já referido, tratamento diferenciado em relação à transposição
efetuada noutros setores da Administração do Distrito Federal. Considerou o eg. Plenário, desse
modo, que não houve irregularidade em abrir-se inscrições para o provimento de vagas no cargo
Assistente Básico de Saúde, na especialidade VII (Motorista), com exigência de nível de
escolaridade da 4ª série do 1º grau.
20. O concurso público questionado nos presentes autos (Edital n° 54/90-IDR - fls. 65/73)
destinou-se ao provimento de cargo de Auxiliar de Administração Pública, Especialidades I, II e III.
Ocorre, porém, como visto, que a especialidade II - Motorista não constava como integrante do
citado cargo de Auxiliar. Conseqüentemente, o concurso, nesse aspecto, apresenta irregularidade
grave.
21. Conclui-se, assim, que o vício de ilegalidade não se limita às nomeações dos candidatos
aprovados na especialidade II, mas atinge também o próprio concurso público realizado.
22. Assim, não me parece adequada ao caso a solução aventada pelos pareceres precedentes,
no sentido de se retificarem os atos de nomeação, para considerar o provimento no cargo de Auxiliar
de Administração Pública, Classe única, Padrão I, Arca Administração Geral, Especialidade II, para o
qual os candidatos foram habilitados, visto que inexistente quanto a ele a especialidade objeto da
habilitação, diferentemente do que ocorre no Quadro de Pessoal da Fundação Hospitalar, a que se
refere o mencionado precedente. Se inexiste a especialidade em questão no citado cargo, não há
como proceder à retificação proposta, impondo-se ao Tribunal impugnar as nomeações irregulares.
23. A esse propósito, a meu juízo, a escolha da forma como solucionar a questão deve ficar a
critério da Administração, segundo a sua conveniência e oportunidade, importando, apenas, que a
medida adotada se conformize com a legislação aplicável.
24. Também neste caso, a exemplo do decidido no Processo n° 5.376/95, citado, entendo que
não é de cogitar-se do ressarcimento das quantias indevidamente pagas em razão das referidas
nomeações (até o prazo assinado para o saneamento), bem como de aplicação de penalidade aos
responsáveis por esses atos, por ser o procedimento decorrente de erro de interpretação de normas
legais. Em casos que tais, a jurisprudência administrativa e judicial, seguida por este Tribunal, é no
sentido de que a reposição do indébito é dispensável, pela natureza da falha e por inexistir má-fé dos
beneficiários ou dos responsáveis pela efetivação dos procedimentos irregulares.
25. Cabe registrar, ainda, que as nomeações irregulares não se limitaram àquelas verificadas
quando da auditoria levada a efeito na RA II - Gama. Diversas outras foram efetivadas, v.g.,
conforme mostram os atos vistos às fls. 16/18 e 61/64.
26. Com referência, por outro lado, à proposta de se exigir, de todos órgãos Jurisdicionados,
informação sobre a ocorrência de transposições de servidores de nível básico para o cargo de
Técnico de Administração Pública, na categoria funcional de Motorista, com base no art. 5° da Lei n°
94, de 23.4.90, entendo prejudicada a medida, tendo em vista o decidido por esta Corte, na sessão
de 29.4.97, ao apreciar o Processo n° 4.851/96, verbis:
"b) considerar legais as transposições realizadas até 23.4.93, data da publicação do
Acórdão, proferido na ADIn 837-4."
Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instrução e o parecer do douto Ministério Público,
voto por que o eg. Tribunal, ao considerar insubsistentes os esclarecimentos constantes do
documento de fls. 58/59:
a) tendo em vista o que consta dos arts. 5°, 6°, 10 e Anexo II da Lei n° 51/89, bem assim do art.
37, II, da Constituição Federal, julgue ilegais todos os atos de nomeação para o cargo de Técnico de
Administração Pública, 38 Classe, Padrão I, Área Administração-Geral, Especialidade II (Motorista),
de candidatos habilitados no Concurso Público de que trata o Edital n° 54/90-IDR, destinado ao
provimento de cargo de Auxiliar de Administração Pública, Classe única, Padrão I;
b) em conseqüência, nos termos do art. 1°, X, da Lei Complementar n° 1/94, fixe o prazo de 30
(trinta) dias para que a Secretaria de Administração adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei;
c) determine, ainda, àquele órgão que, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, remeta à Corte o
resultado das providências de que trata a alínea anterior, acompanhado da relação nominal dos
servidores a que se refere a alínea a, supra.
___________________
Processo n° 6.390/95
ADMISSAO E PROMOÇAO DE PESSOAL -AUDITORIA
PROGRAMADA REALIZADA NA CAESB
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Relatório de auditoria programada realizada pela 4ª ICE na CAESB (área de pessoal),
para verificar a regularidade das admissões ocorridas durante os exercícios de 1988 (após a
promulgação da vigente CF), 1989 e 1996. Cumprimento de diligência. Pedido de reexame de
decisão do TCDF. Instrução (fls. 242/248) propondo que o eg. Plenário considere cumprida a
diligência de que trata o item I, alínea c, da decisão de fl. 101; tome conhecimento do pedido de
reexame, dando-lhe provimento parcial; reveja a decisão de fl. 101, para excluir de seu item I,
alínea a, os casos de provimento de empregos mediante readaptação; autorize a inclusão destes
autos em procedimento de futura auditoria, para verificar a efetiva observância do disposto no item
II, alínea a, da referida decisão. Parecer do Ministério Público (fls. 254/257) acolhendo, na íntegra,
as sugestões da instrução, ao tempo em que registra recente decisão do Tribunal considerando
legais as transposições realizadas até 23.4.93, data da publicação do Acórdão referente à ADin n°
837-4 (Proc. n° 4.851/96). Acolhimento desses pareceres, com determinação à 4ª ICE.
Trata este processo de resultado de auditoria programada realizada pela 4ª ICE na Companhia
de Água e Esgotos de Brasília - CAESB, em cumprimento ao Plano Geral de Auditoria (2° trimestre
de 1996), tendo por objetivo a verificação da regularidade das admissões de pessoal e promoções,
por ascensão, de servidores, ocorridas durante os exercícios de 1988 (após a promulgação da
vigente Constituição Federal), 1989 e 1996.
2. Este Tribunal, ao apreciar o presente processo, na sessão de 15.10.96 (fl. 101), houve por
bem:
I - determinar à CAESB que, no prazo de 60 dias:
a) tornasse sem efeito os provimentos de empregos mediante ascensão funcional e
readaptação e/ou transposição de servidor, ocorridos após 17.2.93, data da publicação da
medida cautelar do STF, na ADIn n° 837-4, que suspendeu a eficácia das normas legais ou
regulamentares referentes a essas formas de provimento de cargos e empregos públicos;
b) justificasse a prática dos atos de provimento mencionados na alínea anterior,
indicando o nome dos responsáveis pela sua expedição;
c) enviasse a esta Corte cópia autenticada dos atos de admissão de pessoal expedidos
desde 5.10.88 até apresente data, acompanhados dos editais e resultado dos concursos
públicos realizados. II - informar à referida empresa:
a) que, com a revogação do Decreto n° 7.930/94, não mais existe amparo legal para a
requisição de servidores com bloqueio de empregos nas tabelas permanentes das entidades
do Distrito Federal;
b) a necessidade ou conveniência de se fixar a lotação quantitativa (individualizada) dos
empregos de seu Plano de Empregos e Salários;
c) a conveniência de se manter junto às pastas individuais dos empregados, cópia do
resultado final do concurso em que o servidor obteve aprovação; do ato convocatório; e da
documentação pessoal do funcionário.
3. Retornam os autos a Plenário com os documentos de fls. 103/238, mais 14 volumes,
mediante os quais a CAESB pede reconsideração da citada decisão, no tocante ao seu item I, alínea
a, e pretende atender às determinações de que tratam as alíneas b e c seguintes, além de informar
as providências adotadas visando à observância das recomendações objeto do item II.
4. No recurso (fls. 103/104), o Sr. Presidente da entidade alega, basicamente, que:
a) jungida as normas próprias do Quadro de Pessoal em Carreira, realizou, por força de
sua dinâmica, alguns ajustes que implicaram na promoção de 14 (quatorze) servidores através
de seleção interna e em data anterior a 17.2.93;
b) dentre os servidores promovidos, encontram-se portadores de habilitação técnico
profissional em saneamento em nível de 2ª grau, obtida à conta da CAESB, na Escola Técnica
de Saneamento de Curitiba-PR, visando suprir necessidades da empresa em face da
inexistência de escola específica no Distrito Federal;
c) no caso das readaptações, foram elas de empregados portadores de limitações físicas
e realizadas com interveniência do INSS, nos termos da legislação aplicável, não gerando
aumento de despesa;
d) em face da dinâmica e modernidade imposta em razão do processo de
competitividade, a empresa vem aprimorando o seu quadro de pessoal, com redução de
custos, mediante automatização de elevadores, terceirização dos serviços de segurança
(vigias), extinção do restaurante com conseqüente concessão de tíquetes-refeição;
e) no caso específico da transposição dos ocupantes de empregos de Copeiro para
Auxiliar de Serviços Administrativos, o procedimento se deu mediante a extinção daqueles
empregos e sem aumento nos salários.
5. A 4ª ICE, na instrução de fls. 242/248, e o Ministério Público, no parecer de fls. 254/256,
registrando a inadequação do recurso na forma como feito (pedido de reconsideração), por ser o
caso de pedido de reexame, bem como a sua intempestividade, manifestam-se pelo seu
conhecimento, em caráter excepcional, dando-lhe provimento parcial; pelo reexame da decisão
recorrida, para excluir de seu item I, alínea a, os casos de provimentos mediante readaptação; pela
inclusão deste processo em futuro procedimento de auditoria, para verificar a observância do
disposto no item II, alínea a; e por que se considere cumprida a diligência de que trata o item I,
alínea c, da referida decisão. O aludido Parquet traz à colação, ainda, recente decisão desta Corte,
considerando legais as transposições realizadas até 23.4.93, data da publicação do Acórdão
referente à ADIn n° 837-4 (Proc. n° 4.851/96).
VOTO
6. Na preliminar de admissibilidade do recurso, acompanho os pareceres precedentes. Embora
apresentado sob a forma de pedido de reconsideração (fls. 103 e 104), considerado o princípio da
fungibilidade dos recursos, não vejo óbice ao seu acolhimento como pedido de reexame, visto que
este tem basicamente as mesmas características daquele, diferindo apenas quanto à matéria objeto
da decisão recorrida (o primeiro cabe na hipótese de julgamento de contas, e o segundo, nos demais
casos -arts. 32, 33, 34 e 47 da Lei Complementar n° 1/94). Sobre a demora verificada, corresponde a
21 dias, que, sendo dessa ordem, pode ser relevada, a meu juízo.
7. Quanto ao mérito do recurso, também entendo procedentes apenas as alegações que
informam os motivos dos provimentos mediante readaptação. Por serem decorrentes de deficiências
ou limitações da capacidade física dos servidores beneficiados, não se tratando de transposição ou
ascensão, a que se refere a decisão do STF, julgo possa a Corte considerar válida essa forma de
provimento, no caso específico, sobretudo porque não houve aumento de despesa, conforme
esclarecido no recurso.
8. Em relação aos demais casos questionados, as razões a respeito apresentadas
(conveniência administrativa, condição de empresa pública de direito privado, sujeição a normas
próprias, observância da dinâmica e modernidade imposta pelo processo de competitividade,
aprimoramento do quadro de pessoal e redução de custo) não têm o poder de validar atos contrários
à legislação, a teor do entendimento da Suprema Corte.
9. Segundo bem esclarece a ilustre e digna então Procuradora-Geral, Dr.a Cláudia Fernanda de
Oliveira Pereira, às fls. 256/257 (item 15), esta Corte, recentemente, decidiu considerar legais as
transposições realizadas até 23.4.93, data da publicação do Acórdão, proferido na ADIn n° 837-4
(sessão de 29.4.97 - Processo n° 4.851/96). A data-marco citada na decisão recorrida (item I, alínea
a: 17.2.93) deve ser, substituída, portanto, por essa outra (23.4.93).
10. Com referência às determinações de que trata o item I, alíneas b e c, da decisão de fl. 101,
verifico que foram cumpridas, com a remessa dos atos de admissão de pessoal expedidos desde
5.10.88, acompanhados dos editais e resultado dos concursos públicos realizados, e justificada, no
pedido de reconsideração citado, a prática dos atos de provimento impugnados pela Corte,
justificação essa que não merece acolhimento integral, pelos motivos já mencionados.
11. Informa, ainda, a CAESB, que, em relação às recomendações objeto do item II, alíneas b e
c, da aludida decisão, as providências pertinentes foram adotadas. No caso da alínea a desse
mesmo item, a 4ª ICE esclarece que, oportunamente, verificará, mediante inspeção, se os empregos
ocupados pelos servidores que indica foram desbloqueados, em face da revogação do Decreto n°
7.930/84.
12. Cabe registrar, finalmente, que a 4ª ICE não se manifestou sobre a legalidade das
admissões de pessoal, ocorridas durante os períodos de 5.10.88 a 31.12.95 e de 24.5.96 a 15.10.96
(fl. 101, item I, alínea c), cujos atos constam dos volumes em apenso, remetidos à Corte em
atendimento à referida diligência. Convém, assim, que os autos retornem àquela Inspetoria, para
que, no exercício de sua competência, manifeste-se sobre a regularidade dessas admissões,
consoante tive oportunidade de esclarecer às fls. 98 e 99 destes autos, itens 10 e 11, in verbis:
"13. Com referência às admissões de pessoal, mediante concurso público, a proposta de
legalidade dos respectivos atos, formulada pela 4ª ICE, tendo por base exame por
amostragem, não me parece passível de acolhimento, uma vez que a ordem de registro
desses atos requer a sua avaliação individual, caso a caso. Como tenho dito noutros
processos, em termos jurídicos, esses atos são considerados subjetivamente complexos. Só
se aperfeiçoam com o registro ordenado pela Corte, tal como ocorre com os atos de
concessão. Diante disso, imagino que a auditoria deveria ter abrangido também as admissões
ocorridas nos exercícios de 1990 a 1995.
14. Essa omissão pode ser suprida com a requisição abrangente dos atos expedidos
desde 5.10.88, acompanhados dos editais e resultado dos concursos públicos realizados, se
existentes, para o exame individualizado de sua legalidade."
13. A referenciada proposta de legalidade oferecida pela 4ª ICE (fls. 72/88), refere-se às
admissões ocorridas no período de 1° de janeiro a 23.5.96, pertinentes aos servidores no emprego
de Técnico de Eletricidade - (26.2.96), nos empregos de Operador de Máquinas Pesadas - (17.1.96,
25.1.96), e no emprego de Analista de Sistemas - (16.1.96).
Ante o exposto, acompanhando a instrução e o parecer do douto Ministério Público, voto por
que o eg. Tribunal:
a) relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do recurso apresentado (fls. 103 e
104), dele tome conhecimento, como pedido de reexame, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;
b) em conseqüência, revendo a Decisão n° 9.184/96 no tocante ao seu item I, alínea a,
determine à CAESB que, no prazo de 60 (sessenta) dias, torne sem efeito os provimentos de
empregos mediante ascensão e transposição de servidor, ocorridos após 23 de abril de 1993, data
da publicação do Acórdão proferido na ADIn n° 837-4, que suspendeu a eficácia das normas legais
ou regulamentares referentes a essas formas de provimento de cargos e empregos públicos,
aplicáveis aos servidores da empresa por analogia;
c) tome conhecimento dos documentos de fls. 237 e 238, bem como dos que integram os 14
(quatorze) volumes em apenso, e considere cumpridas as determinações objeto das alíneas b e c do
item I da Decisão n° 9.184/96;
d) considere legais, para fins de registro, os atos de admissão dos servidores citados, no
emprego de Técnico de Eletricidade (26.2.96), nos empregos de Operador de Máquinas Pesadas
(17.1.96 e 25.1.96), e no emprego de Analista de Sistemas (16.1.96); e) determine a devolução dos
autos à 4ª ICE, para que:
1. se manifeste sobre a regularidade das demais admissões de pessoal, ocorridas no período
de 5.10.88 a 31.12.95 e de 24.5.96 a 15.10.96, cujos procedimentos constam dos volumes em
apenso, observado o decidido no Processo n° 2.193/91;
2. providencie as anotações cabíveis visando verificar, mediante procedimento de auditoria a
ser oportunamente realizada na CAESB, o resultado das medidas adotadas por essa entidade, em
conseqüência do que consta do item II da Decisão n° 9.184/96, citada.
__________________
Processo n° 2.396/96
APOSENTADORIA ESPECIAL -CONCESSÃO CONSIDERADA
ILEGAL
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais (ato: fl. 20).
Concessão considerada ilegal pela Corte, na sessão de 8.8.96 (fl. 66), ante a insuficiência do
tempo de serviço exigido. Pedido de reexame da citada decisão (fls. 71/80). Instrução sugerindo
que o Tribunal, relevando a intempestividade do pedido, dele tome conhecimento, para, no mérito,
negar-lhe provimento (fls. 81/84). Parecer do Ministério Público concluindo pelo não conhecimento
do recurso, por ser intempestivo (fl. 87). Conhecimento do pedido de reexame, em caráter
excepcional, para, no mérito, negar-lhe provimento.
Trata este processo da aposentadoria especial voluntária, com proventos integrais, concedida a
servidora, a partir de 29.4.94, no cargo de Professor, Nível 03, Padrão 21 F, do Quadro de Pessoal
da FEDF.
2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 25 anos e 144 dias
(fl. 16), incluídos 3 anos e 93 dias referentes à contribuição direta ao Instituto de Previdência' do
Estado do Rio de Janeiro (IPERJ), efetuada pela interessada, quando, na qualidade de servidora da
Prefeitura da Cidade do Rio de Janeiro, se encontrava em gozo de licença para acompanhar
cônjuge.
3. Este Tribunal, na sessão de 8.8.96 (fl. 66), tendo em vista que a servidora, enquanto em
licença sem vencimentos para acompanhar cônjuge, encontrava-se afastada do exercício do seu
cargo de Professor, não cabendo, assim, a contagem do referido tempo de contribuição para a
aposentadoria especial, decidiu considerar ilegal a concessão de que trata este processo, uma vez
que, excluído o citado período, o tempo torna-se insuficiente para a inativação especial com
fundamento no art. 186, inc. III, alínea b, da Lei n° 8.112/90.
4. Inconformada com a referida decisão, a interessada acima mencionada, apresenta,
intempestivamente, pedido de seu reexame, visando reformá-la, para considerar legal o ato
concessório da aposentadoria, à vista do que consta dos documentos que fez juntar, mediante os
quais pretende comprovar que, durante o período (impugnado) de contribuição direta ao IPERJ,
esteve no efetivo exercício em funções de magistério.
5. A decisão recorrida, pelo que mostra o processo, não chegou a ser executada, porquanto
carece ainda da expedição de ato tornando sem efeito o de fl. 20, concessório da aposentadoria,
bem como das providências complementares decorrentes, entre elas o retorno da servidora ao
serviço ativo.
6. A 4ª ICE, na instrução de fls. 81/84, considerando insuficientes, como meio de prova, os
documentos apresentados junto ao recurso, sugere que a Corte, relevando a apontada
intempestividade, tome conhecimento do pedido de reexame, para, no mérito, negar-lhe provimento.
7. O Ministério Público, no parecer de fl. 87, registrando sua concordância com a instrução no
tocante à insuficiência dos citados documentos para implementar o requisito temporal específico
para a inativação especial, manifesta-se, à vista do disposto nos arts. 33 e 47 da Lei Complementar
n° 1/94, pelo não conhecimento do recurso, por ser intempestivo.
VOTO
8. Na preliminar de admissibilidade do recurso em exame, acompanho a instrução, que é pelo
seu conhecimento, relevando-se a demora verificada, em face das circunstâncias em que se deu a
ciência da decisão recorrida pela interessada, ou seja, somente após o retomo do processo à FEDF,
ocorrido em 1°.10.96 (fl. 66-verso). O pedido de reexame (fls. 71/72) foi entregue nesta Corte no dia
14 seguinte, a destempo, se considerada a data (20.8.96) da publicação da ata em que consta a
mencionada decisão.
9. No mérito, verifico, concordando com os pareceres precedentes, que o referido recurso,
incluídos os documentos que o acompanham, não apresenta, realmente, elementos de prova
suficientes para elidir os fundamentos da decisão que considerou ilegal a aposentadoria de que trata
este processo. Com efeito, além de indicarem, no total, tempo de serviço em funções de magistério
significativamente inferior ao período impugnado para a aposentadoria em questão, os documentos
apresentados junto ao pedido (fls. 73 a 80) são inidôneos para o fim a que se destinam, porque:
a) os de fls. 73 e 74, por serem simples atestados emitidos por instituições privadas ou
particulares, não podem substituir as certidões de tempo de serviço do INSS, exigidas em casos que
tais;
b) o de fl. 76 carece de assinatura de quem de direito, que não pode ser suprida pelo
documento visto, à fl. 75 (cópia não autenticada);
c) os de fls. 77 ã 80 são cópias também não autenticadas, sendo que este último, além disso,
não comprova efetivo exercício em funções de magistério.
10. Cabe registrar, por outro lado, que o referido tempo de contribuição direta ao IPERJ,
referente aos períodos de 24.2.66 a 29.11.66, de 1°.11.74 a 4.9.75 e de 1°.3.80 a 22.10.81(1.188
dias), em princípio, nem sequer poderia ser averbado no âmbito da Administração do Distrito
Federal, visto que a legislação aqui aplicável não autoriza a sua contagem para qualquer tipo de
aposentadoria. Essa averbação merece, portanto, ser justificada pela FEDF, a exemplo do decidido
no Processo n° 5.313/96 (sessão de 8.4.97).
11. Com referência à inexecução da decisão recorrida, parece que isso se deu em face da
interposição do recurso em exame, com efeito suspensivo. Essa suspensão, todavia, somente teria
cabimento se o recurso houvesse sido apresentado no prazo de 30 dias, contados da data da
publicação da decisão que o motivou, o que não ocorreu. Deduz-se que a Administração considerou
a data em que a servidora tomou conhecimento da citada decisão, no âmbito da FEDF, para ter por
tempestivo o pedido de reexame, suspendendo, conseqüentemente, a adoção das medidas então
cabíveis, mesmo porque o processo, logo após o seu recebimento pela FEDF, foi requisitado por
esta Corte (fl. 68).
Ante o exposto, acompanhando a instrução e dissentindo, com as vênias de estilo, da proposta
do douto Ministério Público, voto por que o eg. Tribunal:
I - relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da Decisão n°
6.943/96 (sessão de 8.8.96-fl. 66), dele tome conhecimento, para, no mérito, negar-lhe provimento,
mantendo-se, conseqüentemente, a referida decisão, na forma como redigida;
II - determine a devolução do presente processo à Fundação Educacional do Distrito Federal,
para que essa entidade, no prazo de 30 (trinta) dias:
a) adote as medidas decorrentes da Decisão n° 6.943/96 (fl. 66);
b) providencie, junto à servidora, manifestação sobre o seu interesse em nova aposentadoria,
esta comum, com fundamento no art. 186, inciso III, alínea a ou c, da Lei n° 8.112/90, conforme o
tempo total do serviço que venha a ser apurado, computando-se, para esse fim, o período de
inatividade, observado o disposto no art. 103, § 1°, da citada lei e o decidido por esta Corte no
Processo n° 7.696/96 (sessão de 10.4.97), referente à consulta dessa entidade;
c) se houver a opção por nova aposentadoria, na conformidade indicada na alínea anterior,
expeça o ato correspondente, com a conseqüente realização dos demais procedimentos, incluídos
novos demonstrativos do tempo de serviço e dos proventos, observando-se o disposto no item II da
Decisão Normativa n° 2/93-TCDF;
d) não havendo a opção, providencie o retorno da servidora ao serviço ativo;
e) apresente circunstanciadas justificativas, com indicação das bases legais, quanto à
averbação do tempo correspondente ao período em que a servidora se encontrava em licença sem
vencimentos para acompanhar seu cônjuge quando era funcionária da Prefeitura da Cidade do Rio
de Janeiro, comprovado pela certidão de fls. 5/6, pertinente à contribuição direta ao Instituto de
Previdência do Estado do Rio de Janeiro (IPERJ), tendo-se em conta o entendimento e restrição
sobre o tempo de serviço computável para efeito de aposentadoria especial de professor;
III - autorize a 4ª ICE a dar ciência dessa decisão à interessada.
______________________
Processo n° 3.795/94
APOSENTADORIA ESPECIAL - MAGISTÉRIO -PEDIDO DE
REEXAME DE DECISÃO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos da
vantagem prevista no art. 184, II, da Lei n° 1.711/52 (ato: fl. 24). Concessão considerada ilegal pela
Corte, na sessão de 7.12.95 (fl. 46). Determinação à FEDF para adotar, de imediato, as
providências dai decorrentes (fl. 46). Descumprimento dessa determinação. Retificação do ato
considerado ilegal, para incluir vantagem nos proventos (fl. 51). Pedido de reexame da decisão de
fl. 46. Intempestividade desse pedido. Instrução propondo o conhecimento do pedido e o seu
provimento, revendo-se a decisão recorrida para considerar legal a presente concessão (fls. 87/90).
Parecer do Ministério Público, concluindo por diligência preliminar para o fim que indica (fls. 93/96).
Acolhimento deste parecer.
Trata este processo da aposentadoria especial concedida a servidor do Quadro de Pessoal da
Fundação Educacional do Distrito Federal, a partir de 25.1.94, no cargo de Professor, Nível 3, Classe
única, com proventos integrais, acrescidos da vantagem de. que trata o art. 184, inc. II, da Lei n°
1.711/52.
2. O tempo de serviço computado para essa aposentadoria corresponde a 26 anos e 61 dias de
efetivo exercício em funções de magistério, completado em 24.1.94 (fl.19), sendo 7 anos
comprovados por certidão originada de justificação judicial.
3. Este Tribunal, na sessão de 7.12.95 (fl. 46), entendendo inidôneos, à vista da súmula da
jurisprudência deste Tribunal (Enunciado n° 27), os documentos de fls. 7/9 (certidão e justificação
judicial) como meio de prova dó tempo de serviço correspondente a 7 anos, decidiu considerar ilegal
a aposentadoria de que se trata, por não contar a servidora tempo mínimo exigido, e, em
conseqüência, determinar à FEDF que adotasse, de imediato, as providências daí decorrentes.
4. Para as medidas cabíveis, o processo foi remetido à Fundação Educacional em 2 de
fevereiro de 1996, permanecendo nessa entidade, em especial na Comissão de Aposentadoria e
Pensões, durante mais de um ano sem que se adotasse, todavia, qualquer providência objetivando o
efetivo cumprimento da referida decisão desta Corte, segundo se infere do que consta às fls. 47, 47verso e 48.
5. Somente entre os dias 27.2 e 3.3.97, conforme documentos de fls. 48-verso e 50, houve a
convocação da servidora para comparecer à FEDF, a fim de tratar de seu retorno ao serviço ativo.
Os autos não informam, porém, o resultado desse procedimento. Ao que parece, o retorno ao
trabalho não se verificou, pelo que se deduz do que consta dos documentos de fl. 51 (Instrução de
11.3.97, retificando o ato concessório da aposentadoria, para incluir vantagem nos proventos), e de
fls. 54/56 (pedido de reexame da decisão de fl. 46, datado de 18.3.97).
6. A 4ª ICE, na instrução de fls. 87/90, manifestando-se somente sobre o citado pedido de
reexame, considera-o tempestivo, à vista da data em que a interessada tomou conhecimento da
prefalada decisão (após 28.2.97), e suficientes, como elementos de prova, os argumentos utilizados
(fls. 54/56), juntamente com os documentos de fls. 57/86. Propõe, em conseqüência, que o eg.
Plenário: a) tome conhecimento do pedido de reexame de fls. 54/56, para no mérito conceder-lhe
provimento; b) reveja a Decisão n° 15.414/95 (fl. 46) para considerar legal a presente concessão.
7. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 93/96, registrando a injustificada omissão da
entidade quanto ao cumprimento da decisão desta Corte, e tendo por intempestivo o pedido de
reexame citado, conclui:
a) à vista dos novos documentos acostados, pelo conhecimento do referido pedido;
b) por que se determine à FEDF que esclareça, justificadamente, o não atendimento da
Decisão n° 15.414/95, apresentando, também, os nomes dos responsáveis pelo descumprimento do
prazo regimental, sujeitos que estão à multa prevista no art. 182 do RI/TCDF; e
c) pela baixa do processo em diligência preliminar, para a obtenção de novas informações e/ou
comprovantes pertinentes ao tempo de serviço justificado judicialmente, conforme indicação de fls.
95/96, § 10, item 2.
VOTO
8. Vencido o prazo de recurso (no caso dos autos, pedido de reexame) que a lei e o Regimento
Interno asseguram, as decisões proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e são de cumprimento
obrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância à sanção
prevista na lei.
9. Mesmo nas hipóteses em que as decisões não fixam prazo, este é considerado como de 30
dias, de acordo com o disposto no art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno, abrangendo o
termo diligência, citado nesse dispositivo, qualquer providência cuja adoção fique a cargo do órgão
ou entidade jurisdicionada.
10. Qualquer que seja o caso, o prazo estabelecido somente pode ser prorrogado por decisão
do próprio Tribunal, à vista de pedido fundamentado de autoridade competente, ou suspenso, se
apresentado, tempestivamente, recurso ou pedido de reexame da correspondente decisão. ,
11. Com referência ao presente processo, apesar de o mesmo permanecer em poder da FEDF
por mais de um ano, essa entidade, todavia, não deu efetivo cumprimento à Decisão n° 15.414/95 (fl.
46), citada, continuando a servidora, assim, na inatividade, situação essa que considero grave, em
face da declarada ilegalidade da aposentadoria e da inexistência, durante todo aquele tempo, de
qualquer fato superveniente que impedisse a execução das medidas reclamadas. O referido pedido
de reexame somente foi apresentado no dia 18.3.97, com significativo atraso, portanto, em relação
ao prazo, para esse fim, estabelecido pela Lei Complementar n° 1/94, que, no caso, conta-se a partir
da data da publicação da decisão recorrida, conforme veremos adiante.
12. O total descaso em relação à referida deliberação confirma-se com a expedição do ato visto
à fl. 51, de 11.3.97, retificando o ato concessório de fl. 24, apesar de este já haver sido considerado
ilegal pela Corte. Essa retificação teve por finalidade incluir a vantagem denominada Incentivos
Funcionais nos proventos, ficando ratificados os demais termos da concessão inicial, a despeito da
ilegalidade declarada pela Corte, como visto.
13. O descumprimento da citada decisão pela aludida entidade não representa novidade, visto
que também foi constatado noutros casos de aposentadoria igualmente consideradas ilegais,
conforme registram os Processos n°s 7.787/91, 6.070/96 e 7.696/96, ensejando, neste último,
deliberação no sentido de alertar à Fundação Educacional que esta Corte não mais tolerará o
descumprimento de suas decisões que declarem a ilegalidade de concessões, grave irregularidade
essa que se verifica no tocante às aposentadorias de Especialistas de Educação, ficando o
responsável sujeito à penalidade prevista na lei (sessão de 10.4.97). Cabe esclarecer que o
Processo n° 7.787/91, acima indicado, trata, da mesma forma que o presente, de aposentadoria
especial de professor.
14. Justifica-se, desse modo, a proposta do douto Ministério Público, objetivando identificar os
responsáveis pelo não-atendimento da Decisão n° 15.414/95 (fl. 46), sujeitos que estão à multa
prevista nos arts. 57 da Lei Complementar n° 1/94 e 182 do RI/TCDF.
15. Quanto ao pedido de reexame apresentado pela interessada (fls. 54/56), acompanhado dos
documentos de fls. 57/86, também sou pelo seu conhecimento, mas em caráter excepcional, em face
de sua extemporaneidade, conforme entende o douto Ministério Público. Concordando com o
Parquet, o prazo para a apresentação de recurso ou pedido de reexame deve ser contado da data
da publicação da decisão, a teor do disposto no art. 31, III, da Lei Complementar n° 1/94. A meu
juízo, o prazo contar-se-ia a partir do comunicado da decisão, se feito diretamente por esta Corte à
interessada, o que não ocorreu. A publicação da ata em que consta a mencionada decisão, data de
20.12.95, enquanto que o pedido de reexame foi entregue neste Tribunal no dia 18.3.97 (com atraso,
portanto, correspondente a um ano e dois meses).
16. Acompanho, ainda, o parecer do douto Ministério Público, com referência à necessidade de
diligência preliminar, para que sejam providenciadas novas informações e/ou comprovações
referentes ao tempo de serviço justificado judicialmente, de forma a possibilitar o exame do mérito do
recurso. Os documentos trazidos pela interessada, apesar de revelarem fatos novos, não são ainda
suficientes para justificar a revisão pretendida, tendo em vista a ausência de qualquer prova material,
como comprovante da ocorrência do efetivo extravio de todos os documentos por certo produzidos
durante o longo período de 7 (sete) anos em que a interessada prestou serviços ao referido
Município.
17. Pelo que informam os autos, em especial às fls. 58/60 e 84, cabe fazer estas observações:
- a interessada exercia a função de professora no Grupo Escolar Rubens Carneiro,
situado no Distrito de Gouvelândia, percebendo os vencimentos correspondentes da Prefeitura
Municipal de Quirinópolis;
- os documentos que se extraviaram encontravam-se, antes desse fato, no mencionado
grupo escolar, tendo esse extravio ocorrido quando da mudança da sede do Distrito de
Gouvelândia para o povoado de Setinópolis.
18. Sabendo-se que a interessada recebia diretamente da Prefeitura Municipal de Quirinópolis
os vencimentos pelo exercício da função de professora na referida escola, conclui-se que essa
Prefeitura mantinha (ou deveria manter) em seus arquivos registros funcionais e financeiros
referentes à nominada ex-servidora, além de folhas de pagamento, contracheques ou recibos
correspondentes aos pagamentos efetuados, pelo que é de entender-se que, em princípio, a
situação da aposentada, a rigor, não se enquadra no Enunciado n° 27 da Súmula deste Tribunal.
19. Entendo conveniente, por outro lado, recomendação à 4ª ICE, no sentido de que adote
imediatas providências objetivando tornar mais eficiente o controle de cumprimento das decisões
desta Corte, em especial daquelas que consideram ilegais concessões de aposentadoria, reformas,
pensões e revisões de proventos, bem assim das que determinem medidas que impliquem alteração
nos proventos, tudo com vistas a evitar maiores prejuízos aos cofres públicos.
Ante o exposto. acompanhando a instrução, em parte, e o parecer do douto Ministério Público,
com o adendo acima, voto por que o eg. Tribunal:
I - relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da
Decisão n° 15.414/95 (sessão de 7.12.95 - fl. 46), dele tome conhecimento, à vista dos novos
fatos trazidos aos autos;
II - no mérito do recurso, determine a baixa do processo em diligência preliminar, a fim de
que a Fundação Educacional do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias:
a) providencie, junto à Prefeitura Municipal de Quirinópolis -GO, informações
circunstanciadas sobre se:
1. além dos documentos referentes à servidora, houveram outros casos de servidores
que tiveram todos os seus dados ou registros funcionais também extraviados, quando da
mudança da sede do Distrito de Gouvelândia para o Povoado de Setinópolis (Lei Municipal n°
983, de 9.9.76);
2. houve registro policial da ocorrência, abertura de sindicância ou instauração de
qualquer medida para apurar o desaparecimento desses importantes documentos;
3. existe qualquer documento, inclusive na sede da Prefeitura de Quirinópolis, que
comprove haver a nominada ex-servidora prestado serviços, na condição de professora, ao
referido Município - Grupo Escolar Rubens Carneiro -, em qualquer época do período de
1°.3.69 a 1°.3.76, devendo fornecer, em caso positivo, cópia autenticada do comprovante;
b) informe o nome do responsável pelo descumprimento da Decisão n° 15.414/95 (fl. 46),
com vistas à eventual aplicação da sanção prevista no art. 57, inc. IV, da Lei Complementar n°
1/94;
III - recomende à 4ª ICE que:
a) dê ciência à interessada das medidas a que se referem os itens anteriores;
b) adote imediatas providências objetivando a efetiva melhoria do sistema de controle de
cumprimento das decisões deste Tribunal, em especial daquelas que consideram ilegais concessões
de aposentadorias, reformas, pensões e revisões de proventos, bem assim das que determinem
diligências que impliquem alteração em proventos, devendo representar sobre atrasos verificados,
observando-se a determinação genérica adotada no Processo n° 2.454/92 (Decisão n° 1.419/94,
alínea b, de forma a evitar a repetição de fatos como os apurados e/ou indicados neste processo e
nos de n°s 7.787/91, 6.070/96 e 7.696/96 (descumprimento de decisões, com graves conseqüências
para o controle, o interessado e os cofres públicos).
__________________
Processo n° 1.470/94
APOSENTADORIA ESPECIAL VOLUNTÁRIA - MAGISTÉRIO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos das
vantagens previstas nos arts. 184, II, da Lei n° 1.711/52 e 30 da Lei n° 6.366/76 (ato: fl. 13).
Concessão apreciada na sessão de 7.5.96 (fl. 49), havendo a Corte decidido considerá-la ilegal e
determinar a adoção das providências daí decorrentes. Decisão não cumprida. Anexação de novos
documentos. Retorno dos autos ao Tribunal. Instrução e parecer do Ministério Público (fls. 76/80 e
83/84) concluindo pela mantença da referida decisão; por determinação à FEDF no sentido de que
informe o nome do responsável pelo seu descumprimento, com vistas à eventual aplicação de
penalidade; pelo aproveitamento, no caso de nova aposentadoria, do tempo de inatividade contado
somente até o dia 15.9.96; e por recomendação, na forma que indica à fl. 79 (item III). Acolhimento
desses pareceres.
Trata este processo da aposentadoria especial voluntária concedida, com fundamento no art.
40, III, b, da Constituição Federal, a servidora, a partir de 21.10.91, no cargo de Professor, Nível 3,
Classe única, Padrão 25F, do Quadro de Pessoal da FEDF, com proventos integrais, acrescidos das
vantagens de que tratam os arts. 184, II, da Lei n° 1.711/52, 30 da Lei n° 6.366/76 e 13, parágrafo
único, da Lei n° 66/89.
2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 24 anos e 247 dias,
completado em 20.10.91, todo ele considerado de efetivo exercício em funções de magistério (fls. 5,
6 e 12). Houve arredondamento para 25 anos, nos termos do art. 78, § 2°, da citada Lei n° 1.711/52,
então em plena vigência.
3. Este Tribunal, na sessão de 7.5.96 (fl. 49), considerando insatisfatórios os documentos de fls.
12 e 29/33 como prova do exercício, durante o período de 5.10.83 a 31.12.85, de funções de
magistério, decidiu considerar ilegal a aposentadoria, ante a insuficiência do tempo de serviço para a
inativação especial, determinando, em conseqüência, a adoção das medidas daí decorrentes.
Decidiu, mais, a Corte determinar à FEDF que, no prazo de 30 (trinta) dias, providenciasse:
"a) junto à servidora, manifestação sobre o seu interesse em nova aposentadoria, esta
com proventos proporcionais, tendo por fundamento os arts. 186, inc. III, alínea c, da Lei n°
8.112/90 e 41, inc. III, alínea c, da Lei Orgânica do Distrito Federal, computando-se o tempo
de inatividade (de 21.10.91 até o dia imediatamente anterior ao da publicação do ato referente
à nova concessão), não servindo este período para o deferimento de qualquer outro beneficio
(art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, citada);
b) se houver a opção pela aposentadoria, na conformidade indicada na alínea anterior, a
expedição do ato correspondente, com a conseqüente realização dos demais procedimentos,
incluído novo demonstrativo do tempo de serviço, observando-se o disposto no item 11 da
Decisão Normativa n° 2/93-TCDF;
c) não havendo a opção, o retorno da servidora ao serviço ativo."
4. Devolvido o processo à FEDF, em 17.6.96 (fl. 49-verso), somente em 15.7.96 essa entidade
deu conhecimento da referida decisão à interessada (fl. 50), para o fim indicado nas alíneas a e b,
acima transcritas. A nominada servidora, porém, não se manifestou quanto ao seu interesse em
nova aposentadoria, na conformidade indicada na mencionada decisão. Preferiu trazer ao processo,
após dois meses da data da ciência da decisão, os documentos vistos às fls. 56/62, em nova
tentativa de comprovação, como de magistério, do tempo de serviço questionado.
5. A FEDF, porém, no mês de novembro seguinte, ou 5(cinco) meses após a data do
recebimento deste processo, resolveu considerar os referidos documentos inadequados para o fim a
que se destinavam (fl. 63 do apenso). Com isso, não deu, todavia, cumprimento à citada decisão
desta Corte, mesmo tendo ultrapassado, em muito, o prazo fixado.
6. A pedido da inativa, novo documento foi juntado ao processo, às fl. 71, já em 3 de abril do
corrente ano, objetivando, novamente, comprovar o tempo de serviço referido, validando-o para esta
aposentadoria. Nesse mesmo mês, dia 22, a FEDF, sem qualquer análise quanto ao mérito desse
novo documento, decidiu encaminhar à interessada o Oficio n° 86/97-DPe, visto por cópia às fls. 73,
solicitando-lhe manifestação sobre seu interesse em se aposentar com proventos proporcionais, na
forma da decisão desta Corte, ou, sé assim não optar, o seu retorno, no prazo de 72 horas, ao
serviço ativo, sob pena de ser considerada faltosa.
7. À fl. M, em despacho datado de 5.5.97 (um ano após a data da aludida decisão de fl. 49) a
Diretora da Divisão de Pessoal informa que A nominada, atendendo à convocação feita por meio do
Oficio n ° 83/97-DP e, de 22.4.97, compareceu nesta FEDE em 30.4.97. Nada esclarece, porém,
sobre a manifestação solicitada ou o retorno da servidora ao serviço ativo.
8. Nesse mesmo despacho, a referida dirigente, alegando como justificativa (fl. 74) o
surgimento da Decisão n ° 2.885-6 desta Corte, que estaria convalidando os atos de aposentadoria
especial de professores expedidos até 11.7.96, em que o tempo de serviço atendesse à orientação
anterior quanto ao significado de efetivo exercício de funções de magistério, sugeriu a devolução dos
autos a este Tribunal, para prosseguimento.
9. A 4ª ICE, na instrução de fls. 76/80, considerando impróprios os procedimentos adotados
pela interessada e pela FEDF, e ante a inexistência de fatos novos, propõe que o eg. Plenário:
I - mantenha a Decisão n° 3.475/96, de 7.5.96, que considerou ilegal a presente
concessão;
II - determine à jurisdicionada que:
a) indique, no prazo de 30 (trinta) dias, os responsáveis pelo descumprimento da decisão
do Tribunal, com vistas a eventual aplicação da sanção prevista no inc. II do art. 57 da Lei
Complementar n° 1, de 9.5.94;
b) oriente a servidora que, no caso de nova aposentadoria com proventos proporcionais,
a contagem do tempo de inatividade deverá encerrar-se após os 30 (trinta) dias de prazo
concedidos para o cumprimento da Decisão n° 3.475/96, de 7.5.96, prorrogado por mais 60
(sessenta) dias, conforme registro no nosso Sistema de Controle de Diligência de fl. 75, ou
seja, até o dia 15.9.96, considerando-se que o processo foi recebido naquela entidade em
17.6.96; e
III - recomende à FEDF que, doravante, oriente os interessados que os Pedidos de
Reexame de Decisão desta Corte deverão ser interpostos diretamente junto ao Tribunal,
devendo, posteriormente, ser apresentada àquela entidade, cópia protocolizada do referido
pedido para que seja observado o caráter suspensivo do recurso, previsto no caput do art. 47,
da Lei Complementar n° 1 /94.
10. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 83/84, registrando que a injustificada demora
do órgão em atender a decisão do Tribunal não significa que este tempo possa ser adicionado ao
tempo de inatividade, manifesta-se de acordo com a instrução.
VOTO
11. Vencido o prazo de recurso (pedido de reexame) que a lei e o Regimento Interno
asseguram às decisões proferidas pelo Tribunal, tornam-se definitivas e são de cumprimento
obrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância à sanção
prevista na lei.
12. Mesmo nas hipóteses em que as decisões não fixam prazo, este é considerado como de 30
dias, de acordo com o disposto no art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno, abrangendo o
termo diligência, citado nesse dispositivo, qualquer providência que fique a cargo do órgão ou
entidade jurisdicionada.
13. Qualquer que seja a situação, o prazo estabelecido somente pode ser prorrogado por
decisão do próprio Tribunal, à vista de pedido fundamentado, formulado por autoridade competente,
ou suspenso em razão de recurso ou pedido de reexame da correspondente decisão.
14. No caso em exame, fixou7se o prazo de 30 dias, posteriormente prorrogado por mais 60,
conforme esclarece a instrução às fls. 75 e 79, Il, b, para que a FEDF adotasse as providências
cabíveis objetivando o integral atendimento da referida Decisão n° 3.475196, de 7.5.96 (fl. 49). Não
se deu, todavia, o cumprimento, de forma efetiva, à citada deliberação desta Corte, apesar do
processo permanecer em poder da entidade, para esse fim, por quase um ano, continuando a
servidora, assim, na inatividade, situação essa que considero grave, em face da declarada
ilegalidade da aposentadoria e da inexistência de qualquer fato superveniente, como, v.g., pedido de
reexame da decisão, que impedisse a execução das medidas reclamadas.
15. A alegação apresentada (fl. 74) como motivo do não-atendimento da prefalada deliberação,
de que este Tribunal, em 23.4.97, fez publicar a Decisão n° 2.885-6 na qual entendeu que a
prestação de serviço e os atos de concessão de aposentadoria, nos termos do art. 186, item III,
alínea b da Lei n° 8.112/90, baixados até 11.7.96, e que atendiam à orientação anterior quanto ao
significado de efetivo exercício de funções de magistério seriam convalidados, não condiz com a
realidade, como segue:
a) a decisão informada, cujo número, na verdade, é 2.050197, esclarece, apenas, no seu
item VII, que A orientação anterior quanto ao significado de efetivo exercício de funções de
magistério vigora até 11.7.96, como decidido no Processo n ° 3.069/96;
b) a orientação referida consta de decisão adotada no Processo n° 5.019/92, de
interesse da própria FEDF, redigida nos seguintes termos:
"... as funções de magistério, a que se refere o citado dispositivo constitucional,
restringem-se às de regência de classe e às atividades desenvolvidas pelos professores no
Departamento de Pedagogia, considerando-se, ainda, nesse rol, as referentes aos cargos de
Secretário de Educação, Diretor-Executivo e outros direta e preponderantemente ligados ao
ensino oficial."
16. Os documentos trazidos ao processo pela interessada não merecem ser aceitos, por maior
que seja a boa vontade do analista. A declaração de fl. 68 registra que a nominada servidora, na
qualidade de Gerente de Atividades do PAS - Sobradinho, exerceu, no período de 21.7.82 a 27.5.85,
funções de magistério, organizando e ministrando cursos de Educação Artística - Artes Plásticas e
Artesanato. Porém, o documento de fls. 57/62, além de indicar o período a partir de 5.10.83, informa
os cursos programados como sendo um de corte e costura, específico para execução de enxovais
de bebê, e outro de moldes, desenhos bordados, desenhos à mão-livre, e formas para flores, o
primeiro tendo gestantes por clientela, e o segundo, idosos, não sendo difícil de constatar, à vista da
discriminação das atividades desenvolvidas na respectiva realização, que os citados cursos, além de
estranhos ao Departamento de Pedagogia da FEDF, não se relacionam, de forma direta e
preponderantemente, com a execução do ensino oficial, não havendo, também, qualquer relação
com as funções de magistério a que se refere o art. 40, inc. III, alínea b, da Constituição Federal. As
atividades desenvolvidas não se ajustam, portanto, à orientação que vinha sendo adotada (Processo
n° 5.019/92).
17. Considerando que a Fundação Educacional já conhecia a mencionada decisão orientadora
firmada nesse Processo n° 5.019/92, resta lamentar a sua conduta em não haver dado cumprimento
à decisão de fl. 49, tomada por este eg. Plenário, considerando ilegal a aposentadoria especial em
apreço e determinando as providências daí decorrentes. Aliás, esse comportamento da referida
entidade não representa novidade, visto que também foi constatado em outros casos, como, em
processos de aposentadorias concedidas a Especialistas de Educação, igualmente consideradas
ilegais, conforme anotado nos Processos n°s 6.070/96 e 7.696/96, ensejando deliberação no sentido
de alertar à Fundação Educacional que esta Corte não mais tolerará o descumprimento de suas
decisões que declarem a ilegalidade de concessões, grave irregularidade essa que se verifica no
tocante às aposentadorias de Especialistas de Educação, ficando o responsável sujeito à penalidade
prevista na lei (sessão de 10.4.97 - Proc. n° 7.696/96).
18. Justificam-se, desse modo, as propostas oferecidas pela instrução, acolhidas pelo douto
Ministério Público, ressalvado o contido no item III das medidas de fl. 79, em relação a que deve-se
aguardar o estudo do tema, que será examinado nos próximos dias, em autos específicos,
prevendo-se a expedição de orientação genérica a todos os órgãos e entidades jurisdicionados.
19. Entendo, mais, que os valores recebidos indevidamente pela inativa, a título de proventos,
incluída a vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52, durante o período de 16.9.96 até o dia do
retorno da servidora ao serviço ativo ou a data de vigência da publicação do ato referente à nova
concessão, deverão ser apurados e ressarcidos aos cofres da Fundação Educacional.
Ante o exposto, acompanhando a instrução e o parecer do douto Ministério Público, com o
adendo acima, voto por que o eg. Tribunal:
I - reitere os termos da Decisão n° 3.475/96 (fl. 49), fixando o prazo de 30 (trinta) dias para o
seu efetivo cumprimento;
II - esclareça à Fundação Educacional que, no caso de nova aposentadoria, esta deverá ser
concedida com efeitos a contar de 16.9.96, contando-se o tempo de inatividade até o dia
imediatamente anterior, observado o disposto no art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90;
III - determine, ainda, à referida entidade jurisdicionada, que, no mesmo prazo indicado no item
I, supra:
a) informe o(s) nome do(s) responsável(si) pelo descumprimento da Decisão n° 3.475/96 (fl.
49), com vistas à eventual aplicação da sanção prevista no art. 57, inc. IV, da Lei Complementar n°
1/94;
b) apure os valores indevidamente pagos à inativa, a título de proventos, a partir de 16.9.96,
providenciando o seu ressarcimento, nos termos do art. 46 da Lei n° 8.112/90;
IV - autorize a 4ª ICE a dar ciência dessa decisão à interessada.
__________________
Processo n° 7.787/91
APOSENTADORIA FACULTATIVA POR IDADE
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação facultativa, por idade (65 anos), no cargo de Professor, com proventos
proporcionais ao tempo de serviço (26/35), acrescidos de vantagem (quintos) prevista na Lei n°
6.732/79 (fls. 19 e 43). Resultado de inspeção. Instrução propondo diligência preliminar (fls. 59/64).
Acolhimento dessa proposta.
Examina-se nestes autos a aposentadoria voluntária por idade (65 anos) concedida ao servidor,
a partir de 6.11.92, no cargo de Professor, Nível 03, Padrão 18F, do Quadro de Pessoal da
Fundação Educacional do DF, sendo os proventos proporcionais ao tempo de serviço (26/35),
acrescidos da vantagem de que trata o art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 (quintos).
2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 26 anos e 45 dias,
completado em 5.11.92 (fl. 5). Em resumo, esse tempo está assim discriminado:
Dias
a) prestado à FEDF:............................................................................................................. 5.220
b) averbado (2.855 dias prestados ao Estado do Rio G. do Sul e 1.095 ao Estado do Paraná): ................................. 3.950
c) licença especial não usufruída: ........................................................................................
365
Total: .................................................................................................................................... 9.535
3. Em 30.8.96, o então Relator deste processo, ilustre Conselheiro Dr. Jorge Caetano, mediante
despacho singular (fl. 53), tendo em vista possível contagem em dobro de tempo de serviço prestado
ao Estado do Rio Grande do Sul e existência de uma segunda aposentadoria, houve por bem
solicitar à 4ª ICE que providenciasse a apensação do Processo n° 620/83 e realizasse inspeção na
Jurisdicionada, para obter informações complementares, procedendo, com base no respectivo
resultado, a nova instrução do feito.
4. Em atendimento, à 48ICE fez juntar, por apensação, o referido processo, que trata de outra
aposentadoria do nominado servidor, esta a partir de 21.10.82, no cargo de Professor do Quadro de
Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), a qual foi apreciada por esta Corte na sessão
de 14.6.84 (fl. 24 do apenso), havendo sido considerada legal. Realizou, ainda, a referida unidade de
apoio técnico, a inspeção solicitada, cujo resultado consta da instrução de fls. 59/64.
5. A referida Inspetoria, à vista do resultado da citada inspeção, conclui que, realmente, houve
contagem em duplicidade do mencionado tempo de serviço, além do cômputo indevido de tempo de
cargo em comissão exercido no Estado do Rio Grande do Sul, para o fim de deferimento da
vantagem a que se refere o art. 2°, § 1 °, da Lei n° 6.732/79 (quintos). Diante disso, manifesta-se por
diligência preliminar, a fim de que a FEDF, entre outras medidas, providencie a exclusão do aludido
tempo da contagem para efeito da aposentadoria em exame e do adicional de que trata a citada lei.
VOTO
7. Pelo que se verifica dos autos, o referido servidor, na qualidade de Professor do Quadro de
Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), foi colocado à disposição, como requisitado,
do Governo do Estado do Rio Grande do Sul, sem prejuízo dos seus vencimentos e vantagens, lá
permanecendo durante o período de 8.11.71 a 4.12.79 (fls. 7 e 36). Quanto a seu vínculo com a
Fundação Educacional, o afastamento no mencionado período, deu-se mediante suspensão do
respectivo contrato de trabalho (art. 2°, IV, § 2°, do Decreto n° 1.819/71), visto que, à época,
subordinava-se ao regime da CLT (fls. 7 e 36).
8. Na condição de requisitado ao Distrito Federal, sem perda de seus vencimentos e vantagens
(fl. 36), o nominado servidor exerceu, durante o período de 9.12.71 a 2.10.79, o cargo em comissão
de Assistente Superior do Quadro de Pessoal do Estado do Rio Grande do Sul (Secretaria de
Educação e Cultura), conforme revelam os documentos de fls. 13/15, 26, 27 e 33/35.
9. Todo o tempo em que esteve à disposição do referido Estado, incluído, logicamente, o
período de exercício de cargo em comissão, foi computado, como deveria de ser, pela Secretaria de
Administração do Distrito Federal, na Matrícula vinculada ao. Quadro de Pessoal do Distrito Federal,
sendo contado, conseqüentemente, para a aposentadoria de que trata o processo em apenso.
10. Portanto, o tempo de serviço em questão, mesmo o correspondente ao período de exercício
do cargo em comissão citado, jamais poderia ser averbado pela Fundação Educacional. Ao efetuar a
averbação, para todos os efeitos (fl. 10), inclusive para o adicional da Lei n° 6.732/79 (fls. 38 e 39), a
Entidade incorreu em falta grave, por provocar duplicidade de contagem de um mesmo tempo de
serviço, implicando pagamentos indevidos ao inativo, a título de adicional por tempo de serviço,
quintos e proventos, além de eventual concessão de licença especial, considerando o período
questionado. Não cabe alegar desconhecimento da requisição deferida pelo GDF, vinculada à
matrícula do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, porque a FEDF estava cientificada dos termos
do ato autorizando o afastamento do servidor, conforme documento de fl. 36, juntado ao processo
pela própria Fundação, e as informações de fl. 7.
11. Justifica-se, portanto, a proposta da instrução e do Ministério Público, no sentido de se
excluir, do demonstrativo de fl. 5, o tempo de serviço de que trata a certidão de fls. 13/15 e 33/35
(2.855 dias), referente ao exercício de cargo em comissão no Estado do Rio Grande do Sul. Com
referência ao adicional denominado quintos, a contagem desse tempo é indevida não só pelo motivo
acima citado, mas também por se tratar de cargo em comissão exercido no âmbito de administração
estadual. Essa vantagem, aliás, apesar de incluída nos proventos, não consta indicada no ato
concessório da aposentadoria.
12. Verifico, ainda, que irregularidade semelhante (contagem de tempo em duplicidade) ocorreu
também em relação ao tempo de serviço prestado ao Estado do Paraná, no tocante a 1.095 dias.
13. De acordo com a certidão de fl. 13, do processo apenso, emitida em 25.1.92, pela
Secretaria de Estado dos Recursos Humanos do Paraná, o tempo a que se refere, correspondente
ao período de 1 °.3.51 a 28.2.62, foi prestado pelo servidor como Professor Suplementarista, com
lotação junto ao Colégio Francisco Martins e "Escola Técnica de Comércio da Cidade de
Guarapuava" (grifo meu). Esse tempo (4.018 dias) foi integralmente averbado pelo GDF (Secretaria
de Administração) na Matrícula n° 05.519-0, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal, e,
conseqüentemente, contado para a aposentadoria nesse quadro (fls. 4-v e 5 do apenso).
14. Na Fundação Educacional, em relação à Matrícula n° 87.480-9, vinculada a seu Quadro de
Pessoal, averbou-se, para todos os efeitos, o tempo de serviço (1.095 dias) de que trata a certidão
de fl. 9, emitida em 29.1.68, pela Secretaria do Interior e Justiça/Departamento do Arquivo Público do
Estado do Paraná. Informa esse documento que o tempo em questão se refere a serviço prestado
como Professor também na Escola Estadual Técnica de Comércio da cidade de Guarapuava (grifo
meu), durante o período de 1 °.3.57 a 28.2.60, compreendido, portanto, naqueloutro averbado pela
SEA, ressalvada a existência de dois vínculos funcionais, nada informando, porém, os autos a esse
respeito. .
15. Desse modo, a FEDF deve, igualmente, excluir, do demonstrativo de fl. 5, o tempo de
serviço certificado à fl. 9 (1.095 dias), já computado pelo GDF, para a aposentadoria na respectiva
matrícula, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal.
16. As mencionadas irregularidades implicaram pagamentos indevidos, cujo montante e devida
a natureza da falha deve ser apurado e ressarcido aos cofres da Fundação.
17. Anoto, por outro lado, incorreção no cálculo da Gratificação de Atividade, visto que foi
considerado o percentual de que trata a Lei n° 355, de 20.11.92 (80%), posterior, portanto, à
aposentadoria concedida pelo ato de fl. 19, publicado em 9.11.92. Embora com efeito retroativo a
1°.11.92, a elevação do percentual da referida vantagem, de 30% para 80%, representa melhoria
posterior. Assim, para os proventos iniciais, demonstrados à fl. 43, a citada Gratificação deve ser
calculada tendo por base o percentual fixado pela Lei n° 329, de 8.10.92 (30%).
Ante o exposto, acompanhando a 'instrução e o parecer do douto Ministério Público, com o
adendo acima, voto por que o eg. Tribunal determine a baixa deste processo em diligência
preliminar, a fim de que a Fundação Educacional, no prazo de 60 (sessenta) dias:
I - elabore:
a) novo demonstrativo do tempo de serviço, em substituição ao de fl. 5, para excluir o tempo
averbado de que tratam as certidões de fl. 9 (1.095 dias) e 13/15 (2.855 dias), uma vez que os
períodos correspondentes já foram computados para outra aposentadoria pelo GDF, na Matrícula n°
05.519-0, vinculada ao Quadro de Pessoal do Distrito Federal;
b) novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 43, observado o disposto no
item II da Decisão Normativa n° 2/93-TCDF, para:
1. adequar os valores do provento básico e da Gratificação de Atividade à proporcionalidade
que resultar da medida de que trata a alínea anterior, devendo a citada Gratificação ter base de
cálculo o percentual fixado pela Lei n° 329/92 (30%), visto que a alteração para 80% se deu em data
posterior à inativação, embora com vigência retroativa a 1°.11.92;
2. ajustar o percentual e valor do adicional por tempo de serviço (anuênios) ao tempo que vier a
ser apurado, após a exclusão dos períodos referidos na alínea a;
3. excluir a parcela Adicional 6732/79 por ser indevida essa vantagem, em face da insuficiência
de tempo, uma vez que o período de exercício do cargo em comissão no âmbito do Governo do
Estado do Rio Grande do Sul, considerado para a concessão do beneficio, vincula-se à Matrícula n°
05.519-0, pertinente a cargo de Professor do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, ocupado pelo
nominado servidor, à época, à disposição, como requisitado, do referido Estado, tendo-se em conta,
ainda, a inexistência de norma legal autorizando a contagem reciproca, para afim previsto no art. 2°
da Lei n° 6.732/79, de tempo estadual ou municipal referente a exercício de cargo ou função de
confiança;
II - se for o caso, certifique, complementando a informação constante do documento de fl.18,
que o interessado esteve sob o regime de trabalho correspondente à carga horária de 40 horas
semanais, até a data da aposentadoria, conforme Lei n° 270/92;
III - apure os valores indevidamente pagos ao inativo, a título de proventos calculados com
base em proporcionalidade decorrente da contagem irregular do tempo de serviço a que se refere o
item I, alínea a, supra, bem como de adicional da Lei n° 6.732/79, pelas razões indicadas no mesmo
item, alínea b, n° 3 e de anuênios, providenciando o respectivo ressarcimento, nos termos do art. 46
da Lei n° 8.112/90.
____________________
Processo n° 0689/93
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM PROVENTOS
INTEGRAIS ACRESCIDOS DOS QUINTOS
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação por invalidez permanente (fl. 1), no cargo de Professor, com proventos
integrais, acrescidos da vantagem prevista no art. 2°, § 1 °, da Lei n° 6.732/79 (quintos) - atos: fls.
11 e 98. Instrução e parecer do Ministério Público propondo diligência preliminar (fls. 176/183 e
188/194). Acolhimento dessa proposta.
Trata este processo de aposentadoria por invalidez permanente, conforme laudo médico de fl.
1, de servidor, a partir de 29.7.9-1, no cargo de Professor, Nível 3, Padrão 25F,, do Quadro de
Pessoal da Fundação Educacional do DF, sendo os proventos integrais, acrescidos da vantagem de
que trata o art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 (quintos).
2. A 4ª ICE, na instrução de fls. 176/183, registrando a existência de outra aposentadoria, esta
no Quadro de Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), com proventos também
acrescidos do adicional da Lei n° 6.732/79 (quintos), computando-se, para esse fim, tempo de
exercício de funções de confiança já considerado para a incorporação da mesma vantagem aos
proventos decorrentes da inativação ora em exame, sugere diligência preliminar, a fim de que a
Fundação Educacional, entre outras medidas, providencie para que o servidor faça opção em qual
dos órgãos (FEDE ou SEC) devem ser excluídos, para fins de quintos, os períodos de 5.5.71 a
23.7.73 e de 24.7. 73 a 30.9.75, quando exerceu cargos comissionados de Diretor do Ginásio de
Taguatinga-2/FEDF e de Diretor do Colégio da Asa Sul, respectivamente, adotando, no caso dá
exclusão se der na FEDF, as medidas decorrentes, inclusive para o ressarcimento dos valores pagos
indevidamente ao inativo.
3. A outra aposentadoria, acima mencionada, deu-se também por invalidez qualificada,
conforme ato publicado em 24.5.82 (fls. 150 e 151- in fine), já considerado legal por esta Corte, na
sessão de 18.10.84. Os procedimentos pertinentes a essa inativação constam apensados ao
Processo TC - n° 5.255/96, em que se examina ato de revisão dos proventos, incluindo as vantagens
previstas no art. 2° da Lei n° 6.732/79. Desse processo sou igualmente Relator.
4. O Ministério Público, no parecer de fls. 188/194, ao concordar com a instrução, exceto
quanto à medida facultando ao servidor a escolha do local (FEDF ou GDF/SEC) onde deve ser
excluído o tempo de funções de confiança contado em duplicidade, por entender incabível, no caso,
esse procedimento, manifesta-se, ainda, por que se determine à referida Fundação que elabore novo
mapa de quintos, incluindo apenas as funções com designação vinculada ao cargo ou emprego de
Professor exercido naquela entidade.
VOTO
5. Entendo, como o douto Ministério Público, que a vantagem denominada quintos somente
será devida, no âmbito da Fundação Educacional, se o exercício, mesmo que em outros órgãos
distritais, dos cargos ou funções de confiança considerados for vinculado à Matrícula, referente ao
cargo permanente de Professor do Quadro de Pessoal da referida entidade. Os períodos excedentes
de exercício dessas funções, com vínculo à citada matrícula, não podem ser aproveitados para a
obtenção de igual beneficio na Administração Direta, da mesma forma os ligados à matrícula do
servidor no Quadro de Pessoal do Distrito Federal não devem ser aproveitados para o deferimento
da vantagem em questão na FEDF.
6. Convém registrar que a inativação em exame se deu após mais de 9 (nove) anos da outra
aposentadoria referida. Por serem ambas decorrentes de invalidez qualificada (cardiopatia grave), o
fato causa estranheza, visto que a segunda aposentadoria deveria ocorrer na mesma época da
primeira, em razão de se tratar de doença que torna o servidor definitivamente incapaz para o
serviço público em geral (fl. 133). Nota-se que, quando da primeira aposentadoria, os dois cargos de
Professor eram exercidos na Fundação Educacional (fl. 121).
7. Esclarecendo o citado fato, os autos informam que ao tempo em que se concedia a
aposentadoria no cargo ocupado na Administração Direta, solicitava-se, também, a inativação no
então emprego de Professor do Quadro de Pessoal da FEDF. Nessa entidade, porém, entendeu-se
que, com a redução da carga horária motivada pelo afastamento do cargo do Quadro de Pessoal do
Distrito Federal, o servidor apresentava condições de saúde para permanecer no exercício do
emprego nela ocupado (fls. 120/122, 126 e 126-verso).
8. Por ser o emprego na FEDF regido, na ocasião, pela CLT, a aposentadoria por invalidez
somente poderia dar-se se o servidor viesse a ser considerado incapaz, definitivamente, para
qualquer trabalho. No regime estatutário, basta a incapacidade para o serviço público em geral.
9. Conforme parecer visto por cópia às fls. 140 e 141, datado de 14.5.87, do então
Consultor-Geral da República, Dr. J. Saulo Ramos, o servidor que acumule, legalmente, um cargo
(estatutário) e um emprego (celetista), ainda que na mesma Administração Pública, pode ser
aposentado de oficio no primeiro e não no segundo, porque neste não basta estar invalidado por
acidente em serviço, moléstia profissional ou acometido de doença grave, contagiosa ou incurável
(arts. 101-1 e 102-1-b, da Constituição, combinados com os arts. 176-111 e 178-1. b, da Lei n °
1.711/52), mas seria necessário, além do período de carência, estar incapacitado para o trabalho
(art. 165-XVI, da Constituição, combinado com os arts. 6 da Lei n° 5.890/73 e 30 da CLPS). Em
conclusão, diz o ilustre jurista Saulo Ramos: não encontro suficiente amparo na Constituição, na
legislação vigente, na jurisprudência, nem na doutrina, para considerar-se a aposentadoria
estatutária, por motivo de invalidez, como causa impeditiva de permanência do inativo no outro
emprego, ambos, da mesma categoria de médico; cuja acumulação era até então considerada
legítima, sendo injurídico e desumano pretender-se que a superveniência de doença grave, a qual
não enseja o beneficio previdenciário àquele correspondente, venha a constituir justa causa, para
rescisão regular de contrato de trabalho.
10. Concordando com esse entendimento, considero justificado o fato de o servidor não ter sido
aposentado, de oficio, no Quadro de Pessoal da FEDF, na mesma época da inativação no Quadro
de Pessoal do Distrito Federal, em razão da invalidez qualificada.
Assim, acompanhando a instrução, em parte, e o parecer do douto Ministério Público, voto por
que o eg. Tribunal determine a baixa deste processo em diligência preliminar, a fim de que a
Fundação Educacional do Distrito Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias, providencie:
I - a juntada de documento hábil certificando as cargas horárias do servidor, quando no
exercício cumulativo dos cargos ou empregos ocupados nos Quadros de Pessoal do Distrito
Federal (Secretaria de Educação) e da Fundação Educacional, bem como dos cargos,
empregos ou funções de confiança para os quais haja sido designado durante o período de
7.6.67 a 23.5.82, informando, ainda, a compatibilidade desses horários, atentando-se para os
dispositivos legais à época aplicáveis;
II - o reexame da vantagem de que trata o art. 2°, § 1°, da Lei n° 6.732/79 (quintos),
considerando, para esse efeito, somente o efetivo exercício de cargos, empregos ou funções
de confiança vinculado à Matrícula n° 88.580-0, pertinente ao Quadro de Pessoal da
Fundação Educacional, atentando-se que o período de 5.5.71 a 30.9.75 foi também
computado, para o mesmo fim, em processo de revisão de proventos de outra aposentadoria;
III - a retificação, à vista do que conta às fls. 177/ 179, do ato de fl. 11, alterado pelo de fl.
98, para considerar o servidor no Padrão 21 F, conforme constou do ato de fl. 12,
indevidamente tornado sem efeito;
IV - a elaboração:
a) de outros demonstrativos e/ou mapas de quintos, à vista do resultado da medida de
que trata o item II, supra;
b) de novo demonstrativo de tempo de serviço, em substituição aos de fls. 4, 31 e 91/92,
corrigindo o tempo prestado à Fundação, tendo por base apenas os períodos de 9.3.66 a
30.5.67 e de 5.3.71 a 28.7.91, e incluindo o correspondente ao período de 31.5.67 a 4.3.71,
como tempo averbado para aposentadoria e para adicional, visto que foi prestado à
Administração Direta, conforme certidão de fl. 29, ficando suspenso o contrato de trabalho
coma FEDF;
c) de novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 99, observado o
disposto no item II da Decisão Normativa n° 02/93-TCDF, adequando seus valores ao
vencimento básico do Padrão 25F e a parcela Adicional (lei n ° 6.732/79) ao resultado da
medida a que se refere o item II, supra;
V - a apuração das quantias indevidamente pagas ao inativo, em razão do cálculo
incorreto dos proventos com base no Padrão 25F e de eventual impropriedade no deferimento
de quintos, adotando as medidas cabíveis visando ao respectivo ressarcimento, nos termos do
art. 46 da Lei n° 8.112/90.
_______________
Processo n° 6.710/91
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação por invalidez permanente, no cargo de Professor, com proventos integrais (ato:
fl. 11). Proventos calculados com base em carga horária de 40 horas semanais de trabalho.
Diligência determinada na sessão de 18.2.97 (fl. 36), para retificar o valor dos proventos,
considerando os vencimentos fixados para carga normal de trabalho do professor (20 horas
semanais). Cumprimento parcial da diligência (fls. 39/42). Pedido de reexame da referida decisão,
formulado pelo interessado (fls. 49 e 50). Instrução propondo o conhecimento do recurso,
dando-lhe provimento, mantendo-se, em conseqüência, os proventos calculados com base nos
vencimentos pertinentes à carga de 40 horas semanais. Parecer do Ministério Público concluindo
também pelo conhecimento do pedido, mas negando-se-lhe provimento. Proposta de decisão de
acordo com este parecer.
Trata este processo da aposentadoria por invalidez qualificada, conforme laudo médico de fl. 1,
de servidor, a partir de 1°.9.92, no cargo de Professor, Nível 3, Classe única, Padrão 12F, do Quadro
de Pessoal da Fundação Educacional do DF, com proventos integrais.
2. Este Tribunal, na sessão de 18.2.97 (fl. 36), ao apreciar este processo, houve por bem
determinar diligência, objetivando a retificação do valor dos proventos, tendo por base de cálculo os
vencimentos correspondentes à carga de 20 horas semanais de trabalho, visto que ti inativo não
completara o tempo mínimo de trabalho exigido sob o regime de 40 horas.
3. Dando atendimento à citada diligência, a FEDF providenciou a expedição do ato visto por
cópia às fls. 41/42, retificando (item 4) o ato concessório da aposentadoria no tocante à base de
cálculo dos proventos (de Padrão 12F para Padrão 12C). Adotou, ainda, conforme documentos de
fls. 39 e 40, medidas visando à reposição dos valores pagos a maior ao servidor, após a referida
decisão desta Corte.
4. Antes, porém, de concluídos os procedimentos, o interessado fez juntar ao processo, às fls.
49 e 50, pedido de reexame da mencionada decisão, objetivando a sua reforma, de modo a que os
seus proventos mantenham-se calculados com, base nos vencimentos pertinentes a 40 horas
semanais (Padrão 1217).
5. No citado recurso, intempestivamente apresentado, o servidor alega, basicamente, que, na
forma do disposto no art. 40, inc. I, § 4°, da Constituição Federal, o fato de ter sido aposentado por
motivo de cardiopatia grave lhe deu o direito ao recebimento de proventos com base numa carga
horária de 40 horas semanais, que era a carga efetivamente exercida no momento da aposentadoria.
Acrescenta, ainda, que, por estar aposentado desde 1992, grave conseqüência advirá com a
redução abrupta dos seus proventos, numa proporção de 50%.
6. A 4ª ICE, na instrução de fls. 64/68, embora registrando que o recorrente não apresenta fatos
novos e que inexiste previsão legal expressa referente ao seu pleito, manifesta-se pelo
conhecimento do recurso, excepcionalmente, para, no mérito, dar-se-lhe provimento. Em defesa de
sua conclusão, a referida unidade de apoio técnico, tendo em conta a natureza especial da
aposentadoria, considera que:
- "A decisão do Tribunal no sentido de reduzir a carga horária do servidor, funda-se em
interpretação literal do prescrito nos arts. 1° e 2° da Lei n° 270, de 28.5.92;
- ... no caso, não haveria uma expectativa de direito, mas sim a interrupção involuntária
do exercício de suas atividades. Em condições normais de saúde ele teria atendido aos
requisitos exigidos pela norma legal.
- ... o legislador constituinte, ao conceder aposentadoria com proventos integrais a
servidor acometido por doença especificada em lei, dada a gravidade da enfermidade,
objetivou manter na inatividade a mesma condição financeira correspondente à que possuía
no serviço ativo, no sentido de que tenha recursos que possibilitem o tratamento de sua
saúde, bem como o seu sustento e de seus familiares. Nesse sentido, não se pode olvidar do
preceito constitucional indeclinável inerente a todo cidadão: o direito à dignidade, à vida e à
saúde;
- ... apegas em certas hipóteses (acidente de serviço, moléstia profissional ou doença
especificada em lei) a inativação por invalidez gera a percepção de proventos integrais sem a
exigência de pressupostos temporais mínimos a serem atendidos;
- Não se trata de um privilégio a determinada classe de inativos e sim do justo
reconhecimento a uma situação de infortúnio e que leva a pessoa involuntariamente, à
incapacidade laboral, impossibilitando a continuidade da prestação de serviços;
- ... diferente dos casos de inatividade voluntária, para o requerente não existe, na
persistência de sua incapacidade para o trabalho, a possibilidade de optar pelo retorno à
atividade a fim de atender às exigências legais com o fito de obter a vantagem em comento;
- ... se o interessado optou pela carga horária de 40 horas semanais, é porque precisava
manter um padrão remuneratório adequado às suas necessidades, não sendo justo
penalizá-lo com uma redução de tal monta em seu salário, tendo em vista o precário estado de
saúde que o levou involuntariamente para a inatividade;
- Se o servidor pudesse escolher, certamente evitaria esse estado de coisas e buscaria
atender aos pressupostos indispensáveis para manter no mesmo nível os seus vencimentos."
7. Anota, mais, decisão desta Corte no Processo n° 1.880/92, em que foi dispensada a
comprovação da carga horária correspondente a 40 horas semanais de trabalho, visto tratar-se de
aposentadoria determinada por razões alheias à vontade do inativo (invalidez), bem como
manifestação do eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, Relator do Processo n° 1.992/94
(sessão de 21.11.94), nos seguintes termos:
"Se se tratasse de aposentadoria compulsória motivada por doença profissional ou por acidente
em serviço, não teria dúvida em admitir a inativação durante o estágio probatório. É que, nessas
hipóteses, são causas independentes da vontade do servidor, decorrentes de fato do serviço, pelo
qual o Estado deve responder. Também no caso de doença especificada, a lei e a própria
Constituição asseguram, como é de sabença, um tratamento especial."
8. Sugere, ainda, a referida Inspetoria, que o eg. Plenário, provendo o recurso em exame:
"I - .......................................................................................................
II - reveja os termos da Decisão n° 315/97, prolatada na SO n° 3.223, de 18.2.97 (fl. 36),
no sentido de dispensar a comprovação do tempo de serviço no regime de 40 horas semanais,
em razão da natureza da inativação, que impossibilitou o interessado de atender a essa
exigência;
III - determine à Jurisdicionada que, no prazo de 60 dias:
a) retifique o ato de fls. 41/42, para considerá-lo aposentado no Padrão 12F (40h);
b) elabore novo Abono Provisório, de acordo com a DN n° 2/93-TCDF, com proventos
correspondentes ao aludido padrão, vez . que o de fl. 24 foi tornado sem efeito".
9. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 71 e 72, transcrevendo trechos de parecer
anterior, proferido no Processo n° 6.507/91, que trata de recurso semelhante ao ora em apreciação,
conclui pelo conhecimento do pedido de reexame em questão, para, no mérito, negar-lhe
provimento.
PROPOSTA DE DECISÃO
10. Na preliminar de admissibilidade do pedido de reexame, tendo em vista as circunstâncias
em que o interessado foi cientificado da decisão recorrida, acompanhando os pareceres
precedentes, sou pelo seu conhecimento, em caráter excepcional, em vista de sua intempestividade.
11. O prazo para a apresentação de recurso ou pedido de reexame deve ser contado da data
da publicação da decisão, a teor do disposto no art. 31, III, da Lei Complementar n° 1/94. A meu
juízo, o prazo contar-se-ia a partir do comunicado da decisão ao interessado, se feito diretamente
por esta Corte, o que não ocorreu. No caso, a publicação da ata em que consta a mencionada
decisão recorrida data de 24.2.97, enquanto que o pedido de reexame foi entregue neste Tribunal no
dia 11.6.97 (com atraso, portanto, superior a dois meses).
12. No mérito, em que pesem os brilhantes argumentos trazidos à colação pela 4ª ICE,
concordo com a conclusão do douto Ministério Público, no sentido de se negar provimento ao
recurso, visto que não apresenta nenhum fato novo que motive o reexame da decisão recorrida.
13. Em quase 11 (onze) anos de tempo de serviço prestado à FEDF, o servidor esteve
vinculado ao regime de trabalho correspondente a 40 horas semanais durante apenas 11 (onze)
meses, aproximadamente (que se reduz a sete se descontados os afastamentos), conforme revelam
os documentos de fls. 4, 22 e 23, enquanto que a Lei n° 270/92, vigente à época desta concessão,
exigia, para a aposentadoria com proventos correspondentes à referida carga horária, o
cumprimento de pelo menos 2 (dois) anos nesse regime.
14. Não preenchendo o servidor a condição exigida pela citada Lei n° 270/92, a aposentadoria,
qualquer que seja a sua natureza -por tempo de serviço, compulsória ou por invalidez, somente pode
efetivar-se com proventos correspondentes à carga horária comum de trabalho do Professor, que é
de 20 (vinte) horas semanais, conforme o disposto nos arts. 8°, inc. I, da Lei n° 6.366/76 e 8° da Lei
n° 66/89.
15. A integralidade dos proventos a que se referem os arts. 40, I, da Constituição Federal e
186,1, § 1°, da Lei n° 8.112/90, que fundamentam a presente concessão, diz respeito aos
vencimentos fixados para o cargo de Professor, no regime normal ou comum de trabalho (20 horas
semanais, conforme dispositivos legais citados no parágrafo anterior), mais os eventuais acréscimos
expressamente autorizados em lei, na forma e condições nela estabelecidas, como é o caso das
vantagens previstas nos arts. 192 e 193 da Lei n° 8.112/90 e 2° da Lei n° 6.732/79, bem como da
própria vantagem decorrente do exercício do cargo em regime de 40 horas semanais, desde que
atendidos os requisitos exigidos em cada uma dessas hipóteses.
16. Entender que essa integralidade corresponde à remuneração que determinado servidor
perceba na data de sua inativação, seria quase o mesmo que ter por correta a incorporação aos
proventos de vantagens como as do cargo em comissão (art. 193 da Lei n° 8.112/90) ou a opção e
representação mensal, estas também decorrentes do exercício de cargo em comissão, sem que
esse funcionário houvesse cumprido o requisito temporal exigido, com exoneração decorrente da
indesejada invalidez permanente causadora da aposentadoria (compulsória).
17. À falta de norma legal que assegure ao docente inválido, em virtude de doença grave,
especificada em lei, proventos integrais calculados com base na jornada de 40 horas, sem o
cumprimento das condições exigidas, não há como dizer que a Constituição Federal, a Lei Orgânica
do DF ou o Estatuto asseguram-lhe a remuneração que vinha percebendo quando da aposentadoria.
Essa integralidade refere-se aos proventos normais do cargo de Professor. Quanto a isso é que o
servidor tem direito a proventos integrais conferido pela vigente legislação. Estipêndios baseados na
jornada de 40 horas, antes de atendimento da condição fixada, inserem-se na chamada expectativa
de direito.
18. Se as vantagens da carga horária dobrada não se constituíssem beneficio decorrente de
uma situação especial, não haveria necessidade do estabelecimento de requisito temporal específico
para sua incorporação aos proventos da inatividade, como em concreto ocorre. Bastaria o mero
exercício do cargo efetivo para daí nascer o direito a essa incorporação, tal como sucede com o
vencimento básico normal do Professor e outras vantagens que o seguem nesse aspecto.
19. Quanto aos precedentes citados, destaco, por ser semelhante, apenas o pertinente ao
Processo n° 1.880/92 (Decisão n° 6.771/95). Trata-se de caso isolado, em que a questão não foi
discutida com maior profundidade, não podendo representar, desse modo, jurisprudência sobre a
matéria. Mesmo que jurisprudência fosse, a Corte não estaria impedida de, a qualquer tempo,
modificá-la, à vista de argumentos novos que justificassem essa medida.
20. A despeito do seu brilhantismo, os argumentos favoráveis à pretensão do inativo, oferecidos
pela instrução, são, basicamente, de ordem pessoal ou sentimental, não podendo sobrepor ao
regime jurídico incidente. A própria Inspetoria afirma, às fls. 83 e 85, que inexiste previsão legal
expressa que abone o pleito do servidor.
21. Finalmente, a restituição que iria ser providenciada, como consta do comunicado de fl. 40,
parece dispensável, visto não decorrer o recebimento a maior de erro crasso de procedimento, e sim
de falha na interpretação de normas legais.
Ante o exposto, dissentindo, em parte, com as vênias de estilo, da instrução, e acompanhando
o parecer do douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:
I - excepcionalmente, tome conhecimento do pedido de reexame de fls. 49/50, para, no mérito,
negar-lhe provimento, mantendo-se, conseqüentemente, em todos os seus termos, a Decisão n°
315/97 (fl. 36).
II - devolva o processo à Fundação Educacional, para que essa entidade, no prazo de 30
(trinta) dias, complemente as providências visando ao integral atendimento da referida decisão,
observado o contido no parágrafo de número 21 desta proposta;
III - autorize a 4ª ICE a dar ciência desta decisão ao interessado.
___________________
Processo n° 4.929/92
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA CARDIOPATIA GRAVE
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Aposentadoria por invalidez qualificada no cargo de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus,
do Quadro de Pessoal da Fundação Educacional do DF, com proventos integrais acrescidos da
vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52. Servidor anistiado com base na Emenda
Constitucional n° 26/85. Instrução inicial, à vista do resultado de inspeção in loco, pela ilegalidade
da concessão. Parecer do Ministério Público em igual sentido. Cumprimento de diligência
preliminar ordenada. Nova instrução e novo parecer do Ministério Público, ratificando
pronunciamentos anteriores, pela ilegalidade da concessão. Competência do Tribunal para
examinar atos administrativos decorrentes de anistia: limites. Legalidade da concessão, com acerto
posterior nos proventos.
Reporto-me ao relatório que, nas circunstâncias, produzi às fls. 228/233, em junho de 1993,
quando tive vista destes autos. Ali anotei:
"Examina-se nos autos a aposentadoria de Professor do Quadro de Pessoal da Fundação
Educacional do DF, por motivo de invalidez qualificada - cardiopatia grave -, conforme laudo de fl.
01, no cargo de Professor Nível 3, Classe Única, Padrão 25F, do Quadro de Pessoal da Fundação
Educacional do Distrito Federal, nos termos dos arts. 176, item III, e 178, inc. I, letra b, da Lei n°
1.711/52, em combinação com o art. 40, item I, § 4°, da Constituição Federal, cuja decretação
operou-se pelo ato de fl. 10 (DODF de 24.5.91).
2. Pelo ato de fl. 16, a concessão inicial foi retificada, para incluir em sua fundamentação legal o
art. 184, II, da antiga Lei Estatutária, em combinação com a Lei n° 6.701/79, dando ensejo a
expedição de novo Abono Provisório (fl. 17), em substituição ao anterior (fl. 12).
3. Na conformidade da certidão de fl. 13, conta o inativo mais de 31 anos e 9 meses de serviço
na entidade fundacional, incluída a contagem em dobro (444 dias) com base na Lei (DF) n° 22/89,
declarando-se aí fazer jus o inativo (estranhamente) a 25% de adicional por tempo de serviço, tal
como configurado nos Abonos Provisórios de fls. 12 e 17.
4. Segundo informado às fl. 183, o inativo ingressou na Fundação Educacional, inicialmente,
em 1°.2.61, passando a pertencer, a partir de 1°.6.63, com base na Lei n° 4.242/63 e Decreto (local)
n° 238/63, ao Quadro Provisório do DF, do qual foi dispensado, em 1964, por força de ato
institucional.
5. Consoante informa ainda o processo (fl. 184), com fundamento na lei de anistia (Lei n°
6.683/79), foi aposentado, em 1980, com proventos proporcionais, nesse vínculo estatutário,
obtendo, naquele ano, alteração do fundamento da aposentadoria para provento integral, em virtude
de doença especificada em lei - também cardiopatia grave. A concessão e a revisão foram julgadas
legais pela Corte (Proc. n° 3.024/81), estando esses autos em tramitação, no momento, em virtude
de nova revisão - diligência ordenada pela Corte, na sessão de 13 de abril último.
6. Ocorre que, sob a alegação de existência de um segundo vínculo empregatício - este com a
Fundação Educacional, que teria nascido com a Portaria vista por cópia à fl. 25 -por extensão, teria
sido afastado, igualmente, pelo ato de cunho institucional de 1964, com arrimo na Emenda
Constitucional n° 26/85, em 1987, o interessado requereu a sua reintegração à Tabela de Pessoal da
entidade fundacional, obtendo êxito, afinal, ex vi da Resolução n° 7, de 19.5.88, da Comissão Geral
de Anistia (fls. 75 e 76), ato esse firmado pelo seu Presidente, o então Governador do Distrito
Federal, José Aparecido de Oliveira, e referendado pelos membros da comissão, a saber: Secretário
de Governo, Secretário de Administração, Chefe de Gabinete Civil, Procurador-Geral, Secretário do
Trabalho e o Presidente da Federação dos Servidores Públicos de Brasília.
7. Lastreou-se essa resolução no parecer visto por cópia às fls. 73 e 74, do membro da
Comissão Geral de Anistia, Dr. Paulo C. Xavier, que a certa altura consigna:
'A providência, por justa, necessária e impreterível, dispensa maiores incursões no
mérito. Basta que analisemos os sobejos motivos que ensejaram a reversão à condição de
estatutário. A lógica e o bom-senso indicam e a boa prática administrativa adverte: aos iguais,
tratamentos idênticos.
Ademais, há de ser relevado, o brilhante desempenho daquele que outrora punido e
perseguido, é hoje, mercê dos tortuosos e por vezes, repletos de ironia, caminhos do destino,
o responsável pela formulação da política educacional do Distrito Federal.'
8. A pretensão fora submetida antes a uma Comissão de Justificação Sumária, que em seu
relatório de fls. 68/70 (cópia), em determinada passagem assinala:
'Conforme se depreende, às fls. 115 , 126, 129 e 131, especificamente, a fls. 129, onde
se vê claramente expresso que o professor era contratado e horista, cuja data de admissão ali
registrada diverge da constante no documento de fls. 118 o que levou esta Comissão a
concluir que o requerente chegou a manter dois vínculos empregatícios regidos pela CLT,
sendo enquadrado apenas em um.' (fl. 69)
9. Em decorrência dessa anistia, a partir de 10.6.88, houve a readmissão do professor, na
Tabela de Empregos Permanentes da Fundação Educacional (fls. 136), onde consta a anotação adicionada através de máquina datilográfica de tipo diferente da utilizada para o registro inicial - que,
conforme anistia, foi incorporado o tempo (de serviço) relativo ao período de 1.1.61 a 9.8.88 (?).
10. Em 11.3.91, o professor submeteu-se à inspeção por junta médica, que concluiu pela sua
incapacidade definitiva para o Serviço Público em geral. Daí a sua aposentadoria, decretada, em
maio subseqüente, pelo ato de fls. 10 (cópia), publicado no DODF de 24.5.91, como visto.
11. Vindo o processo de aposentadoria ao exame desta Corte, com autorização da Presidência
(fls. 181), a 4ª ICE, pelo signatário da alentada informação de fls. 182/199, realizou inspeção na
entidade em referência, objetivando colher dados e esclarecimentos para a instrução destes autos
(fl. 180).
12. À vista do resultado dessa inspeção, questiona a 4ª ICE a veracidade dos atos examinados.
A conclusão do analista da verificação in loco inicia-se nestes termos:
'A falta de provas irrefutáveis da existência de um segundo vínculo empregatício do Sr.
Professor com a FEDF antes de sua cassação em 1964, nos permite concluir que o tempo de
serviço utilizado nesta aposentação, corresponde, até a data de sua primeira aposentação, ao
mesmo cargo de professor que foi transformado para estatutário e utilizado na aposentadoria
deste'. (fl. 197).
13. Ao final, sugere o informante que o Eg. Tribunal, ao tomar conhecimento do relatório da
inspeção, decida:
'I - considerar ilegal a aposentadoria em exame;
lI - determinar à FEDF que:
1. edite um ato anulando a Instrução de 23 de maio de 1991, relativa à aposentadoria do
Professor (fl. 10), bem como a Instrução de 02 de junho de 1991 que a retificou (fl. 16),
cessando imediatamente os seus efeitos financeiros; e
2. promova os procedimentos necessários para o ressarcimento aos cofres públicos, de
todos os valores recebidos ilegalmente pelo inativo, corrigidos monetariamente na forma da
lei.' (fl. 199).
14. A Senhora Inspetora (substituta), no despacho de fl. 200/202, ratificado a fl. 203, antes de
propor à Eg. Corte que considere ilegal a concessão da aposentadoria em tela, assinala:
'... nos deparamos com fatos que extrapolam os limites da malícia e incorrem em
verdadeiro dolo, todos relatados na percuciente instrução do analista de finanças e controle
externo, do Quadro de Pessoal dos Serviços Auxiliares desta e. Corte de Contas (fls.
182/199).
Os tortuosos caminhos pelos quais trilhou o professor em questão na aquisição de
pretensos direitos foram amplamente desnudados pela laboriosa busca da verdade,
perpetuada pelo analista, autor do trabalho. Acrescentar elementos a tão bem elaborada
instrução seria temerário e mesmo dispensável.' (fl. 201)
15. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 204/207, da lavra do ilustre Procurador Dr.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, propondo para as diligências a concessão do prazo de 60 dias, é
no sentido de que este Colegiado adote as seguintes conclusões:
'a) conheça o processo;
b) considere irregular a anistia concedida ao servidor do Quadro de Pessoal da
Fundação Educacional, com relação ao segundo vínculo que alega ter mantido com o Distrito
Federal, objeto do pleito, visto por cópia às fls. 24, porque inexiste essa pretensa sugerida
relação de trabalho;
c) determine ao órgão jurisdicionado que promova a anulação do ato desta reintegração
e todos os subseqüentes;
d) julgue ilegal a presente aposentadoria, ordenando a imediata suspensão do
pagamento dos proventos;
e) recomende o acerto de contas com o servidor;
f) em face dos veementes indícios de que o servidor induziu a Administração a erro,
promoveu averbações de tempo de serviço que sabia indevida, remeter cópia dos autos à
Procuradoria de Justiça do Distrito Federal, do Ministério Público do Distrito Federal e
Território para que verifique a conveniência de instaurar o respectivo processo penal para
apuração do crime tipificado no art. 312, §§ 1° e 299 c/c parágrafo único, do Código Penal,
com relação ao primeiro e, art. 312, § 2°, com relação ao segundo, nos termos do art. 40 do
Código de Processo Penal."'
2. O Relator primitivo deste processo, eminente Conselheiro Frederico Augusto Bastos,
inicialmente, havia votado pela ilegalidade da concessão, com as determinações daí decorrentes (fls.
208/213), mas, diante do pedido de sustentação oral do interessado (fl. 217), afinal, deferido (fl. 247),
alterou a sua decisão (fl. 245).
3. Juntaram-se aos autos os documentos de fls. 255/268 e o memorial de fls. 270/284,
constitutivo da defesa (oral) apresentada pelo procurador do interessado (sessão de 2.12.93, fl. 285).
4. Na sessão de 17.2.94 (fl. 290), de acordo com o voto do Relator primitivo, o Tribunal ordenou
diligência, a fim de que a Jurisdicionada prestasse circunstanciados esclarecimentos sobre os
questionamentos existentes no processo, com ênfase para estes pontos: perfeita caracterização do
2° vínculo, inclusive matrícula; compatibilidade horária; e natureza da despesa indicada na Portaria
n°
259/63
(fl.
288).
5. Juntou-se ao processo a documentação de fls. 292/495. Às fls. 492, v. (II vol.) e 494 (III vol.),
a FEDF informa não dispor de registros para prestar maiores esclarecimentos sobre os
questionamentos de fl. 288, além daqueles dados constantes dos autos, e que o referido gasto é
despesa com pessoal, recurso distribuído ao Departamento de Ensino Médio.
6. A nova instrução da 4ª ICE (fls. 504/517), conquanto considere não haver sido cumprida
integralmente a diligência, opina pela ilegalidade da concessão, com as providências daí
decorrentes, a par de sugerir seja determinado à FEDE que faça completa averiguação quanto à
existência de casos semelhantes, de modo à que se procedam às devidas apurações.
7. O Ministério Público, no parecer de fls. 528, considerando que os documentos acostados não
apresentam elementos novos capazes de ensejar mudança do entendimento anterior, reitera os
termos da manifestação de fls. 204/207.
8. No despacho de fls. 530, o Relator primitivo, eminente Conselheiro Frederico Augusto
Bastos, em virtude do falecimento do beneficiário da concessão, sentido-se constrangido de
continuar na relatação do presente processo, por motivo de foro íntimo, o restituiu à Presidência,
para redistribuição.
9. É o relatório.
VOTO
10. Como tive oportunidade de dizer às fls. 233, existem nestes autos equívocos irrecusáveis e
pontos duvidosos. Aqueles, em relação a que considero deplorável não terem sido abordados, nesta
fase, pela instrução, mesmo tendo sido aflorados, referiam-se à concessão da vantagem do art. 184,
II, da Lei n° 1.711/52, sem que o ex-servidor a tanto contasse tempo de serviço suficiente, como
demonstrei às fls. 236, e ao pagamento do adicional por tempo de serviço em percentual superior ao
devido (fls. 236). Ali defendi que a Corte de logo deveria ordenar a correção dessas falhas, o que
lamentavelmente não prevaleceu.
11. Os pontos duvidosos diziam respeito à comprovação e caracterização do 2° vínculo
funcional do ex-Professor, no tocante ao qual obteve a anistia.
12. Antes de examinar esse aspecto da matéria em causa, parece imperioso discutir a questão
da competência do Tribunal para apreciar o reingresso de servidor em decorrência de anistia.
13. A propósito desse tema, disse este Relator às fls. 234, verbis:
"A hipótese dos autos, segundo penso, é por demais delicada, porque envolve a
apreciação, também, da anistia declarada por resolução da respectiva comissão geral,
presidida, como visto, pelo então Governador do Distrito Federal, José Aparecido de Oliveira.
Neste ponto, no exame da readmissão do professor aos quadros da FEDF, estou de acordo
com o pensamento do ilustre representante do Ministério Público, data venia da posição do
eminente Relator. Assim entendo porque, a meu ver, a anistia e a inativação, na espécie, são
atos administrativos indissociáveis, pelo que, no meu entendimento, não pode o Tribunal julgar
a legalidade da aposentadoria sem antes apreciar a anistia, simplesmente porque aquela é
uma decorrência desta última".
14. Mantenho esse pensamento, agora esclarecendo que o exame da anistia pela Corte deve
restringir-se à hipótese de manifesta ilegalidade ou existência de vício de natureza formal nos atos
praticados, à semelhança do que ocorre, consoante orientação do STF, com o julgamento, pelo
Poder Judiciário, de ação intentada com o objetivo de invalidar ou reformar decisão dos Tribunais de
Contas, relativamente à apreciação das contas (ordinárias) dos administradores e demais
responsáveis por dinheiro, bens e valores públicos.
15. Na espécie, a questionada existência do segundo vínculo do ex-servidor afigura-se-me
compreendida na primeira hipótese (manifesta ilegalidade), podendo a Corte averiguar se os
elementos objetivos que a caracterizam acham-se, ou não, presentes. Entendo que o Tribunal pode
verificar esse ponto da questão por ser ele pressuposto da possibilidade de concessão da anistia.
Não existindo o segundo vínculo, no caso em exame, o perdão não poderia ter sido concedido.
16. Conclui-se, portanto, que, não podendo este Colegiado conferir a existência do segundo
vínculo funcional, a concessão da aposentadoria haverá de ser considerada legal, dado que o
requisito básico para aquisição do direito ao beneficio, na hipótese, é a expedição do laudo médico
(fl. 1), a par de não haver qualquer irregularidade na situação do ex-servidor após o seu retorno em
decorrência da anistia, sem prejuízo do acerto nos proventos, que iniludidamente estão em
desacordo com a lei.
17. Data venia, parece-me contraditório opinar pela ilegalidade da aposentadoria, por não ter
sido provada a 2' vinculação funcional, dizendo-se antes que a Corte não tem competência para
examinar a anistia. Penso que julgar ilegal a inativação, por não ter sido suficientemente comprovado
o 2° vínculo funcional, é negar valia à anistia, por via oblíqua. Não se pode invalidar algo sem antes
examinar ao menos os seus pressupostos de validade.
18. Tenho, pois, por subordinado à competência deste Tribunal o exame, nos elementos
objetivos, do pressuposto de validade da anistia concedida ao ex-Professor do Quadro de Pessoal
da Fundação Educacional.
19. A documentação acostada aos autos, por cópia, em que se basearam a Comissão de
Justificação Sumária (âmbito da FEDF) e a Comissão Geral de Anistia (fls. 411/447) para a
concessão do perdão é em grande parte ilegível, não permitindo, por isso, a devida avaliação quanto
à ocorrência ou não do 2° vínculo funcional do ex-servidor. O principal documento tido como
comprovante é a Portaria n° 259/63 (fls. 25 e 298), assinada pelo então Presidente da entidade
fundacional, designando o servidor acima citado, professor contratado da Fundação Educacional do
Distrito Federal, para lecionar no curso noturno do Centro de Educação Média, percebendo o salário
por hora-aula que especificou.
20. Observa-se que o ato qualificou o designado (professor contratado), o que, em princípio,
não poderia caracterizar o nascimento de novo vínculo funcional. Seria isso uma simples conferência
de serviço adicional ou extraordinário.
21. No memorial de fls. 270/284, oferecido pelo procurador do ex-aposentado, assinala-se que
o referido ato do então Presidente da Fundação expressa no preâmbulo que a autoridade designante
o expedia de acordo com o art. 10, letra h do Estatuto.
(Essa disposição estatutária dava competência ao Presidente para Contratar, demitir e nomear
todo o pessoal da fundação, fl. 277). Como o ex-Professor não foi demitido nem promovido, conclui o
seu representante que foi ele contratado para novo vinculo (fl. 277).
22. Essa inferência parece lógica. Sucede, porém, que na Portaria n° 325/63 (fl. 437, BI
volume), que designou o ex-Professor para exercer a função de Chefe do Departamento de Ciências
Sociais do Centro de Educação Média, utilizou-se do mesmo fundamento estatutário para a
expedição do ato, o que praticamente invalida a procedência da conclusão do signatário do
memorial, no aspecto aqui abordado.
23. Outro argumento do memorial é o de que, com base na teoria da realidade contratual,
acolhida pela Justiça Trabalhista, a designação do ex-Professor para o encargo de ministrar aulas
em horário diverso, que superava as horas excedentes permitidas pela CLT, caracteriza o segundo
vínculo.
24. Esse argumento afigura-se-me razoável, porque o regime constitucional da época, como o
atual, permitia a acumulação de dois cargos de professor, havendo compatibilidade de horário, o
que, na hipótese em comento, parece que havia.
25. Desse modo, a despeito da precariedade da documentação incluída nestes autos, quanto à
comprovação do segundo vínculo funcional do ex-Professor, considerando que a Comissão Geral de
Anistia nela se baseou para a ele conceder o perdão; que não considerando válida e suficiente essa
mesma documentação o Tribunal estará se substituindo no juízo valorativo da Comissão Geral de
Anistia; e que, nos documentos utilizados, sobretudo a Portaria no 259/63, há o mínimo de
comprovação do segundo vínculo funcional reconhecido pela CGA, descaracterizando, assim, a
hipótese de manifesta ilegalidade a que antes me referi, dou por válida a anistia concedida ao
ex-Professor do Quadro de Pessoal da Fundação Educacional do DF.
26. Ultrapassada a questão da anistia obtida pelo ex-Professor, segue-se que a concessão em
apreço deve ser julgada legal pela Corte, visto que o único questionamento havido diz respeito à
deficiência na comprovação do segundo vínculo a que o perdão se vincula, sem embargo do acerto
posterior nos proventos.
27. No tocante a isto, o primeiro aspecto que merece ser abordado é o problema da carga
horária. Os estipêndios provisórios concedidos foram calculados com base na jornada de 40 horas
semanais, sem que o ex-Professor houvesse preenchido o requisito temporal fixado pelo Decreto n°
12.469/90, que à época disciplinava a matéria.
28. No Processo n° 4.929/92, por mim relatado na sessão de 18.2.97, tive oportunidade de
enfrentar essa questão, concluindo pela inviabilidade de o servidor aposentado em decorrência de
invalidez obter proventos da carga horária maior (40 horas) sem preencher o requisito exigido. Disse
naquela oportunidade:
"Segundo dispõem os arts. 8° e 9°, parágrafo único, da Lei n° 66/89, a carga -horária de
trabalho do Professor é de 20 (vinte) horas semanais, sendo admitida, todavia, carga especial
correspondente a 40 (quarenta) horas, mediante opção do servidor e de acordo com o
interesse e necessidade da Administração, hipótese em que o valor do vencimento sofrerá
acréscimo correspondente a 100% (cem por cento)."
29. Infere-se, assim, que a retribuição normal do professor, a que o seu regime constitucional
se vincula, é relativa à jornada de 20 horas semanais; a de 40 horas é especial. Por ser especial, o
servidor somente poderá se aposentar com os vencimentos pertinentes à carga de 40 (quarenta)
horas semanais de trabalho se satisfizer as condições, para esse fim, fixadas, hoje, em lei, no caso,
na Lei n° 270, de 28.5.92.
30. Conforme estabelece a referida Lei n° 270/92, a aposentadoria com proventos
correspondentes à carga horária de 40 (quarenta) horas semanais somente pode se dar se o
servidor, ocupante do, cargo de professor, houver trabalhado sob esse regime em uma das
seguintes situações:
I - 1 /3 (um terço), no mínimo, do tempo de serviço exigido para a aposentadoria com
proventos integrais e que esteja nesse regime ininterruptamente nos 2 (dois) anos
imediatamente anteriores à data da aposentadoria;
II - 2/3 (dois terços), no mínimo, do tempo de serviço exigido para a aposentadoria com
proventos integrais e que esteja nesse regime ininterruptamente no último ano imediatamente
anterior à data da aposentadoria;
III - 4 (quatro) anos consecutivos imediatamente anteriores à data da aposentadoria;
IV - contar até 31 de dezembro de 1992 com tempo de serviço para a aposentadoria com
proventos integrais e que esteja sob o regime de 40 (quarenta) horas semanais de trabalho
nos últimos 2 (dois) anos imediatamente anteriores à data da aposentadoria.
31. A lei acima não faz qualquer ressalva quanto à natureza da aposentadoria. Portanto, seja
ela por tempo de serviço, compulsória ou por invalidez permanente, o inativo somente fará jus aos
proventos calculados com base no regime correspondente à carga horária de 40 (quarenta) horas
semanais se houver atendido uma das situações supra referidas. No caso em exame, o servidor,
infelizmente, não cumpriu o lapso de tempo (4 anos) exigido pela norma regulamentar aplicável, cujo
alcance, em vista da natureza especial da situação remuneratória, há de ser o mesmo conferido aos
preceitos legais em vigor.
32. Acolhido pelo Tribunal, o voto ali proferido prevaleceu, o que se repetiu na apreciação do
Processo n° 6.507/91 (sessão de 27.2.97).
33. Na espécie, o ex-Professor não tinha 4 anos de exercício do cargo sob o regime das 40
horas semanais, não fazendo jus, pois, aos proventos que lhe foram deferidos.
34. Impõe-se, desse modo, o acerto posterior nos estipêndios do ex-servidor, nessa
particularidade.
35. Outro ponto em relação a que devem ser corrigidos os proventos do ex-Professor g quanto
à inclusão da vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52, que não lhe era devida, conforme dito
anteriormente, importando também o necessário acerto.
36. O adicional por tempo de serviço a que tinha direito o ex-Professor, a teor da legislação à
época regente, era no percentual de 25% e não os 30% deferidos (contracheque às fls. 8), pelo que
em mais este ponto os estipêndios devem ser alterados.
37. Finalmente, quanto à sugestão oferecida pela 4ª ICE (fl. 516), entendo que o assunto deve
ser objeto de inclusão em roteiro de auditoria programada.
Ante todo o exposto, dissentindo da instrução è parecer do Ministério Público, com as vênias de
estilo, voto por que o eg. Tribunal:
I - considere legal, para fins de registro, a concessão versada nos autos, sem prejuízo do
conserto posterior dos proventos deferidos;
II - determine à Fundação Educacional que, no prazo de 30 dias:
a) torne sem efeito a instrução de fls. 16; restabelecendo os termos do ato de concessão inicial;
b) elabore outro demonstrativo de proventos, em substituição ao de fls. 17, observados a
jornada de 20 horas semanais, a gratificação adicional por tempo de serviço de 25% e a exclusão da
vantagem do art. 184, II, da Lei n° 1.711/52;
III - autorize a inclusão do tema objeto da sugestão constante de fl. 516 em roteiro de oportuna
auditoria programada.
__________________
Processo n° 4.110/91
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ QUALIFICADA COM
PROVENTOS INTEGRAIS
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação por invalidez permanente, no cargo de Professor, Nível 3, Padrão 13C (20 horas),
com proventos integrais (atos: fls. 9 e 28/30). Concessão considerada legal pela Corte, na sessão de
12.6.97 (fl. 70). Pedido de reexame dessa decisão (fls. 71/73), objetivando a correção dos proventos
tendo por base os vencimentos correspondentes a 40 horas semanais de trabalho (Padrão 13F).
Instrução propondo o conhecimento do recurso, dando-se-lhe provimento (fls. 81/86). Parecer do
Ministério Público concluindo no sentido de que o Tribunal tome conhecimento do pedido, para, no
mérito, negar-lhe provimento (fls. 91/93). Acolhimento deste parecer.
Trata este processo da aposentadoria por invalidez qualificada, conforme laudo médico de fl. 1,
de servidor, a partir de 8.8.91, no cargo de Professor, Nível 3, Classe única, Padrão 13C, do Quadro
de Pessoal da Fundação Educacional do DF, com proventos integrais, calculados com base no
vencimento correspondente ao regime de 20 horas semanais de trabalho, de conformidade com
determinação desta Corte (fl. 24).
2. Este Tribunal, na sessão de 12.6.97 (fl. 70), ao apreciar a presente concessão, tendo em
vista o resultado da diligência ordenada, decidiu considerá-la legal, para fins de registro.
3. Examina-se, agora, recurso de reconsideração tempestivamente apresentado pelo nominado
servidor (fls. 71/72), visando reformar a citada decisão, para determinar-se a anulação dó ato
retificatório de fls. 28/30, na parte relativa a esta aposentadoria, retornando os proventos, dessa
forma, a ter por base de cálculo os vencimentos referentes ao Padrão 13F (40 horas), como haviam
sido inicialmente deferidos, desconsiderando-se a insuficiência do tempo de atuação do docente no
regime de 40 horas semanais. Fundamentando o recurso, o interessado alega que á legislação, com
base na qual se deu a inativação (Constituição Federal e Lei n° 1.711 /52), garante ao servidor, nos
casos de aposentadoria por invalidez decorrente de doença especificada em lei, a remuneração
percebida na atividade. Diz, ainda, que:
"- não houve a expectativa de Direito enunciada nos autos, mas sim uma interrupção
abrupta e indesejável que impossibilitou o servidor de chegar ao ponto desejado, qual seja, o
cumprimento do requisito exigido pelo Decreto n° 12.469/90;
- O Decreto n ° 12.469/90, veio apenas regulamentar as condições para aposentadoria,
sem todavia excluir as exceções previstas em lei, portanto não pode este instrumento
suplantar a Lei Maior - a Constituição.
- a instrução de fls. 44/49 informa que esse Tribunal por meio das Decisões de n°s
12.994/95 e 6.771/95 considerou regulares as aposentadorias a que se referem os Processos
n°s 4.618/94, 1.880/92, sem necessidade de comprovação de carga horária nos termos da lei,
diante da motivação determinada por motivos alheios à vontade do inativo (invalidez) (grifo do
original), firmando, com isso, jurisprudência sobre a matéria;
- O Regimento Interno do Tribunal, em seu art. 178, estabelece que as decisões do
Tribunal em matéria de sua competência, têm força declaratória ou constitutiva, ficando a
Administração obrigada a cumpri-las, sob penas de responsabilidade;
- não pode a Corte, assim, ter entendimentos adversos da jurisprudência anteriormente
firmada".
4. A 4ª ICE, na bem-lançada instrução de fls. 81/88, embora registrando que o recorrente não
apresenta fatos novos e que inexiste previsão legal expressa amparando o seu pleito, manifesta-se
pelo conhecimento, excepcionalmente, do recurso de reconsideração, como se pedido de reexame
fosse, para, no mérito, dar-lhe provimento. Em defesa de sua conclusão, a referida unidade de apoio
técnico, tendo em conta a natureza especial da aposentadoria, considera que:
"- ... apenas em certas hipóteses (acidente de serviço, moléstia profissional ou doença
especificada em lei) a inativação por invalidez gera a percepção de proventos integrais sem a
exigência de pressupostos temporais mínimos a serem atendidos;
- Não se trata de um privilégio a determinada classe de inativos e sim do justo
reconhecimento a uma situação de infortúnio e que leva a pessoa, involuntariamente, à
incapacidade laboral, impossibilitando a continuidade da prestação de serviços;
- ... diferente dos casos de inatividade voluntária, para o requerente não existe, na
persistência de sua incapacidade para o trabalho, a possibilidade de optar pelo retorno à
atividade a fim de atender às exigências com o fito de obter a vantagem em comento;
- Se o servidor pudesse escolher, certamente evitaria esse estado de coisas e buscaria
atender aos pressupostos indispensáveis para manter no mesmo nível os seus vencimentos".
5. Anota, mais, decisão desta Corte no Processo n° 1.880/92, em que foi dispensada a
comprovação da carga horária correspondente a 40 horas semanais de trabalho, por tratar-se de
aposentadoria determinada por razões alheias à vontade do inativo (invalidez), bem como
manifestação do eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, Relator do Processo n° 1.992/94
(sessão de 21.11.94), nos seguintes termos:
"Se se tratasse de aposentadoria compulsória por doença profissional ou por acidente
em serviço, não teria dúvida em admitir a inativação durante o estágio probatório. É que,
nessas hipóteses, são causas independentemente da vontade do servidor, decorrentes de fato
do serviço, pelo qual o Estado deve responder. Também no caso de doença especificada, a lei
e a própria Constituição asseguram, como é de sabença, um tratamento especial."
6. Sugere, ainda, a 4ª ICE que o eg. Plenário, em conseqüência do conhecimento e provimento
do recurso em exame:
"I - reveja os termos da Decisão n° 3.809/97, prolatada na SO n° 3.254, de 12.6.97 (fl.
70), que considerou legal a presente concessão com os proventos relativos a 20 horas para
considerá-lo aposentado com proventos relativos a 40 horas, dispensando a comprovação do
tempo nesse regime, em razão da natureza da inativação que impossibilita o interessado de
atender a essa exigência;
II - determine a FEDF que, no prazo de 60 (sessenta) dias, providencie a retificação do
Ato de fls. 28/30 para considerá-lo aposentado no padrão 13F (40 horas), bem como a
elaboração de novo Abono Provisório, de acordo com a DN n° 2/93 - TCDF, com os proventos
correspondentes ao aludido padrão, tornando sem efeito o documento de fl. 35".
7. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 91/93, reiterando os termos dos seus pareceres
anteriores (fls. 54/56 e 65/66), conclui pelo conhecimento do recurso, para, no mérito, negar-lhe
provimento.
PROPOSTA DE DECISÃO
8. Na preliminar de admissibilidade da petição de fls. , com base no princípio da fungibilidade
dos recursos, acompanho os pareceres precedentes, que são pelo seu conhecimento, como pedido
de reexame, única espécie de recurso prevista na Lei Orgânica deste Tribunal, referentemente à
matéria versada neste processo.
9. No mérito, em que pesem os brilhantes argumentos trazidos à colação pela 4ª ICE, concordo
com a conclusão do douto Ministério Público, no sentido de se negar provimento ao recurso, visto
que não apresenta nenhum fato novo que motive o reexame da decisão recorrida.
10. Embora com tempo de serviço prestado à FEDF superior a 14 (quatorze) anos, o servidor
esteve vinculado ao regime de trabalho correspondente a 40 (quarenta) horas semanais durante
apenas 8 (oito) meses, aproximadamente (que se reduz a cinco se descontados os afastamentos),
conforme revelam os documentos de fls. 3, 6, 15 e 26, enquanto que o Decreto n° 12.469/90, vigente
à época desta concessão, exigia, para a aposentadoria com proventos correspondentes à referida
carga horária, o cumprimento de pelo menos 4 (quatro) anos consecutivos nesse regime especial.
11. Não preenchendo o servidor a condição exigida pelo citado Decreto n° 12.469/90, a sua
aposentadoria, qualquer que seja a modalidade - por tempo de serviço, compulsória ou por invalidez
- somente pode efeti var-se com proventos correspondentes à carga horária comum de trabalho do
Professor, que é de 20 (vinte) horas semanais, conforme o disposto nos arts. 8°, inc. I, da Lei n°
6.366/76 e 8,° da Lei n° 66/89.
12. A integralidade dos proventos a que se referem os arts. 40, inc. I, da Constituição Federal e
178, inciso I, da Lei n° 1.711/52, que fundamentam a presente concessão, na minha avaliação, diz
respeito aos vencimentos fixados para o cargo de Professor, no regime normal ou comum de
trabalho (20 horas semanais, dispositivos legais citados no parágrafo anterior), mais os eventuais
acréscimos expressamente autorizados em lei, na forma e condições nela estabelecidas, como é o
caso das vantagens previstas nos arts. 180 e 184 da referida lei (vigente à época desta
aposentadoria), 192 e 193 da Lei n° 8.112/90 e 2° da Lei n° 6.732/79, bem como da própria
vantagem decorrente do exercício do cargo em regime de 40 horas semanais, desde que atendidos
os requisitos exigidos em cada uma dessas hipóteses.
13. Entender que essa integralidade corresponde à remuneração que determinado servidor
perceba na data de sua inativação seria quase o mesmo que ter por correta a incorporação aos
proventos de vantagens do cargo em comissão por ele exercido (art. 193 da Lei n° 8.112/90) ou a
opção e representação mensal, estas também decorrentes do desempenho de cargo em comissão,
sem que esse funcionário houvesse cumprido o requisito temporal exigido, sendo a sua exoneração
decorrente da invalidez permanente causadora da aposentadoria involuntária.
14. À falta de norma legal que assegure ao docente inválido em virtude de doença grave
especificada em lei proventos integrais calculados com base na jornada de 40 horas, sem o
cumprimento das condições exigidas, não há como dizer que a Constituição Federal, a Lei Orgânica
do DF ou o Estatuto asseguram-lhe a remuneração que vinha percebendo quando da aposentadoria.
Essa integralidade refere-se aos proventos normais do cargo de Professor. Quanto a isso é que o
servidor tem direito a proventos integrais conferido pela vigente legislação. Estipêndios baseados na
jornada de 40 horas, antes do atendimento da condição fixada, inserem-se na chamada expectativa
de direito.
15. Se as vantagens da carga horária dobrada não se constituíssem beneficio decorrente de
uma situação especial, não haveria necessidade do estabelecimento de requisito temporal específico
para sua incorporação aos proventos da inatividade, como em concreto ocorre. Bastaria o mero
exercício do cargo efetivo para daí nascer o direito a essa incorporação, tal como sucede com o
vencimento básico normal do Professor e outras vantagens que o seguem nesse aspecto.
16. Quanto aos precedentes citados, destaco, por semelhante, apenas o pertinente ao
Processo n° 1.880/92 (Decisão n° 6.771/95). Trata-se de caso isolado, em que a questão não foi
discutida com maior profundidade, não podendo representar, desse modo, jurisprudência sobre a
matéria. Mesmo que jurisprudência fosse, a Corte não estaria impedida de, a qualquer tempo,
modificá-la, à vista de argumentos novos que justificassem essa medida.
17. Com referência ao disposto no art. 178 do Regimento Interno deste Tribunal, também
mencionado pelo recorrente, a obrigação de cumprimento citada nesse dispositivo diz respeito às
decisões caso a caso e enquanto não houver modificação.
18. Por último, permito-me dizer que, a despeito do seu brilhantismo, os argumentos favoráveis
à pretensão do inativo, oferecidos pela instrução, são, basicamente, de ordem pessoal ou
sentimental, não podendo sobrepor-se ao regime jurídico incidente. A própria Inspetoria afirma, às
fls. 83 e 85, que inexiste previsão legal expressa que abone o pleito do servidor, não cabendo falar
em redução salarial, vedada pela nossa Lei Maior, por tratar-se de verba temporária, que só se
incorporaria ao patrimônio de direitos do servidor após atendidas as condições exigidas na
legislação. No tocante ao aspecto econômico do interessado, cabe esclarecer que a 4ª ICE registra
que ele é também aposentado pela SEA (Processo TC - n° 3.003/90). Conquanto isso não seja
circunstância relevante para o desfecho do recurso, apurou-se que referida inativação deu-se por
tempo de serviço, no cargo de Auditor Tributário, com proventos proporcionais (33/35).
Ante o exposto, dissentindo da instrução, com as vênias de estilo, e acompanhando o parecer
do douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que:
I - tome conhecimento do recurso de fls. 71/73, como pedido de reexame, para, no mérito,
negar-lhe provimento, mantendo-se, conseqüentemente, em todos os seus termos, a Decisão n°
3.809/97 (fl. 70), a qual abrange o ato concessório de fl. 9 e o retificatório de fls. 28/29, item 10;
II - autorize a 4ª ICE a dar ciência desta decisão ao interessado, adotando, em seguida, as
providências complementares que o caso requer.
__________________
Processo n° 6.507/91
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ SIMPLES - REVERSÃO À
ATIVIDADE E NOVA APOSENTADORIA POR TEMPO DE
SERVIÇO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação por invalidez não-qualificada, com proventos proporcionais ao tempo de serviço
(17/35), no cargo de Motorista (ato: fl. 87). Reversão à atividade, no cargo de Técnico de
Administração Pública (ato: fl. 41). Nova inativação, esta voluntária por tempo de serviço, no cargo
de Técnico de Administração Pública, 1° Classe, Padrão II, com proventos integrais calculados
com base nos vencimentos da Classe Especial, Padrão II, do mesmo cargo, nos termos do art.
192, I, da Lei n° 8.112/90 (ato: fl. 6). Aposentadorias consideradas legais pela Corte, nas sessões
de 21.10.75 (fl. 104) e 23.2.95 (fl. 28), respectivamente. Em exame: ato referente à reversão à
atividade (provimento de cargo) e os proventos decorrentes da segunda aposentadoria.
Cumprimento de diligência. Instrução propondo que se considere legal a reversão e que se
determine nova diligência, para o fim que indica (fls. 163/169). Parecer do Ministério Público
concluindo pela legalidade da reversão, mantendo-se, porém, a proporcionalidade dos proventos
(17/35) da primeira aposentadoria, em face da ausência de legitimidade e moralidade da
pretensão. Legalidade da reversão e nova diligência.
Tratam estes autos de duas aposentadorias de servidor, intercaladas de reversão à atividade,
deferida, em 3.12.92, com fundamento nos arts. 25 e 26 da Lei n° 8.112/90, à vista do laudo médico
de fl. 34. A primeira inativação se deu por invalidez simples, a partir de 1°.8.75, no cargo de
Motorista, com proventos proporcionais (17/35), e a segunda por tempo de serviço, a partir de
19.4.93, no cargo de Técnico de Administração Pública, 1ª Classe, Padrão II, com proventos
integrais, calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padrão II, do mesmo cargo,
nos termos do art. 192, inc. I, da referida lei.
2. Ambas as aposentadorias citadas já foram apreciadas pela Corte, havendo sido
consideradas legais (sessões de 21.10.75 e 23.2.95 - fls. 104 e 28, respectivamente).
3. Nesta fase, examina-se a legalidade do ato de reversão à atividade do nominado servidor,
por se tratar de forma de provimento de cargo (art. 8° da Lei n° 8.112/90), e o cumprimento de
diligência quanto aos proventos da segunda aposentadoria, ordenada em virtude dos novos
documentos que vieram aos autos. Esse exame somente se realiza após a apreciação da segunda
inativação, em face da demora ocorrida no envio da matéria ao Tribunal, cuja justificativa consta à fl.
43, já conhecida pelo eg. Plenário (sessão de 28.9.95 - fls. 49, item 3, e 58).
4. Na mencionada sessão de 28.9.95, esta Corte houve por bem determinar diligência, para
que a SEA adotasse as medidas indicadas à fl. 57. Em atendimento, a Jurisdicionada fez juntar ao
processo os documentos vistos às fls. 60 a 121.
5. A 4ª ICE, na instrução de fls. 163/169, à vista do disposto nos arts. 25 a 27 e 103, § 1 °, da
Lei n° 8.112/90, bem assim do que consta dos referidos documentos, manifesta-se pela legalidade
da reversão em exame e por nova diligência, para o fim indicado às fls. 167 e 168.
6. O Ministério Público, no parecer de fls. 172/174, concluindo também pela legalidade da
reversão, opina, mais, por que se recuse a integralidade dos proventos, mantendo-os no patamar
anterior, em face da ausência de legitimidade e moralidade da pretensão, com conseqüente
elaboração de novos ato concessório e abono provisório, refletindo essa decisão.
VOTO
7. A proximidade entre o pedido de retorno à atividade (fl. 31) e o de nova inativação (fl. 1) cerca de 10 meses -,bem como entre as datas em que se deram a reversão (fl. 40) e a outra
aposentadoria (fl. 6) - pouco mais de 4 meses -, mostra que existe, realmente, forte indício de que o
procedimento do servidor teve como única finalidade a integralização dos proventos, valendo-se,
para a reversão, do disposto nos arts. 25 e 26 da Lei n° 8.112/90, que lhe assegura esse direito, à
vista de laudo favorável de junta médica (fl. 34), e, para a nova aposentadoria, esta por tempo de
serviço (35 anos), da contagem do tempo de inatividade (mais de 17 anos), permitida pelo art. 103, §
1°, da citada lei.
8. Conquanto possa ser censurada a conduta ética do servidor, a reversão se apresenta
conforme a lei, não cabendo qualquer questionamento sobre sua correção formal, conclusão essa,
com qual, aliás, concorda o douto Ministério Público, no referido parecer. A teor do disposto no art.
27 da Lei no 8.112/90, somente o inativo com 70 ou mais anos de idade, aposentado por invalidez,
não pode retornar à atividade.
9. Nem mesmo o impedimento para o retorno à função de motorista, conforme consta do laudo
médico de fl. 34, representa obstáculo à reversão, em face do disposto no art. 26 da Lei n° 8.112/90,
porque o antigo cargo de Motorista, em que se deu a primeira aposentadoria, veio de ser
transformado no cargo de Técnico de Administração Pública, com várias outras especialidades,
possibilitando ao servidor o exercício de qualquer delas.
10. Estando regular, como está, a reversão, não cabe, a meu juízo, impugnação da
conseqüente contagem do tempo de inatividade para a nova aposentadoria, quando feita na forma
do art. 103, § 1°, da aludida lei. No caso, portanto, o servidor tem direito aos proventos integrais, não
fazendo jus, porém, às vantagens de que trata o art. 192, inciso I, da mesma lei (remuneração do
padrão da classe imediatamente superior), visto que essa lei, no citado § 1° do art. 103, limita a
contagem do mencionado período somente para aposentadoria.
11. A propósito, é de observar que a correção nos proventos relativos à segunda inativação é
juridicamente factível, com base no princípio da revisibilidade do ato administrativo em que se
constitui a decisão de fl. 28 desta Corte, que, à falta dos devidos esclarecimentos, não foi correta.
12. Sobre esse acerto, sugere a 4ª ICE, além de outras medidas, novo levantamento dos
valores indevidamente pagos, a título de anuênios e de vantagens do art. 192, I, da Lei n° 8.112/90.
Entendo que esse levantamento deve ser seguido de providências visando o ressarcimento da
quantia que vier a ser apurada, após a compensação do valor porventura já recolhido pelo inativo.
Ante o exposto, acompanhando a instrução, com o adendo acima, e, em parte, com as vênias
de estilo, o parecer do douto Ministério Público, voto por que o eg. Tribunal:
I - considere legal, para fins de registro, a reversão versada nestes autos;
II - determine a devolução deste processo em nova diligência, para que a Secretaria de
Administração, no prazo de 60 (sessenta) dias:
a) informe, juntando cópia autenticada das principais peças do Processo GDF n°
030.017.142/92, os motivos que fundamentaram o reposicionamento de que trata a Portaria n°
5/93-SEA, de 4.3.93 (fl. 16), elevando o servidor da 28 Classe, Padrão I (fl. 41) para 1ª Classe,
Padrão II, do Cargo de Técnico de Administração Pública;
b) providencie a retificação do ato de fl. 6, para dele excluir a expressão com as
vantagens da Classe Especial, Padrão II, de acordo com o previsto no art. 192, item I, da Lei
n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e alterar, se verificado que o servidor não faz jus ao
reposicionamento a que se refere a alínea anterior, a classificação funcional em que se deu a
aposentadoria (classe e padrão);
c) elabore novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 61, observado o
disposto no item II da Decisão Normativa n° 2/93-TCDF, para adequar seus valores ao
resultado das medidas de que tratam as alíneas anteriores;
d) apure, complementando o levantamento de fls. 109 a 120, a quantia indevidamente
paga ao inativo, em razão do irregular deferimento das vantagens do art. 192, inc. I, da Lei n°
8.112/90 e, se for o caso, do posicionamento a que se refere a Portaria n° 5/93, citada,
providenciando o respectivo ressarcimento, nos termos do art. 46 da referida lei.
_____________________
Processo n° 4.073/93
APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação voluntária no cargo de Agente de Polícia, Classe Especial, Padrão III, com
proventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, Il, da Lei n° 1.711 /52 (ato: fl.
84-verso). Diligência ordenada na sessão de 7.11.96 (fl. 267), objetivando, entre outras medidas, a
contagem do tempo de inatividade somente para a aposentadoria de que trata o ato de fl. 84-verso
e a retificação desse ato, com o fim de alterar a classificação funcional do servidor e excluir a
vantagem prevista no art. 184, II, da Lei n° 1.711/52. Pedido de reexame dessa decisão (fls.
268/272 e 276/286). Instrução e parecer do Ministério Público concluindo pelo provimento parcial
do recurso (fls. 299/310 e 314/321). Não provimento do recurso, mantendo-se a diligência
ordenada, acrescida de pedido de certificação do tempo de serviço exercido em atividade
estritamente policial, e, se for o caso, alteração do fundamento legal da aposentadoria, incluído o
relativo a vantagem prevista no art. 184 da Lei n° 1.711/52.
Integram estes autos duas aposentadorias e uma revisão de proventos. A primeira inativação,
que se deu em cumprimento de decisão do TJDF e com fundamento na Lei n° 3.313/57 (tempo de
serviço especial - 25 anos), bem assim a conseqüente revisão dos proventos referida, tiveram os
respectivos atos anulados; em razão de decisão do STF no RE n° 103.000-3/DF e com base em
parecer da Procuradoria-Geral do Distrito Federal, interpretando decisão do mesmo Tribunal,
proferida no RE n° 114.689-3/DF. Dessas anulações, esta Corte tomou conhecimento na sessão de
7.11.96 (fl. 267).
2. A outra aposentadoria mencionada foi deferida logo em seguida à anulação da primeira,
agora por tempo comum de serviço (35 anos), com fundamento nos arts. 176, inc. II, 178, inc. I,
alínea a, da Lei n° 1.711/52 e 40, inc. III, alínea a, da Constituição Federal, conforme ato concessório
visto à fl. 84-verso, sendo os proventos integrais, acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, II,
da Lei n° 1.711/52, citada.
3. O tempo de inatividade decorrente da primeira aposentadoria foi computado para todos os
efeitos (promoções, adicional por tempo de serviço, nova aposentadoria e vantagem do art. 184, inc.
II, da Lei n° 1.711/52), seguindo orientação da Procuradoria-Geral do Distrito Federal (Parecer n°
3.112/90 - 1ª SPR).
4. Este Tribunal, na referida sessão de 7.11.96, entendendo que na concessão da primeira
aposentadoria não houve erro de procedimento administrativo, considerou irregular a contagem, para
todos os efeitos, do tempo de inatividade (6 anos e 330 dias), visto que esse período sujeita-se ao
disposto no art. 80, e seu inc. VI, da Lei n° 1.711/52, vigente à época, que autorizava o seu cômputo
apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade. Em razão disso, e tendo também por ilegal a
contagem, igualmente para todos os efeitos, de 26 dias de faltas e 167 dias de suspensão, houve
por bem determinar diligência, para que a Secretaria de Segurança Pública providenciasse as
medidas cabíveis, objetivando adequar os mencionados períodos à legislação aplicável e, em
conseqüência:
a) retificar o ato concessório de fl. 8-verso, para considerar o servidor aposentado no
cargo de Agente de Polícia, 1ª Classe, Padrão IV, e excluir, da fundamentação legal, a
vantagem do art. 184, inc. Il, da Lei n° 1.711/52, uma vez que esta vantagem e os
vencimentos da Classe Especial, Padrão III, são indevidos, porque foram deferidos em
decorrência da citada contagem irregular de tempo de serviço;
b) elaborar novo demonstrativo dos proventos, em substituição ao de fl. 88, para adequar
seus valores ao resultado das medidas acima citadas.
5. Aprecia-se, agora, pedido de reexame apresentado, intempestivamente, pelo servidor
interessado, visando reformar a citada decisão desta Corte, para, tendo por válida a contagem do
tempo de inatividade, na forma como feita, considerar legal a concessão da aposentadoria de que
trata o ato de fl. 84-verso.
6. No pedido (fls. 276/280), que fez acompanhar dos documentos vistos às fls. 281/286, o
inativo, pelo seu advogado, alega, basicamente, que:
a) o recurso é tempestivo, tendo em vista a data em que a comunicação da diligência foi
recebida na Polícia Civil do Distrito Federal (7.1.97);
b) a primeira inativação se deu em decorrência de erro de um órgão do Poder Judiciário
ao conceder a Segurança n° 894/93-TJDF, que, sem a qual, o recorrente não teria aposentado
precocemente e, dessa feita, teria sido beneficiado com todas as vantagens concedidas aos
colegas que permaneceram em atividade;
c) em precedentes apreciados, esta Corte, ao conceber o erro administrativo e admitir o
período de inatividade (...) para todos efeitos (...), há de estender esse mesmo entendimento
para os servidores vitimados de erro judiciário, como no caso do recorrente;
d) o eg. TJDF já decidiu que (...) se a aposentadoria do impetrante defluiu de acórdão do
Tribunal de Justiça, que o provimento de transordinário desfez, reverteu-se aquele ao serviço
ativo, como se nunca houvera estado inativo, com direito a todas as vantagens legais
conferidas nesse período (MSG n° 1453, Reg. AC. n° 42326);
e) o Eg. TJDF tem admitido o período de inatividade para todos os efeitos legais,
conforme Acórdão do MSG n'3543-DF, Reg. Ac. n ° 70.590;
f) o art. 2° da Lei Complementar federal n° 51/85 não pode ter incidência sobre a
espécie, uma vez que (sic) Lei Complementar posterior não pode ter efeito repristinatório de
texto anterior, nem convalidar ato desconstituído em decisão que fez coisa julgada, in Acórdão
do STF/ 1 a T., no RE n° 114.689-3-DF;
g) já o art. 1° da citada LC n° 51/85, pode beneficiar o recorrente, uma vez que tem ele
mais de vinte anos estritamente policial, podendo ser concedida a citada vantagem do art.
184, inciso II, da Lei n° 1.711/52, combinado com a Lei federal n° 6.701/79.
7. A 4ª ICE, na bem elaborada instrução de fls. 299/309, embora considere insuficientes os
argumentos apresentadas pelo interessado, para elidir os fundamentos da decisão recorrida,
manifesta-se pelo conhecimento do recurso, por entendê-lo tempestivo, para, no mérito, dar-lhe
provimento parcial e, em conseqüência, rever a referida decisão no tocante ao seu item III, alíneas a,
n° 2, e b, n° 2, para acrescentar, entre as medidas que indicam, a inclusão da vantagem prevista no
art. 184, inc. I, da Lei n° 1.711/52, a qual, no seu entendimento, que reafirma, o inativo faz jus, visto
contar mais de 30 anos de serviço, mesmo excluindo o período de inatividade, satisfazendo, assim,
ao disposto no art. 1° da Lei Complementar n° 51/85 e no art. 1° da Lei n° 6.701/79.
8. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 314/321, também conclui que os elementos
acostados aos autos não são capazes de alterar o teor da Decisão n ° 9.966/96, exceção feita
quanto à concessão da vantagem do art. 184, I, da Lei n° 1.711 /52, posicionamento este já
defendido por esse parquet no seu pronunciamento anterior, por entender que na data da nova
inativação, 22.10.90, o servidor já preenchia os requisitos legais para aposentadoria integral nos
termos da Lei Complementar n° 51(aposentadoria voluntária após 30 anos de serviço, desde que o
servidor conte, pelo menos 20 anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial).
VOTO
9. Na preliminar de admissibilidade do pedido de reexame, entregue nesta Corte em 3.2.97,
também sou pelo seu conhecimento, mas em caráter excepcional, por ser, a meu juízo, intempestivo,
considerada a data em que a decisão foi publicada (em 14.11.96). Entendo que, ao caso, aplica-se o
disposto no art. 31, inc. III, da Lei Complementar n° 1 /94 (contagem do prazo a partir da publicação
da decisão), em face da ausência de formal comunicação deste Tribunal cientificando o interessado
da decisão recorrida. O inativo, pelo que informa, somente conheceu esse decisum quando do
retorno do processo à Secretaria de Segurança Pública (Polícia Civil), para cumprimento da referida
diligência.
10. No mérito, verifico que o recurso não traz nenhum fato novo que motive o reexame da
decisão recorrida, para considerar legal a aposentadoria, validando, desse modo, a contagem, para
todos os efeitos, do tempo de inatividade.
11. A impossibilidade da contagem do citado tempo, na forma como feita, consta devidamente
esclarecida na Proposta de Decisão que anteriormente apresentei (fls. 261/266), integralmente
acolhida pelo eg. Plenário, na sessão 7.11.96, resultando na Decisão n° 9.966/96 (fl. 267), objeto do
recurso em exame. Tais esclarecimentos estão, assim, redigidos:
"15. Pelo que se infere dos documentos integrantes deste processo, em especial os de
fls. 1 e 201/206, a primeira aposentadoria, com fundamento no art. 1°, II, § 2°, da Lei n°
3.313/83, foi requerida pelo servidor, sendo-lhe negada pela Administração, por entender que
faltava amparo legal. Em face desse indeferimento, impetrou o interessado mandado de
segurança contra esse ato junto ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal, que, em sessão de
15.10.83, por maioria de votos, conheceu do MS, concedendo a segurança, com determinação
à autoridade coatora (Secretaria de Segurança Pública) para a expedição do ato de
aposentadoria, na forma pleiteada. Essa decisão foi cumprida mediante o ato visto à fl.
3-verso, ao tempo em que também se ingressava com recurso (RE n° 103.000-3) junto ao
Supremo Tribunal Federal, o qual foi provido pela Primeira Turma, à unanimidade de votos (fl.
219), vindo o referido ato de aposentadoria, em conseqüência, a ser anulado, conforme já
mencionado.
16. Verifica-se, portanto, que não houve erro de procedimento administrativo. Não sendo
induzido pela Administração a requerer a aposentadoria, o servidor assumiu todos os riscos ou
conseqüências no caso de seu pleito ser negado judicialmente, mesmo que em última
instância, tendo em vista o efeito ex tunc de tal decisão.
17. A hipótese não se ajusta à orientação que tem sido adotada pela Corte, em aceitar a
contagem do tempo de inatividade para todos os efeitos legais, aspecto esse sobre o qual,
aliás, a Justiça não se pronunciou.
18. Desse modo, não sendo a aposentadoria motivada por erro da Administração, o
tempo de inativo sujeita-se ao disposto no art. 80 e seu inc. VI, da Lei n° 1.711/52, vigente à
época, que autorizava a sua contagem apenas para efeito de aposentadoria e disponibilidade
(Súmula n° 74 do TCU). Esse é o entendimento também desta Corte, conforme consta do
Processo n° 5.131/83 (fls. 221/236).
19. Dessa maneira, são válidas as propostas oferecidas no sentido de se corrigirem os
procedimentos referentes à nova concessão, tendo por base o cômputo do tempo de
inatividade somente para esta aposentadoria."
12. Os precedentes ou as decisões judiciais indicadas pelo interessado, sobre a contagem,
para todos os efeitos legais, de tempo de inatividade, não se aproveitam ao caso, visto que são
pertinentes a situações específicas, não assemelhadas à de que se trata, conforme é muito bem
elucidada na instrução de fls. 299/310, de que destaco:
"Em relação às decisões desta Corte de Contas que menciona, ambas sobre matéria
idêntica, encontrando-se nos autos a relativa ao Processo n° 3.430/91, do interesse de
servidor (fls. 123 a 193), a questio iuris nelas versada é divergente daquela que aqui se trata.
Naquelas, os servidores interessados foram induzidos a se aposentar em virtude de erro
essencial da Administração, sem o qual não teriam requerido a inativação. Já na concessão
sub examen, o servidor policial, após ter sua pretensão negada administrativamente,
buscou-a, com denodo e empenho, em ação judicial. Não houve, no caso vertente, erro da
Administração a reparar, mas demanda judicial na qual o interessado, que a deflagara, foi
vencido.
Igualmente, inócua para seu socorro é a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça (fl. 286),
por tratar de servidores amparados pela Lei n° 92/90, que determinava contagem de tempo de
aposentadoria para todos os efeitos. Quanto ao ora recorrente, nenhuma norma legal
fundamenta a contagem do tempo da primeira inativação para todos os efeitos." (fl. 307).
13. Com referência ao alegado erro de um órgão do Poder Judiciário, esse fato, na realidade,
não ocorreu, visto que o TJDF, ao decidir que continuava em vigor a Lei n° 3.313/57, possibilitando,
assim, a aposentadoria especial com 25 anos de serviço, manifestou seu entendimento de acordo
com a respectiva competência, autonomia e independência, provocado, no caso, pelo próprio
servidor, que, juntamente com outros policiais, impetraram mandado de segurança, que recebeu o n°
894, contra ato do Secretário de Segurança Pública, que lhes havia negado pretensão de
aposentadoria com fundamento na citada lei. O servidor, portanto, não foi, por qualquer meio,
induzido a se inativar. Ele próprio, por sua livre vontade, provocou a sua inativação, inclusive
recorrendo à via judicial, conforme visto.
14. No entendimento da instrução e do douto Ministério Público, conforme exposto,
respectivamente, às. fl. 241, alíneas a e d, e 251, item 15, e 253, alíneas a.2 e b, reafirmado, pela 4ª
ICE, às fl. 308, item 38, e 310/311, alíneas a, n° 2, e b, n° 3, bem como pela ilustre e digna então
Procuradora-Geral, Dr.a Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, às fl. 320, item 11, e 321, item 13, o
servidor faz jus à vantagem de que trata o art. 184, inc. I, da Lei n° 1.711/52, visto que, excluído o
tempo de inatividade, ele contava, na data da nova aposentadoria, mais de 30 anos de serviço,
sendo-lhe aplicável, desse modo, o disposto nos arts. 1 °, inc. I, da Lei Complementar n° 51 /85 e 1 °
da Lei n° 6.701 /79.
15. Cabe-me, igualmente, confirmar os motivos pelos quais discordei desse entendimento,
quando da apreciação anterior (fls. 258/259, item 7, e 263, item 20). Como visto naquela
oportunidade, e pelo que consta do ato concessório de fl. 84-verso, a presente aposentadoria deu-se
por tempo comum de serviço (35 anos), com fundamento nos arts. 40, inc. III, alínea a, da
Constituição Federal, 176, inc. II, e 178, inc. I, alínea a, da Lei n° 1.711/52, com a vantagem do art.
184, inciso II, dessa lei, em consonância com a Lei n° 6.701 /79. Isso, mais a ausência, no processo,
de documento certificando expressamente o tempo de serviço efetivamente exercido pelo servidor
em atividade de natureza estritamente policial, levou-me a considerar indevida a vantagem prevista
no art. 184, inc. I, da citada Lei n° 1.711/52 (proventos correspondentes aos vencimentos da classe
imediatamente superior), uma vez que o interessado, na data da nova inativação, não contava com o
tempo mínimo (35 anos de serviço) exigido, à vista do fundamento legal do ato concessório de fl.
84-verso, para o deferimento do beneficio em questão. O tempo disponível soma, apenas, 33 anos e
293 dias (fl. 263, item 20), já que o período de inatividade não deve, no caso, ser considerado para
esse efeito.
16. Tendo em vista, porém, a alegação do recorrente, à fl. 280 (alínea f), de que tem ele mais
de vinte anos estritamente policial, entendo que a diligência ordenada à fl. 267 (item III) possa ser
acrescida de solicitação de documento comprovando esse tempo de serviço em atividade
especificamente policial. Se confirmado esse período, nos termos do art. 1°, inc. I, da Lei
Complementar n° 51/85, o servidor faz jus realmente à vantagem do art. 184, inc. I, da Lei n°
1.711/52, devendo, para isso, ser alterado o ato concessório de fl. 84-verso, para considerar a
aposentadoria com fundamento nos arts. 40, § 1°, da Constituição Federal e 1°, inc. I, da Lei
Complementar n° 51/85. Não há direito à vantagem prevista no inc. II do citado art. 184 da Lei
1.711/52, pretendida pelo recorrente (fl. 280, alínea f), porque, considerando-se, como deve ser, o
tempo de inatividade apenas para aposentadoria (foi contado também, no caso indevidamente, para
promoção), a classificação funcional do servidor passa a ser Agente de Polícia, 18 Classe, Padrão
VI, que não corresponde à final de carreira (última classe).
17. Conforme visto, nenhuma das pretensões do recorrente merece acolhida, por faltar-lhe
amparo legal. As razões de mérito que o inativo apresenta são inconsistentes, não acrescentando
nenhum fato novo capaz de elidir os motivos da decisão recorrida, a qual, portanto, entendo deva ser
mantida.
18. Cabe esclarecer, finalmente, que a Administração não deu, ainda, cumprimento à decisão
de fl. 267. Essa omissão decerto decorre de interpretação equivocada do disposto no art. 31 da Lei
Complementar n° 1/94, no tocante a data a partir da qual iniciava-se o prazo para o pedido de
reexame, com efeito suspensivo, havendo sido considerada a contar do recebimento do processo
pela Polícia Civil.
Ante o exposto, dissentindo, em parte, com as vênias de estilo, da instrução e do parecer do
douto Ministério Público, voto por que o eg. Tribunal:
I - relevando, em caráter excepcional, a intempestividade do pedido de reexame da Decisão n°
9.966/96 (sessão de 7.11.96 - fl. 267), dele tome conhecimento, para, no mérito, negar-lhe
provimento;
II - determine à Secretaria de Segurança Pública que, além das medidas indicadas na referida
decisão (fl. 267), providencie, também:
a) a certificação, à vista do disposto no art. 1°, inc.1, da Lei Complementar n° 51 /85, do tempo
de serviço efetivamente exercido pelo servidor em atividades de natureza estritamente policial;
b) no caso do tempo a que se refere a alínea anterior ser igual ou superior a 20 anos de serviço
exercido:
1. a alteração do fundamento legal da aposentadoria, indicado no ato concessório (fl. 84-verso),
para arts. 40, § 1°, da Constituição Federal e 1°, inc I, da Lei Complementar n° 51/85;
2. a inclusão, no mesmo ato e no novo demonstrativo dos proventos, da vantagem de que trata
o art. 184, inc. I, da Lei n° 1.711/52, em substituição à prevista no item II, do mesmo art., constante
do abono de fl. 88;
III - ordene a devolução do presente processo à Secretaria de Segurança Pública, para o fim
indicado no item anterior e na Decisão n° 9.966/96 (fl. 267);
IV - autorize a 4ª ICE a dar ciência desta decisão ao interessado.
__________________
Processo n° 0027/84
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA POR TEMPO DE SERVIÇO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação voluntária no cargo de Técnico de Administração Pública, 1ª Classe, Padrão IV,
com proventos integrais, calculados com base nos vencimentos da Classe Especial, Padrão III, do
mesmo cargo, nos termos do art. 184, I, da Lei n° 1.711/52 (ato: fl. 5-v). Revisão de proventos,
para considerá-los com base nos vencimentos do cargo de Professor, Nível 01, Padrão XXV (ato:
fl. 35). Instrução propondo diligência preliminar, para retificação do fundamento legal do ato
revisório (fls. 41/45). Parecer do Ministério Público concluindo pela legalidade da aposentadoria e
ilegalidade da revisão dos proventos (fls. 50/52). Diligência preliminar.
Trata este processo da aposentadoria voluntária por tempo de serviço concedida à servidora , a
partir de 3.8.90, no cargo de Técnico de Administração Pública, 18 Classe, Padrão IV, do Quadro de
Pessoal do Distrito Federal (Secretaria de Educação), sendo os proventos integrais, calculados com
base nos vencimentos da Classe Especial, Padrão III, do mesmo cargo, nos termos do art. 184, inc.
I, da Lei n° 1.711/52.
2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 29 anos e 300 dias,
completado em 2.8.90 (f1. 6), arredondado para 30 anos, nos termos do art. 78, § 2°, da referida lei.
3. Vieram ao processo, posteriormente, os documentos vistos às fls. 25/37, versando sobre
revisão dos proventos da citada aposentadoria. Mediante esse ato revisório, os proventos, a partir de
15.4.91, passaram a ter por base os vencimentos do cargo de Professor, Nível O 1, Padrão XXV (40
horas), acrescidos da vantagem de que trata o art. 184, inc. II, da Lei n° 1.711/52.
4. A 4ª ICE, na instrução de fls. 41/45, manifesta-se por diligência preliminar, para que a SEA
providencie a retificação do ato revisório, para substituir, no fundamento legal indicado, a Lei n°
26/89 pelo Decreto n° 9.768/86, alterado pelo de n° 11.195/88.
5. O Ministério Público, no parecer de fls. 50/52, discordando da instrução, conclui pela
legalidade da aposentadoria e ilegalidade da revisão dos proventos, dispensando-se a interessada
da reposição dos valores percebidos em decorrência dessa alteração.
PROPOSTA DE DECISÃO
6. Após a instituição, pela Lei n° 5.920, de 19.9.73, de novo plano de classificação de cargos
para o Serviço Civil do Distrito Federal e suas Autarquias, diversas normas legais foram editadas
visando corrigir distorções verificadas na implantação desse plano. No que concerne aos professores
ou ao grupo funcional Magistério, entendo conveniente, de início, historiar os fatos acontecidos, para
melhor compreensão da matéria em exame.
7, A referida Lei n° 5.920/73 não previu, explicitamente, a instituição do grupo Magistério no
Quadro de Pessoal da Administração. Entendia-se, à época, que as atividades inerentes a esse
grupo funcional deveriam ser executadas apenas pela Fundação Educacional do Distrito Federal.
8. Conseqüentemente, os professores de ensino médio e de ensino superior, então em
exercício, passaram a integrar quadro suplementar de pessoal, cujos cargos seriam suprimidos à
medida que vagassem (arts. 14, parágrafo único, da Lei n° 5.920/73 e 32 da Lei n° 6.366/76).
9. A referida Lei n° 5.920/73, porém, admitiu, em seu art. 9°, a possibilidade de transformação
de cargos, de acordo com as necessidades e conveniências da Administração, mediante critérios
seletivos dos respectivos ocupantes.
10. Isso ocorreu em relação ao cargo à época ocupado pela servidora, denominado Professor
de Ensino Elementar, transformado, pelo Decreto-lei n° 4.012/77, em Agente Administrativo do
Grupo Serviços Auxiliares do Plano de Classificação de Cargos instituído pela Lei n° 5.920/73.
11. Em outra lei, a de n° 6.162, de 6.12.77, permitiu-se que funcionários do quadro provisório
do Distrito Federal, entre eles os ocupantes de cargos de Professor de Ensino Médio e Professor de
Ensino Elementar, integrassem, mediante opção, os quadros de pessoal dós órgãos relativamente
autônomos, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações, a cuja
disposição se encontravam na data da publicação dessa lei, passando a se regerem pela CLT.
12. Quanto aos que permaneceram no quadro suplementar, a Lei Complementar n° 30, de
27.7.77, concedeu autorização para que se aposentassem com proventos proporcionais ao tempo de
serviço, desde que contassem, até junho de 1978, 10 (dez) anos, no mínimo, de serviço público.
13. Nem todos os professores, todavia, optaram pela transformação do respectivo cargo em
outro do novo PCC; pelo ingresso em quadros de órgãos de relativa autonomia ou de entidades da
administração indireta; ou pela aposentadoria com proventos proporcionais a que se refere a citada
lei complementar.
14. Os que ficaram no quadro suplementar ou provisório vieram, enfim, a ser aproveitados no
Plano de Classificação de Cargos de que trata a Lei n° 5.920/73. Isso porque o Governo do Distrito
Federal, em outubro de 1979, resolveu criar o Grupo Magistério, com fundamento no art. 4° dessa
lei, in verbis:
"Outros grupos com características próprias, diferenciadas dos relacionados no artigo
anterior, poderão ser estabelecidos ou desmembrados daqueles, se o justificarem as
necessidades da administração, mediante decreto do Governo do Distrito Federal."
15. A criação desse grupo se deu pelo Decreto n° 4.859, de 15.10.79, abrangendo a Categoria
Funcional de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus, Níveis 1, 2 e 3, destinada a complementar,
conforme art. 4° desse Decreto, as necessidades de recursos humanos da Secretaria de Educação e
da Fundação Educacional. Segundo o disposto nos arts. 5°, 8°, parágrafo único, e 11 do mesmo ato
referido, a categoria funcional então criada somente poderia ser integrada por ocupantes de cargo de
Professor de Ensino Médio e de Professor de Ensino Elementar então em exercício, mesmo que em
funções de confiança na Administração do Distrito Federal, ou ainda, afastados para o desempenho
de atividades não docentes nas mencionadas Secretaria e Fundação. Estabeleceu-se, em
conseqüência, que os cargos dessa Categoria seriam suprimidos, do menor para o maior
vencimento, à medida que vagassem.
16. Em resumo, os professores de ensino médio e de ensino elementar do Quadro de Pessoal
do DF, em exercício na data da referida Lei n° 5.920, de 19.9.73, tiveram, funcionalmente, o seguinte
destino:
a) parte ingressou, mediante opção, no Quadro de Pessoal da Fundação Educacional ou de
outros órgãos ou entidades do Complexo Administrativo do DF, em que se encontravam à
disposição;
b) parte se aposentou com proventos proporcionais ao tempo de serviço (acima de 10 anos de
serviço público), nos termos da Lei Complementar n° 30/77;
c) outros optaram pelo seu aproveitamento no novo Plano de Classificação de Cargos instituído
pela Lei n° 5.920/73, mediante transformação dos respectivos cargos em outros diversos daqueles,
como é o caso da interessada neste processo; e,
d) por derradeiro, com a criação, finalmente, do Grupo Magistério, em 1979, os servidores que
ainda ocupavam cargos de Professor no Quadro Suplementar ou Provisório do Distrito Federal,
passaram a integrar a Categoria Funcional de Professor de 1° e 2° Graus do referido Grupo do novo
PCC.
17. As mencionadas medidas não ultimaram, todavia, a movimentação dos professores em
questão. Outras se seguiram, como são os casos das Leis n°s 7.598/87, 26/89 e 92/90; do art. 46 do
Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal; dos Decretos n°s 9.768/86,
10.025/86 e 11.408/89; e de decisões judiciais do TJDF.
18. As Leis n°s 7.598/87 e 26/89 permitiram aos professores que ingressaram, na forma da
aludida Lei n° 6.162/74, em quadros de órgãos de relativa autonomia ou de entidades da
Administração Indireta, o retorno à vinculação estatutária, com base nos vencimentos de idêntico
cargo do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, integrando, assim, o grupo Magistério criado pelo
Decreto n° 4.859/79, citado. Nesse mesmo sentido é também a norma de que trata o art. 46 do Ato
das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal, conquanto sua validade tenha sido
questionada no STF.
19. Ainda pela Lei n° 26/89, os professores que optaram pela inclusão em outras categorias
funcionais do novo Plano, mediante transformação dos respectivos cargos, e nessas categorias
vieram a se aposentar até 28.6.89, data daquela Lei, tiveram autorização para optarem pela revisão
dos seus proventos com base nos vencimentos do cargo de Professor de Ensino de 1 ° e 2° Graus
do Grupo Magistério, criado pelo Decreto n° 4.859/79, citado, autorização essa que, por imperativo
de lógica, haveria de entender-se à revisão em apreço.
20. A Lei n° 92/90 e as aludidas decisões judiciais dispõem sobre a reversão à atividade, em
cargos da Carreira Magistério Público do DF, de servidores que se aposentaram nos cargos de
Professor de Ensino Elementar e de Professor de Ensino Médio, com fundamento na Lei
Complementar n° 30/77.
21. Os Decretos n°s 9.768/86, 10.025/86 e 11.408/89 (este renovado, com alterações, pelo de
n° 12.679/90) estabelecem por sua vez, respectivamente, normas sobre:
a) a correção de enquadramento de servidores no Plano de Classificação de Cargos instituído
pela Lei n° 5.920/73, possibilitando, inclusive, a revisão de transformações de cargos de professor;
b) o ingresso, mediante seleção em procedimento de ascensão funcional, na Categoria
Funcional de Professor de 1° e 2° Graus do Grupo Magistério, de antigos ocupantes de cargos de
Professor de Ensino Médio, que optaram pela inclusão em outras categorias funcionais do novo
Plano de Classificação de Cargos;
c) a continuidade dos procedimentos de correção de enquadramento de servidores no citado
Plano de Classificação de Cargos.
22. Todas as disposições referidas alcançam, inclusive, servidores aposentados com
fundamento na Lei n° 1.711 /52 e no art. 40 da Constituição Federal, caso em que as alterações
cabíveis se realizavam, e ainda se realizam, mediante revisão de proventos.
23. Portanto, verifica-se, do exposto, que os servidores ocupantes de cargos de Professor de
Ensino Elementar e Professor de Ensino Médio, em exercício na data da Lei n° 5.920/73, terminaram
sendo incluídos de uma forma ou de outra, no Grupo Magistério Público do Distrito Federal de que
tratam o Decreto n° 4.859/79 e a Lei n° 66/89. Isso se deu mesmo no caso daqueles já aposentados,
hipótese em que o procedimento se deu mediante revisão dos respectivos proventos.
24. Dos que tiveram proventos vinculados ao citado grupo por força das Leis n°s 7.598/87,
26/89 e 92/90; do art. 46 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal;
dos Decretos n°s 9.768/86 e 11.408/89; e das decisões judiciais mencionadas, não se exigiu
qualquer procedimento seletivo prévio tipo concurso interno, treinamento, prova de títulos, etc. Deles
pediu-se, quando muito, apenas o título que os habilitava ao exercício da função de professor.
25. Antes da Lei n° 26/89, aos professores que optaram pela sua inclusão em outras categorias
funcionais, e se encontravam em exercício, aplicava-se o Decreto n° 10.025/86, que exigia, para o
ingresso dos mesmos no Grupo Magistério instituído pelo Decreto n° 4.859/79, concorrência em
procedimento de ascensão funcional. O ingresso, desse modo, dependeria de prévia habilitação em
processo seletivo.
26. Verifica-se, assim, que, com referência aos que se aposentaram até a data daquela Lei
(26/89), houve permissão, conforme dito, para que seus proventos fossem revistos tendo por base
os vencimentos do cargo de Professor de Ensino de 1° e 2° Graus do mencionado Grupo Magistério.
Os que permaneceram em exercício ainda ocupando cargos não integrantes do referido grupo,
inexplicavelmente e em termos formais, ficaram sem direito reconhecido para retornarem ao
magistério, mediante inclusão no grupo então criado, mesmo porque o Decreto n° 10.025/86,
permitindo o ingresso mediante ascensão funcional, perdeu sua validade com a promulgação, em
5.10.88, da vigente Constituição Federal.
27. No caso em exame, deduz-se, pelo que consta dos autos, que a servidora citada não se
submeteu, enquanto em vigor o citado Decreto n° 10.025/86, ao processo seletivo de que trata
(ascensão funcional), uma vez que, pelo documento de fl. 25, requer a correção do seu
enquadramento, nos termos do Decreto n° 9.768/86.
28. É de se estranhar o tratamento diferenciado aos professores que optaram pela
transformação de seus cargos em outros de categorias funcionais diversas, quando da implantação
do novo Plano de Classificação de Cargos, permanecendo no exercício até depois da Lei n° 26/89.
Eles, também como os demais, foram forçados a optar por uma outra situação funcional, ante a
notícia de que seus cargos passariam a integrar quadro suplementar ou provisório, sem qualquer
melhoria salarial.
29. Em face disso, e tendo em conta os fundamentos das decisões judiciais proferidas em
Mandados de Segurança de interesse de servidores que se aposentaram com base na Lei
Complementar n° 30/77, entendo deva a revisão de proventos em exame ser considerada como
decorrente de correção de enquadramento, como, aliás, requerido, em 15.8.88, e, afinal, deferido,
em 31.4.91 (fls. 25, 29/31 e 35).
30. Várias são as decisões desta Corte considerando legais aposentadorias de professores
incluídos, por força da mencionada legislação, no Grupo Magistério de que tratam o Decreto n°
4.859/79 e a Lei n° 66/89, bem como revisões de proventos, tendo dor base os vencimentos do
cargo de Professor de 1° e 2° Graus, integrante do referido grupo, de servidores inativados antes
daquelas normas legais, em cargos de Professor M Ensino Elementar e Professor de Ensino Médio
do Quadro Suplementar ou Provisório; em cargos de outras categorias funcionais do novo plano de
classificação de cargos, para os quais hajam optado; e, ainda, em empregos de quadros de órgãos
de relativa autonomia, empresa pública, sociedade de economia mista e fundações locais.
31. Finalmente, estou em que a concessão inicial (aposentadoria) poderia desde logo ter a sua
legalidade declarada pela Corte, como opina o douto Ministério Público. Mas, não havendo a
instrução sobre ela se manifestado, julgo possa isso ficar para a fase subseqüente à diligência
preliminar alvitrada à fl. 44.
Ante o exposto, de acordo com a instrução e, dissentindo, com as vênias de estilo, do parecer
do douto Ministério Público, proponho ao eg. Tribunal que ordene a baixa dos autos em diligência
preliminar, a fim de que a Secretaria de Administração, no prazo de 60 dias, retifique o ato de fl. 35,
trocando a expressão de acordo com o art. 3°da Lei n°26, de 28 de junho de 1989, para: de acordo
com o art. 1 ° do Decreto n° 9.768/86, alterado pelo art. 1° do Decreto n° 11.195/88.
______________________
Processo n° 4.682/90
APOSENTADORIAS ESPECIAIS CONSIDERADAS ILEGAIS
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Pedido de esclarecimento sobre aposentadorias especiais consideradas ilegais pela
Corte. Instrução propondo as medidas indicadas às fls. 12 e 13. Parecer do Ministério Público em
conformidade com a instrução. Conhecimento do pedido de esclarecimento. Omissão no
cumprimento de decisões do Tribunal: grave irregularidade. Possibilidade de autorização de
retificação do ato de concessão, em caráter excepcional. Manutenção das vantagens componentes
dos proventos provisórios deferidos, na proporção do tempo de serviço disponível. A restrição do §
1° do art. 103 da Lei n° 8.112/90 não impede o pagamento, em nova concessão, de vantagens
componentes dos proventos da aposentadoria julgada ilegal.
Trata este processo de pedido de esclarecimento formulado por agente da Secretaria de
Aposentados do Sindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO - DF, em que indaga se:
a) as aposentadorias especiais dos Especialistas de Educação, declaradas ilegais pela Corte,
poderão ter o seu fundamento legal retificado para o de inativação comum, com proventos
proporcionais?
b) em caso positivo, continuarão a integrar os proventos as vantagens que antes foram
deferidas?
c) em face do disposto no art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, a contagem do tempo de
inatividade impede a percepção das vantagens que vinham sendo recebidas durante a
aposentadoria declarada ilegal?
2. A 4ª ICE, na instrução de fls. 4/16, opina pelo conhecimento do pleito, em caráter
excepcional, dando-se-lhe resposta na forma e termos que indica. Em igual sentido é o parecer do
Ministério Público (fls. 21/28).
VOTO
3. De logo, importa anotar que o presente pedido de esclarecimento não pode ser tomado
como consulta, na forma prevista no Regimento Interno (art. 194). Do contrário, ser-lhe-ia negado
conhecimento, à falta dos pressupostos de admissibilidade.
4. Considerada a relevância da questão colocada, na linha dos pareceres, sou pelo
conhecimento do requerimento em causa, em caráter excepcional, ao tempo em que lamento não ter
sido ele assinado pelo representante legal do Sindicato.
5. Antes de examinar o mérito do pedido, observo que da matéria versada nestes autos emerge
(por implícita) uma questão da maior importância e gravidade, que é o descumprimento, pela
Fundação Educacional, das decisões de há muito tomadas pelo Tribunal, em processos de
aposentadorias concedidas a Especialistas de Educação, que tudo indica continuam na inatividade,
em total descaso em relação àquelas deliberações.
6. A propósito, deixo esclarecido que, ainda que as decisões tenham se limitado a declarar a
ilegalidade das concessões, sem fixar prazo para a adoção das providências daí decorrentes, como
parece ter ocorrido, o art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno estabelece que, em casos que
tais, o prazo para o cumprimento da diligência pelo jurisdicionado é de 30 dias. A diligência aí
mencionada abrange qualquer providência que fique a cargo do órgão ou entidade jurisdicionada.
7. Vê-se, pois, que a Jurisdicionada incorre em grave e lamentável irregularidade.
8. Vencido o prazo de recurso ou pedido de reexame que a lei e o Regimento Interno
asseguram, as decisões proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e são de cumprimento
obrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância à sanção
prevista na lei.
9. Para espancar qualquer dúvida existente, cabe assinalar que o julgamento de ilegalidade da
aposentadoria voluntária dos Especialistas de Educação decorre do vício de constitucionalidade de
que padece o fundamento legal da concessão (art. 41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal), na
parte que confere a essa categoria de servidor inativação voluntária por tempo de serviço reduzido
idêntica à que a Constituição Federal prevê para os professores, ignorando que só lei complementar
pode reduzir o tempo da aposentadoria facultativa de outras categorias de servidores (art. 40, § 1 °,
da CF).
10. No exercício de sua competência, o Tribunal de Contas pode negar a aplicação de norma
que considere inconstitucional. Isso está expresso na Súmula n° 347 do Supremo Tribunal Federal.
11. Prestado esse esclarecimento, passemos a examinar o mérito do pedido de fls. 2 e.3. A
primeira indagação nele contida (se a aposentadoria especial deferida aos Especialistas de
Educação pode ter o seu fundamento legal retificado para inativação comum, com proventos
proporcionais), no plano teórico, merece resposta afirmativa, tal como consignam a instrução g o
parecer do Ministério Público. Esse tipo de questão é da rotina deste Colegiado, visto que com ela
depara no seu dia-a-dia.
12. No caso concreto das referenciadas inativações especiais julgadas ilegais, sem que tenha
havido recurso, como efetivamente não houve, as decisões tornaram-se definitivas, não sendo os
respectivos atos passíveis U retificação, salvo se o Tribunal, nas circunstâncias, diante do fato
concreto que se verifica, num gesto de boa vontade, e em caráter excepcional, a tanto autorizar,
hipótese em que, a meu critério, deverá fazer à Jurisdicionada veemente alerta, de modo que o
quadro não se repita.
13. No Of. n° 1.409/96-SE, do Senhor Secretário de Educação, que deu origem ao Processo n°
7.696/96, ainda não apreciado pelo Tribunal, Relator o eminente Conselheiro José Eduardo Barbosa,
o não-cumprimento das decisões em referência é confessado. Naqueles autos é onde entendo deva
a Corte decidir sobre a eventual autorização de retificação de que aqui se fala.
14. Ainda sobre essa retificação, é bom deixar claro que ela, se autorizada, só pode ser
efetuada se houver prévia e expressa concordância do servidor interessado.
15. Deseja saber também o SINPRO se, na hipótese de (nova) aposentadoria com estipêndios
proporcionais, com o aproveitamento do tempo de inatividade, as vantagens como TIREM,
gratificação de regência de classe e gratificação de atividade continuarão a integrar os proventos da
aposentadoria. Essa dúvida é esclarecida de modo satisfatório pela instrução e parecer do Ministério
Público, que concluem pela manutenção das parcelas integrantes dos proventos concedidos, nas
condições que indicam, caso a caso.
16. Sobre essa indagação, é conveniente lembrar que a situação só se aplica aos casos de
nova concessão, afastada, portanto, a retificação objeto da indagação precedente. Aqui, por igual, o
ato administrativo depende de manifestação do servidor.
17. Quanto aos requisitos ou pressupostos temporais abordados pela instrução e parecer do
Ministério Público, de cuja observância depende a manutenção das vantagens nos proventos,
entendo que a sua inclusão nos estipêndios das aposentadorias já concedidas pressupõe o
cumprimento de tais requisitos pelo servidor, quando em atividade. Penso que, no período em que
esteve aposentado, não há falar no atendimento desses condicionantes.
18. A respeito desse ponto da matéria em exame, o único aspecto que o tenho por questionável
é a integralidade da parcela denominada TIREM, destacado nos pareceres. Como defendi em artigo
que escrevi sobre o tema, intitulado: Proventos da aposentadoria: integralidade e proporcionalidade,
somente as vantagens de caráter pessoal ex facto temporis, como por exemplo, o adicional por
tempo de serviço, não estão sujeitas à proporcionalidade dos proventos determinada pela
Constituição Federal.
19. A parcela TIREM, na minha avaliação, é de natureza idêntica ao vencimento, isto é, a ela o
servidor faz jus mês a mês, após o serviço prestado. Na aposentadoria, o seu critério de cálculo
segue o do vencimento básico.
20. Dir-se-á que a integralidade dessa parcela, nos proventos da aposentadoria, decorre de
prescrição legal (art. 5° da Lei n° 356/92). A aplicação desse preceito, todavia, há de
compatibilizar-se com a regra constitucional da proporcionalidade dos proventos, porque do
contrário, ficaria aberta a indefensável possibilidade de uma lei frustrar, na prática, a
proporcionalidade dos estipêndios da inatividade ordenada pela Lei Maior. Bastaria que a lei fixasse
para um cargo vencimento de valor irrisório, adicionando terminada gratificação inúmeras vezes
maior, com disposição no sentido de que esta última seria paga integralmente na aposentadoria,
qualquer que fosse a sua causa.
21. Vê-se, pois, que o citado art. 5° da Lei n° 356/92 há de ser devidamente interpretado. A
integralidade a que ele se refere, na minha avaliação, restringe-se às hipóteses de aposentadoria
com proventos integrais.
22. O posicionamento da instrução e parecer do Ministério Público,, diga-se, é também o deste
Tribunal, que vem entendendo que o TIDEM é devido ao aposentado pelo seu valor integral, ainda
que os proventos sejam proporcionais (Processo n° 564/94, sessão de 16.4.96, Relator ilustre
Conselheiro Maurílio Silva).
23. Curvando-me a isso, com ressalva do meu ponto de vista pessoal, deixo de impugnar o
quanto sugerem a instrução e parecer do Ministério Público, no particular.
24. Finalmente, no tocante à terceira e última indagação do SINPRO (se o aproveitando do
tempo de inatividade, em face do disposto no art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, impede a percepção
de vantagens que vinham sendo recebidas na aposentadoria considerada ilegal), em essência,
importa esclarecer que esse dispositivo impossibilita apenas a utilização do referido período para o
acréscimo de qualquer vantagem financeira aos proventos do inativo, não alcançando a proibição,
portanto, a manutenção do quantum percebido pelo servidor quando em atividade.
Ante o exposto, na linha de pensamento da instrução e parecer do Ministério Público, voto por
que o eg. Tribunal, ao conhecer, em caráter excepcional, do pedido de fls. 2 e 3, esclareça ao
Sindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO-DF que:
a) em processo próprio, diante da lamentável conduta da Fundação Educacional em não haver
dado cumprimento às decisões tomadas pelo Plenário, que considerou ilegais as aposentadorias
especiais concedidas a Especialistas de Educação, poderá ser autorizada, excepcionalmente, a
retificação do fundamento legal das inativações, passando elas desde a origem à modalidade de
aposentadoria comum, com proventos proporcionais;
b) neste tipo de inativação, com aproveitamento do tempo em que o servidor esteve
anteriormente aposentado, dos estipêndios podem fazer parte as vantagens cujos requisitos de
incorporação tenham sido atendidos;
c) a restrição do § 1° do art. 103 da Lei n° 8.112/90 não impossibilita a inclusão, nos proventos
da nova aposentadoria, de vantagens próprias da atividade que vinham sendo pagas durante a
inativação declarada ilegal pela Corte.
_____________________
Processo n° 6.070/96
AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA
APOSENTADORIA ESPECIAL
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Inativação voluntária no cargo de Professor, com proventos integrais, acrescidos das
vantagens previstas nos arts. 30 da Lei n° 6.366/76 e 184, II, da Lei n° 1.711/52 (atos: fls. 20 e 57).
Cumprimento de diligência. Instrução propondo que se considere ilegal a concessão, por falta de
cumprimento do requisito temporal (fls. 66/69). Parecer do Ministério Público também concluindo
pela ilegalidade e, ainda, por determinações à FEDF, na forma que indica, à fl. 72, itens 10 e 12,
alíneas a e b. Acolhimento dos pareceres.
Trata este processo da aposentadoria especial voluntária concedida à servidora, em janeiro de
1994, no Cargo de Professor, Nível 1-GT3, Classe única, Padrão 25F, do Quadro de Pessoal da
Fundação Educacional do DF, com proventos integrais, acrescidos das vantagens de que tratam os
arts. 30 da Lei n° 6.366/76 e 184, inciso II, da Lei n° 1.711/52.
2. O tempo de serviço computado para esta aposentadoria corresponde a 26 anos e 195 dias(fl.
55), todo ele considerado de efetivo exercício em funções de magistério.
3. Este Tribunal, na sessão de 23.11.95 (fl. 32), houve por bem determinar diligência preliminar,
para que a FEDF providenciasse:
a) a retificação do ato concessório (fl. 20), para incluir o fundamento legal da parcela
Incentivos Funcionais;
b) ajuntada de nova certidão de tempo de serviço prestado à Prefeitura Municipal de
Guanambi-BA, com as especificações regularmente exigidas;
c) a elaboração de novos demonstrativos de tempo de serviço e dos proventos, em
substituição aos de fls. 16 e 24, para adequá-los ao resultado da medida indicada na alínea
anterior e corrigir os valores da Gratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais.
4. Retornam os autos com os documentos de fls. 33/64, dando conta das providências
adotadas e seu resultado, atendendo à citada decisão.
5. A 4ª ICE, na instrução de fls. 66/69, tendo em vista o que revelam os novos elementos
trazidos ao processo, em especial os vistos às fls. 35/52 (cópia autenticada de processo de
justificação judicial de tempo de serviço), propõe que a Corte considere ilegal a aposentadoria em
exame, por falta de cumprimento do requisito temporal exigido, uma vez que a citada justificação, por
ser decorrente apenas de prova testemunhal, não estando presente qualquer das circunstâncias
especiais indicadas na Súmula n° 27 da Jurisprudência deste Tribunal, apresenta-se insuficiente
para comprovar o tempo de serviço a que se refere (1.357 dias). Sugere, mais, a referida unidade de
apoio técnico, que se determine à FEDF que adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei.
6. O douto Ministério Público, no parecer de fls. 70/72, ao concordar com as propostas
oferecidas pela instrução, manifesta-se, ainda, no sentido de se:
a) aferir, junto à Prefeitura Municipal de Guanambi, a autenticidade do documento de fl. 4
(certificado de tempo de serviço), por apresentar indícios de fraude;
b) recomendar à FEDF que observe as condições indicadas na Portaria n° 13/88-SEA,
de 9.3.88, antes de processar averbação de tempo de serviço prestado por servidor em
atividade de magistério.
VOTO
7. Conforme consta do documento de fl. 4, expedido, em 20.7.93, pela Secretaria Municipal de
Educação de Guanambi, Bahia, a mencionada Sra. teria trabalhado na Prefeitura do citado
município, na função de professora, durante o período de 15.3.66 a 30.11.69. Isso, porém, não é
confirmado pelo documento de fl. 53, datado de 6.11.96, no qual o Sr. Prefeito Municipal certifica que
não foi possível localizar nenhum registro comprovando que a nominada senhora trabalhou para o
município de Guanambi no período de 15.3.66 à 30.11.69, dada a inexistência de arquivos relativos
a este período.
8. A falta do mencionado registro serviu como fundamento do pedido de justificação judicial de
tempo de serviço, que veio a ser deferido com base em apenas declarações de duas testemunhas
indicadas pela própria interessada (fls. 38 e 48/50) e certidão fornecida, em 6.7.93, por pessoa física,
ex-prefeito do aludido município (fl. 41). Nessa ação, decidida sem apreciação do mérito da prova, foi
parte requerida o Instituto Nacional de Seguridade Social, que, por seu procurador, fez declaração,
em audiência, nestes termos: A presente justificação de tempo de serviço deverá ser apreciada pelo
INSS na esfera administrativa, quando dará o valor que realmente merecer para fins de averbação
(fl. 44). Os autos nada informam sobre a eventual apreciação dessa matéria pelo INSS.
9. Em face do exposto, e considerando que a falada ausência de registros funcionais,
impossibilitando a regular expedição de certidão de tempo de serviço pela Prefeitura Municipal
referida, não decorre, pelo que se verifica dos autos, de qualquer das circunstâncias especiais
indicadas na Súmula n° 27 da Jurisprudência desta Corte (sinistro, roubo ou extravio de
documentos), também entendo inaceitável, para esta aposentadoria, o tempo de serviço comprovado
pela justificação judicial citada, correspondente a 3 anos e 262 dias.
10. Desse modo, o mencionado período deve ser excluído do tempo de serviço computado,
implicando isso insuficiência do tempo necessário à inativação especial em exame. Justifica-se,
portanto, a proposta de ilegalidade da concessão.
11. Em sendo anulado o ato de fl. 20, o tempo de inatividade, de acordo com orientação que
prevalece nesta Corte, na mesma linha de entendimento do TCU (Súmula n° 74), poderá ser contado
para nova aposentadoria, desde que comum e observado o disposto no art. 103, § 1°, da Lei n°
8.112/90, devendo sua concessão, porém, condicionar-se à prévia manifestação de servidora sobre
o seu interesse nessa nova inativação, que, no caso de opção imediata, seria com proventos
proporcionais.
12. Com referência à aferição da autenticidade do documento de fl. 4, estou, também, de
acordo com a proposta, nesse sentido, do douto Ministério Público, em especial em vista das
implicações penais que o fato pode acarretar. O referido documento, além de não se conformar com
as normas regulamentares quanto à especificação do tempo de serviço, não informa o cargo ou
função e matrícula da pessoa que o assina; o sobrenome deste emitente é o mesmo da interessada;
houve posterior acréscimo de texto com tipos de letras diferentes, parecendo adulteração; e o tempo
de serviço declarado é negado pelo documento de fl. 53, expedido pelo Prefeito Municipal após mais
de três anos da data do de fl. 4. Cabe registrar, ainda, que houve tentativa da interessada em retirar
do processo, antes do envio deste ao TCDF, o referido documento de fl. 53, sob a alegação de que
teria sido expedido com dados incorretos (fl. 60).
13. Outrossim, convém que a FEDF justifique a averbação do tempo de serviço questionado,
tendo por base o citado documento de fl. 4, o qual não se reveste das formalidades exigidas para
essa finalidade.
14. No tocante ao ressarcimento das quantias pagas a título de proventos, entendo que esse
aspecto deve ser decidido quando da apreciação da justificativa acima referida e do resultado da
aferição da autenticidade do documento de fl. 4.
Ante o exposto, acompanhando a instrução e o parecer do douto Ministério Público, voto por
que o eg. Tribunal:
I - considere ilegal a concessão de que trata este processo, por insuficiência do tempo de
serviço mínimo exigido, devendo a Fundação Educacional do Distrito Federal adotar as providências
daí decorrentes, no prazo de 30 dias;
II - determine, ainda, à referida entidade jurisdicionada que providencie, também no prazo de 30
(trinta) dias:
a) o cancelamento da averbação do tempo de serviço a que se referem os documentos
de fls. 4 e 35/52;
b) a aferição, junto à Prefeitura Municipal de Guanambi - Bahia, da autenticidade do
documento de fl. 4~
c) a apresentação de circunstanciadas justificativas quanto à averbação do tempo de
serviço de que trata a certidão de fl. 4, visto que esse documento não se reveste das
formalidades exigidas para essa finalidade;
d) manifestação da servidora sobre o seu interesse em nova aposentadoria, esta com
proventos proporcionais, acrescidos da vantagem Incentivos Funcionais, tendo por
fundamento os arts. 186, inciso III, alínea c, da Lei n° 8.112/90, 41, inciso III, alínea c, da Lei
Orgânica do Distrito Federal e 30 da Lei n° 6.366/76, combinado com o parágrafo único do art.
13 da Lei n° 66/89, computando-se o tempo de inatividade, não servindo este período para o
deferimento de qualquer outro beneficio (art. 103, § 1°, da Lei n° 8.112/90, citada);
e) se houver a opção pela aposentadoria, na conformidade indicada na alínea anterior, a
expedição do ato correspondente, com a conseqüente realização dos demais procedimentos,
incluindo novo demonstrativo do tempo de serviço;
f) não havendo a opção, o retorno da servidora ao serviço ativo;
III - recomende, mais uma vez, à FEDF, que observe, quando da averbação de tempo de
serviço, a Súmula n° 27 da Jurisprudência deste Tribunal; as condições indicadas na Portaria n°
13/88-SEA, de 9.3.88; e as demais normas regulamentares aplicáveis.
_____________________
Processo n° 1.259/94
BASE DE CÁLCULO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE E DOS
INCENTIVOS FUNCIONAIS
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Consulta sobre a base de cálculo da Gratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais,
extensão do critério, data de retroação dos efeitos financeiros e se os valores serão atualizados.
Instrução, pelo não-conhecimento da consulta, à falta de pressuposto de admissibilidade. Parecer do
Ministério Público, pela incidência das vantagens sobre o vencimento-padrão, apenas, com
restituição dos valores (atualizados) recebidos indevidamente, desde a origem. Conhecimento da
consulta, em caráter excepcional. Superveniência da Lei n° 1.354/96, prejudicando a consulta, no
tocante à Gratificação de Atividade. Os Incentivos Funcionais incidem só sobre o vencimento básico.
Não caracterização de erro crasso de procedimento. Saneamento da falha com efeito não-retroativo.
Resposta nessa conformidade.
Trata-se de consulta encaminhada pelo Senhor Secretário de Educação do Distrito Federal, a
propósito de decisão tomada no Processo n° 7.029/93, e na qual indaga sobre a base de cálculo da
Gratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais, a extensão do critério, a data de retroação dos
efeitos e se os valores a serem devolvidos serão atualizados.
2. A consulta veio no bojo do Processo n° 082.026930/95 (apenso), montado com o objetivo de
obter orientação procedimental para o atendimento da diligência ordenada pela Corte no Processo n°
7.029/93, referente à aposentadoria de servidora da Fundação Educacional, onde, pela Decisão n°
3.348/95, ordenou-se, dentre outras medidas saneadoras, a elaboração de outro demonstrativo de
proventos, corrigindo os valores das parcelas Incentivos Funcionais e Gratificação de Atividade
(Inativos), que deveriam ser calculados sobre o vencimento básico, sem a Gratificação de
Titularidade (fl. 6).
3. O pedido de orientação do setor executivo da Fundação decorreu da dificuldade encontrada
no cumprimento da referida decisão, visto que o sistema de processamento de dados para
pagamento dos servidores não permite que seja alterada a base de cálculo das gratificações
individualmente (fl. 13).
4. Do citado apenso consta o pronunciamento técnico da Assessoria de Relações do Trabalho,
acolhido pela Chefe da Procuradoria Jurídica da FEDF (fls. 11/17).
5. A instrução da 4ª ICE (fls. 21/24) é por que o egrégio Plenário não conheça da Consulta em
tela, posto que a matéria não versa sobre direito em tese, contrariando assim o disposto no § 1 °, do
art. 194, do Regimento Interno do TCDF;
6. Ouvido o douto Ministério Público, o seu parecer, da lavra da ilustre e digna
Procuradora-Geral, Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, traz à colação o decidido pelo
Tribunal no Processo n° 4.528/95, em que teria sido decidido que o percentual da Gratificação de
Atividade e dos Incentivos Funcionais não deve incidir sobre a Gratificação de Titularidade.
7. Após a citação de fonte jurisprudencial e doutrinária, conclui pela restituição, desde a origem,
dos valores recebidos indevidamente, com atualização monetária.
8. É o relatório.
VOTO
9. No rigor da letra e espírito da norma regimental aplicável, a consulta em exame não deveria
ser conhecida pelo Tribunal, não por versar caso concreto, como entende a instrução, mas, sim, pela
deficiência do pronunciamento técnico acostado, que nada diz acerca da razoabilidade da solução
adotada pela Fundação, no cálculo das parcelas, frustando, desse modo, o propósito de sua
exigência, para o conhecimento de uma consulta, que é, sobretudo, saber que entendimento o órgão
ou entidade jurisdicionado tem sobre a questão levantada.
10. Penso que a identificação do caso concreto enfrentado não inviabiliza o conhecimento da
consulta, como quer a 4ª ICE, porque o próprio art. 194, § 2°, do Regimento Interno admite a
existência de ocorrência factual motivadora do pedido de orientação.
11. Na espécie, consta de fl. 14 que informação obtida em nossa unidade de apoio técnico foi
no sentido de que a consulta deveria ser feita em tese, e assim ela foi sugerida (fl.15). Entendo que o
caso concreto identificado apenas serviu como ponto de partida.
12. Desse modo, relevada a impropriedade antes descrita, sou pelo conhecimento da consulta,
em caráter excepcional.
13. No mérito, surpreende-me a dúvida ora levantada pela consulente, porque o entendimento
firmado pelo Tribunal de que a Gratificação de Atividade e os Incentivos Funcionais incidem apenas
sobre o vencimento básico do servidor vem de há muito tempo. Em inúmeros processos de
aposentadoria isso tem sido colocado de forma inequívoca. Ficando apenas com os de meu relato,
cito alguns: Processos n°s 2.277/95, 1.787/95, 260/95 (sessão de 15.2.96), 4.873/94 (sessão de
27.2.96), 567/92 (sessão de 16.4.96), 82/92 (sessão de 23.4.96), dentre vários outros.
14. As normas legais pertinentes não deixam margem de dúvida sobre a procedência dessa
orientação. No tocante à Gratificação de Atividade, a Lei n° 329/92, que a instituiu, diz, no parágrafo
único do art. 1°, que a vantagem será calculada sobre o vencimento do padrão em que esteja
posicionado o servidor, ...
15. Já em relação aos Incentivos Funcionais, que vem do anterior regime celetista, a Lei n°
6.366/76, ao prever, no art. 1º, que eles compunham a remuneração do docente, deixou a definição
de sua base de cálculo para o respectivo regulamento de concessão, que seria baixado pela
Fundação Educacional (parágrafo único do art. 20). E a Resolução n° 2.451, de 7.10.88, do
Conselho de Administração da FEDF, estabeleceu que a vantagem incide sobre o valor do nível
salarial em que o servidor estiver posicionado.
16. Pela Lei n° 66/89, os Incentivos Funcionais foram mantidos nos mesmos percentuais que
vinham sendo pagos e passaram à condição de vantagem pessoal nominalmente identificável
(parágrafo único do art. 13).
17. No regime estatutário, as gratificações e benefícios adicionais ao vencimento, se calculados
em bases percentuais, via de regra, incidem sobre ele tomado no seu sentido estrito.
18. A inclusão, na base de cálculo dessas vantagens, da Gratificação de Titularidade, como a
Fundação vem procedendo, ao que me é dado supor, decorre da natureza constitutiva desta parcela
estipendiária, a qual corresponde à diferença entre o vencimento do padrão em que o servidor
estiver localizado e o vencimento do padrão do nível para o qual ele adquirir formação (art. 15 da Lei
n° 66/89).
19. Diante desse critério legal, afigura-se-me existir alguma razoabilidade atribuir à Gratificação
de Titularidade natureza de vencimento-padrão, como o faz a entidade fundacional, que a inclui na
base de cálculo dos benefícios adicionais ao vencimento. Isso, a meu critério, faz com que fique
descaracterizado erro crasso de procedimento, que, se existente, justificaria a restituição dos valores
recebidos indevidamente, tal como defende o parecer do Ministério Público.
20. Nos vários processos de aposentadoria de professor que relatei nos últimos tempos, com
proposta de diligência saneadora (acolhida pelo Tribunal), objetivando corrigir os valores da
Gratificação de Atividade e dos Incentivos Funcionais, incluídos aqueles autos antes indicados, não
se cogitou de restituição das importâncias recebidas indevidamente, o que reforça a posição que
adoto na espécie de não endossar o parecer do douto Ministério Público, nesse particular.
21. A falha no cálculo das vantagens componentes da remuneração dos professores, a meu
ver, pode ser classificada como erro de interpretação de norma jurídica. Nessa hipótese, a
jurisprudência administrativa e judicial, seguida por este Tribunal, TCU e outros órgãos, é no sentido
de que a reposição do indébito é dispensável, não existindo chá fé dos beneficiários.
22. No. caso em exame, coerente com o posicionamento que tenho adotado, em situações
assemelhadas, sou pela dispensa da restituição dos valores pagos indevidamente.
23. Finalmente, quanto ao alcance e vigência dos efeitos da decisão a ser tomada nestes
autos, impende dizer que o critério que define a base de cálculo das duas vantagens financeiras
estende-se a todos os servidores ativos e inativos que as percebam, como não poderia ser diferente.
A questão da vigência dos efeitos da medida é que aparece como um complicador, porque o
saneamento da falha, na prevalência da idéia da dispensa da restituição dos valores pagos
indevidamente, deverá ocorrer a partir do conhecimento do decisum, e sabemos que os proventos
vigoram desde a data de publicação do ato de inativação, e são inúmeros os processos onde o
Tribunal já ordenou o acerto dos estipêndios do servidor.
24. O deslinde desse impasse deve ser equânime. A vigência do correto critério de cálculo das
parcelas há de ser genérica. Na prática, hoje, isso só se torna viável se houver o pagamento da
diferença aos aposentados que tiveram os seus proventos acertados em data precedente. Ainda
assim, subsistirá descompasso entre o mês de vigência (generalizada) do acerto a ser efetuado e a
data desde quando os estipêndios estão em vigor, com as alterações ordenadas pela Corte.
25. Esse descompasso, entretanto, fica no terreno meramente formal, visto que, na essência, o
tratamento será uniforme, se os servidores inativos receberem a referida diferença.
26. Considerado o exposto, caberia votar pelo conhecimento, em caráter excepcional,
presente consulta, esclarecendo-se à Fundação Educacional que a Gratificação de Atividade e
Incentivos Funcionais são calculados apenas sobre o vencimento básico, em relação a todos
servidores que percebam essas vantagens (aposentados e em atividade), na conformidade
entendimento adotado em diversos processos de aposentadoria.
da
os
os
do
27. Sucede, porém, que, com o recém-advento da Lei n° 1.354, de 30 de dezembro de 1996,
esse desfecho há de ser alterado, em parte.
28. De fato, essa lei dispõe, com efeito retroativo, que inclui-se no cálculo da Gratificação de
Atividade e da parcela denominada TIDEM, a par de outra vantagem que cria, a Gratificação de
Titularidade de que trata o art. 15 da Lei n° 66/89.
29. Vê-se, pois, que a fundamentação desenvolvida só permanece válida em relação aos
Incentivos Funcionais, resultando prejudicada a consulta no atinente à Gratificação de Atividade.
30. A propósito da citada Lei n° 1.354/96, é oportuno esclarecer que, em fins de outubro do ano
passado, em representação conjunta (Processo n° 7.568/96), a 2$ e 48 Inspetorias, argüindo vício
de constitucionalidade, questionaram o seu anteprojeto, que então se encontrava em estudo, com
sugestão, ao final, de que a questão fosse levada ao conhecimento do Excelentíssimo Senhor
Governador. (Referido processo, com parecer contrário dó Ministério Público - quanto à sugestão encontra-se em meu Gabinete para relato, o que ocorrerá nos próximos dias).
Ante o exposto, de acordo, em parte, com o parecer do Ministério Público, voto por que o eg.
Tribunal, ao tomar conhecimento, em caráter excepcional, da presente consulta, esclareça à
Fundação Educacional, que:
I - os Incentivos Funcionais são calculados apenas sobre o vencimento básico, em relação a
todos os servidores que percebam essa vantagem (aposentados e em atividade), na conformidade
do entendimento adotado em diversos processos de aposentadoria, ficando autorizados:
a) a aplicação desse critério, a partir do primeiro mês subseqüente ao conhecimento desta
decisão; e
b) o pagamento, aos servidores aposentados que eventualmente tiveram o valor da vantagem
acertado em data anterior, da diferença a que fazem jus, por força do princípio da isonomia;
II - no tocante à Gratificação de Atividade, em virtude da superveniência da Lei n° 1.354, de 30
de dezembro de 1996, a consulta resulta prejudicada, sem embargo do exame do vício de
constitucionalidade desse ato legislativo, argüido no Processo n° 7.568/96.
_____________________
Processo n° 5.997/96
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PROFESSORES
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Consulta a FEDF se é possível a contratação temporária de professores, no caso do art.
2°, III, da Lei n° 1.169/96, para suprir carências definitivas existentes no seu Quadro de Pessoal.
Instrução, por resposta afirmativa, na forma que indica. Parecer do Ministério Público, pelo
acolhimento das conclusões da unidade instrutiva. Voto nesse sentido.
Trata-se de consulta formulada pelo Diretor Executivo da Fundação Educacional do DF (fls.
1/12), em que, após longa exposição sobre a administração do ensino oficial desta unidade
federativa, indaga se é possível a contratação temporária de professores para suprir carências
definitivas decorrentes do não-provimento dos cargos permanentes, à falta de concursados, a
despeito dos vários certames realizados nos últimos tempos, exemplificados: 1990, 2; 1991, 3; 1993,
2; 1994, 3; 1995, 3; 1997, 2 (fl. 10).
2. A consulta vem acompanhada de parecer técnico jurídico, visto por cópia às fls. 13/19, que
conclui pela viabilidade legal da contratação em causa.
3. Nesse pronunciamento, colocam-se como pressupostos de validade da eficácia da
contratação: a publicidade e impessoalidade (do recrutamento); a motivação do ato; a supremacia do
interesse público; e haver ficado demonstrado que a Administração tomou providência no sentido de
promover, com brevidade, concurso para provimento do cargo que está vago (fl. 18).
4. A 4ª ICE, na bem lançada instrução de fls. 24/32, arrimando-se na doutrina que traz à
colação (Márcio Cammarosano e Celso Antônio Bandeira de Mello), propõe que o eg. Plenário:
"1. tome conhecimento, excepcionalmente, da presente consulta;
2. informe à FEDF que a necessidade temporária de excepcional interesse público autorizadora
de contrações que visem substituir professor em regência de classe, de que trata o inc. III do art. 2°
da Lei n° 1.169/96, é cabível somente em situações de carência de professor ocasionada por
contingências que refugiram ao controle da Administração e pelo tempo estritamente necessário à
realização do devido concurso público. Fica o administrador, no caso de proceder a essa contratação
temporária; obrigado a realizar concomitantemente concurso público adequado à realidade do
mercado, com vistas ao preenchimento das vagas existentes e à formação de uma reserva de
concursados para a atividade de regência de classe, para que sejam evitadas futuras contratações
temporárias sob a mesma alegação;
3. autorize o retorno dos presentes autos a esta Inspetoria para os devidos fins.
5. O Ministério Público, no parecer de fls. 37 e 38, da lavra do ilustre e digno Procurador-Geral,
Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, põe-se de acordo com a solução sugerida pela instrução,
qualificando-a como resposta negativa, ante a pretensão da consulente que, a seu pensar, é obter
autorização do Tribunal para estabelecer de forma permanente o processo de contratações
temporárias, em detrimento da constitucional exigência do concurso público (fl. 38).
6. Distribuídos inicialmente estes autos ao eminente Conselheiro Dr. Ronaldo Costa Couto, em
vista de suas férias, foram-me eles redistribuídos (fl. 41).
7. É o relatório.
VOTO
8. No juízo de admissibilidade da presente consulta, estou em que um dos pressupostos
regimentais não foi observado (a exigência de ser formulada por autoridade competente - art. 194 do
Regimento Interno), no caso, o Presidente da Fundação Educacional. Sobre isso, aliás, à
Jurisdicionada foi dirigido recente esclarecimento pela Corte (sessão de 20.8.97, Processo n°
5.870/96).
9. Sendo esta consulta anterior a esse esclarecimento (é datada de 30 de maio deste ano),
referenciada inobservância, considerada a relevância da matéria, penso não dever impedir o seu
conhecimento, em caráter excepcional.
10. No que diz com os outros pressupostos (não versar caso concreto e vir acompanhada de
parecer técnico jurídico), considero-os atendidos. As restrições abordadas pela instrução, segundo
as quais a consulta poderia caracterizar, por via oblíqua, caso concreto (versado no Processo n°
1.915/97), visto que a consulente, na peça de fl. 1/12, confessa vir admitindo professores no regime
da contratação temporária, para o preenchimento de vagas destinadas a concurso público, não
podem, a meu critério, ser tomadas com maior rigor, a ponto de inviabilizar o seu conhecimento,
porque o § 2°, in fine, do art. 194 do Regimento Interno, evidencia que ela pode partir de caso
concreto, como alhures já tive oportunidade de assinalar.
11. Sou, pois, pelo conhecimento da presente consulta, em caráter excepcional.
12. No mérito, com o douto representante do Ministério Público, considero acertada a solução
oferecida pela instrução, nos termos restritivos ali colocados, sobre os quais faço ligeiro ajuste.
13. A contratação temporária de servidores há de ser concebida como uma exceção aberta
pela ordem constitucional vigente, quanto à regra geral da exigência do concurso público. Objetiva
atender à necessidade de pessoal em situações especiais momentâneas, em que se tornaria
impraticável a adoção do processo de recrutamento normal exigido. Mas, é o próprio texto normativo
permissivo que restringe esse tipo de admissão à necessidade temporária de excepcional interesse
público (art. 37, IX, da CF), nos casos previstos em lei.
14. Seguindo o critério da Lei (federal) n° 8.745/93, a Lei (DF) n° 1.169, de 24.7.96, autoriza a
contratação temporária (entre outras hipóteses) para substituir professor em regência de classe (art.
2°, III), mediante processo seletivo simplificado (art. 2°, § 4°). Aplicando-se esse preceito ao pé da
letra, não poderia haver a contratação a termo para cargo vago, visto que ai não temos professor
substituído, como é da expressão literal da citada norma legal.
15. Desse modo, procede a dúvida levantada, muito embora a Jurisdicionada confesse vir
contratando professores nesse regime, em virtude de não obter a habilitação de docentes em
número suficiente nos concursos públicos realizados.
16. No Processo n° 1.915/97, Relator eminente Conselheiro Ronaldo Costa Couto, que trata de
seleção de professores para contratação temporária, apreciado na sessão de 12.8.97, o Tribunal
ordenou diligência para a obtenção dos esclarecimentos especificados na Decisão n° 5.146/97 ali
prolatada, a qual penso não ser afetada pela que vier a ser proferida neste processo, se acolhido
este voto, que, como adiantado, é pela viabilidade da contratação temporária, para vagas existentes
no quadro de professores, com a restrição exposta na instrução.
17. Com efeito, na prevalência do princípio da continuidade do serviço, não havendo o
preenchimento dos cargos no quadro permanente de professores, e ante o obrigatório oferecimento
de escola, na rede pública, para alunos do 1° e 2° graus, cuja demanda é enorme e crescente, a
contratação temporária de docentes torna-se inevitável.
18. Citado por Celso Ribeiro Bastos, nesse sentido é o magistério de Márcio Cammarosano,
para quem a contratação de pessoal por tempo determinado pode ter lugar tanto para fazer frente a
"serviços de caráter temporário ", como, em circunstâncias especiais, a "serviços de caráter
permanente ". Adiante, exemplifica: Suponha-se que alguns funcionários indispensáveis ao regular
funcionamento de uma escola ou hospital público deixem abruptamente o serviço público. Será
admissível contratação de pessoal por tempo determinado, com a urgência requerida, pelo prazo
que reputar, estritamente necessário à realização de regular concurso público destinado ao
preenchimento definitivo das vagas. (grifos do original. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo, Saraiva, 1992. v. 3. t. 3, p. 103).
19. O não provimento, por falta de concursados, dos cargos permanentes de professor,
destinados a concurso público, no Quadro de Pessoal da Fundação Educacional, se equivale ao
exemplo figurado pelo respeitado professor Márcio Cammarosano, desde que se atente para a
restrição inserta no texto acima reproduzido, e defendida na instrução, isto é: a contratação
temporária dos professores só é cabível nas situações de carência de concursados que a
Administração não tenha podido recrutar, o que pressupõe a constante realização de concurso
público, em padrão compatível com a realidade do mercado, como bem coloca a 4ª ICE.
20. A esse propósito, cabe assinalar que a disponibilidade de docentes para a contratação
temporária e a notícia da insuficiência de concursados revela deficiência do ensino na formação de
professores ou excessivo rigor no processo seletivo de ampla competição (concurso público). Não
havendo esse excesso, parece forçoso concluir que a qualidade do ensino oficial fica seriamente
afetada, na persistência das contratações temporárias, na extensão que vem ocorrendo no âmbito
da Fundação Educacional.
21. Pela boa técnica de estabelecimento da lotação ideal de uma categoria funcional, cerca de
15% a 20% dos cargos destinam-se a suprir afastamentos de titulares, em decorrência de férias,
licenças diversas e outros impedimentos, de sorte que essas ausências temporárias não afetem a
seqüência normal do serviço. No caso específico dos professores, ao autorizar a lei de forma
expressa a contratação temporária para substituí-los em regência de classe, segue-se que a lotação
ideal de sua categoria pode não contemplar (e talvez até não deva) a existência de substitutos ou
reservas, o que implica haver autorização legal implícita para as contratações temporárias, num
permanente e iterativo processo de seleção simplificada.
22. Isso, todavia, num quadro de normalidade, não faz entender que a existência de contratos
temporários possa alcançar quantidade superior àqueles percentuais, como se verifica no caso da
Fundação Educacional, onde para um quadro permanente de cerca de 21 mil professores, há (ou
havia) mais de 5.000 contratados temporariamente (fl. 23). O desejável é que esses professores
temporários fiquem ao redor de 4.000, se os afastamentos legais dos professores ocupantes de
cargos efetivos atingirem esse patamar. (O demonstrativo de fl. 20 acusa existirem mais de 3 mil
vagas no quadro permanente, no período de fev. a maio de 1997).
23. Conquanto a consulta não revele, sabe-se que a Jurisdicionada, em convênio com a
Universidade de Brasília, ultimou recentemente ou está ultimando concurso público de amplitude
bem maior que os anteriores, cujo resultado poderá normalizar ou minorar as deficiências de
professores no seu quadro permanente.
24. Na hipótese de insucesso nesse empreendimento, evidencia-se mais ainda a necessidade
de adaptação do processo seletivo à realidade do mercado, sob pena de perpetuar o quadro de
contratação temporária, em quantitativo superior ao desejável.
25. Na minha avaliação, esta Corte de Contas deve acompanhar de perto a política de
admissão de professores que vem sendo adotada pela Fundação Educacional, porque,
confirmando-se a ilação extraída da presente consulta pelo representante do Ministério Público,
desde que mantidos os níveis desproporcionais que se verificam, configurada estará a burla à regra
da exigência constitucional do concurso público, o que poderá implicar a nulidade das contratações
excessivas e responsabilização dos dirigentes.
26. Nesse sentido é a lição do festejado publicista Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:
"Contratação com base no inc. XI dependerá, certamente, de circunstanciada justificativa
na qual se exponham os fatos objetivos e as razões que a fazem indeclinável. À falta disto,
será nula. A violação destes condicionamentos a que se aludiu e que, parece-nos, são simples
decorrências implícitas no rigor do dispositivo, acarretará as conseqüências previstas no já
aludido § 2° do art. 37, isto é: nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos
termos da lei. Sobremais, como é natural, ensejará a qualquer cidadão a propositura de ação
popular (art. 5°, LXXIII), para fulminação do contrato e condenação da autoridade responsável
a ressarcir os cofies públicos pela despesa dele resultante." (grifos do original. Regime
Constitucional dos Servidores da Administração Direta e Indireta . 1 .ed. 2. tir. São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1990, p. 64).
27. Nessa linha de raciocínio, considero de bom alvitre que o Tribunal requisite da Fundação
Educacional, agora, sem prejuízo da resposta sugerida pela instrução, informações sobre as
providências que no momento vem adotando, com o objetivo de preencher os cargos permanentes
de professor do seu Quadro de Pessoal.
Ante o exposto, de acordo com a instrução e parecer do Ministério Público, com o adendo
acima indicado, voto por que o eg. Tribunal, ao conhecer, em caráter excepcional, da consulta
versada nos autos:
I - informe à Fundação Educacional do DF que a contratação temporária de professor
autorizada pelo art. 2°, III, da Lei n° 1.169, de 24.7.96, restringe-se aos casos de afastamento dos
ocupantes de cargo permanente, podendo abranger também situações de carência de professor
ocasionada por contingências que finjam ao controle e ação dessa entidade fundacional,
perdurando-se essa abrangência pelo tempo estritamente necessário à realização do necessário
concurso público, devendo o certame aberto a todos, na amplitude desejável, efetivar-se
concomitantemente à vigência dos contratos celebrados, de modo a evitar eventuais novas seleções
simplificadas de idêntica destinação, observado em qualquer hipótese o disposto no art. 4° da Lei n°
1.169/96;
II - solicite à Jurisdicionada que preste esclarecimentos, no prazo de 30 dias, sobre as
providências que vêm sendo adotadas objetivando o preenchimento dos cargos permanentes de
professor
do
seu
Quadro
de
Pessoal.
DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Tomada de contas especial decorrente de danos causados a veículo, envolvido em
acidente de tráfego. Resultado das apurações responsabilizando Soldado da PMDF. Cumprimento
de diligência. Instrução opinando pela citação do nominado militar, para apresentar defesa.
Ministério Público propondo diligência preliminar saneadora. Arquivamento dos autos, com
recomendação às Inspetorias.
Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela PMDF, em razão de danos causados a
veículo alocado à Corporação.
2. O resultado das apurações responsabiliza Soldado da PMDF pelo prejuízo causado ao
Erário, por ter deixado de engatar marcha mais forte no momento em que ia fazer a curva, no local
do acidente (fls. 89/91 do apenso).
3. Na sessão de 20.10.92 (fl. 23), o Tribunal decidiu, por maioria, vencido o voto deste Relator,
solicitar à PMDF que informasse se o veículo em apreço havia sido alienado e, em caso afirmativo,
qual o valor obtido.
4. Voltando a apreciar os autos, na sessão de 6.12.94 (fl. 46), o Tribunal, após a informação de
que a carcaça do referido bem estava sendo alienada, decidiu solicitar à PMDF que informasse o
destino dos seus demais componentes, com indicação dos respectivos valores.
5. Mediante os documentos de fls. 56/61, o Jurisdicionado informa à Corte que o motor da
viatura em causa encontra-se no veículo NO-22407 e remete uma lista das peças (com preços
obtidos em concessionária) que não estavam na viatura.
6. A instrução da 1ª ICE (fls. 62/65 e 65-v) ressalta que o resultado da referida medida não
contribuiu para a elucidação do problema com a definição do efetivo valor do débito, porque não foi
valorado o motor colocado noutro veículo e os preços indicados na relação remetida foram
levantados com base em peças novas.
7. A unidade de apoio técnico, após estimar o valor do motor, com base em consultas
realizadas junto a alguns ferros velhos e considerar impraticável nova diligência, dado o longo tempo
transcorrido desde 1991, por não enxergar eficácia nessa medida, propõe a citação. do nominado
servidor, para apresentar defesa, com relevação do atraso no cumprimento da diligência em
comento.
8. O Ministério Público, no parecer de fls. 68 e 69, entendendo que a decisão de fl. 46 não fora
integralmente cumprida, pugna por nova diligência preliminar, para que a Corporação informe quais
as peças, além do motor, foram reaproveitadas e os respectivos valores.
VOTO
9. Como consignado na instrução (fl. 64), não vislumbro possa ser exitosa nova diligência,
especialmente em razão da dificuldade para serem indicadas as peças reaproveitadas e seus
valores, considerado o estado em que elas se encontravam.
10. Quanto ao mérito das contas, como já tive oportunidade de dizer à fl. 8, pelos elementos
probantes recolhidos, especialmente o laudo pericial, a culpa do nominado militar, na minha
avaliação, não está caracterizada de modo suficiente. O maior elemento de prova de que se pode
valer para essa finalidade é o laudo técnico e este (fl. 34/37 do apenso) conclui que a causa
determinante do acidente foi a perda de controle de direção por parte do condutor do Chevrolet,
Caravan, provavelmente em função dos pedriscos encontrados na área do acostamento, resultando
em transpor o meio-fio e descer o barranco situado à direita da pista (fl. 36 do apenso), ou seja, nada
afirma objetivamente quanto à culpabilidade do condutor do veículo, visto que só a perda de controle
de direção nada esclarece a esse respeito.
11. A esse propósito não me parece acertada a conclusão da CTCE, que imputou o débito
apurado ao militar envolvido, só porque ele não havia engatado uma marcha mais forte no momento
em que ia fazer a curva, no local do acontecimento casual. Entendo que exigir do condutor esse tipo
de conduta num acidente é desproporcional ao comportamento esperado do chamado homo medio,
que deve ser tomado como parâmetro em casos que tais, no aferimento da culpabilidade.
12. Vê-se, pois, que a conduta culposa do condutor da viatura avariada não está
suficientemente caracterizada, e tendo em conta que eventual diligência objetivando a coleta de
outros elementos de prova, a essa altura do tempo, dificilmente araria resultado positivo, entendo
que estes autos, data venia dos pareceres em contrário, devem ser arquivados, por economicidade,
a par de considerar que a imprecisão do valor do prejuízo abordada no parecer do Ministério Público
só reforça a adequação desse desfecho.
13. Sobre a presente tomada de contas especial, permito-me observar que desde o exame
inicial do resultado das apurações _(em 1993), cheguei à convicção de que os elementos de prova
coligidos não eram suficientes para a caracterização da conduta culposa atribuída ao militar
envolvido, e refletindo sobre o tema, no voto de fls. 17/22, tive por oportuno desenvolver a tese de
que as Inspetorias, na instrução dos processos de tomada de contas especial, ao sugerirem a
citação dos agentes envolvidos para apresentação de defesa, deveriam demonstrar antes a sua
culpabilidade, de modo que o Tribunal não viesse a importunar servidores ou ex-servidores, sem a
imprescindível comprovação de saia culpa, na provocação do dano.
14. A fase de citação de uma tomada de contas especial pressupõe que a conduta culposa do
servidor tido por responsável esteja devidamente caracterizada, até que ele demonstre o contrário,
de sorte que se ele não atender ao chamamento, não se tratando de questão de direito, haverá de
suportar os efeitos da revelia.
15. A medida que então suscitei a respeito não foi apreciada pela Corte, que limitou-se a
ordenar a diligência preliminar que havia sido sugerida pela instrução e endossada pelo Ministério
Público.
16. Continuo no firme entendimento de que, numa TCE, de posse do resultado das apurações,
onde haja elementos que descaracterizem a culpabilidade do agente apontado responsável, não é
cabível a sua citação para apresentar defesa, daí considerar necessária a demonstração da culpa
antes do chamamento.
17. Assim, desta feita, pelos fundamentos aduzidos no voto de fls. 17/22, tenho por oportuno
renovar a referenciada proposição, agora sob a forma de recomendação.
Ante o exposto, divergindo da instrução e parecer do Ministério Público, com as vênias de
estilo, voto por que o eg. Tribunal, ao tomar conhecimento dos documentos de fls. 56/61:
a) releve o atraso apontado;
b) ordene o arquivamento dos autos, com baixa na responsabilidade do Soldado da
PMDF (fl. 97 do apenso), em vista da fragilidade e insuficiência dos elementos de prova que
lastreiam a culpabilidade que a ele se quer atribuir;
c) determine o arquivamento do presente processo e a devolução do apenso ao órgão de
origem;
d) finalmente, recomende às Inspetorias de Controle Externo que, nos processos de
tomada de contas especial que acusem dano ou prejuízo ao patrimônio público, a conduta
culposa do agente tido por responsável deve ser adequadamente demonstrada antes da
proposta de citação ou baixa em diligência - com finalidade desvinculada do recolhimento de
elementos de prova que contribuam para a aferição dessa culpabilidade.
______________________
Processo n° 7.009/91
DANOS CAUSADOS A VEÍCULO ALOCADO -TOMADA DE
CONTAS ESPECIAL
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Tomada de contas especial decorrente de danos causados a veículo, envolvido em
acidente de tráfego. Contas julgadas irregulares, com imputação do débito ao militar condutor da
viatura. Não atendimento à notificação para a quitação da dívida. Ação de reparação de danos
movida concomitantemente pelo Distrito Federal, julgada improcedente. Instrução, pelo
arquivamento dos autos, em decorrência da decisão judicial. Parecer do Ministério Público, pela
solicitação de propositura de ação rescisória objetivando desconstituir a decisão judicial, com
sugestão de estudos com vistas a aperfeiçoar o relacionamento entre o Tribunal e a Procuradoria
Geral do DF, quanto à matéria. Competência do Tribunal de Contas: não-exclusividade.
Prevalência da decisão judicial. Arquivamento.
Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Polícia Militar, em razão de danos
causados no veículo alocado àquele órgão, marca Fiat, modelo Uno Mille, ano 1991, envolvido em
acidente de tráfego.
2. O resultado das apurações indica como responsável pelo acidente e, em conseqüência, pelo
ressarcimento do prejuízo decorrente, um Sd do Quadro da Polícia Militar do Distrito Federal,
condutor da viatura, por dirigir com sua Carteira Nacional de Habilitação vencida e impedir a
realização da perícia técnica obrigatória, retirando o veículo do local do acidente, considerando-se
que, em vista disso, assumiu a culpabilidade no evento.
3. Diante desse resultado, o Tribunal, na sessão de 3.3.94 (fl. 12), decidiu ordenar a citação do
referido servidor para apresentar defesa ou recolher o valor do débito apurado. Formalizada a
citação (fl. 13), o responsável, no prazo estipulado, não recolheu o valor do débito nem apresentou
alegações de defesa.
4. Acolhendo sugestão da 1ª ICE, e por considerar que a acusação que pesa sobre o militar
versa matéria de fato, preponderantemente, a Corte, na reunião de 25.10.94, julgou irregulares as
contas em apreço e lhe imputou o débito apurado, autorizando, em conseqüência, a sua notificação,
na forma e termos regimentais (fls. 22 e 23).
5. Feita a notificação do devedor para recolher o valor da dívida (fls. 27 e 28), sem que ele a
atendesse ou mesmo se manifestasse, a Unidade de Apoio Técnico antes cogitou da expedição de
ordem à Corporação Militar, no sentido de efetuar o desconto, nos seus vencimentos, do valor do
débito, correspondente a 41,59 UPDFs (fl. 40), a despeito de já terem sido juntados aos autos os
documentos de fls. 30/37, dando conta do ajuizamento de ação de reparação de danos intentada
pelo Distrito Federal contra o nominado militar.
6. Vindo ao processo os documentos de fls. 42/53, que acusam o insucesso da citada medida
judicial, a 1ª ICE, na nova instrução de fls. 54/58, com base na tese de que a decisão da Justiça põe
fim ao presente caso, sugere o arquivamento deste processo.
7. O Ministério Público, no parecer de fls. 60/63, da lavra do ilustre Procurador Dr. Jorge Ulisses
Jacoby Fernandes, hoje, nosso digno Procurador-Geral, divergindo da instrução, por entender que o
raciocínio formado não se coaduna com a disciplina constitucional dos Tribunais de Contas, opina
por solicitação à Procuradoria-Geral do Distrito Federal, no sentido de propor ação rescisória para a
tentativa de anular a decisão judicial contrária ao título executivo já formado, sugerindo, ainda, a
realização de estudos com vistas a aperfeiçoar o relacionamento entre aquele órgão e esta Corte,
evitando desnecessárias divergências com o Judiciário. (Fl. 63)
8. O douto parecerista defende o entendimento de que as decisões deste Colegiado não estão
sujeitas à plena revisão pelo Poder Judiciário. Se a decisão do Tribunal estivesse subordinada à
plena revisibilidade pela via judicial, então pouco sentido faria a própria existência das Cortes de
Contas, anota o digno representante do Parquet.
9. A esse propósito, escreve mais o Dr. Jorge Ulisses:
. "Formado o título executivo, a revisibilidade da decisão pela via judicial cinge-se
tão-somente à aferição da legalidade da decisão, em seu aspecto formal, em sede de
pressupostos extrínsecos do processo, afastada, de todo o modo, a inserção no mérito
propriamente dito. Não cabe ao Judiciário, portanto, avaliar à justiça ou injustiça da decisão do
Tribunal, mas a sua adequação formal à lei." (fl. 62)
10. É o relatório.
VOTO
11. A matéria em exame é por demais relevante e pode ser considerada de alta indagação
jurídica. Escuso-me por não endossar o parecer do douto Ministério Público. Na linha do raciocínio
desenvolvido pela instrução, entendo que em tomada de contas especial decorrente de ocorrência
danosa como a apurada neste processo, a competência do Judiciário para o julgamento da ação de
reparação intentada é irrestrita, concorrente com a deste Tribunal, para julgar a tomada de contas
especial. Sendo esta Corte de Contas uma instância administrativa, como é da doutrina corrente,
sempre prevalecerá a decisão judicial, de modo que, conhecida a instauração do respectivo
processo, deve ser suspenso o andamento da TCE, até o desfecho da ação proposta na Justiça.
Assim tem procedido este Colegiado, a meu ver corretamente.
12. Na espécie vertente, desatendida a notificação para o recolhimento do débito imputado pelo
Tribunal, provavelmente em virtude de ter sido posta em juízo a questão do ressarcimento do
prejuízo, e sobrevindo a isenção do militar aqui responsabilizado, em decisão de mérito da Justiça,
com a instrução, entendo só restar a este Tribunal arquivar a tomada de contas especial, data venia
do parecer do ilustrado Ministério Público.
13. Entendo improcedente a tese sustentada nesse parecer, porque o tema em exame versa
direito subjetivo individual, em relação a que, por força do princípio da inafastabilidade da prestação
jurisdicional, insculpido no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, a competência do Judiciário, como
dito, não sofre restrição.
14. A exclusividade da competência que se reconhece possuírem os Tribunais de Contas para
o julgamento das contas dos administradores e demais responsáveis por bens, dinheiro e valores
públicos, ao que penso, não alcança as do agente que, em fato isolado específico, der causa a
prejuízo ao Erário, impondo-se, desse modo, a distinção entre as contas ordinárias de quem tem o
dever legal de prestá-las ao Tribunal e aquelas da última modalidade indicada (as do agente). Estas,
na prática, acredito generalizada nos Tribunais de Contas, são examinadas em processo de tomada
de contas especial, onde, em substância, apuram-se a veracidade do fato danoso, a quantificação do
prejuízo e a responsabilidade do causador. Esta última, por uma decorrência do art. 37, § 6° (in fine,
aplicação analógica), da Constituição Federal e da legislação pertinente, há de fundar-se na
chamada culpa subjetiva, tema de responsabilidade civil, que irrecusavelmente se insere na plena
atuação do Poder Judiciário, por envolver direito subjetivo. No ordenamento constitucional vigente,
não vejo como possamos extrair ilação diferente.
15. Dizer que o Estatuto Fundamental restringe a competência do Judiciário na matéria é
inobservar que, em boa técnica, ele há de ser visto no seu contexto, afastada, pois, a interpretação
de dispositivo isolado. Se de um lado o art. 71, II (segunda parte), da Lex Legum confere poder ao
Tribunal de Contas para julgar as contas daquele (servidor) que der causa a prejuízo ao Erário, de
outro ela prevê um Poder Judiciário que tem por finalidade básica dirimir os conflitos de interesse
que lhe sejam submetidos. Se a questão envolver direito subjetivo, a sua competência toma-se
irrestrita. Em vista disso, certamente, é que a Suprema Corte de Justiça do país já decidiu que a
exclusividade do julgamento de contas pelo Tribunal de Contas não é intocável, podendo ser a
respectiva decisão anulada, na hipótese de vício formal, ou revista pelo Judiciário, no caso de
manifesta ilegalidade (RE n° 55.821-PR, RTJ 43, fl. 151).
16. Considero que esse autorizado entendimento é quanto ao julgamento das contas de quem
tem a obrigação de prestá-las. Não alcança, a meu crité rio, aquelas decorrentes de fatos isolados
específicos, que dão ensejo à instauração de tomada de contas especial, a qual pode ter como
responsável até mesmo quem tenha contas ordinárias a prestar.
17. Presente a orientação do Pretório Excelso trazida à colação, parece correto assinalar que,
no julgamento de contas ordinárias, se a Corte de Contas decidir pela sua irregularidade em razão
de juízo formado sobre certa questão jurídica que envolva direito subjetivo, a deliberação do Tribunal
de Contas pode ser revista pela Justiça, em vista de que cabe concluir que a dita exclusividade, em
última análise, cinge-se ao julgamento da tomada ou prestação de contas, em si mesmo e nos
aspectos técnico-orçamentário-contábeis, que não pode ser feito pelo Judiciário.
18. A procedência desse raciocínio é demonstrada pela natureza extra judicial do título
executivo em que se constitui uma decisão do Tribunal de Contas que impute débito a um servidor
(art. 71, § 3°, da CF). Com efeito, sabe-se que a causa debendi desse tipo de título executivo pode
ser contestada em juízo, em meio apropriado (embargos do devedor). Não teria competência o juiz
para julgar esses embargos procedentes? Resposta afirmativa se impõe.
19. Reforça essa demonstração, no caso específico da tomada de contas especial, a ação
popular expressamente prevista no art. 5°, LXXIII, da CF, objetivando anular ato considerado ilegal,
lesivo ao patrimônio público. Ato desse tipo, como sabemos, rende ensejo também à instauração de
tomada de contas especial. Digamos que os dois processos (o judicial e a TCE) corram
paralelamente, versada em ambos uma questão de fato e de direito, vindo ao final decisões
conflitantes, a do Tribunal de Contas imputando o débito apurado e da Justiça absolvendo o agente
acusado, por haver o juiz entendido o ato questionado acha-se tutelado pelo direito. Será que
prevaleceria a decisão da Corte de Contas? Na minha opinião, jamais.
20. Na hipótese destes autos, a decisão de mérito do MM. Juiz a quo isentando o militar do
dever de ressarcir o prejuízo causado ao Erário foi confirmada em segunda instância, cujo acórdão é
assim ementado:
"RESPONSABILIDADE CIVIL, - ACIDENTE COM VEICULO DA CORPORAÇÃO
CAUSADO POR MILITAR EM SERVIÇO - CNH VENCIDA - NEGLIGÊNCIA E CULPA NÃO
DEMONSTRADOS - A suposta negligência do policial em comunicar ao comando o
vencimento de sua Carteira Nacional de Habilitação, não induz em culpa pelo acidente de
veículos que não deu causa. O descuido não é fator de culpabilidade e quando muito promana
irregularidade administrativa, aliás a incúria é da própria Administração que entrega o volante
do carro, a funcionário seu, sem antes averiguar sobre a regularidade de sua CNH." (fl. 44).
21. O que se poderia argüir em defesa da prevalência da decisão condenatória desta Corte é o
princípio da independência das instâncias, mas isso só poderia prosperar se a improcedência da
ação de reparação de danos intentada houvesse sido fundada na insuficiência de prova ou em
fundamento de ordem processual, hipóteses em. que não seria* afetado o mérito da acusação de
culpa atribuída ao agente, descrita na inicial, o mesmo, aliás, utilizado nesta TCE para a imputação
do débito.
22. Em vista disso, considerando-se que a referida decisão judicial diz que o servidor não deu
causa ao evento danoso, gerando, assim, a chamada coisa julgada material, creio que não há como
prevalecer a decisão desta Corte de Contas.
23. Desse modo, transitado em julgado o acórdão em referência, como consigna ter ocorrido o
parecer do Ministério Público (fl. 61), resulta prejudicado o título executivo em que se constitui a
decisão condenatória de fls. 22 e 23 deste Tribunal, por absoluta impossibilidade jurídica de sua
execução, não nos restando outra providência que não o arquivamento destes autos.
24. Finalmente, no tocante à sugestão de realizar estudos objetivando aperfeiçoar o
relacionamento entre esta Corte e a Procuradoria-Geral do DF, alvitrada no parecer do Ministério
Público, de modo a evitar o ajuizamento de ação de reparação de danos sem que esteja julgada a
correspondente TCE, creio que a decisão tomada no Processo n° 5.817/92 (sessão de 25.3.97) evita
essa reconhecida inconveniência.
Ante o exposto, de acordo com a instrução e dissentindo do parecer do Ministério Público, com
as vênias de estilo, voto por que o eg. Tribunal, ao tomar conhecimento do acórdão de fl. 44, ordene
o arquivamento do presente processo e autorize a devolução do apenso à origem.
_____________________
Processo n° 5.918/92
PAGAMENTO COM ATRASO DE DESPESA COM
COMBUSTIVEL - TOMADA DE CONTAS ESPECIAL
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Tomada de contas especial decorrente do pagamento com atraso de despesa com
combustível. Contas julgadas irregulares. Determinação ao SLU para providenciar a cobrança do
débito apurado junto a Servidor do Quadro do SLU. Recurso de reconsideração oferecido pelo MP
visando alterar a mencionada decisão, incluindo-se determinação ao jurisdicionado, no sentido de
promover o desconto do débito solidário nos vencimentos do outro co-responsável, servidor do
SLU; e firmação de entendimento normativo sobre responsabilidade solidária. Instrução concluindo
pela manutenção do quanto decidido. Parecer do Ministério Público, pela reiteração dos termos do
recurso. Responsabilidade solidária: consistência. Repartição do valor do prejuízo entre os agentes
responsabilizados: critério que vem sendo adotado. Conhecimento e provimento parcial do recurso.
Recomendação às Inspetorias. Diligência.
Trata este processo da tomada de contas especial instaurada pelo SLU, em razão do
pagamento com atraso de despesa com combustível, conforme Nota Fiscal/Fatura n° 413.792,
emitida pela Petrobrás Distribuidora S.A., gerando acréscimos de encargos moratórios.
2. Na sessão de 1.8.96 (fl. 103), o Tribunal, de acordo com o voto do Revisor, ilustre
Conselheiro Dr. Jorge Caetano, hoje nosso digno Presidente, confirmando a decisão de fl. 78, que
determinara a cobrança do débito apurado junto aos dois agentes responsabilizados, sendo ambos,
Servidores do SLU, e dissentindo da proposta de decisão oferecida pelo Relator originário, insigne
Auditor Dr. José Roberto de Paiva Martins (fls. 96/98), decidiu ordenar ao SLU que adotasse
providências objetivando cobrar a dívida (o restante) apenas do primeiro devedor. (O outro já teria
pago a sua parte).
3. Não concordando com essa solução, por considerá-la contrária ao interesse do Erário, pela
motivação que indica, em especial o desligamento funcional do primeiro devedor nominado, o
Ministério Público, representado pela digna e ilustre Procuradora Dra. Márcia Ferreira Cunha Farias,
interpôs o recurso de reconsideração de fls. 105/120, em que, pelos fundamentos que apresenta,
requer que o Tribunal:
"a) decida, em caráter normativo e em acordo com a legislação em vigor, ser solidária a
dívida para com a Administração Pública, apurada perante o Tribunal de Contas;
b) ao reconsiderar a Decisão n° 6613/96, determine ao jurisdicionado que promova
imediatamente o recolhimento do débito por meio de desconto nos salários do servidor,
co-responsável do Quadro do SLU, de acordo com a Lei; e
c) dê caráter prioritário ao exame do presente recurso e do Processo n° 7.336!93,
evitando-se, assim, que também o Servidor co-responsável venha a ser demitido e o Erário
acabe por arcar com o prejuízo apurado." (fls. 120 e 121).
4. A douta representante do Ministério Público, nos fundamentos do pedido, traz à colação
entendimento doutrinário sobre a solidariedade passiva (entre devedores), esclarecendo que o
credor pode exigir a totalidade da dívida de qualquer um deles.
5. Ressalta que a jurisprudência desta Corte de Contas sempre foi farta em considerar
solidariedade nos débitos que tem imputado, à semelhança do que o faz o Tribunal de Contas da
União, no tocante ao qual recolhe e indica vários acórdãos (fls. 110/ 117).
6. Anota que a nossa vigente Lei Orgânica (LC n° 1/94), em vários pontos (arts. 9°, 13, I, 17, §
2°, e 44, § 1°), prevê a solidariedade passiva. '
7. A diligente Procuradora considera ser de responsabilidade civil os débitos imputados pelo
Tribunal, em processo de tomada de contas especial.
8. Instruído o recurso pela 2ª ICE, na informação de fls. 135/142, pela motivação aduzida, a
conclusão é no sentido de que a Corte isente de responsabilidade o servidor co-responsável e
determine ao SLU que adote as providências legais e cabíveis, se necessário judiciais, visando ao
ressarcimento integral da quantia apurada nesta TCE e devida pelo 1 ° devedor.
9. Antes de apreciar a matéria, o Tribunal, na sessão de 29.4.97 (fl. 145), teve por bem ouvir o
Ministério Público, que, no parecer de fls.147/149, firmado pela ilustre Procuradora Dra. Márcia
Ferreira Cunha Farias, reitera os termos do recurso, na esperança de que seja enfrentada a
importantíssima questão jurídica que se põe nos autos ... (fl. 148);
10. É o relatório.
PROPOSTA DE DECISÃO
11. Na preliminar de admissibilidade do presente recurso, que é tempestivo, sou peto seu
conhecimento, como não poderia ser diferente.
12. No mérito, antes do seu exame, permito-me dizer que, com a digna representante do
Ministério Público, considero por demais relevante a questão jurídica posta nos autos nesta fase,
sobretudo porque não me consta haver sido circunstanciadamente discutida de outra feita pelo
Tribunal.
13. A essência do tema em focalização é a solidariedade passiva, compreendido no Direito das
Obrigações, regulado no Código Civil. Sobre isso, tendo em conta que a instrução de fls. 135/142
volta-se no tempo, enfocando aspectos ligados à culpabilidade dos agentes responsabilizados na
decisão recorrida, bem assinala o parecer do Ministério Público:
"Repisa o Ministério Público o ponto central em enfoque: a solidariedade da dívida. A
chamada autoria do fato danoso já não pode mais ser discutida no feito porque não há fato
novo a ser considerado e, nesse ponto, o E. Tribunal já havia proferido sua decisão, tanto é
que o servidor co-responsável já recolheu parte do débito que, nesse momento, não é
considerado solidário pela C. Corte." (fl. 148).
14. Com efeito, o que se questiona no momento é a possibilidade, ou não, de cobrança de todo
o débito apurado nesta tomada de contas especial de apenas um dos dois agentes
responsabilizados. O outro teria efetuado o recolhimento de sua parte, daí a decisão de fl. 103 ter
ordenado a cobrança do devedor faltoso, que não mais integra os quadros funcionais do SLU.
15. Em decorrência dessa desvinculação funcional é que o Ministério Público, na busca da
preservação do interesse do Erário, havia pugnado (fl. 94), com apoio do Relator originário (fl. 98),
pelo desconto em folha do valor integral da dívida dos vencimentos de um dos devedores, servidor
co-responsável.
16. Tratando-se de obrigação solidária, essa solução tem inteiro respaldo no direito aplicável,
como veremos a seguir.
17. No plano de sua consistência, cabe dizer que a solidariedade pressupõe pluralidade de
credores ou de devedores, numa situação jurídica em que qualquer daqueles pode exigir a
integralidade da dívida, como se fosse um só credor, ou pode qualquer dos devedores ser obrigado
a saldar todo o débito, como se fora único.
18. Nos termos do art. 896 do Código Civil, A solidariedade não se presume; resulta da lei ou
da vontade das partes. De sorte que, não se tratando de estipulação contratual, a solidariedade dita
pelo Tribunal quando da imputação do débito, nesta TCE (decisão de fl. 78), para considerar-se
válida, há de resultar de disposição legal.
19. A existência, ou não, dessa base legal deve ser enfrentada antes de qualquer outra análise
do recurso em causa, visto que, no caso de resultado negativo, o seu improvimento torna-se
impositivo.
20. O recurso de reconsideração em exame, como visto, consigna que a Lei Orgânica deste
Tribunal (LC n° 1/94) prevê a solidariedade passiva, que, diga-se, objetiva aumentar a garantia,
conferir mais segurança no recebimento do débito em favor do Erário.
21. Com efeito, o art. 13, inc. I, da nossa Lei Orgânica autoriza o Tribunal a definir, na
imputação de débito, se a responsabilidade é ou não solidária, in verbis:
"Art. 13. Verificada irregularidade nas contas, o Relator ou o Tribunal:
I - definirá a responsabilidade individual ou solidária pelo ato de gestão inquinado."
(Grifei).
22. A meu critério, conforme tive oportunidade de dizer noutros processos e em trabalhos
doutrinários que escrevi, a imputação de débito pela Corte, em processo de tomada de contas
especial, via de regra, insere-se no tema responsabilidade civil. Agora, vejo com satisfação que a
ilustre e devotada Procuradora Dra. Márcia Ferreira Cunha Farias comunga desse entendimento,
consoante se verifica dessa sua feliz e percuciente observação, in verbis:
"Em Direito, a responsabilidade triparte-se em civil, penal e administrativa. São distintas e
podem originar do mesmo fato, culminando em penas também distintas. Não é administrativa,
a responsabilidade perante a Corte de Contas apurada; essa só se verifica no âmbito da
própria Administração, por procedimentos próprios e extrajudiciais, como o processo
administrativo disciplinar (Lei n° 8.112/90). Tampouco, é evidente, pode-se apurar
responsabilidade penal em Tribunal de Contas. Essa só se apura em juízo, sendo a pena
aplicada por meio de sanções previstas no Código Penal e legislação extravagante. Não
sendo nem penal, nem administrativa a responsabilidade perante o controle externo,
verifica-se ser considerada civil."
23. A conduta do agente público de que resulte prejuízo ao Erário, decorrente de ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, é considerada ato ilícito, cujo dever de reparação
acha-se firmado no art. 159 do Código Civil.
24. Havendo co-autoria na prática desse tipo de ato , os responsáveis respondem
solidariamente pela reparação do prejuízo, conforme previsto no art. 1.518 do citado código.
25. Vê-se, pois, que a solidariedade definida pelo Tribunal na imputação do débito apurado
nesta tomada de contas especial (decisão de fl. 78) tem respaldo legal no direito positivo.
26. Na espécie dos autos,, notificados os dois devedores solidários para o recolhimento do
débito (25, 57 UPDFs), consta que um deles (o servidor co-responsável), recolheu a sua parte, muito
embora não exista no processo a comprovação, pelo que deve haver diligência nesse sentido.
27. A decisão recorrida, ao divergir do parecer do Ministério Público e proposta de decisão do
Relator originário, que pugnaram pelo desconto do total do débito dos vencimentos de um dos dois
devedores, seguiu o critério que tem sido adotado no caso de responsabilização de mais de um
servidor pelo dever de ressarcimento de prejuízo levantado em processo de tomada de contas
especial decorrente de um mesmo evento danoso, em que o débito é repartido em partes iguais
entre os responsabilizados. Se eventualmente de um deles não se conseguir receber, dos outros não
é exigido o complemento da dívida solidária. É este o critério que vem sendo adotado, que se me
afigura justo, o qual julgo deva prevalecer no caso vertente, em especial porque, conforme agora
demonstrado na instrução de fls. 135/142, o servidor co-responsável, talvez não deveria sequer ter
sido responsabilizado nesta TCE.
28. Vista a questão do lado do interesse do patrimônio público, essa solução praticada parece
não ser juridicamente correta. Com ela temos uma briga entre o direito e a justiça. Por uma questão
de princípio, em favor desta última lutaria este Relator, se tivesse que entrar nessa contenda,, daí a
proposta que ofereço a seu tempo.
29. Confirmando o que disse há pouco, o Tribunal, normalmente, na imputação de débito a
mais de um servidor, em decorrência de um mesmo ato danoso, não tem definido ser solidária a
responsabilidade atribuída. '0 recurso em exame enseja a oportunidade de uma normatização sobre
o tema, como, aliás, requerido.
30. Entendo que o assunto deve merecer discussão desde a instrução do processo de tomada
de contas especial, na busca de um maior e desejado aperfeiçoamento da decisão do Tribunal,
devendo ficar assentes de logo as seguintes situações, na minha opinião: só deve haver definição
pela solidariedade da obrigação de indenizar, na hipótese de desvinculação funcional de agente tido
por responsável e ainda assim se em relação a ele houver fundada e aparente dificuldade de
recebimento do débito; só poderá haver solidariedade no caso de ato danoso para que concorra a
participação culposa de mais de um servidor; não definindo o Tribunal ser solidária a
responsabilidade pelo ressarcimento do prejuízo, a superveniência de desvinculação funcional não
deverá agravar a situação dos responsabilizados, na esfera administrativa.
Ante o exposto, concordando, em parte, com o parecer do Ministério Público, proponho ao eg.
Tribunal que, conhecendo do recurso de fls. 105/120, dê-lhe provimento parcial, nos seguintes
termos:
I - mantenha a decisão de fl. 103, devolvendo o apenso à origem, em atenção ao oficio
de fl. 134;
II - determine às Inspetorias de Controle Externo que, nos processos de tomada de
contas especial que versem ato danoso para cuja ocorrência concorra a participação culposa
de mais de um agente, objetivando a definição da solidariedade da obrigação de indenizar o
prejuízo, verifiquem a presença dos seguintes dados ou situações, manifestando-se sobre o
cabimento ou não dessa definição:
a) notícia de desvinculação funcional de agente tido por responsável;
b) se há em relação a esse ex-servidor sinal aparente de dificuldade quanto ao
recebimento do débito que lhe tocar;
III - firme a orientação de que, na esfera administrativa, a superveniência de
desvinculação funcional não será motivo de agravamento da situação de devedor dos
servidores responsabilizados.
Proponho mais seja solicitado ao SLU que, no prazo de 15 dias, encaminhe a esta Corte o
comprovante do ressarcimento do débito imputado nesta TCE ao servidor citado acima, que consta
haver sido recolhido.
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Processo n° 7.336/93
RELAÇÕES FUNCIONAIS DO PROFESSOR E ESPECIALISTA
DE EDUCAÇÃO
Osvaldo Rodrigues de Souza
Auditor do TCDF
Consulta formulada pelo Senhor Secretário de Educação a respeito de diversos pontos
ligados ao relacionamento funcional dos servidores integrantes da Carreira Magistério Público do
DF. Instrução, pelo conhecimento da consulta, com resposta na forma e termos indicados às fls.
38/42. Parecer do Ministério Público, pelo acolhimento das sugestões oferecidas pelo corpo
instrutivo, com a ressalva que aponta. Conhecimento da consulta, em caráter excepcional.
Resposta nos ternos constantes desta proposta.
Trata-se de consulta formulada pelo Senhor Secretário de Educação do Distrito Federal (oficio
de fls. 1/5), em que, considerando, como diz, os vários entendimentos e decisões desta Corte, no
tocante à aposentadoria especial do Professor e Especialista de Educação, e acreditando na
possível reconsideração das deliberações que têm por ilegais as concessões anteriores à decisão do
Supremo Tribunal Federal que definiu o que são funções de magistério, indaga sobre diversos
pontos ligados às relações funcionais dos servidores das duas citadas categorias, e que, devido à
sua complexidade, vêm acarretando entendimentos dispares, ocasionando aos setores envolvidos
uma série de transtornos.
2. São estes os questionamentos colocados:
'I - Quando o Tribunal decide pela ilegalidade de uma concessão, sem apresentar
opções, a Fundação poderá:
a) retificar o ato de aposentadoria para proventos proporcionais, mediante manifestação
do interessado?
b) havendo a retificação, como proceder no concernente aos ressarcimentos?
II - Quando a Corte decide pela ilegalidade e apresenta opções, como o retorno do
servidor à atividade, como a Fundação deve proceder:
a) no atinente às vantagens do TIDEM, que, nos termos da legislação pertinente, o
servidor que preenche os requisitos temporais fixados terá esse beneficio incorporado
integralmente aos proventos, e em relação às vantagens das 40 horas, considerado o disposto
no art. 41, § 7° da Lei Orgânica do DF, nas duas hipóteses, pode-se considerar, na nova
inativação, o tempo que antecedeu à aposentadoria, quando o servidor preenchia os
referenciados requisitos, sem computar o tempo de inatividade?
b) no caso de incorporação de vantagens da Lei n° 6.732/79, o servidor, após o retorno,
poderá permanecer com as parcelas inicialmente concedidas, levando-as para a nova
aposentadoria, uma vez que em 12.7.94, data em que a mencionada lei foi revogada pela Lei
n° 8.911/94, preenchia todos os requisitos (tempo para inativação proporcional, quintos
incorporados e ocupava cargo comissionado)?
c) o tempo de inatividade poderá ser contado parcialmente, a pedido do interessado,
para nova aposentadoria proporcional, de forma que a carência prevista na Lei n° 695/94
(TIDEM) e do regime de 40 horas, art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal, possa completar
o tempo parcial de inatividade?
d) no caso de averbação de tempo de serviço anterior à aposentadoria, fazendo com que
o servidor complete o tempo necessário em dezembro de 1992, pode ele se beneficiar da
vantagem do art.184 da Lei n° 1.711/52?
III - Quanto à apuração do efetivo exercício de funções de magistério, não dispondo a
Fundação de dados sistematizados anteriores a 1991 (ano da edição da Lei n° 202, de 9
dezembro, que criou a gratificação de regência de classe), pode-se considerar como efetivo
exercício de magistério o período em que o Professor esteve em escola ou cedido mediante
convênio, com atividade de regência de classe, sem ocupar cargo comissionado?
IV - A orientação anterior desta Corte, no tocante a efetivo exercício de funções de magistério,
pode ser considerada para aposentação especial até a data da decisão do STF (RE n° 182015-23;
de 12.3.96)?
V - Finalmente, no que se refere às aposentadorias concedidas a ocupantes do cargo de
Especialista de Educação, com base no art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal, julgadas ilegais
por este Tribunal, a consulta é instruída com parecer da Procuradoria Jurídica da Jurisdicionada, o
qual sustenta a validade dessas concessões, suscitando o reexame das decisões prolatadas, de
modo a estender o resguardo das situações constituídas que a Corte houve por bem fazê-lo, quanto
à mudança de entendimento sobre efetivo exercício de funções de magistério. Baseada nisso, a
autoridade consulente indaga: as aposentadorias deferidas a tais servidores antes da enfocada
decisão do Pretório Excelso podem ser revistas para serem consideradas legais?
3. A 4ª ICE, na instrução de fls. 20/46, conclui nestes termos:
"a) Quanto ao item I, letra a - da possibilidade de retificar as aposentadorias especiais,
consideradas ilegais, para proporcionais;
- que este eg. Plenário poderá rever as decisões referentes às aposentadorias em
comento e, excepcionalmente, facultar à Administração, conforme opção do servidor,
convalidar o ato, retificando-o de alínea b para alínea c, mantendo os efeitos financeiros na
data da publicação do ato inicial das aposentadorias e, por conseguinte, as vantagens
devidamente comprovadas nessa data;
b) Quanto ao item I, letra b - do ressarcimento no caso de aceita a possibilidade da
retificação:
- que o ressarcimento seja dispensado nos termos da Súmula n° 106 do Tribunal de
Contas da União (§ 27);
c) Quanto ao item II, letras a e b - do aproveitamento do tempo de inatividade para as
vantagens TIREM, carga horária de 40 horas e GATE (a última incluída a nosso critério);
- que o período de inatividade (art. 103, § 1° da Lei n° 8.112/90) é contado,
exclusivamente, para fins de nova aposentadoria, não devendo ser considerado para
quaisquer outros efeitos, como, por exemplo, efetivo exercício de magistério, acréscimo de
vantagens, comprovação de direitos, etc. Conseqüentemente, temos que:
c.1) TIREM: será mantida, sempre integralmente, desde que possível o cumprimento dos
pressupostos temporais vigentes à data da nova concessão;
c.2) Carga Horária de 40 Horas: será mantida, desde que possível o cumprimento dos
pressupostos temporais vigentes à data da nova concessão;
c.3) GATE: será mantida, desde que possível o cumprimento dos pressupostos
temporais vigentes à data da nova concessão;
d) Quanto ao item II, letra c - sobre as vantagens quintos, opção e representação,
concedidas inicialmente com fulcro na Lei n° 6.732/79, art. 2°, §§ 1° e 3°, caso o inativo opte
pelo retorno à atividade:
d1) que os quintos, por serem vantagem pessoal, incorporadas na atividade, serão
mantidos (direito adquirido);
d2) que quanto às vantagens opção e representação há que aguardar solução definitiva,
sendo inviável adiantar qualquer informação a respeito.
e) Quanto ao item II, letra d - do aproveitamento parcial do tempo de inatividade para as
vantagens TIREM e carga horária de 40 horas para o período de carência:
- que, conforme evidenciado nos §§ 31 a 38, o aproveitamento parcial do período de
inatividade é inadmissível, sendo tal tempo computado integralmente;
f) Quanto ao item 11, letra e - do aproveitamento de tempo não averbado (averbação
tardia) para fins do beneficio do art. 184 da Lei n° 1.711/52:
- que, haja vista os antecedentes dos processos n°s 5.993/94, 947/93 e 1412/91, é
pacífica nesta casa essa possibilidade;
g) Quanto ao item III- da comprovação do efetivo exercício do magistério diante do fato
de que, em muitos casos, informações necessárias não são disponíveis:
- que esta Casa aceitará o critério da exclusão, ou seja, caso seja comprovado que o
Professor esteve lotado em escola, sem exercer cargo comissionado, esse tempo, mediante
documento assinado pelo interessado, com a cláusula sob as penas da lei, será admitido
como de efetivo magistério;
h) Quanto ao item IV - do aproveitamento de determinados cargos comissionados como
de efetivo magistério:
- que esta Casa reitera sua Decisão n° 7638/96, processo n° 3.069/96 (Representação.
n° 1/96), na qual fixa que estão resguardadas as situações constituídas até a data limite de
11.7.96;
i) Quanto à revisão, pela legalidade, das decisões exaradas nas aposentadorias
consideradas ilegais referentes aos Especialistas de Educação concedidas no período entre a
data da edição da LODF e a data da publicação da decisão do STF no RE n° 182015-23:
- que, diante, da flagrante inconstitucionalidade das citadas concessões, não são
admissíveis revisões de decisão, porém é facultado aos interessados a retificação mencionada
no item a, observado o disposto no item b deste relatório."
4. No despacho de fls. 43/45, o Diretor da 28 DT - 4ª ICE, ao concordar com a resposta
oferecida, ressalta que a consulta em exame não atende integralmente o requisito regimental quanto
a vir acompanhada de parecer técnico jurídico, visto que as peças anexadas restringem-se a pontos
objeto do pedido de orientação. A despeito disso, considerando que as dúvidas levantadas estão
trazendo muitos transtornos aos setores envolvidos e ao próprio Tribunal, tendo em vista que há
precedentes nesta Casa onde essa falha foi relevada e levando-se em conta a ansiedade dos
servidores interessados, que vêm assoberbando o Tribunal com pedidos e mais pedidos de reexame
de suas decisões, nesse assunto, entende possa a Corte conhecer da consulta.
5. Distribuídos estes autos ao eminente Conselheiro José Eduardo Barbosa, Sua Excelência,
no voto de fls. 48/51, ao pugnar pela audiência do Ministério Público, sensível à sugestão (motivada)
feita pelo Diretor da 2ª Divisão Técnico da 4' ICE, votou pela redistribuição deste processo a este
Relator, e assim foi decidido (fl. 52).
6. O Parecer do Ministério Público (fls. 53/59), da lavra da ilustre e digna Procuradora-Geral,
Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, ressalvada a questão da incorporação dos quintos, opção
e representação mensal, sobre a qual, a exemplo (em parte) da instrução, entende deva-se aguardar
os estudos ordenados no Processo n° 6927/94, é pelo acolhimento das sugestões do corpo
instrutivo.
7. É o relatório.
PROPOSTA DE DECISÃO
8. Na preliminar de admissibilidade da consulta em exame, de acordo com a instrução e
parecer do Ministério Público, sou pelo seu conhecimento, em caráter excepcional, sem prejuízo de
recomendação à autoridade consulente. Entendo que a ausência do parecer técnico jurídico
abordando todo o objeto da consulta pode ser relevada pelo Tribunal, sobretudo porque as questões
colocadas compreendem-se em nosso dia-a-dia, sobre as quais a Corte já se pronunciou, o que, a
meu critério, reduz a relevância do parecer técnico jurídico previsto no art. 194, § 1°, do Regimento
Interno.
9. No mérito, antes do mais, permito-me observar que a consulta envolve diversos pontos
ligados às relações funcionais dos integrantes das categorias de Professor e Especialista de
Educação, o que a torna por demais extensa.
10. Examinemos as questões, pela ordem em que colocadas. No item 1 deseja saber a
Fundação Educacional se, no caso de a Corte considerar ilegal uma concessão, sem apresentar
opções, pode a Jurisdicionada retificar o ato concessório, com anuência do interessado, passando a
aposentadoria à modalidade de inativação com proventos proporcionais (alínea a ). A resposta é
afirmativa, constituindo a retificação num típico saneamento da irregularidade, que a rigor importa na
restituição dos valores pagos a maior, visto que não eram devidos, tal como entende a douta
representante do Ministério Público (fl. 68).
11. Penso que as reposições de importâncias recebidas indevidamente devem ser objeto de
exame caso a caso. A propósito, firmou-se a jurisprudência administrativa no sentido de que,
havendo erro na interpretação das normas legais aplicáveis, sem má-fé dos beneficiários diretos ou
dos servidores que participaram da execução dos procedimentos, a restituição é dispensável.
12. Desse modo, no tocante ao indagado na alínea b, o procedimento a ser adotado é a
verificação da causa da ilegalidade declarada pelo Tribunal. Entendo que, à vista dos elementos
constitutivos de cada caso, a Corte deve avaliar o erro, ordenando, ou não, de logo o ressarcimento.
Silenciando-se a esse respeito, caberá ao jurisdicionado fazer a avaliação, observado o critério da
dispensa da restituição antes informado.
13. No segundo item, pergunta-se se, na hipótese de decisão pela ilegalidade, com a
apresentação de opções, como o retorno do servidor à atividade, como preceder em relação as
vantagens do TIDEM (alínea a) e das 40 horas (alínea b), na nova inativação. A dúvida aqui é quanto
ao cumprimento do requisito temporal exigido por lei nos dois casos.
14. No tocante ao TIDEM, prescreve o art. 5° da Lei n° 695/94, in verbis:
"Art. 5° O integrante da Carreira Magistério Público do Distrito Federal que vier a se
aposentar, estando submetido ao Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva ao
Magistério Público - TIDEM e tenha completado pelo menos 19 (dezenove) meses nesse
regime nos 03 (três) anos que antecederam a aposentadoria, terá incorporada integralmente
aos proventos a importância a que se refere o art. 4° desta Lei." (Grifei)
15. No que diz respeito à jornada de 40 horas semanais, que importa na duplicação da
retribuição das 20 horas de trabalho, estabelece o § 7° do art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal:
"§ 7° Aos servidores com carga horária variável, são assegurados os proventos de
acordo com a jornada predominante dos últimos três anos anteriormente à aposentadoria."
16. A dúvida levantada em ambas as hipóteses, que se me afigura por demais justificável, é se
o período que precedeu a aposentadoria julgada ilegal pode ser considerado. Na minha avaliação, a
resposta aqui deve ser também afirmativa. A instrução aborda a restrição decorrente do art. 103, §
1°, da Lei n° 8.112/90, segundo o qual o tempo de inatividade é contado apenas para nova
aposentadoria. Observa-se, todavia, que a pergunta é quanto ao tempo anterior à inativação.
17. Havendo o servidor se aposentado com as vantagens em causa, o pressuposto lógico é
que ele preencheu os requisitos legais a tanto exigidos, apresentando-se o período de inatividade,
na hipótese, como uma causa de suspensão da contagem, sem que isso afronte, na minha
avaliação, os ditames da lei (retro reproduzidos), que falam no tempo anterior à inativação. Tenho
por defensável essa solução porque durante a aposentadoria o servidor percebeu proventos
calculados com base nessas duas situações, cabendo dizer que, no aspecto financeiro, esteve
subordinado ao respectivo regime. A restrição que imagino deva ser colocada é que, após o retorno
do servidor, volte e permaneça no regime do TIDEM e das 40 horas até a nova aposentadoria.
18. Aproveitado o tempo da inatividade para o cálculo dos proventos, o desfecho aqui
suscitado, diga-se, não importa inobservância da Súmula n° 74 do TCU, seguida nesta Corte, uma
vez que não haverá acréscimo de vantagens, e sim preservação das existentes.
19. O questionamento de que trata a alínea c do item II comporta discussão. O retorno do
servidor ao serviço não acarreta nenhuma alteração quanto ao direito de percepção dos quintos
incorporados com base no art. 2° da Lei n° 6.732/79. O mesmo não se dá, porém, em relação às
duas outras parcelas (a opção e a representação mensal). Estas últimas são vantagens decorrentes
do exercício momentâneo do cargo em comissão, de sorte que se o servidor aposentado retornar à
atividade, só terá direito de manter a sua percepção se incontinente voltar a exercer cargo em
comissão, observada a retribuição deste.
20. Considerada a indagação formulada, a resposta objetiva, no atinente aos quintos
incorporados, é positiva, visto tratar-se de parcela cujo direito de percepção independe do (novo)
exercício de cargo em comissão. São eles tipicamente vantagem ex facto temporis. No que diz
respeito à opção e à representação mensal, a resposta é negativa, ressalvada a condição colocada.
21. Ainda sobre esse questionamento, ao que me é dado perceber, a maior dúvida existente é
se, no caso de nova aposentadoria, o servidor pode ver incluídas nos seus proventos a opção e a
representação mensal, em face das alterações supervenientes previstas na Lei n° 8.911/94 (e
noutros atos legislativos em vigor), considerando-se que ele (servidor), antes dessas alterações,
preenchia os requisitos para inativar-se com proventos proporcionais, isto é, percebia quintos
incorporados e ocupava cargo comissionado, recebendo também a opção e representação mensal.
22. No particular, como visto, a instrução e parecer do Ministério Público esquivam-se de opinar
sobre o tema, que está sendo estudado noutro processo. A questão requer, realmente, um
posicionamento formal da Corte a seu respeito. Segundo o entendimento corrente, sumulado pelo
Supremo Tribunal Federal (Súmula n° 359), a aposentadoria rege-se pela legislação vigente na
época em que o funcionário reúne os requisitos para a sua obtenção. Aplicado esse critério sem
maior reflexão, caberia resposta afirmativa à pergunta em comento. Se atentarmos, todavia, para os
contornos da questão, veremos que essa pacífica orientação não pode ser aplicada aos casos em
que o servidor deixa de exercer o direito à inativação para melhorar os seus estipêndios (maior
proporcionalidade ou integralidade dos proventos), a par de que, no referente a opção e
representação mensal, o seu retorno ao serviço, sem que venha a exercer outro ou o mesmo cargo
em comissão, fará com que ele deixe de receber na atividade ditas parcelas, não tendo, em razão
disso, nenhum direito de vênias incluídas nos proventos da nova aposentadoria. Não há previsão
legal que respalde entendimento em sentido contrário.
23. Ainda que o servidor, ao retornar à atividade, volte a ocupar cargo em comissão, passando,
se for o caso, a receber a opção e representação mensal, entendo que ele não fará jus ao cômputo
dessas parcelas nos proventos da nova aposentadoria, porque a data considerada para a definição
dos estipêndios é aquela em que o interessado completou o tempo levado em conta para o cálculo
dos proventos (integrais ou proporcionais) deferidos, e nessa data a legislação superveniente não
possibilita a inclusão de tais parcelas nos estipêndios da inativação.
24. Desse modo, a única hipótese de incorporação da opção e representação mensal à
remuneração do servidor que teve a sua aposentadoria julgada ilegal é a da retificação do ato de
concessão, quando os efeitos da inativação retroagirão à data da aposentação inicial.
26. Na alínea d do item II, indaga-se se o tempo de inatividade pode ser contado parcialmente,
a pedido do interessado, para nova aposentadoria com proventos proporcionais, de forma que a
carência legal relativa ao TIREM e ao regime de 40 horas possa completar o tempo parcial de
inatividade.
27. Esta indagação parece-me que deixa a desejar em termos de clareza. Ao que me foi
possível entender, creio que o respondido em relação às alíneas a e b deste item dirime a dúvida
levantada. Se antes da inativação considerada ilegal o servidor preencheu o requisito temporal
exigido, e tendo-se por suspensa a contagem durante o período em que permaneceu aposentado,
retornando ele ao serviço e submetendo-se ao regime do TIREM e das 40 horas, o cumprimento
dessa carência, na nova concessão, estará mais do que confirmado.
28. Na alínea seguinte (e) pergunta-se se o servidor apresentar tempo de serviço anterior à
aposentadoria, para ser averbado, completando, com o acréscimo, o tempo necessário, em
dezembro de 1992, poderá ele beneficiar-se da vantagem do art. 184 da antiga Lei n° 1.711/52? A
resposta é afirmativa. Dezembro de 1992 é o final do prazo aberto pelo parágrafo único do art. 5° da
Lei n° 197/91 para a aquisição do direito ao acréscimo de 20% previsto naquele dispositivo
estatutário.
29. A tardia averbação de tempo de serviço é possível, e o único prejuízo que o servidor pode
sofrer é a prescrição do direito de receber parcelas vencidas, sexo falar na questão da atualização
monetária.
30. No Processo n° 5.093/94 (sessão de 7.3.96), defendi (com o acolhimento do Tribunal) que a
alteração do fundamento legal da concessão, no caso de averbação tardia de tempo de serviço,
deveria ocorrer mediante revisão do ato concessório, porque, ainda que os efeitos financeiros
retroagissem à data da inativação ou época precedente, não seria adequado falarem retificação,
uma vez que, na época da aposentadoria, a Administração não tinha como incluir nos proventos do
servidor a vantagem do art. 184 da Lei n° 1.711/52. Em termos de possibilidade fática, seria caso de
melhoria posterior, cabendo, pois, a revisão.
31. A teor do que informa a instrução, entretanto, o atual entendimento da Corte é no sentido
de que, em hipóteses que tais, a alteração no ato de aposentadoria deve efetuar-se sob a forma de
retificação.
32. No item III, indaga-se se, para efeito de apuração do efetivo exercício de funções de
magistério, a simples lotação do Professor em escola ou cedido mediante convênio, com atividade
de regência de classe, sem ocupar cargo comissionado, pode ser tida como comprovante desse
desempenho? Esclarece a Fundação que a entidade não dispõe de dados sistematizados anteriores
a 1991 (época da criação da gratificação de regência de classe) para atestar o efetivo exercício de
funções de magistério pelo Professor.
33. A dúvida que se coloca é uma decorrência do atual entendimento, após o julgamento do RE
n° 182015-23 pelo Supremo Tribunal Federal, do que se considera efetivo exercício de funções de
magistério, para efeito de aposentadoria especial. Julgo que a indagação em comento, data venia,
não tem maior procedência, porque somente a partir de 12.7.96 é que a Corte exigirá que o efetivo
exercício de funções de magistério se dê na atividade de regência de classe. Antes dessa data
prevalecia a orientação adotada no Processo n° 5.019/92, que considerou funções de magistério
numa maior abrangência, e para cuja observância, assinale-se, a Jurisdicionada não solicitou
esclarecimento dessa ordem.
34. Objetivamente, a essa pergunta pode ser dada resposta no sentido de que a lotação do
professor (cedido ou não) em estabelecimento de ensino, desde que ali não exerça cargo em
comissão ou se lhe atribua outra função que não a de regência de classe, pode ser considerada (por
exclusão) como tendo estado ele no efetivo exercício de funções de magistério, para efeito de
aposentadoria especial, sem prejuízo da exigência de declaração de próprio punho, sob as penas da
lei, informando o Professor que no período considerado desempenhou a atividade de regência de
classe, tal como sugerido na instrução.
35. No item IV, pergunta a Fundação Educacional se a orientação anterior quanto a efetivo
exercício de funções de magistério, para fins de aposentadoria especial, pode ser considerada até a
data da decisão do STF no RE n ° 182015-23, de 12.3.96? Na Decisão n° 7.638/96, tomada no
Processo n° 3.069/96, o Tribunal esclareceu que a orientação anterior prevalecia até 11.7.96, data
do conhecimento da Decisão n° 6.085/96, que suspendeu liminarmente os efeitos da referida
orientação, não comportando, desse modo, dúvida sobre a vigência do novo entendimento a ser
observado. A incerteza deve ser quanto ao sentido da expressão: situações constituídas contida na
primeira decisão citada. A esse respeito, julgo deva-se entender que ela abrange desde a própria
prestação do serviço até os atos de concessão baixados.
36. No item V da consulta, o questionamento colocado diz respeito à aposentadoria especial do
Especialista de Educação, expressamente prevista no art. 41, lII, b, da Lei Orgânica do Distrito
Federal, que, como dito na consulta, não se tem conhecimento da suspensão de sua eficácia. Após
reportar-se ao Parecer n° 269/96-ARJ/PJ (fls. 11/13), indaga a Fundação Educacional: as
inativações desses servidores concedidas antes da referida decisão do STF e julgadas ilegais por
esta Corte podem ser revistas para serem consideradas legais?
37. Sobre o tema específico, recorro ao que escrevi no voto produzido no Processo n°
6.070/96, apenso (sessão de 18.2.97), referente à solicitação de esclarecimento formulada pelo
Sindicato dos Professores do Distrito Federal - SINPRO-DF. Ali, disse este Relator, in verbis:
"Antes de examinar o mérito do pedido, observo que da matéria versada nestes autos
emerge (por implícita)uma questão da maior importância e gravidade, que é o
descumprimento, pela Fundação Educacional, das decisões de há muito tomadas pelo
Tribunal, em processos de aposentadorias concedidas a Especialistas de Educação, que tudo
indica continuam na inatividade, em total descaso em relação àquelas deliberações.
A propósito, deixo esclarecido que ainda que as decisões tenham se limitado a declarar a
ilegalidade das concessões, sem fixar prazo para a adoção das providências daí decorrentes,
como parece ter ocorrido, o art. 206, parágrafo único, do Regimento Interno estabelece que,
em casos que tais, o prazo para o cumprimento da diligência pelo jurisdicionado é de 30 dias.
A diligência aí mencionada abrange qualquer providência que fique a cargo do órgão ou
entidade jurisdicionada.
Vê-se, pois, que a Jurisdicionada incorre em grave e lamentável irregularidade.
Vencido o prazo de recurso ou pedido de reexame que a lei e o Regimento Interno
asseguram, as decisões proferidas pelo Tribunal tornam-se definitivas e são de cumprimento
obrigatório para a Administração, sujeitando-se os responsáveis pela sua inobservância à
sanção prevista na lei.
Para espancar qualquer dúvida existente, cabe assinalar que o julgamento de ilegalidade
da aposentadoria voluntária dos Especialistas de Educação decorre do vício de
constitucionalidade de que padece o fundamento legal da concessão (art. 41,111, b, da Lei
Orgânica do Distrito Federal), na parte que confere a essa categoria de servidor inativação
voluntária por tempo de serviço reduzido idêntica à que a Constituição Federal prevê para os
professores, ignorando que só lei complementar pode reduzir o tempo da aposentadoria
facultativa de outras categorias de servidores (art. 40, § 1°, da CF).
No exercício de sua competência, o Tribunal de Contas pode negar a aplicação de norma
que considere inconstitucional. Isso está expresso na Súmula 347 do Supremo Tribunal
Federal.
Prestado esse esclarecimento, passemos a examinar o mérito do pedido de fls. 2 e 3. A
primeira indagação nele contida (se a aposentadoria especial deferida aos Especialistas de
Educação pode ter o seu fundamento legal retificado para inativação comum, com proventos
proporcionais), no plano teórico, merece resposta afirmativa, tal como consignam a instrução e
o parecer do Ministério Público. Esse tipo de questão é da rotina deste Colegiado, visto que
com ela depara no seu dia-a-dia.
No caso concreto das referenciadas inativações especiais julgadas ilegais, sem que
tenha havido recurso, como efetivamente não houve, as decisões tornaram-se definitivas, não
sendo os respectivos atos passíveis de retificação, salvo se o Tribunal, nas circunstâncias,
diante do fato concreto que se verifica, num gesto de boa vontade, e em caráter excepcional, à
tanto autorizar, hipótese em que, a meu critério, deverá fazer à Jurisdicionada veemente
alerta, de modo que o quadro não se repita".
38. Neste ponto, cumpre observar que a Fundação Educacional, ao formular a pergunta deste
inciso, confessa a grave e lamentável falha a que fiz referência no Processo n° 6.070/96, apenso,
consistente no descumprimento das decisões de há muito tomadas pela Corte, quando considerou
ilegais as aposentadorias dos Especialistas de Educação. Um ato de concessão é considerado
subjetivamente complexo, visto que, na sua definitividade, conta com a manifestação de vontade de
dois órgãos: o administrativo que o expede e o Tribunal de Contas que o aprova. Sem essa
aprovação é ele um ato provisório, conquanto auto-executável. Negando-lhe a Corte de Contas
aprovação, torna-se inválido, sem efeito, de sorte que a Fundação Educacional, quando menos,
deve receber deste Colegiado um alerta veemente, no sentido de evitar a repetição de falha dessa
natureza, sob pena de ser aplicada ao responsável a sanção prevista na lei.
39. A indagação ora examinada veio acompanhada do citado parecer da Procuradoria Jurídica
da Fundação Educacional, onde se tenta demonstrar que a situação dos Especialistas de Educação
é bem diferente daquela que prevê o art. 286 da Constituição do Estado de Minas Gerais,
considerado inconstitucional pelo Supremo (ADIn n° 152), julgamento este que teria fundamentado
as decisões desta Corte quanto à ilegalidade das inativações dos Especialistas de Educação.
40. Aqui, convém assinalar que o entendimento deste Tribunal quanto ao vício de
constitucionalidade de que padece o art. 41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, na parte em
que estende ao Especialista de Educação a aposentadoria especial que a Constituição Federal
destina ao professor, não se fundamenta apenas na citada ADIn 152. Baseia-se na inferência de que
à outra categoria de servidores não é lícito conferir o tratamento que a Carta Magna atribui aos
professores, ainda que os Especialistas de Educação desenvolvam atividades o mais próximas
possível das atribuições dos docentes. Penso não ser cabível alegar identidade de atribuições,
porque, do contrário, não faria sentido a distinção de denominação das categorias.
41. O concreto é que temos duas categorias componentes da Carreira Magistério Público do
Distrito Federal. A Lei Fundamental só contempla a categoria de Professor com a aposentadoria
especial. Somente lei complementar à Constituição poderá acrescer outras categorias à condição
ostentada pelos professores (art. 41, § 1°, da CF).
42. Não merece revisto, pois, o entendimento deste Tribunal, que considera inconstitucional o
art. 41, lII, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, na parte que confere ao Especialista de Educação
a aposentadoria especial própria do professor.
Ante o exposto, acompanhando, em parte, a instrução e parecer do Ministério Público,
proponho ao eg. Tribunal que, ao tomar conhecimento, em caráter excepcional, da consulta em
exame, esclareça ao Secretário de Educação do Distrito Federal, em atenção ao Oficio n°
1.407/96-SE, que:
I - No caso de a Corte julgar ilegal uma concessão com proventos integrais, devido a
insuficiência de tempo de serviço, a fundamentação legal da aposentadoria pode ser retificada (com
anuência expressa do interessado), para a modalidade de inativação com proventos proporcionais
ao tempo de serviço (alínea a do item I). Não havendo determinação quanto ao ressarcimento dos
valores pagos a maior, a causa da ilegalidade deverá ser avaliada pela Administração. Na hipótese
de falha na interpretação de norma legal de regência, a restituição do indébito é dispensável.
Tratando-se, todavia, de erro crasso de procedimento, como, por exemplo, mero equívoco na
contagem do tempo de serviço, o ressarcimento é obrigatório (alínea b);
II - Na hipótese de julgamento pela ilegalidade de uma aposentadoria, na nova concessão, para
efeito de cumprimento da carência legal exigida, em relação à gratificação TIDEM e jornada de 40
horas, o período durante o qual o servidor permaneceu aposentado é considerado causa de
suspensão na contagem, podendo ser tomado o tempo anterior para essa finalidade, desde que o
servidor volte ao regime do TIDEM e das 40 horas e nele se mantenha até a nova inativação (item II,
alíneas a e b);
III - Os quintos da Lei n° 6.732/79, que tiverem sido incorporados aos proventos da
aposentadoria julgada ilegal, são devidos ao servidor que retorna ao serviço, independentemente de
voltar ele a exercer cargo em comissão. O mesmo não ocorre no atinente à opção e à representação
mensal, que só podem ser pagas se o funcionário for novamente investido em cargo comissionado.
Os quintos deverão fazer parte dos proventos na nova aposentadoria. A opção e a representação
mensal não mais poderão ser incluídas, em virtude da superveniência de normas legais, que não
mais possibilitam o seu cômputo nos proventos da aposentadoria, não cabendo falarem direito
adquirido, salvo no caso de retificação do ato de concessão (alínea c do item II da consulta);
IV - O aproveitamento parcial do tempo de inatividade, a pedido do interessado, para nova
aposentadoria, com proventos proporcionais, não prejudica a percepção da gratificação do TIDEM
nem as vantagens das 40 horas, observadas as condições constantes do item II desta proposta;
V - A averbação tardia de tempo de serviço anterior à inativação, acarretando o preenchimento
pelo interessado, em dezembro de 1992, do requisito legal para inativação voluntária, com proventos
integrais, viabiliza a retificação do ato concessório, para inclusão da vantagem do art. 184 da antiga
Lei n° 1.711/52 (alínea e dó item ff);,
VI - Não dispondo a Fundação Educacional de informações concretas a respeito, a lotação do
Professor em estabelecimento de ensino, sem que ali ocupe cargo em comissão ou desempenhe
outra função que não a de regência de classe, pode ser considerada coto tendo estado ele no efetivo
exercício de funções de magistério, para efeito de aposentadoria especial, na conformidade do
entendimento vigorante a contar de 12.7.96, sem prejuízo da exigência de declaração do próprio
punho, sob as penas da lei, informando o Professor que no período considerado desempenhou a
atividade de regência de classe;
VII - A orientação anterior quanto ao significado de efetivo exercício de funções de magistério
vigora até 11.7.96, como decidido no Processo n° 3.069/96;
VIII - As aposentadorias especiais concedidas a Especialistas de Educação, fundamentadas no
art. 41, III, b, da Lei Orgânica do Distrito Federal, consideradas ilegais por este Tribunal, por vício de
constitucionalidade desses dispositivos, na parte pertinente, não podem ser revistas para ser
consideradas válidas porque anteriores à decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
RE n° 182015-23, visto que essa decisão do Pretório Excelso nada se refere ao caso, a par de
continuar a Corte no firme entendimento de que a inconstitucionalidade parcial da alínea b do inc. III
do art. 41 da Lei Orgânica do Distrito Federal é patente, cabendo-lhe, em conseqüência, recusar a
sua aplicação, nos termos da Súmula n° 47 do STF;
IX - Alerte à Fundação Educacional que esta Corte não mais tolerará o descumprimento de
suas decisões que declarem a ilegalidade de concessões, grave irregularidade essa que se verifica
no tocante às aposentadorias de Especialistas de Educação, ficando o responsável sujeito à
penalidade prevista na lei;
X - Recomende ao Senhor Secretário de Educação do Distrito Federal que, doravante, ao
formular consulta a esta Corte, observe com rigor o disposto no art. 194 e seus parágrafos do
Regimento Interno, o que não ocorreu no presente caso;
XI - Finalmente, encaminhe à Jurisdicionada, para maior esclarecimento, cópia da decisão que
venha a ser tomada e desta proposta, se acolhida.
__________________
Processo n° 7.696/96
PARECERES
REMUNERAÇÃO DOS CARGOS DA CARREIRA DE POLICIAL
CIVIL
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes
Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCDF
Remuneração. Polícia Civil do Distrito Federal. Lei distrital n° 851/95. Inconstitucionalidade
pela incidência de vinculação proibida, combinada com a inconstitucionalidade pela geração de
despesa sob diversa fonte de custeio. A Lei é írrita, nada a convalida, e isso não é mera casuística;
na tentativa de fazê-la prevalecer cabe observar que nenhum dos círculos de interpretação se
fecha adequadamente, pois sempre incidirá um dos obstáculos indicados. Com a suspensão do
seu § 3°, a estrutura remuneratória da Polícia Civil do Distrito Federal, fundada na
proporcionalidade com os Delegados de Polícia, deixou de existir. Lei n° 9.264/96. A ausência de
requerimento válido, na forma do art. 9° e 10 desta lei, obriga ao retorno à remuneração
disciplinada pela Lei n° 7.702/88, sem a presença de quaisquer parcelas advindas de leis ou atos
administrativos inválidos. Sobrestamento. O objeto do Mandado de Segurança que alicerça a
sugestão de sobrestamento, não interfere na avaliação da constitucionalidade e dos efeitos da Lei
n° 851 /95, que poderá servir de subsídio à decisão judicial. O Tribunal de Contas tem, além disso,
o indeclinável dever de agir quando a ilegalidade se apresenta no âmbito de sua competência, não
se sujeitando a qualquer vínculo hierárquico ao Poder Judiciário. Possibilidade de se convalidar a
despesa já paga, desobrigando a devolução das remunerações percebidas em excesso. Parecer
divergente.
Egrégio Plenário,
Estes autos derivam de tema surgido como prejudicial à questão central debatida no Processo
n° 1.030/93, visando avaliar a constitucionalidade da Lei n° 837, de 28 de dezembro de 1994. Por
outro lado, houve extensão da controvérsia para abranger também a situação da Polícia Militar do
Distrito Federal e do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal.
2. A questão, por imposição lógica, desaguou na mesma averiguação quanto à
constitucionalidade da Lei n° 851, de 9 de março de 1995, que a sucedeu no trato da remuneração
do corpo policial civil local, especificamente em seu art. 3°, que passou a regular a mesma matéria
da lei sucedida.
3. Esta lei estabelecia a revisão da remuneração dos cargos da Carreira Policial Civil, na
mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração das carreiras a que
alude o art. 135 da Constituição Federal. Curioso é que, em nossa pirâmide normativa estratificada e
hierarquizada, a norma federal que regulava a remuneração da Polícia Civil do Distrito Federal tenha
sido revogada pela lei distrital.
4. Avançando-se o debate, a discussão que se seguiu centralizou-se em dois pontos: a
vinculação existente entre a remuneração dos Delegados de Polícia e do corpo policial restante; e a
competência para legislar sobre remuneração da Polícia Civil, considerada sob o ângulo da fonte dos
recursos de custeio.
5. O primeiro ponto tem correlação com o impedimento do art. 37, III, da Carta Política, que
expressamente veda a equiparação ou vinculação de vencimentos, para efeito de remuneração de
pessoal do serviço público.
6. O Procurador-Geral da República propôs, com relação a este aspecto, Ação Direta de
Inconstitucionalidade, lembrando posição antes adotada por aquele Colegiado no julgamento da
ADIn n° 171-MG, onde ficou assentado que a regra do art. 135 da Constituição Federal compreende
as carreiras que têm em comum o exercício da advocacia, entre as quais a de Procurador do Estado,
Defensor Público e Procurador Fiscal, não podendo ser estendida a outras carreiras, salvo a de
Delegado de Policia, por força do disposto no art. 241 da Lei Fundamental. (11.133)
7. A Excelsa Corte, atendendo aos termos da inicial, suspendeu os efeitos do referido artigo,
em relação a todas as categorias que não sejam a de Delegado de Polícia, vedando, portanto, a
vinculação que tenha como paradigmas quaisquer cargos da Magistratura ou do Ministério Público.
Diz textualmente a decisão do STF:
"O Tribunal, pelo voto médio deferiu, em parte, o pedido de medida liminar para
suspender, até a decisão final da ação, a eficácia do art. 3° da Lei n° 851, de 9.3.95 do Distrito
Federal, em relação a todas as categorias que não sejam a de Delegado de Polícia, por força
do art. 241 da Constituição Federal, partindo os efeitos, quanto a esta última, da data de
publicação da citada lei (13.5.95), e vedada a equiparação ou a vinculação que tenham como
paradigmas quaisquer cargos da Magistratura ou do Ministério Público." (DJ - Seção 1, de 1
°.8.95, fl. 21.591, fl. 135, grifei)
8. Proíbe, pois, o Supremo Tribunal Federal que se possa vincular os demais cargos da Polícia
Civil aos de Delegado de Polícia, permitindo, tão-somente, a equiparação do cargo de Delegado com
paradigmas que não sejam da Magistratura ou do Ministério Público. Neste restrito campo ainda teria
vigência o art. 3° da lei, não fosse um aspecto que será abordado mais adiante.
9. O que de fato se percebe é que as tabelas anexas à Lei n° 851/95 teriam validade (a
princípio!) apenas em um primeiro momento, como diretrizes substanciais para o cálculo de
remuneração, no momento da edição da lei. A sua validade pára por aí, porque quaisquer reajustes
concedidos ao cargo de delegado por força do art. 135 da Constituição Federal não poderiam, de
modo algum, ser estendidos ao restante do corpo policial, restando-lhe a aplicação programática dos
reajustes atribuídos aos demais servidores públicos. De outra forma subsistiria a vinculação
expressamente vedada pelo STF.
10. Observe-se a essência do pedido feito pelo Sr. Procurador-Geral da República, referindo-se
ao multicitado art. 3°, e acolhido pelos Ministros da Suprema Corte (fls. 134/135):
"A norma impugnada, no entanto, refere-se a destinatários diversos, isto é, aos titulares
de cargos da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, estabelecendo regra especial de
reajuste automático de sua remuneração, vinculada a de outras carreiras, inclusive a de
Procurador do Distrito Federal, diverso do critério estabelecido no inciso X do art. 37 e com
afronta aos arts. 37, XIII, 39, § 1° e 135 da Constituição Federal.
Requer o Autor medida cautelar de suspensão da eficácia do dispositivo impugnado até
decisão final nesta ação direta, face à relevância dos fundamentos jurídicos, consubstanciados
na flagrante violação do preceito constitucional apontado, e do periculum in mora, pelos
prejuízos que causa ao erário, de incerta recuperação..."
11. Ou, em outros termos, é forçoso concluir que, com a suspensão do dispositivo, que portanto
deixa de ter efeitos, a estrutura remuneratória da Polícia Civil do Distrito Federal, fundada na
proporcionalidade com os Delegados de Polícia, deixou de existir.
12. De fato, ainda que se admita discussão quanto à remuneração de Delegado, em vista de
eventual legitimação conferida pelo art. 241 da Constituição, ao restante corpo policial só resta o
tratamento correspondente aos servidores públicos em geral.
13. No parecer anterior, concluí nesta linha:
"Este Ministério Público, instado a se pronunciar sobre o caso (Parecer de fls. 198/202),
assentou entendimento no sentido da ausência de autorização constitucional para a
equiparação de vencimentos entre Delegado de Polícia e membro do Ministério Público, ante
a diversidade de suas atribuições e da legislação pertinente a cada uma. Admitiu, entretanto, a
equiparação com as carreiras do art. 135 da Constituição Federal, seguindo a esteira do
entendimento dominante no Excelso Supremo Tribunal Federal.
Quanto à pretensão da correlação de vencimentos entre Delegados e demais integrantes
da Carreira Policial Civil do Distrito Federal, consideramos, naquela oportunidade, eivada de
inconstitucionalidade, também na mesma linha de entendimento já perfilhada pelo Excelso
Pretório.
A Lei n° 851/95, entretanto, agravou a antijuridicidade da legislação local, tentando
estabelecer abrangência direta da Policia Civil nas disposições do art. 135 do Estatuto Político
Fundamental.
A conseqüência da inconstitucionalidade da lei em comento seria, conforme pugnamos
naquela oportunidade, a suspensão do pagamento de quaisquer vantagens ali instituídas,
inclusive quanto aos Delegados de Polícia e a elaboração de tabelas de acordo com a lei
federal."
14. O outro ponto diz com a competência concorrente do Distrito Federal para legislar sobre a
Polícia Civil. Toda a temática envolvida pode ser resumida na seguinte expressão: não pode o
Distrito Federal legislar criando obrigações pecuniárias a serem pagas pela União.
15. A expressão em itálico não é mais do que a síntese do decidido na ADIn n° 1.291, relatado
pelo Min. Octávio Gallotti, conforme literalmente expresso e votado pelo Min. Sepúlveda Pertence.
16. Com relação à fonte de custeio pode-se dar um bom exemplo de lei que o STF considerou
constitucional porque o custeio fora atribuído ao Distrito Federal. Trata-se da Lei n° 186, de 22 de
novembro de 1991, em que a Câmara Legislativa do Distrito Federal, contra o veto do Sr.
Governador do Distrito Federal, criou a gratificação de representação pelo exercício de função
militar, devida aos servidores militares do Distrito Federal, lotados no Gabinete Militar do Governador
e Vice-Governadoria.
17. No caso desta lei, e conforme estabelece o seu art. 4°, as despesas provenientes de sua
execução correriam à conta do Distrito Federal. Por este motivo, e tão-somente por este motivo, o
Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADIn n° 6.771-600 - DF, considerou constitucional a norma.
18. Mas a Lei n° 851/95, de fato, promoveu o elastecimento da remuneração dos policiais sem,
entretanto, atribuir o respectivo custeio ao Tesouro do Distrito Federal. Buscou, na verdade, a
suplementação de recursos junto à área federal.
19. A inconstitucionalidade, neste caso, é manifesta, o que inclui até mesmo as tabelas de
remuneração anexas à lei, cuja validade, em complemento ao que afirmei no § 9° acima, é nenhuma.
20. Neste diapasão, não restou qualquer suporte para a manutenção da remuneração da
Polícia Civil nos moldes atuais. Por conseguinte, temos o seguinte quadro de vigência legal:
- entre 28.12.94 (vigência da Lei n° 837/94) e 7.2.96, te ve vigência a Lei n° 7.702/88; e
- de 8.2:96 em diante, passou a ter vigência a Lei n° 9.264/96.
21. No primeiro período acima apontado a remuneração do corpo policial civil seria aquela
regulada pela Lei n° 7.702/88, aplicando-se tão-somente os reajustes gerais devidos aos servidores
públicos em geral, sem qualquer proporcionalidade em relação ao cargo de Delegado. No segundo
período, a remuneração devida seria tão-somente aquela constante das tabelas anexas à Lei n°
9.264/96, sem resquício de quaisquer parcelas inconstitucionais propostas por atos administrativos
e/ou leis distritais.
22. Em abono a esta formulação, podemos cotejar o art. 14 da Lei n° 9.264/96, que
expressamente revoga a Lei n° 7.702/88. É evidente que só se pode revogar a lei vigente, o que
demonstra que a aludida lei de 1988 ainda vigia, e isso é evidente, porque não poderia ser revogada
por lei de menor hierarquia.
23. Consta destes autos, às fls. 395/398, e em franca sintonia com estes argumentos, o
Parecer n° 68/96-GAB/PRG, lavrado pela insigne Procuradora do Distrito Federal, Lenir Neves
Fonseca, e referendada pela ilustre Procuradora-Geral Adjunta, Beatriz Kicis Torrents de Sordi, in
verbis:
"Por exclusão, entretanto, não podemos concordar, ou melhor, nos opomos
vigorosamente, com a afirmação daquele Diretor, dada como certa, de que a Divisão de
Pessoal daquele órgão vem pagando aos integrantes das carreiras policiais, não optantes,
vencimentos com base na Lei (distrital) n° 851/95.
Conforme já deixamos bem claro no Parecer n° 22/96-GAB/PRG, acostado ao Processo
n° 052.000.343/96-0, devidamente aprovado pelo Exmo. Sr. Procurador-Geral do Distrito
Federal, a Lei (distrital) n° 851/95 teve a sua vigência suspensa pelo c. Supremo Tribunal
Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1.291-6/DF (DJ de 1.8.95).
Logo, não pode o órgão de pessoal citado, de maneira alguma, continuar a pagar aos
integrantes da carreira a respectiva remuneração com base em lei distrital cuja vigência foi
suspensa pela mais alta Corte Judiciária do País, sob pena de responsabilidade.
O Exmo. Sr. Procurador-Geral do Distrito Federal, em seu despacho de aprovação do
referido Parecer n° 22/96, foi ainda mais explícito e abrangente, por considerar a Lei n°
851/95, além de invasiva da esfera da União em fixar os vencimentos da Policia Civil do DF,
transgredir a regra e o artigo 37, XIII, da Constituição Federal, referente à vedação de
vinculação ou equiparação de vencimentos, para o efeito de remuneração de pessoal do
serviço público.
Assim, em princípio, a remuneração dos policiais não optantes terá de retroagir ao
regime da Lei Federal n° 7.702/88, que assegurava isonomia de vencimentos e vantagens
com a Polícia Federal, e cujo art. 5° estabelecia, explicitamente, o ônus do custeio das
respectivas despesas à União."
24. Comentando este parecer, o nobre Analista da Casa assere: temos a obtemperar que,
conforme já informado acima, o STF não suspendeu a eficácia da Lei n° 851/95, mas apenas,
parcialmente, a do seu artigo terceiro. (fl. 468)
25. Esta afirmação, ainda que correta, é inconclusiva, já que apenas enuncia o fato, sem dizer
de suas conseqüências.
26. Realmente o Supremo Tribunal Federal suspendeu a eficácia apenas em parte do art. 3° da
lei, o que, todavia, não deixa de ser suficiente. É justamente este art. 3° que trata da correlação de
vencimentos entre o cargo de Delegado e os demais cargos da Polícia Civil, estabelecendo a
proporcionalidade vedada pelo art. 37, III, da Constituição Federal. Esta proporcionalidade, por
óbvio, contamina também as tabelas anexas à lei, o que impede que sejam adotadas. Nesta linha
nada resta de aplicável na aludida norma (a não ser que considere as tabelas apenas para o caso de
Delegado, mas neste caso atua o firme obstáculo da competência privativa da União para legislar).
Deste modo o parecer da PGDF nada disse demais.
27. O caso, a bem da verdade, é de inconstitucionalidade pela incidência de vinculação
proibida, combinada com a inconstitucionalidade pela geração de despesa sob diversa fonte de
custeio.
28. A Lei é írrita, nada a convalida. E isso não é mera casuística, na tentativa de fazê-la
prevalecer cabe observar que nenhum dos círculos de interpretação se fecha adequadamente, pois
sempre incidirá um dos obstáculos postos no parágrafo anterior.
29. Com relação à Lei n° 9.264, de 7 de fevereiro de 1996, a sua edição culminou por aumentar
a confusão já reinante. Teve, entretanto, o mérito de eliminar a isonomia dos Delegados com o
Ministério Público e outras carreiras, além de desvincular as remunerações de Delegados e o
restante corpo policial.
30. Os seus arts. 9° e 10 mencionam a necessidade de requerimento do servidor para o
enquadramento nas tabelas anexas à lei. Como tal requerimento implicaria inevitavelmente em uma
expressiva diminuição na remuneração, seria pouco inteligente imaginar que algum policial iria
subscrevê-lo.
31. As tabelas têm vigência, todavia, para os novos integrantes da Polícia Civil. Quanto àqueles
que não fizeram a opção prevista na lei, deverão permanecer em quadro separado, com a
remuneração prevista na Lei n° 7.702/88, percebendo apenas os reajustes gerais atribuídos aos
servidores públicos em geral, sem evidentemente qualquer direito a eventuais parcelas
remuneratórias advindas de leis inconstitucionais e atos administrativos nulos. Esta é a única
interpretação possível afinada com o requisito da legalidade.
32. Neste caso, assere a instrução que a Polícia Civil designou uma Comissão que apresentou
relatório (fls. 335 a 341), propondo modelo de requerimento no qual o interessado requer
enquadramento na carreira de que trata a Lei n ° 9.264/96 e, ao mesmo tempo, mantém observância
de seus direitos e garantias inconstitucionais (fl. 342). Tal documento não observa o disposto no art.
10 da Lei n° 9.264/96. (fl. 467).
33. De fato, os requerimentos assim formulados não têm validade e, deste modo, ante a
fluência do prazo, deve prevalecer nestes casos a remuneração da Lei n° 7.702/88, obviamente sem
qualquer alusão às leis locais e atos administrativos inválidos.
34. Cabe aqui um comentário sobre a absurda afirmação de fl. 466 de que a Lei n° 9.264/96
tenha convalidado as situações preexistentes. Tal afirmação não está presente em nenhum ponto da
lei. Quando expressamente se refere, no parágrafo único do art. 9°, à renúncia a parcelas
remuneratórias decorrentes de lei, ato administrativo ou decisão judicial, está se referindo
naturalmente às parcelas válidas, não às ilegais e inconstitucionais, e não pode a lei
infraconstitucional tornar válido o que é inconstitucional, subvertendo a hierarquia das normas.
35. Também cabe um comentário quanto ao § 45 da instrução, à fl. 470, afirmando que os
policiais admitidos antes da Lei n° 9.264/96 teriam direito adquirido integrado ao seu patrimônio
jurídico. Desconsiderou, para tanto, que não existe direito adquirido quando a lei de origem não tem
validade. Da norma ilegal ou inconstitucional não decorrem direitos. O direito adquirido autêntico, no
dizer de Gabba, deve ter sido produzido por um fato idôneo para a sua produção. A lei não
acobertada pela constitucionalidade não pode, decerto, ser considerada fato idôneo para tanto.
36. O § 39 da instrução revela os gastos com a folha de pessoal da Polícia Civil do Distrito
Federal, e que permitem inferir um prejuízo da ordem de R$ 80.000.000,00 (oitenta milhões de reais)
por ano, com a aplicação da malsinada lei local.
37. Assentadas estas conclusões, deve-se afastar ainda a possibilidade de manter o
sobrestamento dos autos. Em primeiro plano, o objeto do Mandado de Segurança mencionado à fl.
470, por se tratar tão-somente de pretensão veiculada por policiais admitidos após o advento da Lei
n° 9.264/96, não interfere na avaliação da constitucionalidade e dos efeitos da Lei n° 851/95, e
poderá, inclusive, servir de subsídio à decisão judicial, que não poderá acatar a pretendida isonomia,
como conseqüência da determinação sugerida no § 39 adiante.
38. O Tribunal de Contas tem o indeclinável dever de agir quando a ilegalidade se apresenta no
âmbito de sua competência. E não está sujeito a qualquer vínculo hierárquico ao Poder Judiciário,
não se obrigando a aguardar a Decisão Judicial de que não é parte. Tem, neste momento, a
oportunidade de justificar as expectativas do constituinte, que ampliou-lhe a seara de competência, e
da própria sociedade, que certamente se orgulhará de ter os árduos recursos que lhe são
compulsoriamente retirados protegidos pela atuação grave e robusta desse órgão de controle
externo. Protelar tal decisão só tomará mais difícil e incerta a sua execução.
39. Além disso, pode o Tribunal, ao decidir pelo regresso das remunerações ao espectro da
legalidade, comunicar a sua decisão ao juiz competente, o que representará prejudicial de mérito no
Mandado de Segurança, por perda de objeto, pois será eliminado o paradigma da isonomia.
40. Por fim, em homenagem à boa-fé, pode o Tribunal convalidar a despesa já paga,
desobrigando a devolução das remunerações percebidas em excesso.
41. Em face do exposto, este Ministério Público, data venia do posicionamento apresentado
pelo órgão instrutivo, é de parecer que o Egrégio Plenário:
- suspenda o sobrestamento dos autos, determinado na Decisão n° 15.429/95;
- considere inconstitucional a Lei n° 851/95, vedando a sua adoção como parâmetro de
vencimentos, assim como para o efeito do parágrafo único do art. 9° da Lei n° 9.264/96;
- em face da fluência do prazo previsto no caput do art. 9° da Lei n° 9.264/96, considere
que a remuneração dos policiais civis admitidos anteriormente à vigência desta lei será aquela
prevista na Lei n° 7.702/88, e sem a presença de qualquer parcela conferida por leis ou atos
administrativos inválidos;
- estabeleça o, entendimento de que a remuneração da Polícia Civil do Distrito Federal é
de competência exclusiva da União, nos termos do art. 21, XIV, da Constituição Federal;
.- considere desnecessária a devolução de valores já pagos, em vista da boa-fé;
- comunique a sua decisão à Presidente da Câmara Legislativa do Distrito Federal, ao
Governador do Distrito Federal e ao Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal;
- determine ao Diretor-Geral da Polícia Civil do Distrito Federal o imediato retomo da
remuneração dos policiais civis que não optaram pela remuneração da Lei n° 9.264/96 aos
níveis previstos na Lei n° 7.702/88, sob pena de responsabilidade, o que está de acordo com o
Parecer n° 68/96-GAB/PRG, fl. 395 e seguintes, da lavra da Sra. Subprocuradora-Geral do
Distrito Federal, Lenir Neves Fonseca, e acolhido pela Sra. Procuradora-Geral Adjunta, Beatriz
Kicis Torrents de Sordi;
- autorize desde já inspeção especial no órgão para verificar o atendimento às
determinações da Corte.
É o parecer.
_______________________
Processo n° 4.310/95
Parecer n° 3.0992/97
ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO ASSINADOS PELO
IDHAB
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Acordos coletivos de trabalho assinados pelo IDHAB. Apresentação de defesa.
Provimento. Inaplicabilidade de acordo coletivo. Pessoal da entidade enquadrado no RJU.
Ocupação de cargos públicos sem concurso. Conexão com a matéria tratada nos autos de n°
4.111/96.
PARECER
Originou-se o presente processo do desmembramento dos autos de n° 6.644/91, determinado
pela Decisão n° 904/97 (cópia à fl. 187). Aquele feito cuidava dós acordos coletivos de trabalho
assinados por entidades da Administração Indireta do Distrito Federal. Este versa, em particular,
sobre os ACT firmados pelo IDHAB e pela extinta SHIS.
2. Na atual fase processual, devem-se apreciar as defesas apresentadas pelos citados (fls.
148/149), citados em decorrência do item VI da Decisão n° 10.462/95 (cópia à fl. 123). Além disso,
cabe analisar o ACT de fls. 192/200, remetido em atendimento ao item IV da mencionada Decisão n°
904/97.
3. O ex-Presidente e ex-Diretor Administrativo da extinta SHIS, respectivamente, observam, de
início, que o item VI da Decisão n° 10.462/95 não especificou as irregularidades de que foram
acusados, o que configura limitação ao direito constitucional de ampla defesa, pois não poderiam,
nessas circunstâncias, exercer o contraditório. No mérito, alegam que os ACT eram de
conhecimento do Conselho de Política de Pessoal (CPP), pois eram assinados pelo titular da
Secretaria do Trabalho e por representante do Procurador-Geral do DF, autoridades integrantes
daquele colegiado.
4. O citado às fls. 148/149 afirma ter atuado em algumas negociações como preposto do
empregador, mas seu poder de negociação, todavia, estendia-se somente até os limites
estabelecidos pela diretoria do IDHAB.
5. De fato, seria um contra-senso o CPP não referendar os ACT que tiveram efetiva
participação de seus membros. Houve, portanto, mera falha formal, que pode ser excepcionalmente
relevada.
6. O que se tem notado é que a atuação do CPP tomou-se apenas formal. Na prática, tem-se
mostrado ineficaz o Decreto n° 12.549/90; todavia, sua revogação depende unicamente do Chefe do
Poder Executivo.
7. No tocante ao ACT-96/97, a instrução de fls. 203/208 aponta problemas com as seguintes
cláusulas:
• Cláusula Segunda, que prevê participação dos empregados no lucro da entidade;
• Cláusula Quarta, que concede adicional por tempo de serviço;
• Cláusula Oitava, que concede licença administrativa remunerada por assiduidade;
• Cláusula Décima Primeira, que concede auxílio-funeral;
• Cláusula Vigésima, que concede auxílio natalidade.
8. Deixa o Ministério Público de apreciar esse acordo por serem nulos de pleno direito os
contratos de trabalho dos empregados da SHIS que hoje ocupam, fisicamente, o IDHAB. A própria
Justiça é o que o afirmou (v. Processo n° 4.111/96, que trata de assunto da maior gravidade e que
se encontra na 2ª ICE desde outubro de 1996). Apenas para salientar o absurdo da situação gerada
com a manutenção desses empregados na autarquia, ressaltamos a Cláusula Segunda desse
Acordo, que prevê - pasmem - participação nos lucros da autarquia (ganhos econômicos). E incrível!
9. Nada resta ao Ministério Público do que recomendar, nesse passo, ao E. Plenário seja
ofertada representação ao Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal para que seja dada obediência
à Lei n° 804, de 8.12.94, com a máxima urgência, editando-se lei criando o quadro de pessoal do
IDHAB, a qual, após promulgada, deverá ser seguida de concurso público. A situação da autarquia,
repetimos, é irregular. Lembrem-se os vários imóveis hipotecados para pagar dívidas de pessoal,
conforme se comprova no Processo n° 4.111/96. Paralelamente, deve ser considerado ilegal o
ACT-96/97 porque celebrado com trabalhadores cujos contratos de trabalho não têm mais nenhuma
validade - repetimos - consoante já afirmou a própria Justiça do Trabalho.
10. Como alternativa à representação sugerida, propõe o Ministério Público sobrestamento do
presente feito até deslinde final do processo multirreferido, a cujo trâmite convém seja dada absoluta
prioridade.
É o parecer.
________________________
Processo n° 1.198/97
Parecer n° 1/98
ADMISSÃO DE PESSOAL - AUDITORIA PROGRAMADA JUNTO
AO BRB S.A.
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público
Auditoria Programada junto ao BRB S.A., objetivando verificar a regularidade das admissões de
pessoal, no período de 1988 (após a promulgação da CF/88) a 1997. Instrução da unidade técnica.
Concurso interno. Ascensão. ADIn n° 837-4. Quadro de Pessoal Suplementar. Celebração de
convênios para fornecimento de pessoal. Criação de cargos tipicamente rotineiros. Descumprimento
das determinações do OF GP n° 13/92. Proposição de diligência.
Versam os autos sobre auditoria programada, realizada junto ao Banco de Brasília S.A.,
objetivando averiguar a regularidade das admissões de pessoal, no período de 1988 (após a
promulgação da Carta Magna) a 1997, bem como o efetivo cumprimento das recomendações
emanadas da E. Corte.
2. A equipe de auditoria, oriunda da zelosa 4ª ICE, apresenta Relatório, às fls. 29/35, onde
consigna, basicamente:
a) composição do quadro de pessoal do BRB S.A., de 2.426 (dois mil quatrocentos e vinte e
seis) funcionários;
b) 1.241 (mil duzentos é quarenta e uma) admissões efetuadas no período auditado;
c) existência de quadro suplementar ocupado por ex-funcionários das empresas coligadas e
controladas (BRB-CFI, BRB-SCI, BRB-DTVM e DATACRED/RIO), não aprovados em concurso
interno para a carreira de Escriturário, realizado quando da transformação do BRB S.A., em Banco
Múltiplo; concurso regulado pelo Edital s/n° de 5.7.91, objeto do Processo TCDF n° 6.208/91, cujas
Decisões n°s 2.793/95 e 15.770/95 toleraram o certame;
d) ascensão de funcionários, mediante concurso interno, anterior à liminar deferida pelo
Supremo Tribunal Federal na ADIn n° 837-4, suspendendo a eficácia da expressão ascensão,
contida em diversos dispositivos legais, entre os quais a Lei n° 8.112/90;
e) contratação por meio de convênio celebrado entre o BRB S.A., REGIUS - Sociedade Civil da
Previdência Privada e BSB - Administradora e Corretora de Seguros Ltda., para fornecimento de
pessoal, contrariando as determinações constantes do OF GP n° 13/92-Circular, de 3.11.92;
f) indícios de irregularidade no provimento de cargos comissionados, na área de Engenharia de
Segurança e Medicina do Trabalho; assim denominados como alternativa à realização de concurso
público.
3. Conclui a instrução pela inexistência de legislação reguladora do Quadro de Pessoal
Suplementar do BRB S.A., cuja previsão encontra-se em plano de cargos e salários próprio; pela
regularidade das ascensões ocorridas anteriormente à liminar deferida na ADIn n° 837-4; e pela
irregularidade das admissões para os cargos da estrutura do Serviço Especializado em Engenharia
de Segurança/Medicina do Trabalho, à exceção do cargo de gerente; considera satisfatório os
instrumentos de controle utilizados na área de admissão de pessoal, constatando, ainda, não haver
recomendações e/ou determinações da E. Corte para o BRB S.A., referentes ao tema ora analisado;
e, por fim, sugere diligência com o fito de obter justificativas quanto â celebração do aludido
convênio, e à criação de cargos comissionados para o exercício de funções tipicamente rotineiras e
operacionais.
4. Novamente, a questão da burla ao concurso público é constatada no âmbito do Distrito
Federal. Nas diversas oportunidades em que este Parquet manifestou-se a respeito, propugnou pela
estrita observância ao disposto no art. 37, inc. II, da Carta Magna; mandamento delimitador das
formas de investidura em cargos ou empregos públicos, constitucionalmente admitidas.
5. Toda a administração pública, seja direta, indireta ou fundacional, nas esferas dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está obrigatoriamente vinculada e
subordinada ao referido imperativo.
6. Em assim sendo, o recurso ao concurso interno, à ascensão, eiva de vício a investidura,
tornando nulo o processo seletivo.
7. É de lembrar que, embora contrariamente ao entendimento deste órgão, a tolerância ao
concurso interno regulado pelo Edital s/n° de 5.7.91, consoante Decisões n°s 2.793 e 15.770/95,
prolatadas no Processo n° 6.208/91, constitui, de fato, matéria superada no âmbito da E. Corte.
8. Não é despiciendo, contudo, ressaltar que o postulado constitucional insculpido no art. 37,
inc. II, da constituição Federal, resulta do princípio da igualdade de todos perante a lei, impondo o
ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas
as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
9. A eficácia do imperativo constitucional vem desde a promulgação da Carta Maior, não se
admite maleabilidade com vistas a raciocínio diverso. As admissões de pessoal efetuadas em
desacordo à Constituição são, portanto, inexistentes, desprovidas de validade, ineficazes, nulas,
desde a sua efetiva ocorrência.
10. No que se refere, especificamente, à ascensão, o deferimento da liminar pelo E. Supremo
Tribunal Federal, na ADIn n° 837-4, suspendendo a eficácia daquela expressão, contida em diversos
dispositivos legais, entre os quais a Lei n° 8.112/90, apenas veio a confirmar o preceito maior.
11. Paralelamente a essa discussão, observa-se nos autos, conforme apurado na auditoria, que
o Banco de Brasília não vem cumprindo as determinações emanadas da E. Corte, ao fumar convênio
para fornecimento de pessoal, após conhecimento do teor do OF GP n° 13/92 - Circular, de 3.11.92;
fato por nós considerado grave.
12. Contudo, em sendo o referido ajuste objeto de diligência proposta pelo corpo técnico,
abstemo-nos de tecer maiores considerações, em face dos esclarecimentos a serem prestados.
13. Do mesmo modo, aguardaremos as informações relativas à criação de cargos
comissionados para o exercício de atividades rotineiras, em reconhecimento à preocupação da
zelosa unidade técnica. Questão idêntica está sendo tratada, de forma mais ampla, nos Processos
n°s 4.806/95 e 3.223/94 (Pareceres n°s 951 e 952/96-MFCF, respectivamente).
14. Lamentamos dissentir, tão-somente, quanto às conclusões a que chegou o corpo técnico,
com referência aos instrumentos utilizados pelo Banco de Brasília, na área de admissão de pessoal.
A nosso ver, são insatisfatórios, porque pecam pela inobservância e descumprimento das
disposições constitucionais, e, por via reflexa, das determinações do E. Tribunal, concernentes ao
tema, claramente externadas por meio do OF GP n° 13/92-Circular.
15. Ademais, com relação à existência de Quadro de Pessoal Suplementar, composto por
funcionários que não lograram êxito no concurso público, realizado à época da transformação do
BRB S.A. em Banco Múltiplo, é de todo conveniente questionar à entidade jurisdicionada quais as
providências que estão sendo adotadas para a efetiva extinção daquele quadro, haja vista a
impossibilidade de coexistência por demais prolongada com o Quadro de Pessoal Efetivo.
Pelo exposto, opina o Ministério Público pelo acolhimento da diligência proposta pela unidade
técnica, acrescida de alerta ao Banco de Brasília S.A. para o disposto no inc. VI do art.182 do
RITCDF, no que se refere às recomendações constantes do OF GP n° 13/92-Circular, e da
indagação constante no parágrafo supra.
É o parecer.
______________________
Processo n° 1.557/97
Parecer n° 39/98
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA COM ESTIPÊNDIOS
PROPORCIONAIS
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Aposentadoria voluntária, com estipêndios proporcionais, de servidor do Quadro de
Pessoal do Distrito Federal. Averbação de 1.294 dias, prestados à Universidade Federal da
Paraíba, no período de 1º.9.71 a 17.3.75, na função de monitora. 2. Monitoria é exercida por alunos
que auxiliam os membros do magistério superior em aulas, pesquisas e outras atividades
técnico-didáticas, com retribuição à conta do orçamento da União e lastro jurídico no Decreto n°
66.315, de 13.3.70, alterado pelo de n° 68.771, de 17.6.71. A monitoria caracteriza-se como
aprendizagem e não como magistério e tem como paradigma o aluno - aprendiz. 3. Seguimento do
feito exige o atendimento das medidas indicadas, por restarem pendentes falhas que alteram o
mérito da concessão.
PARECER
Versam os autos sobre aposentadoria voluntária, com proventos proporcionais, de servidor do
Quadro de Pessoal do Distrito Federal, no cargo de Analista de Administração Pública, 38 Classe,
Padrão III, do Quadro de Pessoal do Distrito Federal, deferida com fulcro no art. 40, inc. III, alínea c,
da Constituição Federal, com a vantagem da Lei n° 6.732/79.
2. A unidade instrutiva da Corte, após análise dos autos, propõe diligência preliminar, indicando
uma série de medidas saneadoras, necessárias ao seguimento do feito. Dentre as providências,
sugere que a jurisdicionada acoste certidão comprobatória do tempo de serviço prestado pela
servidora na função de Monitor, no período de 1°.9.71 a 31.12.71, à Universidade Federal da
Paraíba, usando como parâmetro a Súmula TCÇJ n° 96, que trata de exigências aplicáveis aos
casos de aproveitamento de tempo de aluno - aprendiz.
3. Ressalta o corpo técnico que a C. Corte, em situação análoga, Processo n° 4.851/91,
acolhendo posicionamento do Ministério Público, determinou diligência para que a SEA verificasse
se o ... inativo recebeu remuneração à conta do Orçamento Público, pelos serviços de monitor
prestados à Escola Federal de Engenharia de Itajubá. Nesse processo, a ilustre Procuradora deste
Parquet, Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, entendeu que as decisões relativas ao
aproveitamento do tempo de serviço como aluno - aprendiz e estagiários poderiam ser aplicadas, por
analogia, ao caso de monitoria. A aposentadoria ainda não foi julgada pelo E. Tribunal e o referido
processo encontra-se em análise junto à 4ª ICE.
4. Observa-se que a servidora averbou 1.294 dias, prestados à Universidade Federal da
Paraíba, no período de 1°.9.71 a 17.3.75, contados para aposentadoria e adicionais. No entanto, de
acordo com as fls. 22 e 23-apenso, o convênio celebrado entre a Universidade e a interessada teve
validade apenas para o período de 1° de setembro a 31 de dezembro de 1971, ou seja, por 122 dias.
Por esse documento, em conformidade com o Decreto n° 66.315, de 13.3.70, alterado pelo de n°
68.771, de 17.6.71, verifica-se que a servidora exerceu a função de Monitor junto à disciplina de
Biologia Citomolecular, em regime de 12 horas semanais de trabalho, com remuneração de duzentos
e cinqüenta cruzeiros mensais, após comprovação de freqüência.
5. Dispõe o Decreto n° 66.315/70, com redação dada pelo Decreto n° 68.771/71, verbis:
"Art. 1° As funções. de monitor, prevista no art. 41 e seu parágrafo único, da Lei n° 5.540,
de 28 de novembro de 1968, poderão ser exercidas por alunos dos cursos de graduação de
estabelecimentos de ensino superior federal, que apresentem rendimento escolar geral
comprovadamente satisfatório, que tenham obtido, na disciplina em causa e nas que
representem seus pré-requisitos, os créditos necessários e que, mediante prova de seleção
específica, demonstrem suficiente conhecimento da matéria, capacidade de auxiliar os
membros do magistério superior em aulas, pesquisas e outras atividades técnico-didáticas.
Parágrafo único. A condição de repetente, incompatibiliza o aluno para o exercício das
funções de que trata este artigo.
Art. 2° Os programas de implantação da monitoria serão aplicados primordialmente nas
áreas prioritárias da saúde, da tecnologia e da formação de professores de cível médio,
cabendo a sua elaboração à Comissão Permanente do Regime de Tempo Integral e
Dedicação Exclusiva (COPERTIDE), de cada universidade ou federação de escolas, dentro
dos recursos orçamentários próprios e em harmonia com os programas de tempo integral do
respectivo corpo docente.
Art. 3° As funções de monitor serão exercidas, sob a orientação de professores da
disciplina, em regime de 30 (trinta) horas semanais, incluindo as atividades discentes.
Art. 4° Aos monitores, que não terão, em nenhuma hipótese, vínculo empregatício,
poderá ser atribuída bolsa especial, sem reembolso, em valor fixado, para o exercício de 1970,
em NCr$ 300,00 (trezentos cruzeiros novos) mensais.
Art. 5° O Ministério da Educação e Cultura providenciará no sentido de que sejam
incluídos, no orçamento da União, recursos destinados a atender às despesas da execução do
disposto neste decreto."
6. Conclui-se que a monitoria é exercida por alunos que, sob a orientação de professores da
disciplina, com retribuição à conta do orçamento da União, auxiliam os membros do magistério
superior em aulas, pesquisas e outras atividades técnico-didáticas. A monitoria caracteriza-se,
portanto, como aprendizagem, tendo como paradigma o aluno * aprendiz. Obviamente, o tempo em
que a interessada exerceu a monitoria, na condição de aluna, é tempo alheio ao magistério.
7. Sob esse prisma, recepcionamos as considerações expendidas pelo digno corpo instrutivo,
visto que resta aferir se o período indicado foi efetivamente prestado pela servidora, sendo Certidão
de Tempo de Serviço, emitida pelo órgão de origem, meio apropriado para atestar esse tempo.
8. Ex positis, opina o Ministério Público por que o E. Plenário acolha as medidas suscitadas
pelo zeloso órgão técnico, às fls. 15 e 16, porquanto são necessárias ao saneamento do feito.
É o parecer.
___________________
Processo n° 1.858/92
Parecer n° 14/98
CONCESSÃO TRÍPLICE DE BENEFÍCIOS -LANCHE, TÍQUETES
REFEIÇÃO/ALIMENTAÇÃO E CESTA BÁSICA
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Decisão n° 10.277/96 Of. GP n° 22/96-Circular OI n° 8/97 - PRES/TCB. Concessão tríplice
de benefícios (lanche, tíquetes refeição/alimentação e cesta básica). Posição do Ministério Público
pela ilegalidade. Lei n° 786/94 e Decreto n° 16.423/95. Entendimento da E. Corte pela
inaplicabilidade da legislação supra às empresas públicas, sociedades de economia mista e outras
não expressamente citadas. Decisão n° 5.325/97. OF n° 234/97 - PRES/TCB. Manifestação do
corpo técnico. Antieconomicidade da concessão. Sobrestamento até ulterior decisão no Processo
n° 1.203/97. Citação dos membros da Diretoria Colegiada e do Conselho de Administração da
TCB. Suspensão do fornecimento do benefício. Posição do Ministério Público. Ilegalidade.
Acolhimento das proposições do corpo técnico. Sugestão de Tomada de Contas Especial e
apensação ao Processo n° 1.203/97.
PARECER
Retornam os autos para pronunciamento deste Parquet. O feito originou-se da Decisão nº
10.277/96 (SO n° 3.213, de 19.11.96 - Processo n° 4.916/95 - fl. 2), a qual, dentre outras
deliberações, determinou a expedição de Oficio Circular (Oficio GP n° 22/96-Circular, de 22.11.96 fl. 3) a todos os órgãos e entidades jurisdicionadas, solicitando informações a respeito de
fornecimento simultâneo de benefício tíquete-alimentação com outros gêneros alimentícios, ou
refeições assemelhadas.
2. Em resposta, por meio do OI n° 8/97-PRES./TCB, de 6.1.97, a Sociedade de Transportes
Coletivos de Brasília Ltda. - TCB asseverou o fornecimento tríplice de benefícios (tíquete
refeição/alimentação, lanche e cesta básica), assegurado por Acordos Coletivos de Trabalho,
firmados com o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Transportes Terrestres de
Passageiros Urbanos, Interestaduais, Especiais, Escolares, Turismo e Transporte de Carga do
Distrito Federal, nos anos de 1995 e 1996 (fls. 7/20).
3. Na primeira oportunidade em que este órgão ministerial manifestou-se nos autos,
recomendou a instauração de Tomada de Contas Especial, com o objetivo de apurar a extensão de
possíveis prejuízos aos cofres públicos, bem como os responsáveis, para fins de ressarcimento, em
face da ausência de amparo legal àquela concessão (Parecer n° 248/97 - fls. 32/33).
4. A E. Corte, entendeu, no entanto, pela inaplicabilidade da Lei n° 786/94 e do Decreto n°
16.423/95, que dispõem sobre a concessão do benefício alimentação para servidores civis da
Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Distrito Federal, tendo em vista ser a TCB
empresa pública, sujeita a regime próprio das empresas privadas, consoante o disposto no art. 173,
§ 1°, da Constituição Federal.
5. Decidiu o Tribunal, em conseqüência, determinar à jurisdicionada em foco que prestasse
informações acerca de eventual renovação do Acordo Coletivo de Trabalho, no tocante ao
fornecimento cumulativo de benefícios, esclarecendo os fundamentos fático-legais do ajuste, bem
como se obedeceu à aprovação pelo Conselho de Política de Pessoal, e posterior homologação pelo
Sr. Governador (Decisão n° 5.325/97; SO n° 3.272, de 14.8.97 - OF GP n° 2.331 /97, de 21.8.97 - fls.
39/40).
6. Em nova resposta, a TCB informa, em síntese, a continuidade do fornecimento concomitante
dos benefícios, desde maio de 1995, sendo o Acordo Coletivo de Trabalho, firmado com o Sindicato
já referido, o amparo à concessão ora examinada. Ressalta estar o ACT em fase de aprovação pelo
CPP, para posterior homologação do Sr. Governador (OF n° 234/97-PRES/TCB, de 10.9.97 - fls.
41/47).
7. Manifestação do digno corpo técnico, às fls. 50/55, ao ressalvar que o fornecimento de
lanche matinal respalda-se, não em acordo coletivo, mas em Resolução da Diretoria Colegiada da
TCB, referendada pelo Conselho de Administração (fls. 48/49), destaca o aspecto antieconômico da
concessão simultânea de benefícios da mesma natureza.
8. Questiona a unidade técnica a extravagância da permanência cumulativa de benefícios
similares, em detrimento do interesse público, e em contraponto ao princípio
contitucional-administrativo da moralidade pública, mesmo na ausência de disposição legal
expressamente contrária, e ainda que no âmbito de empresas públicas, sujeitas, por força de
mandamento constitucional, ao regime próprio das empresas privadas.
9. Chama a atenção para o disposto nos art. 1°, § 1°, e 57, inciso III, da Lei Complementar n°
1/94, com referência ao exame pela E. Corte da legalidade, legitimidade e economicidade dos atos
de gestão, e possível aplicação de pena pecuniária ao administrador responsável.
10. Desse modo, ao propor a aplicação de multa pelo fornecimento simultâneo de cesta básica
e tíquete alimentação/refeição, sugere, por precaução, o respectivo sobrestamento, até ulterior
decisão plenária no Processo n° 1.023/97, relativo ao exame dos Acordos Coletivos de Trabalhos
mencionados.
11. No tocante à concessão do lanche matinal, propõe a citação dos membros da Diretoria
Colegiada e do Conselho de Administração da TCB, nominados às fls. 48/49, para apresentação de
defesa quanto à expedição das Resoluções n°s 29/95-DC e 4/95-CA.
12. Sugere, ao final, a adoção de providências tendentes à suspensão do fornecimento do
lanche matinal, considerada sua antieconomicidade, em confronto com a situação
econômico-financeira da empresa.
13. Com razão o corpo técnico. Ora, se por um lado, a Constituição Federal, no § 1°, do art.
173, sujeita as empresas públicas ao regime próprio das empresas privadas, por outro, no caput do
mesmo artigo, permite a exploração direta de atividade econômica pelo Estado, apenas guando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei, destaque-se.
14. Indiscutível, do ponto de vista do interesse público, a exploração, por empresa pública do
Distrito Federal, de serviço de transporte coletivo, até mesmo porque se sabe que á iniciativa privada
não o oferece de maneira satisfatória. Entretanto, indaga-se:. o manto do interesse público pode
acobertar procedimentos lesivos ao patrimônio público? Comporta esse patrimônio desvios de
finalidade na aplicação e gestão dos recursos -públicos - nele empregados?
. 15. A resposta seguramente é negativa. Abordando o tema, Michel Temer (in Elementos de
Direito Constitucional, 118 ed. p. 192) pondera:
"Já dissemos que patrimônio público é aquele pertencente ao povo, única razão de
existência do Estado. É entidade pública - a partir daquele conceito - todo aquele de que, sob
alguma forma, participar de ente estatal.
Assim, nos parâmetros constitucionais, são atacáveis por ação popular, tanto os atos
lesivos ao patrimônio de entidades de Administração direta, quanto da indireta, inclusive, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista. Também nestas últimas há uma
parcela de patrimônio público, o que faz nascer o interesse popular na adequada aplicação e
gestão do patrimônio público nelas empregado.
A doutrina e a jurisprudência têm enfrentado problema de saber se basta a lesividade
para autorizar a demanda popular ou se é indispensável a configuração da ilegalidade.
A questão pode ser solucionada pela compreensão de que é impossível a existência de
um ato lesivo, mas legal. É que a lesividade traz em si a ilegalidade.
Com efeito, o ato pode ser praticado por autoridade constituída e sob a forma legal.
Porém, o seu objetivo pode ser outro que não o da finalidade pública. O seu móvel pode ser
um interesse pessoal do administrador sem retratar o interesse público." (Grifei)
16. Na lição de Celso Ribeiro Bastos (in Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em
5 de outubro de 1988, v. 7. P. 85 e 86), a finalidade da exploração da atividade econômica é
fundamentadamente esclarecida:
"Esta sujeição das empresas governamentais ao direito comum responde também a um
outro propósito, qual seja o de desvencilhar o Estado dos freios do sistema administrativo.
Quer dizer: quando o Poder Público passou a controlar empresas, assumindo alguma já
existente ou criando uma nova, logo compenetrou-se das deficiências do seu método
burocrático-administrativo para gerir essas novas entidades, demandantes de uma
flexibilidade operacional e de um dinamismo de atuação pouco encontráveis na Administração
centralizada.
Encampou, portanto, o regime jurídico de direito privado. No entanto, a sua essência
última continua a ser pública. Essa submissão ao direito privado não rompe relações muito
especiais que elas continuam a nutrir com o Poder Público, idéia de resto muito clara no § 3°
do artigo ora comentado, quando faz alusão a uma lei que virá a regulamentar as relações da
empresa pública com o Estado e a sociedade, o que demonstra claramente o que vínhamos
afirmando, isto é, a idéia de que estas entidades não podem ser consideradas como meros
entes privados. Para estas, na realidade, o direito privado funciona como elemento intrínseco,
visceral, atingiu-lhes o âmago nas empresas governamentais. O direito privado é
instrumentalizado, vale dizer, utilizado na medida em que se supõe que essas entidades por aí
melhor atingirão seus objetivos. Mas essa submissão, que nada mais é do que um
revestimento superficial de realidades mais profundas nas quais se situam as próprias
finalidades, não pode esconder a sua realidade de ente estatal e conseqüentemente público.
Portanto, quando se afirma que estas empresas são pessoas de direito privado, essa
afirmação deve ser entendida com temperamento. É útil para indicar o direito que as rege,
mas não é prestante para desvendar-lhe a natureza íntima.
O próprio fato de impor-se-lhes um regime de direito privado está a indicar que sua
essência não convoca necessariamente tal enquadramento normativo; pelo contrário, é
necessário ressaltar que poderiam ser regidas pelo direito público, uma vez que públicas são
no fundo.
Há, portanto, um substrato nessas empresas que refoge ao seu direito de relações com
terceiros, e esta base é de natureza pública. A verdade segundo a qual se trata de entidades
regidas pelo direito privado não deve obnubilar a igualmente verdadeira assertiva de que em
muitos dos seus aspectos continuam a ser regidas pelo direito público.
É muito importante salientar que o parágrafo sob comento impõe o regime jurídico das
empresas privadas somente a entidades que explorem atividade econômica. Ora, já vimos nos
comentários ao caput do artigo ora comentado que a prestação de serviço público para efeitos
constitucionais não é atividade econômica. Destarte, são muito poucas as empresas públicas
e sociedades de economia mista que ficam vinculadas ao regime de direito privado, visto que
na sua grande maioria são concessionárias de serviço público, ou, se preferirmos, prestadoras
deste mesmo serviço.
Portanto, a submissão destas empresas ao regime jurídico privado não é um impositivo
constitucional, na medida em que, repetimos, sejam meras exploradoras da atividade
econômica, e não fornecedoras de um serviço público cuja delegação tenham recebido por lei
ou por contrato." (Grifo meu)
17. Despiciendo acrescentar outros argumentos. A sujeição a regime próprio da iniciativa
privada não exime o administrador de empresa pública à obediência aos princípios norteadores da
Administração Pública. O acordo coletivo, no âmbito de empresa pública, não se equipara, tampouco
afasta a normatização maior, inspiradora do interesse público.
18. Indaga-se: qual o sentido do fornecimento simultâneo de três benefícios da mesma
natureza, quando, para os demais entes públicos do Distrito Federal, a lei os limita em apenas um?
Porventura a ausência de lei expressamente contrária deixa ao alvedrio do administrador público a
concessão ilimitada de benefícios?
19. Obviamente não. É outro o princípio: proceder apenas como determina a lei. E a lei, in casu,
é a própria Constituição Federal.
20. Não se questiona o fato de as modernas relações de emprego refletirem, na medida do
possível, a melhoria da condição de vida e bem-estar dos empregados do Estado, concepção essa
que abriga iniciativas já consagradas, tais como a concessão de auxílio-alimentação.
21. O que não se concebe, na esfera pública, é a permissividade, o abuso, o favorecimento, a
graciosidade, o privilégio, em detrimento da grande maioria de servidores e empregados públicos, e,
porque não dizer, do contribuinte.
22. O que a sociedade espera do gestor público é, no mínimo, bom-senso no trato com a coisa
pública. Bom-senso que no caso ora examinado faltou aos administradores da TCB. Em razão disso,
é que se defende o aprofundado exame do caso em questão, e, se algum prejuízo adveio ao erário,
impõe-se multa pela irregularidade cometida.
23. Quanto à notícia, agora trazida pelo corpo técnico, de processo correlato em trâmite,
entendemos devam ser os presentes autos a ele apensados, de modo a possibilitar decisão
uniforme.
24. Este Ministério Público mantém, portanto, a firme opinião de ser ilegal a concessão
concomitante de benefícios similares, no âmbito da TCB, sob a forma de tíquete
alimentação/refeição, lanche matinal e cesta básica.
Ante o exposto, adota este Parquet as pertinentes sugestões apresentadas pelo zelosa unidade
técnica, sugerindo a apensação do presente processo aos Autos de n.° 1.023/97, que devem ser
analisados à luz dos argumentos trazidos neste feito, pois há outros benefícios inexplicáveis que
vêm sendo oferecidos aos servidores da empresa (vide fls. 43 e seguintes). Solicita-se, ainda,
prioridade no exame do Processo n° 1.203/97, evitando-se, assim, seja celebrado outro ACT com os
mesmos vícios prejudiciais ao patrimônio público.
É o parecer.
___________________
Processo n° 1.162/97
Parecer n° 44/98
INSTITUIÇÃO DE CAIXA ESCOLAR PELO GOVERNO DO
DISTRITO FEDERAL NA REDE DE ENSINO OFICIAL
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Representação formulada pelo Exmo. Conselheiro José Eduardo Barbosa quanto à
instituição de Caixa Escolar pelo Governo do Distrito Federal na rede de ensino oficial. 1. Portaria
n° 102/97, da Secretaria de Educação, aprovando o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar.
2. Resultado de Auditoria Especial propugna pela nulidade da Portaria n° 102/97 e revogação do
Decreto n° 18.313/97, que lhe serviu de substrato. 3. Necessidade de adaptações do Modelo de
Estatuto-Padrão e do Termo de Convênio celebrado com o FNDE e dos que forem assinados com
as Unidades Executoras às normas das Leis nº 4.320/64 e 8.666/93, bem como dos Decretos n°s
16.107/94 e 16.108/94. 4. Negar validade à Lei Distrital n° 1.621/97.
PARECER
Examinam-se nestes autos, consoante determinações contidas na Decisão n° 4.678/97 (fl. 12),
em acatamento à Representação formulada pelo Exmo. Conselheiro José Eduardo Barbosa (fls. 1 a
3), os fundamentos legais da Portaria n° 102/97, editada pela' Secretaria de Educação do Distrito
Federal, que aprovou o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar (tis. 5 a 7), instituída como
Unidade Executora, junto aos estabelecimentos de ensino da rede pública, pelo Decreto Distrital n°
18.313/97, tendo por base a Resolução n° 3/97, do Fundo Nacional de Desenvolvimento da
Educação - FNDE.
2. Com o exame das disposições contidas nos referidos atos e das informações obtidas junto
às Secretarias de Educação e de Fazenda e Planejamento, quanto às reais condições de
implantação e funcionamento e de controle das Caixas Escolares, respectivamente, o corpo técnico
instrutivo teceu várias considerações dignas de registro:
• a Portaria n° 102/97 aprovou o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar em
conformidade com o § 2° do art. 1° do Decreto n° 18.313/97 c.c. disposições da Resolução n°
3/97, do FNDE;
• a Resolução n° 3/97, do FNDE, estabelece os critérios e formas de transferência de
recursos financeiros às escolas públicas de ensino fundamental das redes estadual, do Distrito
Federal e municipal e às escolas de educação especial mantidas por organização
não-governamental, sem fins lucrativos, à conta do Programa de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental - PMDE;
• o objeto do PMDE consiste na transferência de recursos destinados a garantir,
supletivamente, a manutenção das escolas mencionadas, podendo ser utilizados, com
exceção no pagamento de pessoal, inclusive na aquisição de material permanente (art. 2°);
• a participação dessas escolas no PMDE decorrerá do número de alunos matriculados,
mais de 150 no caso do Distrito Federal (§ 2° do art. 2°), e da instituição de Unidades
Executoras como entidades de direito privado, sem fins lucrativos, representativas da
comunidade escolar, responsável pelo recebimento e execução dos recursos financeiros
transferidos pelo FNDE (art. 4°, § 1°, IV);
• a operacionalização do PMDE ficará a cargo do FNDE e contará com a parceria do
Distrito Federal, mediante convênio (art..4°), celebrado somente após a conclusão do
cadastramento das Unidades Executoras (art. 3°, § 4°);
• objetivando preencher tais requisitos, o Governo do Distrito Federal, mediante o
Decreto n° 18.313/97, instituiu a Unidade Executora, denominando-a de Caixa Escolar, junto à
rede pública de ensino;
• os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal dispõem que a criação de
determinadas entidades, dotadas de personalidade jurídica de direito público ou privado, bem
como a criação de subsidiárias dessas entidades e a participação de qualquer delas em
empresas da iniciativa privada, dependerão do crivo do Poder Legislativo, seja por lei
especifica de criação, seja por autorização legislativa para sua criação;
• para atender as exigências constantes da Resolução n° 3/97, do FNDE, o GDF, por
meio da Secretaria de Educação, deveria incentivar a criação de unidades executoras pela
comunidade escolar, no âmbito das escolas da rede de ensino público do DF, nos termos do
art. 4°, § 1°, IV, da citada Resolução, para fins de recebimento dos aludidos recursos
financeiros, mediante a edição de um ato normativo, dispondo sobre as regras a serem
observadas pela comunidade escolar, para efeito de criação, de funcionamento e de
participação no PMDE, bem cardo da correspondente prestação de contas;
• as unidades executoras contempladas com os recursos repassados pelo FNDE ficarão
sujeitas não só às normas da Resolução n° 3/97, mas, também, às da Instrução Normativa n°
3/93 da Secretaria do Tesouro Nacional, bem como, tendo em conta a participação do Distrito
Federal, ao inciso VII do art. 1 ° da Lei Complementar n° 1/94, o que foi previsto, inclusive,. na
Cláusula Segunda, II, c, do Termo de Convênio n° 2.978/97, já firmado, reconhecendo a
fiscalização dos órgãos de controle interno e externo;
• de acordo com o art. 2° do Decreto n° 18.313/97, a origem dos recursos das Caixas
Escolares, modalidade de unidade executora escolhida pelo GDF, estará restrita aos recursos
públicos previstos nos orçamentos da Secretaria de Educação do DF e da União, o que
contraria orientações do Ministério da Educação quanto à constituição de unidades
executoras, cuja premissa básica é a promoção da autonomia da escola com a participação da
comunidade;
• levando em conta a aludida autonomia da escola, a norma inserta no Decreto n°
18.313/97 não poderia restringir os recursos financeiros a serem geridos pelas Caixas
Escolares aos oriundos de fontes governamentais, em face de não haver lei que tenha criado
tais entidades e estabelecido tal restrição;
• com a edição da Lei Distrital n° 1.621/97 incluiu-se uma nova fonte de recursos para as
unidades executoras, configurando receitas próprias aquelas provenientes da veiculação
publicitária nos muros das escolas. Contudo, vale ressaltar que as escolas públicas deverão
observar a realização de licitação, nos termos da Lei Federal n° 8.666/93, para efeito de
exploração de serviços de publicidade;
• constatou-se que na Relação de Unidades Executoras - REX (fls. 80 a 112) cada
entidade contemplada com recursos do PMDE providenciou a abertura de conta corrente
bancária especifica, no entanto, há necessidade de que seja aberta uma conta corrente para
cada fonte de recursos, a fim de facilitar o controle da utilização dos mesmos e a
correspondente prestação de contas;
• mediante o Convênio n° 2.978/97 (fls. 70 a 77), celebrado entre o Distrito Federal e o
FNDE, no valor de R$ 3.408.600,00 (R$ 2.969.100,00 para despesas de custeio e R$
439.500,00 para despesas de capital), estão sendo beneficiadas 444 escolas, de um total de
465 estabelecimentos de ensino;
• a Secretaria de Educação do DF elaborou o documento Recomendações para
Utilização e Prestação de Contas dos Recursos do FNDE, mediante o qual orienta as
unidades executoras criadas acerca da aplicação e prestação de contas dos recursos
repassados pelo FNDE. Além disso, o Modelo do Estatuto-Padrão da Caixa Escolar, aprovado
pelo Portaria n° 102/97, e o Manual de Orientação para Constituição de Unidades Executoras
dispõem sobre as competências do Conselho Fiscal como órgão de controle e fiscalização da
movimentação financeira dessas entidades;
• o Subsecretário de Auditoria da Secretaria de Fazenda e Planejamento informou (fl. 68)
que serão programadas atividades de auditoria nas unidades executoras para o exercício de
1998 e feitas conferências in loco dos dados apresentados; por ocasião do exame das
prestações de contas do exercício de 1997, com a respectiva ,documentação suporte, bem
como serão avaliados o controle interno e a gestão de seus dirigentes; e
• considerando, assim, o estado inicial de funcionamento e de controle das unidades
executoras, não há como se ter uma idéia conclusiva sobre as dimensões de tais estados,
implicando a necessidade de realização de um exame sobre tais etapas numa oportunidade
mais adiante.
3. As ponderações do corpo instrutivo então enumeradas vislumbram os requisitos
estabelecidos pelo FNDE para o repasse de recursos do Programa de Manutenção e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental - PMDE e os procedimentos adotados pelo Governo do
Distrito Federal para fazer parte do referido programa. Da mesma forma, as informações levantadas
pelo laborioso corpo técnico de apoio revelam indícios fortes de vícios de legalidade nos atos
praticados pelo GDF, cabendo destacar a instituição de Unidade Executora, com o nome de Caixa
Escolar, como entidade dotada de direito priv4do, sem fins lucrativos, sendo auxiliar e vinculada à
escola beneficiada na gestão dos recursos recebidos do PMDE, mediante Decreto.
4. Em conformidade com os incisos XIX e XX do art. 37 da Constituição Federal, o legislador
expressou que entidades de direito público ou privado, somente por lei específica, podem ser criadas
pelo Poder Público, in verbis:
"Art. 37 (...)
XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública, sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação pública; (grifo não é do original)
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das
entidades mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em
empresa privada;" (grifo não é do original)
5. A norma inserta no inciso XIX mencionado sofreu mudança significativa com a Emenda
Constitucional n° 19, de 4 de junho de 1998, que modifica o regime e dispõe sobre princípios e
normas da Administração Pública (Reforma Administrativa), in litteris:
"Art. 37 (...)
XIX -somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar,
neste último caso, definir as áreas de sua atuação; (grifo não é do original)
6. Tendo em conta que a Unidade Executora não se encontra entre as entidades especificadas
na Constituição Federal, nem mesmo por lei especial pode ser instituída, ficando configurada a
flagrante inviabilidade do Decreto n° 18.313/97. Com efeito, carece de licitude a Portaria n° 102/97,
da Secretaria de Educação do Distrito Federal, cujo esteio é aquele ato, que aprovou o Modelo do
Estatuto-Padrão da Caixa Escolar.
7. Mencionado Modelo de Estatuto pode até ser admitido como regular, desde que entendido
como uma contribuição à organização da Unidade Executora a ser criada e passe por alguma
revisão jurídica. Várias de suas disposições suscitam dúvidas legais. Diversamente do que dispõe o
art. 4°, a Caixa Escolar não poderá receber recursos financeiros do Distrito Federal ou da União,
dispensando a assinatura de instrumento jurídico equivalente a Convênio, por exemplo, de modo a
resguardar o patrimônio público em eventuais litígios.
8. Impende observar que o FNDE, conforme art. 4°, I, da Resolução n° 3/97, atentando para a
legislação regente, exige, como condição prévia para repassar recursos à Unidade Executora, a
celebração de convênio com o Distrito Federal, com a interveniência da Secretaria de Educação.
Aludido ajuste não serve de substrato legal para que o Distrito Federal, por sua vez, concorde sejam
tais recursos diretamente depositados em contas específicas da Caixa Escolar.
9. Igualmente duvidosas são disposições constantes do citado Modelo de Estatuto
relativamente à aprovação de Plano de Aplicação de Recursos pela Assembléia Geral Ordinária da
entidade (§ 2°, alínea a, do art. 17); realização de tomadas de contas dos responsáveis por bens e
valores da entidade, determinadas pelo Conselho Fiscal (art. 21, V); intervenção na entidade por
determinação da Secretaria de Educação (art. 29 e §§ 1° e 2°); e dissolução da Caixa Escolar por
ato da Secretaria de Educação, permitindo a esta, ainda, quando desta situação, recolher o
patrimônio da entidade extinta (art. 30, c, e § 2°).
10. Mesmo considerando que a Caixa Escolar é organizada, constituída, administrada e
dissolvida, mediante órgão próprio, pela comunidade escolar (diretor, professores, servidores e
alunos do estabelecimento de ensino, bem como pais ou responsáveis dos alunos), fica difícil
argumentar juridicamente para sustentar aquelas disposições, pois, relembre-se, a Unidade
Executora é pessoa jurídica de direito privado.
11. A Assembléia Geral da entidade poderá aprovar o Plano de Aplicação de Recurso, o que
pode ser visto como um saudável pré-requisito de gestão eficiente e eficaz. Entretanto, o Plano de
Aplicação de Recursos deve ser submetido e aprovado pela Secretaria de Educação, no caso, e
constar necessariamente das negociações desta com a Caixa Escolar antecedendo à celebração de
convênio, como já comentado, embora o Modelo de Estatuto em comento não tenha previsto ajuste
dessa natureza. Voltar-se-á a abordar este assunto quando do exame do Termo de Convênio n°
2.978/97.
12. Tomada de Contas Anual ou Especial é um procedimento administrativo com rito
processual específico (arts. 9° e 10 da Lei Complementar n° 1/94) e próprios de órgãos e entidades
da Administração. Não há amparo legal para exigir que Caixa Escolar, organizada como entidade de
direito privado, realize tomada de contas.
13. Relembre-se, por oportuno, Representação n° 7/98-CF, da lavra da eminente Procuradora
Dra. Cláudia Fernanda de Oliveira Pereira, pugnando que a Corte promova estudos, afim de
atualizar a sua jurisprudência ao novo dispositivo constitucional, se for o caso. Com essa proposição,
na verdade, a digna Procuradora compele a C. Corte firmar posição acerca da regra introduzida no
parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, mediante Emenda Constitucional n° 19/98, que
estabeleceu a obrigatoriedade de pessoa jurídica de direito privado prestar contas por dinheiros,
bens e valores públicos que tenha utilizado, arrecadado, guardado, gerenciado ou administrado.
14. Certamente, considerando que, de fato, pessoas jurídicas de direito privado, beneficiadas
com recursos públicos, mediante subvenções sociais ou convênios, já prestam contas da aplicação
dos recursos a elas transferidos, deve prevalecer a posição pugnada pelo Exmo. Procurador-Geral,
Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, no Parecer n° 3.0817/96, no qual esgota a matéria, que a
aludida Procuradora acostou à Representação n° 7/98-CF em comento.
15. É despiciendo tecer comentários acerca da possibilidade legal de a Secretaria de Educação
poder intervir, dissolver e até recolher bens patrimoniais da Caixa Escolar. Tais disposições
estatutárias carecem de amparo legal. Neste sentido, vale mencionar que os bens patrimoniais
adquiridos com recursos do PMDE deverão ser, necessariamente, incorporados ao patrimônio do
Distrito Federal, segundo dispõe o art. 16 da Resolução n° 3/97, do FNDE (fl. 32), cabendo à Caixa
Escolar apenas a guarda e conservação dos mesmos. Ademais, esses preceitos contrastam com os
pressupostos de descentralização, agilidade gerencial e autonomia das escolas, contidos no PMDE.
16. Preliminarmente à análise de alguns aspectos formais do Convênio n° 2.978/97, celebrado
entre. o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação e a Secretaria de Educação do Distrito
Federal, tendo por objeto garantir, supletivamente, recursos financeiros para a manutenção das
escolas da rede de ensino público do Distrito Federal, devem-se invocar, por oportuno, as normas
insculpidas no art. 116 da Lei n° 8.666/93:
"Art. 116. Aplicam-se as disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos,
ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da
Administração.
§ 1° A celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou entidades da
Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho
proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo, as seguintes
informações:
I - identificação do objeto a ser executado;
II - metas a serem atingidas;
III - etapas ou fases de execução;
IV - plano de aplicação dos recursos financeiros;
V - cronograma de desembolso;
VI - previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas
ou fases programadas;
VII - ...(...)
§ 2° Assinado o convênio, a entidade ou órgão repassador dará ciência do mesmo à
Assembléia Legislativa ou à Câmara Municipal respectiva.
§ 3° As parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de
aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o
saneamento das impropriedades ocorrentes:
(...)
§ 4° Os saldos de convênio, enquanto não utilizados, serão obrigatoriamente aplicados
em cadernetas de poupança de instituição financeira oficial se a previsão de seu uso for igual
ou superior a um mês, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de
mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos
verificar-se em prazos menores que um mês.
§ 5° As receitas financeiras auferidas na forma do parágrafo anterior serão
obrigatoriamente computadas a crédito do convênio e aplicadas, exclusivamente, no objeto de
sua finalidade, devendo constar de demonstrativo específico que integrará as prestações de
contas do ajuste.
§ 6° (...)"
17. Mencionadas normas evidenciam o quanto foi meticuloso o legislador ao estabelecer as
regras para a celebração e execução de convênios, bem como da correspondente prestação de
contas dos recursos dos mesmos. Não obstante esses critérios, a Administração não se esmerou na
elaboração do Plano de Aplicação de Recursos do Convênio n° 2.978/97, celebrado com o FNDE
(fls. 70 a 77), .limitando-se a definir, em grandes linhas, as finalidades da aplicação dos recursos
(Subcláusula única - da Utilização dos Recursos), seguindo orientação dada no art. 2° da Resolução
n° 3/97, do FNDE.
18. Como agravante, de acordo com o disposto na Cláusula Primeira, o ajuste prevê a
distribuição dos recursos transferidos pelo FNDE, R$ 3.408.600,00 (Cláusula Quarta), para as
Unidades Executoras criadas, com base nos valores fornecidos por aquela autarquia (art. 3° e
parágrafos, da Resolução n° 3/97), definidos a partir do número de alunos matriculados nas escolas,
não mencionando a necessidade de qualquer instrumento jurídico prévio. Ainda, a Clausula Segunda
arremata a regra, assegurando a distribuição direta dos recursos às citadas entidades, como de fato
ocorreu, conforme relação das mesmas constante às fls.. 80 a 112. .
19. Ressalte-se que a ausência de um criterioso Plano de Aplicação de Recursos no citado
ajuste está em desacordo com o que estabelece a norma ínsita na Lei n° 8.666/93. Da mesma
forma, a entrega dos recursos diretamente às Caixas Escolares, dispensando a assinatura de
Convênio, viola disposições das Normas de Execução Orçamentária, Financeira e Contábil do
Distrito Federal, aprovadas pelo Decreto n° 16.098/94, especificamente o disposto nos arts. 8°, que
exige a participação da Secretaria de Fazenda e Planejamento nos casos de transferência de
recursos ao Distrito Federal, e 10, segundo o qual os recursos provenientes de convênios serão
escriturados como receitas do Distrito Federal.
20. A norma orçamentária e financeira do Distrito Federal guarda consonância com preceitos da
Lei n° 4.320/64, que, em obediência ao princípio da universalidade do orçamento público, definem no
art. 6°, § 1°, os recursos repassados pelo FNDE ao Distrito Federal como receitas deste e despesas
daquele:
"Art. 6° Todas as receitas e despesas constarão da Lei de Orçamento pelos seus totais,
vedadas quaisquer deduções.
§ 1 ° As cotas de receitas que uma entidade pública deva transferir a outra incluir-se-ão,
como despesa, no orçamento da entidade obrigada à transferência e, como receita, no
orçamento da que as deva receber.
§ 2° (...)"
21. Ora, ingressando os recursos do FNDE no orçamento do Distrito Federal, como receitas,
somente serão transferidos às Caixas Escolares, entidades de direito privado, sem fins lucrativos,
como despesas de subvenções sociais, nos termos do inciso I, do § 3°, do art. 12 da Lei n° 4.320/64:
"Art. 12 (...) .
§ 3° Consideram-se subvenções, para efeitos desta lei, as transferências destinadas a
cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como:
I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter
assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; e
II - (...)"
22. Sendo assim, os rendimentos de aplicação dos recursos do citado Convênio constituirão
receitas do Distrito Federal, e como receitas devem ser escrituradas, vindo a compor o orçamento
pela abertura de Crédito Adicional Suplementar, para serem transferidas às Caixas Escolares
mediante Termo Aditivo ao Convênio que vier a ser firmado. Este aspecto formal não está previsto
no Termo de Convênio em comento, devendo-se reconhecer ser de difícil operacionalização.
23. Urge lembrar, ainda, que a prestação de contas dos recursos transferidos às Caixas
Escolares, classificando-os como despesas de subvenções sociais, deve ser prestada obedecendo o
disposto no Decreto n° 16.107/94.
24. No que concerne ao disposto na Lei Distrital n° 1.621/97 (fl. 69), autorizando a Caixa
Escolar a utilizar as receitas provenientes da exploração de serviços de publicidade, nos muros das
escolas, deve-se assinalar que é duvidosa sua juridicidade, pois infringe a norma do art. 2° da Lei
Federal n° 8.666/93, que exige o procedimento prévio da licitação nesse tipo de contratação.
25. Ainda acerca da licitude dos atos praticados pela Administração, atinentes à instituição da
Caixa Escolar, sob exame, deve ser questionada a validade do entendimento de que referida
entidade é vinculada à Secretaria de Educação. A vinculação na estrutura da Administração é um
conceito introduzido pelo Decreto-Lei n° 200/67, e não modificado pela Emenda Constitucional n°
19/98, para expressar o exercício do controle teleológico de um Ministério ou Secretaria de Estado
sobre uma entidade (Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, Autarquia e Fundação) criada
com a finalidade de executar certas atividades econômicas ou serviços públicos especializados,
gozando de flexibilidade administrativa e financeira. Em conformidade com as ponderações feitas
aqui, tal conceito não pode ser aplicado à Caixa Escolar.
26. Arrematando a discussão da matéria, urge afirmar que, mesmo que a entidade Caixa
Escolar fosse subsidiária de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia mista,
explorando a atividade de prestação de serviços, nos termos do § 1 ° do art. 173 da CF, com a
redação dada pela Emenda Constitucional n° 19/98, sua criação, ainda assim, dependeria de lei
autorizativa, em conformidade com o disposto no inciso XIX do art. 37 da Carta Magna.
27. Pelo exposto, em acordo parcial com o corpo instrutivo, opina este Ministério Público por
que o E. Tribunal:
a) tendo em vista o enunciado da Súmula n° 347/63 do Colendo Supremo Tribunal
Federal, negue validade ao Decreto n° 18.313/97, por estar em desacordo com disposições
constitucionais, e, conseqüentemente, à Portaria n° 102/97, bem como à Lei n° 1.621/97, que
conflita com a Lei n° 8.666/93;
b) recomende ao Excelentíssimo Governador do Distrito Federal determinar à Secretaria
de Educação a adoção de providências urgentes quanto:
b.1) a correções no Modelo de Estatuto-Padrão das Unidades Executoras a serem
criadas, objetivando o recebimento de recursos provenientes do FNDE, na execução do
PMDE, mediante convênio, adaptando-o às exigências da Lei n° 4.320/64 e das Normas de
Execução Orçamentária, Financeira e Contábil do Distrito Federal, aprovadas pelo Decreto n°
16.108/97;
b.2) a proceder alterações no Termo de Convênio n° 2.978/97, e naqueles que vierem a
ser firmados com as Unidades Executoras, com vistas a atender as normas insertas no art.
116 da Lei n° 8.666/93 e no Decreto n° 16.108/97, no que concerne à celebração, execução e
prestação de contas de convênio, e, se os recursos transferidos forem classificados como
subvenções sociais, no Decreto n° 16.107/94; e
b.3) a adaptar o Manual Recomendações para Utilização e Prestação de Contas dos
Recursos do FNDE (fls. 112 a 130) às normas dos atos mencionados na alínea anterior.
É o parecer.
___________________
Processo n° 2.557/97
Parecer n° 461/98
PAGAMENTO DE JETONS POR PARTICIPAÇÃO EM ÓRGÃOS
COLEGIADOS
Márcia Ferreira Cunha Farias
Procuradora do Ministério Público junto ao TCDF
Consulta feita pelo Sr. Secretário de Cultura e Esporte. Pagamento de jetons por
participação em órgãos colegiados. Membros não servidores públicos distritais. Art. 2° do Decreto
n° 16.624/95. LODF, art. 365 e parágrafo único. Impossibilidade de pagamento, por falta de
determinação legal.
PARECER
Trata este processo de consulta formulada pelo Sr. Secretário de Cultura e Esporte a respeito
da obrigatoriedade de pagamento de jetons a membros do Conselho Deliberativo da Fundação
Cultural do Distrito Federal que não são servidores distritais.
2. A consulta não preenchia requisitos regimentais para acatamento, motivo pelo qual foi
aditada (v. fls. 12 e seguintes), trazendo, agora, peça opinativa do órgão jurídico da Fundação.
3. O feito foi distribuído ao Exmo. Conselheiro Dr. Frederico Augusto Bastos, que o encaminhou
a este Ministério Público, para seu pronunciamento.
4. Habitualmente, os processos de consulta são instruídos pelo órgão técnico, o que não
ocorreu neste processo, talvez porque a matéria não comporta muita discussão, sendo cristalina a
legislação aplicável, embora a Procuradoria-Geral do Distrito Federal e a Procuradoria Jurídica da
Fundação ostentem opiniões divergentes.
5. Sendo assim, entendemos dever oferecer o parecer do Ministério Público desde já.
6. Em preliminar, deve o Tribunal conhecer da consulta por preencher, agora, todos os
requisitos regimentais.
7. No mérito, conforme já afirmamos, a solução da matéria é cristalina.
8. Lei Orgânica do Distrito Federal, em seu art. 365, com redação da Emenda n° 15, de
28.4.97, assim dispõe:
"Art. 365. É vedada a participação de qualquer pessoa, ressalvados os Secretários de
Governo, ainda que na condição de suplente, em mais de um conselho, comissão, comitê,
órgão de deliberação coletiva ou assemelhado, no âmbito da administração direta, indireta ou
fundacional do Distrito Federal.
Parágrafo único. É vedada a remuneração pela participação em mais de um conselho."
9. Evidentemente, se é vedada a participação em mais de um conselho, é também impossível a
qualquer pessoa ser remunerada por participação em mais de um conselho. É-lhe possível, contudo,
ser remunerada pela participação em um conselho, desde que não seja servidor público (proibição
contida na Lei n° 8.112/90).
10. O texto da Lei Orgânica, portanto, é autorizativo, não auto-aplicável. Pode o Distrito Federal
remunerar membros de Conselhos, não servidores. Pode. Mas a ninguém, nem mesmo a pessoa
jurídica de direito público e principalmente estas, pois submete-se a Administração ao princípio da
legalidade - é obrigado a fazer algo senão em virtude de lei. E lei obrigando o Distrito Federal a
remunerar, não há. A Lei Orgânica confere-lhe esta possibilidade, ao passo em que lhe veda
remunerar em duplicidade. É o texto expresso da Lei Magna.
11. Decreto n° 16.624/95, art. 2°, é válido, porque não contraria a Lei. A partir da edição da
Constituição Federal, tem o Distrito Federal plena autonomia legislativa e somente lei local pode
obrigar a Administração Pública a remunerar os membros de Conselhos, como, aliás, já decidiu o E.
Plenário, no Processo n° 2.739/97:
"DECISÃO N° 7.233/97: O Tribunal, de acordo com o voto do Relator, decidiu: I - tomar
conhecimento da consulta; II - responder ao IDHAB: a) que, à falta de previsão legal, não é
possível o pagamento da gratificação pela participação em órgão de deliberação coletiva,
ainda que os membros da Junta de Controle não tenham outro vínculo com a administração
pública; b) que, portanto, não cabe o reconhecimento da dívida aconselhado no Parecer n° 01
- ASJUR/IDHAB-DF; c) e que, se no futuro essa contribuição vier a ser majorada, só será
devida daí para a frente, salvo disposição em contrário; III - restituir os autos à 3ª ICE, para os
devidos fins."
12. Equivocada é, portanto, com as vênias de estilo, a posição da d. Procuradoria-Geral do
Distrito Federal, em sua fundamentação, quando expressa: voltou a ser devida, destarte, a
remuneração a participantes, não detentores de cargo público, de conselhos deliberativos.
13. De fato, esses membros do Conselho podem receber remuneração por sua participação,
desde que lei local assim estabeleça.
14. Por fim, em referência ao requerimento dos Senhores Conselheiros (fl. 11), consignamos
que:
a) o Decreto n° 520/66, por eles mencionado, já teria sido revogado pelo Decreto n°
16.624/95, mencionado no parecer da PG/DF;
b) o Regimento Interno do Conselho Deliberativo da FCDF não tem o status legal; c) não
há dispositivo legal sendo ferido pela deliberação da Fundação;
d) os membros desses Conselhos não são "trabalhadores" no sentido constitucional;
prestam serviço à comunidade, serviço esse que pode ser gratuito.
15. Aliás, depreende-se que, embora os Conselheiros signatários do requerimento de fl. 11
tenham ficado sem remuneração desde 1995, não há falta de candidatos à posição. Evidentemente,
a participação tem um sentido e um objetivo bem maiores do que a remuneração pela participação
em reuniões.
16. Diante do exposto, opina o Ministério Público por que o E. Plenário, ratificando
entendimento já antes esposado, tome conhecimento da presente consulta e esclareça ao Sr.
Secretário que a participação em órgão de deliberação coletiva somente pode ser remunerada
mediante lei que assim determine, ainda que os membros do Conselho não tenham vínculo com a
Administração, consoante o disposto no art. 365, e seu parágrafo único, da LODF, vedada a essa lei
permitir o pagamento por participação em mais de um Conselho.
_____________________
Processo n° 1.449/98
Parecer n° 555/98
ANÁLISE DA LEGALIDADE DAS PARCELAS DE DESPESAS
SALARIAIS DE SERVIDOR REQUISITADO DO BANCO DO
BRASIL
Getúlio Romeu Ramos
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Análise da legalidade das parcelas de despesas salariais do servidor requisitado do Banco
do Brasil - Sociedade de Economia Mista. Adicional de função (AF) e Adicional Temporário de
Revitalização (ATR). Natureza desses valores. Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Integração ao salário do empregado. Lei n' 8.112, de 21 de dezembro de 1990. Ressarcimento de
todas as verbas discriminadas.
Para dirimir dúvida quando do ressarcimento de despesas com servidor requisitado do Banco
do Brasil - Sociedade de Economia Mista, efetivada sem ônus para o Cedente, é ouvida esta
Consultoria Jurídica, instaurada que foi questão de duplicidade de ganhos resultantes de cargos
comissionados.
O art. 93, da Lei n° 8.112, de 1990, estabelece o seguinte:
"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos
Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes
hipóteses:
I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;
II - em casos previstos em leis específicas.
§ 1° Na hipótese do inciso 1, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade
cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos.
§ 2° Na hipótese de o servidor cedido à empresa pública ou sociedade de economia
mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo, a
entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de
origem."
Desnecessário se torna esclarecer que nesses órgãos ou entidades cessionárias, os
empregados cedidos serão considerados para todos os efeitos, como de efetivo exercício na origem,
com todas as vantagens até, então, auferidas pelo requisitando, sem causar-lhe prejuízo.
Essa assertiva tem sua fundamentação no citado art. 93, do Estatuto do Servidor Público.
No presente caso, quando da análise da natureza das parcelas discriminadas e referentes aos
vencimentos, vantagens e encargos sociais do servidor requisitado do Banco do Brasil, foram
levantadas preliminares de incertezas quanto ao pagamento de duas delas, definidas na
correspondência do Cedente, às fls. 19/21:
"Adicional de Função (AF) - valor mensal, devido pelo exercício de cargo comissionado,
constante da CIC FUNCI 5, Documento n° 2;
Adicional Temporário de Revitalização (ATR) - verba de caráter temporário, instituída
para cargos comissionados de oito horas constantes da CIC FUNCI 5, Documento n° 2. Pode,
a critério da empresa, ser estendido a outras comissões e sofrer, a qualquer tempo, ajustes no
seu valor, inclusive de forma diferenciada para uma ou mais comissões, sem repercussão nas
demais."
As verbas dos assalariados são distintas dos ganhos auferidos pelo servidor público, daí não
haver identidade ou semelhança para consubstanciar duplicidade em seu recebimento.
É verdade que em Relatório de Inspeção Ordinária realizada na Caixa Econômica Federal
(CEF), pelo Tribunal de Contas da União (TCU), trasladado para o dossiê, por cópia, foi no sentido
de suspender o pagamento de gratificação de Função de Confiança a servidor cedido, com ou sem
ônus, dispensando-se do exercício da referida função na data da cessão.
Ocorre que, na questão em exame, a entidade cedente Banco do Brasil, ao comunicar a
liberação do seu empregado o fez, nos seguintes termos (Of. PRESI 96/620, de 1° de novembro de
1996 - fl. 29): .
"Reporto-me ao Oficio n° 93-P/AA, de 22.10.96, anexo, através do qual o Presidente do
Tribunal de Contas do Distrito Federal, em exercício, Dr. José Eduardo Barbosa, solicita a
prorrogação da cessão de Funcionário deste Banco.
2. Para efeito do inciso I do art. 2° do Decreto n° 925, de 10.9.93, combinado com á
Portaria n° 317, de 7.6.94, desse Ministério, submeto o assunto à consideração de V. Exa.,
com o esclarecimento de que o empregado fora cedido sem ônus para o Banco e pelo prazo
de um ano, até 17.11.96, ficando-lhe assegurada, além das vantagens equivalentes ao
Adicional de Função 833, a contagem de tempo para os efeitos regulamentares.
3. Assim, a prorrogação se faria por mais um ano, período em que continuaríamos a
pagar os proventos totais, inclusive o Adicional de Função, e a recolher as respectivas
contribuições obrigatórias por lei e por força do contrato de trabalho, incluídos os encargos
próprios relativos às Caixas de Previdência e de Assistência dos Funcionários do Banco do
Brasil, mediante ressarcimento daquela Corte."
Conforme se verifica, foi assegurado ao servidor requisitado todas as vantagens do seu cargo e
as equivalentes ao Adicional de Função.
O Adicional de Função percebido por empregado em entidade cuja relação empregatícia é
regida pela CLT, não se confunde com as funções prescritas no ordenamento jurídico da Lei n°
8.112/90, por isso é que não cuidou o Cedente em dispensar o seu titular, com grande dose de
razoabilidade, imbuído, certamente, no merecimento de laboração do empregado na empresa.
O Tribunal Superior do Trabalho tem decidido, reiteradamente:
"RECURSO DE REVISTA
N° DO PROCESSO: 0041960 ANO: 91
TURMA: 05 REGIÃO: 04ª UF: RS
EMENTA: Complementação de aposentadoria - Banco do Brasil. Na observância do teto
da complementação dos proventos de aposentadoria devem ser incluídos o abono de
dedicação integral (ADI) e o Adicional de Função e Representação (AP). Revista conhecida e
provida."
"RECURSO DE REVISTA
N° DO PROCESSO: 0030019 ANO: 91
TURMA: 04 REGIÃO: 04a UF: RS
EMENTA: Complementação de aposentadoria. Conforme orientação da SDI as parcelas
Adicional de Função e Representação e Abono de Dedicação Integral possuem natureza
salarial, integrando o cálculo da complementação de aposentadoria."
"RECURSO DE REVISTA
N° DO PROCESSO: 0063428
ANO: 92 TURMA: 01 REGIÃO: 10ª UF: DF
EMENTA: Gratificação de Função e Adicional de Dedicação Integral. A Gratificação de
Função e Representação e Adicional de Dedicação Integral devem compor o cálculo da
complementação de aposentadoria dos funcionários do Banco do Brasil. Revista conhecida e
provida."
No mesmo caminho jurisprudencial, o TST ementou os seguintes Recursos de Revista:
- 00057588 - 3a Região UF: MG - DJ (3-6-94) pág. 14037
- 00083600- 3a Região UF: MG - DJ (12-8-94) pág. 20218
- 0063428 - 10a Região UF: DF - DJ (11-6-93) pág. 11641
- 0084790 - 3a Região UF: MG - DJ (20-4-96) pág. 10204
- 00404471 - 2' Região UF: SP - DJ (2-10-92) pág. 16937
- 0095233 - 3a Região UF: MG - DJ (19-5-95) pág. 14222
Assim, as verbas auferidas por empregado de empresa regida por Normas do Direito Privado,
após a fluência de um lapso de tempo, passam a integrar os seus salários, definitivamente, não
comportando dar caráter de semelhança às concernentes ao exercício de cargo em comissão de
livre dispensa, ad nutum, e, muito menos, tratá-las como idênticas para serem glosadas pelo órgão
cessionário.
O art. 173, da Constituição Federal, em seu § 1°, diz:
"Art. 173. ............................................................................................
§ 1° A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que
explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias."
Como se vê, os empregados das Sociedades de Economia Mista, que explorem atividade
econômica, são regidos pelas leis do trabalho, salvo quando em exercício de função pública
delegada a elas, considerados como assemelhados, em razão do oficio, com submissão à Lei n°
8.112/90 e às normas do direito penal, quanto às penalidades aplicáveis tão somente ao servidor
público na prática de peculato.
O art. 39, da Constituição Federal, ao determinar a instituição do regime jurídico único e planos
de carreira para os servidores da Administração, excluiu os pertencentes às Sociedades de
Economia Mista, in verbis:
"Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de
sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."
Finalmente, as disposições claras não comportam interpretações, pois quando nas palavras
não existe ambigüidade, não se deve admitir pesquisa da vontade ou intenção do legislador, in claris
cessat interpretatio.
Como interpretar restritivamente o disposto no citado art. 93, da Lei n° 8.112/90?
Onde estaria a faculdade para discriminar as verbas auferidas em entidade que não se
submete ao regime jurídico único e aos seus trabalhadores se aplicam as leis trabalhistas?
Pela inexistência de duplicidade em seu recebimento e por serem de natureza distinta, somos
pelo ressarcimento das verbas.
__________________________
Processo n° 22/97
Parecer n°18/97
PARECER N° 18/97 (Complementação)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestação
desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. Getúlio
Romeu Ramos, no sentido de considerar-se legal o ressarcimento integral da remuneração
percebida pelo servidor na entidade cedente, nela incluídos os adicionais de função e de
revitalização.
À consideração superior.
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - RECEBIMENTO EM DINHEIRO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Auxílio-Alimentação. Transformação. Recebimento em dinheiro. Extensão. Isonomia.
Com a Representação n° 2/97, a digna Diretora do Departamento de Pessoal noticia a
extensão do benefício auxílio-alimentação aos magistrados da Justiça do Distrito Federal, bem como
a edição da Resolução n° 124, de 1996, da Câmara Distrital, pela qual esse benefício passa a ser
pago em pecúnia aos servidores daquela Casa Legislativa.
Em conseqüência, propõe:
"a) a concessão, aos Senhores Conselheiros, Auditores e Procuradores do Ministério
Público junto a este Tribunal, em atividade, do benefício auxílio-alimentação de que trata a
Resolução-TCDF n° 77/95, a contar de outubro/96, a exemplo do procedimento adotado pelo
Tribunal de Justiça do Distrito Federal (fls. 189/190) e em observância ao princípio da
isonomia; e
b) a transformação do auxílio-alimentação percebido pelos servidores desta Corte em pecúnia,
nos moldes do disposto no art. 1 ° da Resolução n° 124, de 1996, da Câmara Legislativa do Distrito
Federal c% o art. 3° da Lei-DF n° 362/92."
A DGA, como embasamento de sua proposta, deu o seguinte esclarecimento:
"2. Preliminarmente, cumpre esclarecer que, quando da apresentação da minuta da
Resolução-TCDF n° 77/95 (fls. 150/154), este Departamento, ao instruir o assunto, ressalvou
que a exclusão do rol de beneficiários do auxílio-alimentação, no que pertine aos Senhores
Conselheiros, Auditores e Procuradores desta Corte, se dera em virtude de que, à época os
magistrados do TJDF não faziam jus ao citado benefício, consoante § 3, da Representação n°
7/95-DP (fls. 95/96) e à luz do disposto na Resolução n° 2195-TJDF (fls. 84/85).
3. Tal entendimento foi acolhido pelo Relator dos autos, ilustre Conselheiro Ronaldo
Costa Couto, o qual, no relatório de fls. 130/134, assim se manifestou:
"Deixei de acolher a sugestão do Auditor Osvaldo Rodrigues de Souza, no sentido de ser
o benefício estendido aos Conselheiros, Auditores e membros do MP, apesar de concedido
aos Deputados Distritais e do apelo à isonomia feito no Parecer da Consultoria Jurídica da
Presidência. É que, neste caso, acho salutar a decisão do Eg. Tribunal de Justiça, que apenas
deferiu a vantagem aos servidores e não aos juízes (fl. 84)."
4. Assim, a Decisão n° 26/95-AD (fl. 143), ao aprovar a minuta de resolução apresentada
pelo Relator, deferiu o benefício em epígrafe apenas aos servidores do Quadro de Pessoal
dos Serviços Auxiliares, cuja efetiva distribuição dos tíquetes alimentação/refeição iniciou-se
em outubro/96.
5. Ocorre que o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em Sessão Administrativa
realizada em 29 de março de 1996, consoante cópia da Ata n° 9/96 (fl. 189), decidiu
reconhecer que se aplica aos magistrados o benefício do vale alimentação... e, em Sessão
Administrativa realizada em 21 de maio de 1996 (Ata n° 17 - fl. 190), decidiu, também, que o
referido benefício seria devido aos magistrados a partir de 1° de abril de 1996.
6. Sobre o assunto, vale trazer à colação o art. 71 da Lei Complementar n° 1, de 9 de
maio de 1994, que assim dispõe, in verbis:
'Art. 71 - Os Conselheiros do Tribunal de Contas terão os mesmos direitos, garantias,
prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Desembargadores do Tribunal de
Justiça do Distrito Federal e somente poderão aposentar-se com as vantagens do cargo
quando o tiverem exercido, efetivamente, por mais de cinco anos' (grifei).
7. No que pertine aos Senhores Auditores, o § 3° do art. 63, da supracitada norma assim
determina:
'Art. 63. ............................................................................
§ 1 °. ............................................................................
§ 2° ............................................................................
§ 3° O Auditor, quando em substituição a Conselheiro, terá as mesmas garantias,
prerrogativas e impedimentos do titular e, no exercício das demais atribuições da judicatura,
as de juiz de Direito da Justiça do Distrito Federal e Territórios.',
8. Finalmente, quanto aos Membros do Ministério Público junto a este Tribunal, o art. 130
da Constituição Federal assegura-lhes a aplicação das disposições pertinentes a direitos,
vedações e forma de investidura referentes ao Ministério Público da União e dos Estados.
9. Assim, tendo em vista que a Lei n° 8.625, de 12 de fevereiro de 1993 - Lei Orgânica do
Ministério Público - aplica-se aos Senhores Procuradores junto ao TCDF, cujo art. 50, dispõe
que, além dos vencimentos, poderão ser outorgadas, aos membros do Ministério Público, nos
termos da Lei, dentre outras vantagens, inclusive aquelas concedidas aos servidores públicos
em geral, entendo que as autoridades em apreço também fazem jus ao benefício do
auxílio-alimentação, haja vista que, neste caso, há, também, aplicação subsidiária das
disposições da Lei n° 8.112/90.
10. Conforme se verifica da exposição até então apresentada, e em virtude da isonomia
de direitos e vantagens existentes entre os Senhores Conselheiros e Auditores, com os
Senhores Desembargadores e Juízes de Direito do TJDF, respectivamente, bem assim a
aplicação subsidiária aos Membros do MP junto ao TCDF, das disposições da Lei n° 8.112/90
c/c a Lei n° 8.625/93, entendo, s.m.j., que as referidas autoridades têm direito, também, à
concessão do benefício do auxílio-alimentação, disciplinado, neste Tribunal, pela
Resolução-TCDF n° 77/95 (fls. 150/154)."
Quanto à primeira questão, esta Consultoria Jurídica já opinou favoravelmente no Parecer n°
9/95-CJP (Complementação), à fl. 105 do dossiê, em que foi ressaltada a conveniência de adotar o
mesmo critério seguido na Câmara Legislativa, isonomicamente, quer quanto ao valor como em
relação à amplitude dos beneficiários (Resolução n ° 87/94, anexa por cópia).
Relativamente à seguinte questão suscitada, no que tange à transformação do
auxílio-alimentação percebido pelos servidores da Casa, em pecúnia, resultaria, por certo, na
rescisão do contrato avençado com a empresa Vale Refeição Ltda., datado de 22 de outubro de
1996, com vigência de 30 meses. Na informação citada, a DGA informa:
"11. Outrossim, cumpre-me noticiar à Administração, a edição da Resolução n ° 124, de
1996, da Câmara Legislativa do Distrito Federal, publicada no DCL de 9.12.96 (fls. 191/192), a
qual veio alterar alguns dispositivos da Resolução-CLDF n° 87/94 (fls. 72/74), que trata da
concessão dos benefícios de Vale-Transporte, Auxílio-Alimentação e Assistê ncia Pré-Escolar
aos servidores daquela Casa e que serviu como parâmetro para a elaboração da resolução do
auxílio-alimentação no âmbito desta Corte (fls. 95/96).
12. A supracitada Resolução-CLDF n° 124/96, assim dispõe em seus arts. 1° e 2°, in verbis:
'Art. 1°-O caput e o § 1° do art. 8° da Resolução n° 87, de 1994, passam a ter a seguinte
redação:
Art. 8° - O auxílio-alimentação será concedido mensalmente aos Deputados e servidores,
sendo pago em pecúnia, no valor de R$ 278,08 (duzentos e setenta e oito reais e oito
centavos).
§ 1° - O valor correspondente ao auxílio-alimentação será reajustado na mesma data e,
no mínimo, com o mesmo índice do reajuste dos servidores da Câmara Legislativa."
Art. 2° - O art. 10 da Resolução n° 87, de 1994, passa a ter a seguinte redação, em que
se modificam os §§ 1°, 2° e 3° e se acrescenta o § 4°:
Art. 10 - O benefício auxílio-alimentação é estendido ao servidor quando em gozo de
férias e à servidora gestante em licença maternidade.
§ 1 ° - O auxílio-alimentação não será em hipótese alguma:
b) incluído na base de incidência para contribuição previdenciária nem para cálculo do
imposto de renda na fonte.'
13. Vale ressaltar que a concessão do auxílio-alimentação sob a forma de pecúnia e a
respectiva exclusão da incidência de contribuição previdenciária e de imposto de renda
encontra-se em consonância com a medida editada pelo Poder Executivo Federal, ex vi do
disposto no Decreto n° 2.050/96, publicado no DOU de 1°.11.96 (fl. 193).
14. Contudo, releva salientar que a concessão do auxílio-alimentação em pecúnia traz,
como conseqüência, a exclusão do custeio, por parte do servidor, devendo o órgão respectivo
custear totalmente o benefício (art. 4° da Resolução-CLDF n° 124/96 e art. 5° do Dec. n°
2.050/96).
15. Com o objetivo de adequar a concessão do auxilio-alimentação às medidas que vêm
sendo adotadas pelos órgãos públicos federais e distritais, a transformação do benefício em
apreço poderá ser adotada por este Tribunal, fundamentando-se, inclusive, no que dispõe o
art. 3° da Lei-DF n° 362/92:
'Art. 3° - Ficam assegurados aos servidores do Tribunal de Contas do Distrito Federal os
mesmos direitos, vantagens e benefícios sempre equivalentes, em relação aos servidores da
Câmara Legislativa do Distrito Federal' (grifei).
16. Assim, caso o auxílio-alimentação venha a ser transformado em pecúnia, há que se
atentar para a alteração dos valores percebidos atualmente pelos servidores do TCDF (R$
269,72), em contrapartida com aqueles pagos pela CLDF aos seus servidores (R$ 278,08), a
fim de observar-se o disposto na forma supratranscrita.
17. Destarte, cumpre lembrar que o Contrato n° 30/96, celebrado entre o TCDF e a
empresa Vale Refeição Ltda. (fls. 171/182), prevê em sua Cláusula Décima a vigência de 30
(trinta) meses, contados a partir da assinatura, a qual ocorreu em 22 de outubro de 1996.
18. Contudo, a Cláusula Décima Segunda do referido ajuste, ao tratar das hipóteses de
rescisão, dispõe em seu inciso VIII que o contrato em epígrafe
'poderá ser rescindido por Razões de interesse público, de alta relevância e amplo
conhecimento, justificadas e determinadas pela autoridade máxima do Contratante e exaradas
no processo administrativo a que se refere este Contrato, sem prejuízo do disposto no § 2°do
art. 79 da Lei n°8.666/93.
19. Há que se ressaltar que o inciso XII do art. 78 da Lei n° 8.666/93 traz redação
idêntica àquela transcrita no parágrafo anterior, à exceção da menção ao § 2° do art. 79. Já o
art. 79 da norma em apreço dispõe em seu inciso I e § 2°, in verbis:
'Art. 79 - A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos
incs. I a XII e XVII do art. anterior;
§ 2° - Quando a rescisão ocorrer com base nos incs. XII a XVII do art. anterior, sem que
haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que
houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução da garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo de desmobilização.'
20. Conforme se verifica, o contrato em apreço poderá ser rescindido, s.m.j., por ato
unilateral do Tribunal, por razões de interesse público, haja vista que a estrutura administrativa
atualmente montada para a concessão, aquisição, conferência, guarda, distribuição e
pagamento dos tíquetes alimentação/refeição, consoante o disposto na Portaria-TCDF n°
256/96 (fls. 164/169), deixaria de existir, desonerando, assim, o TCDF de arcar com a
manutenção dos procedimentos utilizados para a efetiva distribuição dos vales
refeição/alimentação.
21. Ademais, a previsão expressa no art. 3° da Lei-DF n° 362/92, que assegura aos
servidores deste Tribunal a concessão de benefícios sempre equivalentes aos da CLDF, a
qual passou a pagar em pecúnia o auxílio-alimentação, respalda, a meu ver, a hipótese de
razão de interesse público do TCDF em cumprir a lei."
A cláusula Décima-Segunda desse contrato diz:
"Além de outras hipóteses expressas previstas no art. 78 da Lei n° 8.666/93, mantida a
prévia defesa, constituem motivos para rescisão do Contrato:
I - ................................................................................................
VIII - Razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas
e determinadas pela autoridade máxima do Contratante e exaradas no processo administrativo
a que se refere este Contrato, sem prejuízo do disposto no § 2° do art. 79 da Lei n° 8.666/93;
e"
Ocorrendo a aplicação da rescisão por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos
enumerados nos incisos I a XII e XVII, do art. 78, da Lei n° 8.666/93, sem que haja culpa do
contratado, será este ressarcido dos prejuízos regulamentares devidamente comprovados que
houver sofrido, tendo ainda direito a:
I - devolução da garantia;
II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;
III - pagamento do custo da desmobilização.
Sobre a questão, rescisão de contrato lastreada sua motivação no interesse público,
sobrepondo o do particular, corretamente afirmado, sem instauração de culpa do contratado,
fazendo-a unilateralmente por essa fundamentação, os Tribunais têm apreciado a matéria, dando
ganho de causa à parte que não concorreu para a quebra contratual.
Não se deve olvidar, como advertência, no sentido de prevenir a Administração, a decisão
proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro na Apelação Cível n° 4.072/90, assim ementada:
"Nos contratos administrativos a entidade pública, como, aliás, está expresso no
contrato, tem sempre o direito de resilir unilateralmente o pacto, de acordo com as suas
conveniências, sobrepondo aquilo que se presume no momento ser o interesse público sobre
o interesse particular. Não pode, entretanto, como é óbvio, deixar de cumprir integralmente o
contrato até à data da denúncia, não só em relação aos pagamentos contratados, como
também em relação a determinadas verbas indenizáveis que correspondem aos custos
indispensáveis do empreendimento ou, se se preferir, o equacionamento econômico do
contrato. Tais verbas de caráter indenizatório diferem evidentemente daquelas que poderiam
ser relacionadas em razão da rescisão culposa do pacto."
O § 2° do art. 79, da Lei n° 8.666/93, incorpora o entendimento de que a rescisão antecipada,
sem culpa do contratado, impõe decisão motivada e implica em ressarcimento dos prejuízos
regularmente comprovados.
O Estatuto das Licitações, Lei n° 8.666/93, em seus arts 78, inc. XII, e 79, § 2°, ampara tal
procedimento de rescisão unilateral, com as implicações de ordem jurídica que poderão advir.
É o parecer.
__________________________
Processo n° 1.542/93
Parecer n° 3/97
PARECER N° 3/97 (COMPLEMENTAÇÃO)
Sebastião Baptista Affonso Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestação
desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. Getúlio
Romeu Ramos, no sentido de proceder-se à extensão do auxílio-alimentação aos Exmos. Senhores
Conselheiros, Auditores e Procuradores, mas com ressalva quanto à rescisão do contrato, para
pagamento direto em pecúnia. Com relação à referida extensão, esta seria feita, agora, com base na
Lei Complementar DF n° 1/94, arts. 71 e 63, § 3°, bem como na Lei Federal n° 8.625/93, art. 50,
dispositivos esses transcritos na Representação 2/97-DP e reproduzidos neste parecer. No tocante
ao pagamento em pecúnia, afigura-se-nos não ser forçosa a sua adoção, porque a alteração na
forma de pagar, adotada na Câmara Legislativa, não estaria necessariamente alcançada pela
isonomia de direitos e vantagens, existente entre os servidores deste TCDF e daquela CLDF, como
também porque a superveniência da Resolução CLDF n° 124/96, a nosso ver, não configura
suficiente motivo, para justificar a rescisão unilateral do contrato (Lei n° 8.666/93, art. 78). O Parecer
desta Consultoria Jurídica, portanto, é pela extensão sugerida pelo DP, mas mantida a atual
sistemática, enquanto vigorar o contrato em execução, sem prejuízo de ser adotado o critério de
pagamento em pecúnia, apenas, após exaurida sua vigência.
À consideração superior.
CONTRATO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE NOTÓRIA
ESPECIALIZAÇÃO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Minuta de contrato para prestação de serviços de consultoria externa para implantação do
Programa de Qualidade e de Produtividade - Fundação Christiano Ottoni. Inexigibilidade de
licitação - art. 25, inc. II, e 13 da Lei n° 8.666/93 - Parecer técnico da Divisão de Planejamento e
Modernização Administrativa - DIPLAN. Possibilidade da avença com o Tribunal.
Pelo despacho n° 106/98, a Diretoria-Geral de Administração submete a esta COJUR minuta
de contrato a ser avençado com a Fundação Christiano Ottoni, objetivando a prestação de serviços
de Assistência Técnica para implantação do Sistema de Gestão pela Qualidade e Produtividade
Total, à luz do parágrafo único do art. 38, da Lei n° 8.666/93.
A Divisão de Planejamento e Modernização Administrativa - DIPLAN, na Representação n°
1/98, de 13 de março do corrente ano, sem sustentar ou referir-se a questão do enquadramento da
prestação de serviços profissionais especializados na inexigibilidade prevista no art. 25, inc. II, da Lei
de Licitações, afirma:
"Referida Fundação conta com renomados profissionais - a maioria deles autores de
livros sobre Qualidade, como é o caso do Professor Vicente Falconi Campos -, a par de ter
desenvolvido sistemática própria para órgãos públicos. Além disso, a adoção da filosofia
japonesa, defendida pela FCO, prioriza o recurso humano como pilar mais importante na
construção de uma instituição de excelência.
Tal perfil vem credenciar a Fundação como candidata em potencial à prestação dos
serviços de assistência técnica e de treinamento adequados às necessidades do Tribunal, no
que diz respeito à concepção e à implementação do Programa TCDF da Qualidade e
Produtividade.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------- os preços praticados pela Fundação, entidade sem fins lucrativos, têm sido
considerados bastante razoáveis pelas entidades públicas e privadas que com ela mantêm
relações contratuais de assistência técnica e treinamento em programas da qualidade,
podendo-se mencionar, a título de exemplo, os já citados Tribunais de Contas da União, do
Município de São Paulo e do Estado do Paraná;"
O fundamento legal para a contratação com os referidos órgãos TCU e TCMSP, referidos no
dossiê, foi o da inexigibilidade da licitação, nos termos do art. 25, inc. II, da Lei n° 8.666/93.
Nesse mesmo caminho palmilhou o diligente Diretor do Departamento Administrativo, ao dar o
seu beneplácito à peça técnica, expedida pela servidora Sra. Priscila Lamper Martinez, matrícula n°
1196-7, acolhida que foi pelo chefe da Seção de Compras do Tribunal, exarada nos seguintes
termos:
"3. Com base nas informações prestadas pela Divisão de Planejamento e Modernização
Administrativa, ressaltando que a referida Fundação conta com renomados profissionais e
possui total potencialidade necessária à prestação dos serviços solicitados (fls. 1/3), também,
na documentação apensada ao processo, contendo informações sobre a Fundação Christiano
Ottoni e, ainda, tendo como parâmetro, a contratação do Tribunal de Contas da União com
aquela Fundação (fl. 47), entendemos que o presente pleito é inexigível de licitação, nos
termos do art. 25, inciso II da Lei n° 8.666/93. Sendo assim, sugerimos a adjudicação do
direito de prestação dos serviços à Fundação Christiano Ottoni, no montante de R$ 7.117, 00
(sete mil, cento e dezessete reais), fundamentado no diploma legal retrocitado. Informamos,
ainda, que a minuta do contrato, elaborada em conjunto com a DIPLAN, encontra-se acostada
aos autos às fls. 42/46."
É de notar-se que, conforme consta do Estatuto da Fundação Christiano Ottoni, ela não tem
fins lucrativos (art.2°, § 2°).
Nas Informações sobre a Fundação Christiano Ottoni e o Projeto de Gestão pela Qualidade
Total, constante do Anexo dos papéis, dentre outras afirmativas, transcreve parte de uma peça
opinativa, elaborada pelo Dr. William Giovanni Barros - OAB n° 56.921/MG, embora sem a rubrica do
seu autor, que diz:
"A contratação direta desses serviços com profissionais ou empresas de notória
especialização, tal como a conceitua agora o art. 13 da Lei n° 8.666/93, enquadra-se
genericamente, no inciso II, do art. 25, que declara inexigível a Licitação quando houver
inviabilidade de competição. Essa inviabilidade, no que concerne aos serviços técnicos
profissionais especializados em geral, decorre da possibilidade lógica de a Administração
pretender o mais adequado à plena satisfação do contrato; ou seja, pelo menor preço, ou que
renomados especialistas se sujeitem a disputar administrativamente a preferência por seus
trabalhos.
Por todo o exposto, fartamente demonstrado documentalmente, concluímos que os
serviços da Fundação Christiano Ottoni, inerentes ao projeto de Implantação da Qualidade
Total em Empresas Brasileiras, se amolda aos preceitos da Lei n° 8.666/93 no que concerne
inexigibilidade de licitação, haja vista que este ramo de atuação da FCO é reconhecidamente
de notória especialização em todo território brasileiro."
A motivação da inexigibilidade de licitação é condição de sua eficácia jurídica, lastreada, ainda,
pela ratificação da autoridade superior, bem como pela publicação do ato de seu enquadramento na
Lei, sendo esses elementos condutores de sua correção.
Estando os serviços técnicos profissionais especializados no rol dos enumerados no art. 13, e
seu enquadramento na inexigibilidade do procedimento licitatório expresso no art. 25, inciso II, da Lei
n° 8.666/93, somos pela aceitação dos termos do contrato.
Em face do exposto, não merecendo reparo a minuta do contrato, uma vez que sua elaboração
encontra-se em perfeita consonância com as disposições legais em vigor, somos pela contratação,
por inexigível o procedimento licitatório, fazendo, necessariamente, a publicação do seu extrato, para
consolidar sua eficácia jurídica.
É o nosso entendimento, salvo melhor juízo.
___________________
Processo n° 971/98
Parecer n° 9/98
PARECER N° 9/98 (COMPLEMENTAÇÃO)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submetemos o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico
Dr. Getúlio Romeu Ramos, com base no art. 38, item VI e parágrafo único, da Lei n° 8.666/93,
favorável ao reconhecimento da situação de inexigibilidade e à conseqüente contratação, nos termos
da minuta constante dos autos (fls. 42/6). Sugere-se, todavia, que o ato de reconhecimento da
inexigibilidade seja, previamente, publicado no Diário Oficial, com a antecedência de 5 (cinco) dias,
em relação à assinatura do contrato, nos termos do art. 26, do citado diploma legal. Essa publicação,
teoricamente, objetiva permitir eventual impugnação, por parte de quem porventura entenda não ser
caso
de
inexigibilidade.
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA - MANUTENÇÃO DE
CONTRATOS
Getúlio Romeu Ramos
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Tomada de Preços n° 10/96 - Contrato n° 1 /97 - EQUITEL S.A. Equipamentos e Sistemas
de Telecomunicações - INCORPORAÇÃO - SIEMENS LTDA - Continuidade do Contrato pela
sucessora - Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Possibilidade. Rerratificação da Carta de
Fiança Bancária.
A empresa SIEMENS LTDA., com sede na Avenida Mutinga, n° 3800, Bairro Pirituba, São
Paulo, Estado de São Paulo, inscrita no CGC/MF sob o n° 44.013.159/0001-16, com a
correspondência datada de 27 de fevereiro de 1998, comunica ao Tribunal de Contas do Distrito
Federal - TCDF, que em 30 de janeiro do corrente ano, foi feita a Incorporação da EQUITEL S/A Equipamentos e Sistemas de Telecomunicações.
Essa empresa incorporada - EQUITEL S/A é adjudicatária do objeto do procedimento licitatório,
sob a modalidade de Tomada de Preços realizada em 6 de dezembro de 1996, para prestação de
serviços de manutenção preventiva e corretiva de uma Central Privada de Comunicação Telefônica
PABX, assim como dos demais aparelhos telefônicos instalados no Tribunal, conforme Processo n°
6.224/96.
A incorporação ou a fusão de sociedades, principalmente anônimas, foram as primeiras formas
jurídicas do fenômeno econômico de concentração industrial e comercial, que caracteriza a era
capitalista.
Várias são as causas determinantes da incorporação ou da fusão. A concorrência . entre
empresas ou companhias que exploram o mesmo ramo de indústria ou de comércio; objetivo de
possibilitar um monopólio de fato na distribuição ou colocação de certos produtos; a necessidade de
absorver as empresas ou companhias que exploram indústrias primárias ou complementares - tais
são, entre muitas outras, as causas principais da incorporação ou de fusão de duas ou mais
sociedades.
A fusão, lato sensu, entretanto, pode-se dizer, é hoje em dia, um processo jurídico quase
abandonado. Os tropeços criados pelas formalidades legais necessárias à execução da fissão, a
publicidade decorrente, os encargos fiscais, puseram de lado a forma jurídica. Atualmente, as
grandes empresas ou companhias preferem ficar no regime de fissão econômica, mediante a criação
de sociedades controladoras ou financiadoras de companhias que exploram o mesmo ramo de
comércio ou de indústria, ou que a ele se prendeu, na complexidade da produção, de distribuição e
colocação de produtos.
Vivemos sob o domínio das Holding Companies, que controlam e dirigem outras sociedades
que continuam a ter vida jurídica distinta, mas que, na realidade, estão na inteira dependência de
Holding.
A fusão de sociedade difere em muito da incorporação.
A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova,
que lhes sucedera em todos os direitos e obrigações.
In casu, operou-se a incorporação, conceituada pela lei, como sendo a operação pela qual uma
ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações ativo e passivo da incorporada.
A Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que dispõe sobre as sociedades por ações, em
seu art. 227, § 3°, diz:
"Aprovados pela Assembléia Geral da Incorporadora o laudo de avaliação e a
incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a
publicação dos Atos de incorporação."
Essas providências são noticiadas pela incorporadora em carta, protocolizada no TCDF, em
27.2.98, às 18:05 horas, na qual manifesta, inclusive, sua disposição em cumprir o contrato em vigor
com o TCDF, por todo o período contratual sem nenhum prejuízo de continuidade e com todas as
obrigações pertinentes a eles prestadas pela Siemens, conforme estabelece o caput do art.
227-Incorporação-da Lei das Sociedades Anônimas, que atribui à sucessora a absorção de todos os
direitos e obrigações.
No Edital não constou que esse protocolo de incorporação resultaria rescisão contratual.
Na correspondência datada de 12 do corrente mês, em termos escorreitos e tecnicamente bem
elaborados, do titular da Divisão de Material e Patrimônio do Tribunal, evidencia que: o fato de ter
havido a incorporação da Equitel pela Siemens, por si só não deve ser levado como determinante
para rescisão do Contrato, salvo se a manutenção deste venha frustrar as regras e condições que
nortearam a licitação que escolheu a atual contratada, ou ainda se vier causar prejuízos à
Administração.
Nessas condições, não há impedimento na continuidade da execução dos serviços pela
incorporadora. Consignar-se-á, entretanto, no aditivo a ser celebrado entre os contratantes, em
razão da incorporação, as anotações referentes à rerratificação da carta de fiança bancária,
expedida pelo Banco Safra S/A, diligência essa a cargo da incorporadora, para o pleno cumprimento
das obrigações assumidas pela contratada.
É o nosso entendimento, salvo melhor juízo.
_________________
Processo n° 6.224/96
Parecer n° 6/98
PARECER N° 6/98 (COMPLEMENTAÇÃO)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submetemos o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa
manifestação desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico
Dr. Getúlio Romeu Ramos, no sentido de fumar-se o aditivo sugerido pela DMP (fls. 175/6), para
substituir o nome da contratada pela da empresa que a incorporou, incluindo-se nesse instrumento
referência à rerratificação da Carta de Fiança (fl. 132), a qual é mantida a favor da incorporadora.
À consideração superior.
PRAZO PARA ENTREGA DO OBJETO LICITADO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor da Consultoria Jurídica TCDF
Aquisição de projetor e outros materiais. Convite n° 19/97. Designação de prazo para
entrega do objeto da licitação diferenciado do constante no item 3.1, alínea e, do Edital - "30 dias
úteis ao invés de, no máximo, 30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da Nota de
Empenho" - Desclassificação da empresa 3M do Brasil Ltda. e adjudicação do objeto ao segundo
licitante. Lisura da Administração na prática do ato, com fundamento nos princípios que norteiam
as atividades administrativas e nas condições editalícias determinadas.
Na ata da Sessão de recebimento dos envelopes contendo propostas e preço, para aquisição
de projetor multimídia, retroprojetor portátil, tela de retroprojetor retrátil e canetas Laser Point, uma
das licitantes fez constar que a empresa 3M do Brasil Ltda., consignou em sua proposta como sendo
prazo de entrega dos equipamentos 30 dias úteis, quando indicado no item 3.1, alínea e, do Edital,
30 (trinta) dias, contados a partir do recebimento da Nota de Empenho.
Conforme se vê, houve um erro insanável na proposta vencedora.
Com tranqüilidade, pode-se afirmar que em questões de prática de aritmética comercial e
bancária, 30 dias não são iguais a 30 dias úteis. Essa prorrogação de fluência de prazo foi
estabelecida pelo licitante para obter sua dilatação para entrega do objeto, ferindo, frontalmente, o
disposto no item 3.1, alínea e, do Edital.
Assim, não se trata de falha meramente formal como noticiada no dossiê, à fl. 192, mas de
tentativa de prolongamento da fluência do prazo para a entrega do material licitado, descuidando-se,
conscientemente, dos termos expressos, não podendo, agora, a proponente vencedora afirmar sua
disposição em cumprir o estipulado no Edital, de, no máximo, 30 (trinta) dias, por ser intempestivo.
A proposta mais vantajosa para a Administração fica submetida ao que foi estabelecido no
procedimento licitatório, não sendo lícito tirar ilações de aproveitamento de valores contidos nas
propostas, mesmo que o seu critério de julgamento tenha sido o de menor preço, quando houve
ferimento de um item exigido pela Administração, sob pena de ilegalidade.
"A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha
estritamente vinculada" (art. 41, da Lei n° 8.666/93).
Aliás, a propósito do principio da vinculação ao instrumento convocatório, tornou-se clássica a
afirmativa do Professor Hely Lopes Meirelles, conforme anotado pelo Professor Carlos Pinto Coelho
Motta, em sua obra Eficácia nas Licitações e Contratos, 38 ed., à p. 68:
"O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula os seus termos tanto aos licitantes,
quanto à Administração que o expedir. É positivo para ambas as partes e para todos os interessados
na licitação."
Assim, o procedimento convocatório é o ato pelo qual a Administração leva ao conhecimento
público a abertura da licitação, fixa as condições da sua realização e chama os interessados para a
apresentação de suas propostas. Vincula inteiramente a Administração e os proponentes às suas
cláusulas. Nada se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, porque é a lei interna da licitação
(Obra citada, p. 110).
A propósito, o renomado mestre citado, em sua obra Direito Administrativo Brasileiro - 188 ed.,
à p. 265, leciona:
"O prazo e as condições de execução, de entrega e de recebimento do objeto da licitação
devem ser estabelecidos com clareza e precisão técnica e jurídica, para orientação dos interessados
na formulação de suas propostas e na formalização do contrato com o vencedor. Sendo o edital um
instrumento vinculante para as partes, não se pode, a seu arrepio, ampliar ou reduzir prazos, nem
inovar condições ou termos contratuais."
No edital constou: prazo de entrega de, no máximo, 30 (trinta) dias, contados a partir do
recebimento da Nota de Empenho.
A empresa vencedora cotou: 30 (trinta) dias úteis.
Houve, deliberadamente, ampliação do prazo para a entrega do objeto licitado.
Por isso, não obstante as abalizadas opiniões contrárias expendidas no dossiê, entendemos, à
luz da Hermenêutica e Aplicação do Direito e do discernimento da valoração editalícia, indisponível
após a abertura dos envelopes contendo as propostas, seja desclassificada a empresa 3M do Brasil
Ltda. e adjudicado o objeto ao licitante colocado em segundo lugar.
Processo n° 1.436/97 Parecer n° 32/97
PARECER N° 32/97 (COMPLEMENTAÇÃO)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestação
desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. Getúlio
Romeu Ramos, no sentido de ser acolhida a impugnação feita e desclassificada a proposta tida por
estar desconforme com os requisitos do edital, quanto ao prazo do objeto licitado (Lei n° 8.666/93,
arts. 40/II, 43/IV e 48/I).
Essa proposta impugnada, todavia, ofereceu preço bem mais barato que as demais, inclusive a
do impugnante, o qual seria favorecido pela desclassificação proposta. Como a diferença entre os
preços é superior a 10% (cfr. mapa de fl. 188), o tema da impugnação ganha maior relevância,
porque afeta o princípio constitucional da Economicidade (CF, art. 70). Além disso, o prazo de
entrega não entra em cogitação no julgamento, na licitação de menor preço. De um lado, o limite
máximo, previsto no edital, obriga os licitantes a aceitarem-no em dias consecutivos, a teor do
disposto no art. 110, da Lei n° 8.666/93. Por outro lado, o próprio edital prevê, que o silêncio da
proposta, no atinente ao prazo, importa aceitar o limite máximo de 30 dias, sem acarretar
desclassificação, permitindo estender-se igual critério, também, para o caso de sua desconformidade
nesse mesmo item, o qual é de caráter impositivo, em face do disposto no art. 40, item II in fine, da
Lei n° 8.666/93. Logo, não poderia haver dilação no prazo de entrega, em decorrência da estipulação
na proposta dos 30 dias úteis, porque essa cláusula dilatória teria de ser desconsiderada. Tais
circunstâncias, portanto, podem ser admitidas como atenuantes do rigor técnico jurídico, na
interpretação dada aos arts 3°, 41, 43/IV e 48/1 da Lei n° 8.666/93, para efeito de poder a
Administração desacolher a impugnação feita e proceder à classificação das propostas, sem com
isto estar incidindo em ilegalidade censurável. Ademais, qualquer que seja a decisão proferida no
julgamento das propostas, caberá recurso por parte do licitante autor da impugnação ou do da
proposta impugnada, nos termos do art. 109, item I, letra b, da Lei n° 8.666/93, cujas razões de
recorrente e recorrido, certamente, trarão aos autos maiores elementos, para uma decisão definitiva,
com mais substanciosa argumentação jurídica.
Assim, o parecer desta Consultoria Jurídica é pelo acolhimento da impugnação em causa e
conseqüente desclassificação da proposta considerada em desacordo com o edital, quanto ao prazo
de entrega do objeto licitado (Lei n° 8.666/93, arts. 43/IV e 48/I), mas admitindo-se como plausível,
no presente caso, que a Administração possa decidirem sentido contrário, pois para tanto terá,
também, razoável base de sustentação, juridicamente (Lei n° 8.666/93, arts. 40/II final e 110), tanto
mais porque, qualquer uma dessas alternativas adotada como solução, será ela passível de recurso,
com efeito suspensivo (Lei n° 8.666/93, art. 109/I/b e § 2°).
Isto, é o que nos parece.
TETO REMUNERATÓRIO
Getúlio Romeu Ramos
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Teto Remuneratório - Emenda Constitucional n° 19/98, não é auto-aplicável o art. 29 - Lei
específica sobre a matéria - Decisão Administrativa do Supremo Tribunal Federal - Folga a
Administração para fazê-lo até o advento da leia ser elaborada conjuntamente, pelos três Poderes Parecer n° 25, da Procuradoria-Geral do Distrito Federal - Invasão de campo de reserva legal Câmara Distrital - Lei Orgânica - leis complementares e ordinárias sobre outros itens pretendidos
na área do DF - Aceitação do modelo de declaração do servidor para confronto de dados e de
valores e sua aplicação, oportunamente - Faculdade de opção.
Com a informação n° 56/98-DGA(AP), é submetida a esta COJUR a Representação n° 30/98,
da diligente Diretora do Departamento de Pessoal, relativamente às implicações jurídicas e
administrativas que se tornem necessárias no TCDF, especialmente quanto aos reflexos dos
dispositivos na área, em decorrência da promulgação da Emenda Constitucional n° 19/98.
O Parecer n° 25/98, da Procuradoria Geral do Distrito Federal, homologado pelo Sr.
Governador, é bastante inusitado, por estar invadindo campo de competência legislativa de reserva
legal, concernente à Câmara Distrital.
As questões relacionadas com o teto remuneratório, o Supremo Tribunal Federal decidiu que:
não é auto-aplicável a norma constante do art. 29 da Emenda Constitucional n° 19/98, por entender
que essa regra depende, para efeito de sua plena incidência e integral eficácia, da necessária edição
de lei, pelo Congresso Nacional por qualificar-se, a definição do subsídio mensal, como matéria
expressamente sujeita à reserva constitucional de lei no sentido formal, reconheceu o Supremo
Tribunal Federal que não lhe assiste qualquer competência, para mediante ato declaratório, dispor
sobre essa especifica matéria.
Acrescentando: a lei definidora do subsídio mensal a ser pago a Ministro do Supremo Tribunal
Federal deverá resultar de projeto de iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente
da Câmara dos Deputados, do Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal
Federal.
É de notar-se que a decisão administrativa do STF, tornou-se sem nenhum efeito para produzir
a eficácia desejada, a certidão obtida pela Procuradoria Geral do Distrito Federal, referida no item
6.1, de sua peça de caráter normativo, ao afirmar subsídios de Ministros daquela Corte de Justiça,
conhecidos por simples requerimento dirigido à Diretoria Geral do STF, sem fundamentar o destino
da certidão. Verdade é que, no dossiê, não consta cópia da resposta, o que causa estranheza
quando o mérito principal é saber o valor dos ganhos de Suas Excelências, tornando, dessa forma,
imprestável para consubstanciar o teto pretendido.
Dependendo da lei em sentido formal, e reconhecido pelo STF que não lhe assiste qualquer
competência, para mediante ato declaratório próprio, dispor sobre essa específica matéria,
insubsistente pois qualquer fundamento para consolidar o quantum dos subsídios dos Ministros, fora
da lei preconizada e de iniciativa conjunta dos três Poderes.
O assunto não deve ser tratado senão depois do seu advento, quando, então, os Ordenadores
de Despesas ativarão o controle do teto remuneratório, com a aplicabilidade do art. 29 da Emenda
Constitucional n° 19/98.
Convém ressaltar que será de bom alvitre e conhecimento, quando da aplicação do art. 29, da
Emenda Constitucional, relativamente ao controle de valores auferidos pelo servidor, em dizer qual
das fontes de seus ganhos sofrerá o acerto, facultando-lhe a opção, a qual deve ser prevista lio
respectivo formulário.
Finalmente, o modelo de declaração a ser apresentada pelo servidor, bem elaborado e em
forma escorreita, poderá ser aprovado, para dispor a Diretoria de Pessoal de condições de
confrontar os dados e valores nela anotados, para oportunamente, examinar o acerto à luz do art. 29
da Emenda Constitucional, resguardando o Administrador para operar outros tópicos relevantes,
quando da aplicação do disposto no inc. XI, do art. 37 da Constituição Federal, bem como os da
competência do legislador local, para adequar todos esses procedimentos à Lei Orgânica do Distrito
Federal, com expedição de leis complementares e ordinárias a respeito, tornando insubsistentes os
termos do parecer normativo, por estar a Procuradoria Geral do Distrito Federal imiscuindo em
assuntos da competência legislativa distrital.
A propósito, é dado conhecimento a esta COJUR, nesta data, do recebimento, para juntada no
Processo n° 2.770/98, do Oficio GP n° 270/98, datado de 2 do corrente mês, do Exmo. Senhor
Presidente do Supremo Tribunal Federal, dirigido à Sua Excelência o Conselheiro Presidente Jorge
Caetano, pelo qual atesta o valor dos ganhos, atualmente, dos Ministros daquela Corte de Justiça,
fazendo juntar, ainda, cópia da 3ª Sessão Administrativa, realizada em 24 de junho do corrente ano,
e a Declaração em que indica o valor total auferido.
É o que nos cabe dizer.
À consideração superior.
_______________________
Processo n° 2.770/98
Parecer n° 20/98
RECONHECIMENTO DE FIRMA EM PROCURAÇÃO
Rodrigo Simões Frejat
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Refere-se o presente exame à dúvida levantada pela Seção de Protocolo e Arquivo, do TCDF,
acerca da recusa no recebimento de documentos que estejam subscritos por procurador, cuja firma
do outorgante não esteja reconhecida, em face do disposto no art. 38 do CPC.
O Código Civil, em seu art. 1.289, § 3°, requer seja a firma reconhecida, no instrumento de
mandato, senão vejamos:
"Art. 1.289 ...
§ 3° O reconhecimento da firma no instrumento particular é condição essencial à sua validade,
em relação a terceiros."
Embora o Código de Processo Civil, em seu art. 38, com redação dada pela Lei n° 8.952/94,
não mais contenha a exigência de reconhecimento de firma para a procuração ad judicia, essa ainda
se faz necessária.
A procuração, ou instrumento de mandato, de que trata o art. 38 do CPC, é para o foro em
geral. Ou. seja, é para o Advogado mandatário poder praticar atos no processo judicial, na
conformidade do referido artigo. Como a procuração é uma modalidade de contrato, a sede própria
do seu disciplinamento é o Código Civil e não o CPC.
Quando os advogados manifestam sua indignação, julgando-se amparados pelo já mencionado
art. 38, o fazem equivocadamente, pois o TCDF não é foro em geral, nem tampouco Judiciário,
estando assim fora da vigência estatuída no Código de Processo Civil.
Assim, a procuração para que advogados postulem junto ao TCDF deve conter poderes extra
judicia e, por isso, reger-se pelo art. 1.289, § 3°, do Código Civil.
Qualquer representação por Advogado, que não seja em juízo, importa em mandato com
poderes da cláusula extra judicia.
Ante o exposto, o procedimento adotado pela Seção de Protocolo e Arquivo é correto. No
entanto, para evitar futuros desentendimentos com os mandatários insatisfeitos, recomenda-se que
sejam os documentos recebidos por aquela Seção, com a advertência aos procuradores de que seus
requerimentos estarão passíveis de não serem conhecidos, por falta de reconhecimento de firma, no
instrumento de mandato. Isto poderá até ser escrito em aviso afixado no local, para conhecimento
dos interessados, bem como poderá ser exigida ciência do procurador na própria petição
protocolada.
É o parecer.
________________
Parecer n° 13/98
PARECER N° 13/98 (COMPLEMENTAÇÃO)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestação
desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. Rodrigo
Simões Frejat, no sentido da necessidade de reconhecimento de firma nas procurações, cuja
omissão não deve obstar o recebimento da respectiva petição, desde que se formalize advertência
ao interessado, na pessoa do seu procurador, de estar ela passível de rejeição liminar, pela falta
dessa exigência.
À consideração superior.
RETIFICAÇÃO DE CERTIDÃO
Rodrigo Simões Frejat
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Retificação de certidão sobre função extinta no TCDF. Conhecimento e provimento do
recurso.
Versa o presente sobre recurso interposto por, ex-servidor desta Corte, contra decisão do
Diretor-Geral de Administração deste Tribunal, negatória esta do pedido de reconsideração, antes
formulado pelo requerente.
Deve-se, a priori, examinar a causa de interposição recursal, desde o início do processo, sob
pena de haver obscuridade na análise do pleito.
Obteve o interessado, em 22.9.95, certidão da qual constam as funções por ele exercidas no
TCDF.
Requereu, pois, retificação do citado documento sob argumentação de que a função de
Assistente-Técnico DAI-112.3 (NS), por ele exercida, não foi transformada para Assessor EG, como
afirmou o Serviço de Cadastro Funcional, mas para Assessor DAS-102.2.
Opinou, às fls. 72/77, o Serviço de Legislação de Pessoal contrariamente ao pedido do
interessado, por falta de amparo legal, tendo, ainda, o DP manifestado-se de igual forma.
Ante o indeferimento do pedido, o interessado pleiteou sua reconsideração (fls. 80/86),
embasado nos mesmos argumentos iniciais, obtendo decisão negativa, mais uma vez, tanto que
ensejou o presente recurso.
Procedendo-se à análise fática dos elementos trazidos à colação, percebe-se que o requerente
exerceu a função de Assistente-Técnico DAI-112.3 em data anterior à Resolução n° 8/87.
Permitimo-nos afirmar o disposto acima, pois, quando da Resolução n° 8/87, o interessado
exercia a chefia do Departamento de Pessoal, não tendo sido atingida sua função de Assistente
Técnico por dita Resolução. Outrossim, pediu exoneração em 1989, sem retornar à antiga função e
antes da vigência da Resolução n° 44/91.
A Resolução n° 8/87 não extinguiu a função de Assistente-Técnico DAI, transformando-a,
conseqüentemente, em encargo de Assistente-Técnico. Ocorreu uma organização paralela de
funções, a qual remunerava melhor os DAI's, sendo, deste modo, transferidos para os encargos
aqueles.
Os funcionários DAI's que passaram a exercer os encargos criados pela Resolução n° 8/87,
com o advento da Resolução n° 44/91 voltaram aos encargos antigos, agora transformados em DAS.
Os encargos criados na Resolução n° 8/87 - encargo de Assistente-Técnico - foram
transformados em Assessor EG, com a Resolução n° 50/91. Eis, portanto, a controvérsia geradora
do requerimento inicial.
Como demonstrado, o requerente ocupou a função DAI que foi transformada em DAS, ao
passo que os encargos foram convertidos na função Assessor-EG. Verifica-se, ainda, que esta
última foi lotada com outros servidores, os quais não possuíam quaisquer afinidades anteriores com
as funções e encargos até agora mencionados.
É importante a referência no tocante ao período compreendido entre a edição das Resoluções
44/91 e 50/91.
Neste ínterim, os encargos de Assistente-Técnico figuraram uma vacância, vez que seus
ocupantes transferiram-se para os DAS, ficando sem atribuições e sem funcionários, até a vigência
da Res. 50/91, que alterou os encargos para a denominação Assessor-EG.
Ante o exposto, opina esta Consultoria pelo conhecimento do recurso, eis que presentes os
pressupostos de admissibilidade, bem como pelo seu provimento, para retificar a certidão n°
15/95-SCF/DF, nos termos do pedido de fls. 1/6.
É o parecer.
____________________
Processo n° 7.917/96
Parecer n° 34/97
PARECER N° 34/97 (COMPLEMENTAÇÃO)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestação
desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. Rodrigo
Simões Frejat, no sentido de que o recurso em causa seja conhecido e provido. Consta dos autos,
que o requerente exerceu a função DAI de Assistente Técnico do DP, no período de 15.1 a 22.9.87
(fl. 64), antes mesmo de serem criados os Encargos, com essa mesma denominação, pela Res. 8/87
(fls. 38). Essa função DAI, que era do nível 112.3, passou a ser 112.6, pela Lei DF n° 35/89 (cfr.
Anexo-II, às fl. 40). Tal função DAI é que foi transformada em Assessor DAS-102.2, pelo art. 1°, da
Resolução TCDF n° 44/91 e seu Anexo-I (fls. 42 e 46). O parecer desta Consultoria Jurídica, assim,
é pelo provimento do recurso, para certificar-se que a função de Assistente-Técnico DAI-3 do DP,
exercida de 15.1 a 22.9.87, passou a ser DAI-6, pela Lei DF n° 35/89, e depois foi transformada no
cargo comissionado de Assessor DAS-2, pela Resolução TCDF n° 44/91.
À consideração superior.
MUDANÇA DE CARGO EFETIVO E MANUTENÇÃO DO
INCORPORADO ANTERIORMENTE
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Vantagem Pessoal - Décimos - Mudança de cargo efetivo e manutenção do incorporado
anteriormente.
Trata o presente processo de requerimento da parte interessada, servidora desta casa desde
1983, para que mantenha sua vantagem pessoal incorporada mesmo tendo tomado posse em outro
cargo - Analista de finanças e controle externo - aprovada por concurso.
A servidora, como permite o art. 33, inc. VIII da Lei n° 8.112/90, requereu fosse declarada a
vacância do cargo anterior, Técnica de Finanças e Controle Externo, por ter tomado posse em outro
cargo inacumulável, de analista, processo que se encontra em curso nesta casa sob o n° 446/98.
Antes de chegar a esta Consultoria o pleito foi analisado pelo Serviço de Legislação de Pessoal
e o Departamento de Pessoal. Ambas opinaram pelo indeferimento do pedido com base na Lei/DF n°
1.481/98, que não mais permite a incorporação de décimos ou quintos, bem como anterior decisão
do próprio Tribunal em caso análogo.
Importante constar aqui que não é pacífico o entendimento nem da doutrina nem da
jurisprudência no tocante à matéria ora debatida. É fato que interpretações legais, inevitavelmente,
entram em conflito. Tentaremos abordar todos os pontos do polêmico assunto.
Da Legalidade
É princípio, que nunca podemos olvidar, que rege o direito público a estrita consonância com a
lei, nos termos do art. 37 caput da Constituição Federal de 1988.
No caso em pauta é extremamente discutível se a Lei n° 8.112/90 recepcionada pela Lei/DF n°
211/91, assegura ou não o direito de a servidora manter as gratificações incorporadas. O texto legal,
quando analisado tão só no aspecto gramatical, deixa dúvidas porque refere-se à verba incorporada
à Remuneração e não ao Cargo ou à Pessoa do servidor, vejamos o texto da lei:
"Art. 62. Ao servidor investido em função de direção, chefia ou assessoramento é devida
uma gratificação pelo seu exercício.
Parágrafo segundo. A gratificação prevista neste artigo incorpora-se à Remuneração do
servidor e integra o provento da aposentadoria, na proporção de 1/5 (um quinto) por ano de
exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5 (cinco) quintos.
(...)"
Ao contrário do exposto no regime jurídico único, a Lei que criou a figura da incorporação, a
6.732 de 04 de dezembro de 1979, previa que a incorporação seria adicionada ao vencimento do
respectivo cargo efetivo, vejamos:
"Art. 2° O funcionário que contar 6 (seis) anos completos, consecutivos ou não, de
exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao
vencimento do cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente à fração de
1/5 (um quinto)."
Frise-se que remuneração é o conceito mais amplo para ó pagamento de algum serviço
prestado, neste caso, ao estado pelo funcionário público. A remuneração se compõe do vencimento
acrescido de gratificação, anuênios, vantagens e tudo mais a que tiver, por lei, direito o servidor.
Posto isto cabe agora partir para o cerne da discussão que é se a gratificação incorpora-se ao
cargo ou ao patrimônio do servidor, de maneira genérica, gerando o direito adquirido.
É fato que a gratificação incorporada foi obtida em função do cargo efetivo ocupado pela
servidora, sendo aquela incorporação um acessório do principal, que é justamente o cargo efetivo.
Diante disto temos que, em se perdendo vínculo com o cargo no qual se obteve a incorporação,
perde-se esta pois o acessório segue o principal. Para robustecer a assertiva trazemos à baila
julgado do conselho especial do TJDF, da lavra dó Exmo. Desembargador José Jerônimo Bezerra de
Sousa, in verbis:
"MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO DF.
PERCEPÇÃO DA VANTAGEM PESSOAL INSTITUÍDA PELA LEI N° 6.732/1979 (QUINTOS).
Não há como assegurar a vantagem denominada quintos, decorrente de tempo de
serviço prestado na área Federal, quando lá o servidor não detinha cargo efetivo, mas era
titular tão somente de cargo em comissão. Essa vantagem, por força do disposto no artigo
segundo, caput e alínea b, da Lei n° 6.732, de 4 de dezembro de 1.979, é incorporável ao
vencimento do respectivo cargo efetivo. Sem o servidor deter cargo efetivo, não poderá ter
direito a vantagem dos quintos. Segurança denegada."
Em contrapartida, há entendimento de que a incorporação também é devida a quem não
possuir cargo efetivo, tal como vantagem pessoal, à pessoa do servidor. Concorda com tal assertiva
decisão proferida no ROMS 5492 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, vejamos a ementa:
"SERVIDOR PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ORDINÁRIO.
INCORPORAÇÃO.
Servidor não ocupante de cargo efetivo, a época do exercício de cargo comissionado,
tem, a partir da lei n° 8.911/94, direito subjetivo à incorporação dos denominados quintos.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO."
Como se vê é também aceita a incorporação independentemente de ocupação de cargo
efetivo, sendo tratada como vantagem pessoal do servidor, eqüivalendo-se a direito adquirido do
indivíduo.
Existe também discussão no que tange aos valores das incorporações e do cargo a ser
exercido. No Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n° 111 do STJ ficou decidido que
inexiste direito a incorporação da vantagem pessoal de que trata a Lei n° 6.732/79 (quintos) quando
o novo padrão remuneratório do servidor ultrapassa o valor do DAS incorporado (DJ de 24.6.91 fl.
8.623). Assim sendo, torna-se necessária a transcrição in totum do resultado da consulta feita ao
TCU pelo MPDFT, adotada no acórdão do MS 1429/87 do TJDF e reproduzida no acórdão do ROMS
111/STJ, que segue:
"a) o servidor admitido no Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios,
proveniente de outro órgão da Administração Federal onde já tenha incorporado parcelas com
base no art. 2°, alínea b, da Lei n° 6.732/79, permanece com direito à vantagem pessoal, que
somada a seu novo padrão remuneratório não pode ultrapassar o valor do DAS que lhe
garantiu esse direito;
b) para que se mantenha o valor do DAS, o cálculo da vantagem pessoal deverá ser
refeito com base nó novo vencimento do cargo ocupado no Ministério Público, o que não
ocorreria se fosse calculado com base no vencimento do cargo que ocupava no órgão de
origem;
c) a Representação mensal constitui parte integrante do vencimento dos membros do
Ministério Público, devendo ser considerada no cálculo de quaisquer vantagens, inclusive na
cálculo do benefício previsto no art. 2°, alínea b, da Lei n° 6.732/79."
Dentro do próprio Tribunal já houve decisões nos dois sentidos: concedendo e não concedendo
a transferência de verbas incorporadas. Isto no que tange à concessão de vantagem pessoal com
efeitos financeiros a contar do requerimento porque é pacífico o entendimento de que, para efeitos
de aposentadoria, o servidor tem direito ao incorporado. Frise-se que foi muito bem colocado pelo
Serviço de Legislação de Pessoal, às fls. 68/69 dos autos, caso análogo em que foi relator o ilustre
Auditor Oswaldo Rodrigues de Sousa que é pela não concessão da Vantagem pessoal obtida em
outro cargo.
II
Do Espírito da Lei
Para a correta aplicação de uma norma é indispensável que se analise a intenção do legislador
quando do feitio da lei. É o que conhecemos como mens legis, espírito da lei, sua intenção quando
foi criada.
As leis existem para regular o convívio social, defender direitos. Sem elas é impossível que o
ser humano conviva pacificamente em sociedade.
Quando uma lei tem iniciativa no poder executivo é acompanhada de uma exposição de
motivos para que o Presidente da República envie o projeto para que ele seja aprovado no
Congresso Nacional. Quando tem origem na própria Câmara ou no Senado o autor do projeto tem
que apresentar uma justificativa no lugar da exposição de motivos.
Quando da edição da Lei n° 6.732/79, que criou os quintos, e da posterior inclusão dos
mesmos na Lei n° 8.112/90, o legislador, criando a figura da incorporação, quis dar tranqüilidade ao
servidor público, estabilidade financeira.
Ele quis proteger o servidor de, após anos exercendo uma função comissionada e,
conseqüentemente, tendo um poder aquisitivo tal, perdendo esta gratificação perderia também sua
estabilidade financeira. Isto porque, querendo ou não, tendo determinada renda por tanto tempo, a
pessoa acaba por assumir obrigações proporcionais à ela e, portanto, proporcionais à gratificação.
Criando a figura da incorporação o legislador assegurou ao funcionário público, ocupante de
cargo comissionado, uma certa segurança financeira porque, mesmo que perdesse sua, função,
continuaria recebendo-a, após incorporada. Seria também uma espécie de premiação para quem se
dedicou com afinco a uma função de confiança e nela permaneceu por longo período de tempo.
Importante frisar que, tanto na esfera Federal quanto Distrital, esta vantagem, da incorporação,
não mais existe, foi extinta por lei. Tal fato deve-se à realidade social que ora estão inseridos os
governos, tanto Distrital quanto Federal, de contenção de despesas e cortes de favorecimento, custe
o que custar.
III
Da Controvérsia
Dado a enorme teia de leis que rege a matéria, tanto no âmbito Federal quanto Distrital, e os
diversos entendimentos que dela advêm, trazemos à baila o texto original do art. 10, parágrafo
segundo da Lei n° 8.911 de 11 de julho de 1994 que diz:
"§ 2° Será admitida a conversão dos quintos incorporados, por parcelas equivalentes,
nas seguintes situações:
I - ... omissis.
II - quando acontecer mudança de cargo efetivo, mediante provimento efetivo, para
Poder distinto do originário da incorporação efetuada."
Para dirimir a controvérsia; propositadamente gerada, trazemos à colação recente julgado do
Supremo Tribunal Federal (RE 195.689-5/SC, DJ de 20.2.98) que expressa que é pacífico o
entendimento da corte no sentido de que não há direito adquirido a regime de cálculo da
remuneração, mas sim direito adquirido em relação à irredutibilidade de vencimentos (AGRSS 761
(DJ de 22.3.96), 844 (DJ de 13.9.96), MS 21.086 (RTJ 147/96), RREE 88.035 (RTJ 88/651), 99.955
(RTJ 116/1065), e, recentemente, RE 193.810 (DJ de 6.6.97.) cuja, como diz o próprio relator, atese
jurídica é idêntica à do presente caso.
Tendo em vista as decisões judiciais expostas anteriormente bem como a controvérsia inerente
ao assunto se faz necessário mostrar decisão desta própria casa, publicada no boletim interno 8/95,
p. 166, que concedeu a manutenção das verbas incorporadas, vejamos:
"Analista de Finanças e Controle Externo Processo n° 0256/95
DEFERIDA ao servidor acima nominado a averbação de 1472 dias de exercício em
função de confiança/cargos em comissão, prestados pelo mesmo ao Governo do Distrito
Federal no período de 26.11.90 a 6.12.94, para fins de vantagem pessoal, com fundamento no
art. 3° da Lei n° 8.911/94
Em conseqüência, foi concedido ao interessado 4/5 (quatro quintos) da vantagem
pessoal, completados em 25.11.91 (1), 24.11.92 (2), 24.11.93 (3) e 24.11.94 (4), a serem
calculados com base no nível DFA-11(GDF), com efeitos financeiros a contar de 11.1.95 (data
do requerimento), com fulcro nos arts. 3, 8, I e 10, Il, todos da Lei n° 8.911 /94 c/c o art. 3° da
Medida Provisória n° 892/95."
É importante lembrar que existem Direitos adquiridos da pessoa que se submetem à algumas
variáveis. Um bom exemplo, até relativo ao caso em pauta, é o da estabilidade do servidor público.
Após dois anos de estágio probatório o servidor obtém a estabilidade, porém, caso seja aprovado em
outro concurso - como é o caso - e tome posse em outro cargo, o servidor volta a cumprir estágio
probatório, perdendo sua estabilidade pelos próximos dois anos, momento em que, preenchidos os
requisitos, pode recuperá-la.
IV
Conclusão
Posto isto, opina esta Consultoria, com fulcro no § 2° do art. 10 da Lei n° 8.911 /94,
recepcionada pela Lei/DF n° 1.004 de 09 de janeiro de 1996, e ainda em concordância com o
princípio da Direito Adquirido c/c com o da Estabilidade Financeira e ainda julgados do Superior
Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal citados neste parecer, e, discordando das
respeitáveis manifestações do Serviço de Legislação de Pessoal e do Departamento de Pessoal,
pela concessão da vantagem pessoal pleiteada nos termos colocados no RMS 111 do e. STJ aqui
anteriormente transcrito, garantindo assim a manutenção da estabilidade financeira da Servidora.
Tudo em conformidade com as decisões anteriormente elencadas e, ainda, por ser medida de
guarda de ordem pública.
Isto, S.M.J., é o que nos parece.
______________________
Processo n° 919/89
Parecer 7/98
PARECER N° 7/98 (COMPLEMENTAÇÃO)
Sebastião Baptista Affonso
Consultor Jurídico do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestação
desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico Dr. Juliano
Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, no sentido de deferimento parcial do pedido, nos termos da
Decisão do TCU adotada no TJDF, cuja orientação foi sufragada no julgamento do ROMS n° 111,
pelo STJ (cópia anexa, com transcrição neste parecer). A rigor, não se estaria deferindo
incorporação nova, mas mantendo os décimos incorporados antes do advento da Lei/DF n°
1.864/98. Em tese, está Consultoria concorda inteiramente com as Informações n°s 85/98-SLP (fls.
67/70) e 82/98-DP (fls. 72/3), entendendo que a incorporação, como vantagem pessoal, é inerente
ao respectivo cargo e incomunicável com qualquer outro, mas rende-se à jurisprudência pertinente
predominante no TCU, TJDF e STJ. A solução intermediária aqui proposta, todavia, preserva o
direito adquirido e mantém em níveis compatíveis a estabilidade financeira, que a legislação dos
quintos e décimos teve por escopo preservar. Daí o presente parecer, pelo deferimento parcial do
pedido em causa, se for o caso, desde que a vantagem pessoal somada a nova remuneração não
venha a ultrapassar o valor do DAS, garantidor desse direito (Decisão do TCU transcrita no Acórdão
do STJ e reproduzida no bojo deste Parecer).
À consideração superior.
REDUÇÃO DE PERCENTUAL DE CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA
Juliano Ricardo de Vasconcellos Costa Couto
Assessor da Consultoria Jurídica do TCDF
Mandado de Segurança - Redução de percentual de contribuição previdenciária Restituição de valores recolhidos desde a data da lesão - Impossibilidade - Meio Impróprio Súmulas n°s 269 e 271 do STF.
Trata o presente processo sobre questionamento da possibilidade de, em sede de Mandado de
Segurança, reaver e repassar aos substituídos processuais as parcelas dos valores recolhidos a
mais pela Administração.
A Divisão de Orçamento e Finanças se manifesta pela possibilidade de que a restituição pode
ser viabilizada por compensação, mediante deduções na apuração da folha de pagamento.
Chega-nos o processo por proposta do Ilmo. Sr. Diretor-Geral de Administração, que questiona
qual seria o meio correto para a restituição.
Para um melhor exame do pleito, se faz necessário recorrer a uma definição do que é o
Mandado de Segurança. É o remédio Constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou
jurídica para a proteção de Direito Líquido e Certo (Meirelles, Hely Lopes, Mandado de Segurança,
168 ed., Ed. Malheiros, p. 17). No caso em pauta temos uma inovação da Constituição de 1988, que
permite a substituição processual, por meio do Mandado de Segurança Coletivo.
O Mandado, como a Lei regulamentar assim o considera, é destinado a afastar ofensa a direito
subjetivo, individual ou coletivo, por meio de ordem corretiva ou impeditiva de ilegalidade. O remédio
distingue-se das demais ações justamente pela especificidade de seu objeto.
O Supremo Tribunal Federal, por súmula, já decidiu sobre os efeitos do Mandado de
Segurança, vejamos:
"Súmula n° 269. O mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança."
E ainda,
"Súmula n° 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais
em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela
via judicial própria.
Assim sendo, vimos que não é o Mandado de Segurança o meio próprio para reaver os valores
recolhidos a mais e já repassados ao Tesouro do DF."
Impinge esclarecer que o Devedor da quantia ora pleiteada não é o Tribunal de Contas e sim o
Distrito Federal que, por meio do SIAFEM, é quem recebe as contribuições. Frise-se ainda que o
Distrito Federal nem constou no pólo passivo do mandamus. Caso o Tribunal de Contas fizesse a
restituição valendo-se da compensação estaria se imiscuindo numa competência que não é sua:
qual seja a de executar uma dívida sem assegurar ao devedor o contraditório e ampla defesa
necessários, tanto mais porque o IPASFE não foi chamado a integrar esta lide, como litisconsorte
passivo.
Isto posto, submeto o presente à consideração superior com os esclarecimentos presentes,
opinando pelo indeferimento do pagamento dos atrasados, em sede de Mandado de Segurança, por
não ser este o meio apropriado, porque não é o Tribunal de Contas o devedor destes atrasados e,
ainda, porque a restituição depende de ação judicial própria contra quem reteve os descontos a
mais, ou mediante execução, nos autos do MS, depois de transitada em julgado a sentença, com
base no art. 730 do CPC.
Tudo em conformidade com as Súmulas da Suprema Corte e também, por ser medida de
guarda de ordem pública.
Isto, S.M.J., é o que nos parece.
____________________
Processo n° 1.239/98
Parecer n° 17/98
PARECER N° 17/98 (COMPLEMENTAÇÃO)
Getúlio Romeu Ramos
Consultor Jurídico Substituto do TCDF
Submeto o presente processo à elevada consideração superior, com a inclusa manifestação
desta Consultoria Jurídica, consubstanciada neste Parecer do ilustre Assessor Jurídico, Dr. Juliano
Ricardo de Vasconcellos Costa Couto, ponderando a impossibilidade da restituição de valores,
relativamente à diferença dos percentuais retidos e já repassados ao Tesouro do DF, mediante
simples compensação.
A jurisprudência sobre o assunto é muito rica, conforme se vê dos acórdãos do Supremo
Tribunal Federal, transcritos na peça opinativa, firmando-se o entendimento de que Mandado de
Segurança não é substitutivo de Ação de Cobrança, não produzindo efeitos financeiros de pronto
pagamento em relação a período pretérito, podendo ser reclamados pelas vias próprias.
Entretanto, consta da informação n° 19/98-DOF, de 16 de junho de 1998, da Divisão de
Orçamento e Finanças: que à restituição dos valores recolhidos a maior, devido a inexistência de
regulamentação do IPASFE, disciplinando a matéria e ainda o fato de não dispor o SIAFEM de
evento que permitia estornar aqueles valores para conseqüentemente recompor o orçamento do
Tribunal, entende que a restituição pode ser viabilizada por compensação mediante deduções na
apuração da folha de pagamento e que o montante a ser restituído poderá condicionar a
compensação em parcelas.
Por isso que, à luz dessa inexistência de regulamentação do IPASFE, o acerto poderia ocorrer
mediante compensação em parcelas dos valores que são mensalmente retidos pelo Tribunal ao
Tesouro do Distrito Federal, através do SIAFEM.
In casu, o Tribunal de Contas do Distrito Federal, não sendo o devedor nem depositário dessas
verbas, foge-lhe a competência para fazê-lo.
À consideração superior.
CONTRIBUIÇÕES
376
O MINISTÉRIO PÚBLICO JUNTO AO TRIBUNAL DE CONTAS À
LUZ DO ARTIGO 130/CF : INSTITUIÇÃO INDEPENDENTES*
Ednéia Marques de Oliveira
e Eloisa Helena Machado
Introdução
A Constituição brasileira teve como um dos seus principais objetivos instituir no País um Estado
Democrático de Direito. Para garantir esse Estado Democrático, exige-se certas cautelas quanto à
interpretação constitucional.
Num Estado Democrático de Direito, baseados nos princípios fundamentais, como os contidos
na Constituição Federal, não há lugar para poderes absolutos, pois todos os órgãos incumbidos do
exercício do poder estão submetidos a controle pelos mais diversos meios, dentre os quais
sobreleva-se o popular, exercido diretamente ou por meio de representantes, conforme dispõe o art.
1 ° da Constituição Federal de 1988:
"Art. 1° A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito.
Parágrafo único. Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes
eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição."
Não é recomendável e nem se admite que os organismos do Estado tenham autonomia
absoluta, ainda que se reconheça que devam ter a autonomia necessária ao eficiente desempenho
de suas funções. Eles devem submeter-se reciprocamente a mecanismos de controle, nos quais um
é fiscalizado pelo outro, e todos pela sociedade civil.
O Poder Legislativo tem a função fiscalizadora através do Tribunal de Contas. O Tribunal de
Contas é um mecanismo do sistema de freios e contrapesos, conforme a teoria de Montesquieu. É
uma peça fundamental do sistema de contenção dos órgão do Poder, relativo às matérias
orçamentárias e de finanças públicas.
*
Monografia premiada em 2ª colocação nó I Concurso Nacional de Monografias, promovido pela Associação Nacional do Ministério Público junto aos
Tribunais de Contas.
377
Para possibilitar o bom desempenho das suas atribuições, essencialmente técnicas, objetivas,
imunes a critérios políticos, a Constituição Federal dotou o Tribunal de Contas de plena autonomia
funcional frente aos Poderes fiscalizados, principalmente, o Executivo. O constituinte ainda reservou
a eles um quadro próprio de pessoal, nele aparecendo a figura do Ministério Público.
Demonstrar o Ministério Público como órgão público que integra o Tribunal de Contas,
auxiliando-o na função fiscalizadora, assim como as interpretações conflitantes que existem acerca
do tema infraconstitucional, no que tange a sua origem, consiste no tema deste trabalho.
Nas linhas a seguir, breve análise será feita da posição institucional do órgão, com o objetivo de
demonstrar o conflito que há quanto à interpretação constitucional no que diz respeito a sua
existência como Instituição autônoma, bem como a sua posição junto ao Tribunal de Contas.
1. O Ministério Público
Para Chiovenda, o Ministério Público é o representante da lei, é a personificação do interesse
coletivo ante os órgãos jurisdicionais1.
Nas palavras de Albérico Motta, o Ministério Público, embora órgão integrante do Estado, tem a
função relevante de fiscalizar a exata aplicação da Lei como representante da sociedade civil. Não
lhe cabe advogar para o Estado 2.
A Constituição Federal de 1988 veio reforçar essa idéia, uma vez que ampliou e diversificou as
funções e prerrogativas de que antes dispunha a Instituição.
Ao contrário do que ainda pensam alguns, o Ministério Público está longe de ser mero acusador
criminal, e ao contrário de sustentar interesses individuais ou dos governantes, o Ministério Público
está consagrado com liberdade, autonomia e independência funcional, à defesa dos interesses
indisponíveis do indivíduo e da sociedade, à da ordem jurídica e do regime democrático3.
Atua na esfera criminal, onde investiga diretamente as infrações penais, promove em juízo a
apuração dos delitos e a responsabilidade dos culpados, zelando pelos interesses sociais* Promove
com exclusividade a ação penal pública, requisita inquérito policial e diligências, exerce controle
externo sobre a atividade policial, de acordo com sua Lei Complementar.
Atua também no campo cível, onde tem várias atribuições, como participar de ações de
interdição ou nulidade de ato jurídico em fraude à lei, destituição de pátrio poder, rescisórias, defesa
de interesses difusos. Contudo, essas ações não são as únicas: há um grande número de feitos em
que pode participar como órgão interveniente.
Tem ainda as funções específicas de poder intervir junto às Justiças Militar e Trabalhista, e
ainda junto aos Tribunais e Conselhos de Contas.
2. Histórico
O Ministério Público é uma Instituição que nos acompanha há muito tempo. Tornou-se, com
certeza, significado do exercício de uma justiça mais segura, ampla e acessível.
Como demonstrado anteriormente, vários são seus campos de atuação. Contudo, ainda não há
plena certeza quanto à origem do Ministério Público. Antes disso, controverte-se a respeito.
Chega-se a falar que a Instituição surgiu há mais de quatro mil anos, no Egito, sob a figura do
magiaí.
1
NÁUFEL, José. Novo Dicionário Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro: José Kofino ed., 1969.
MOTTA, Albérico. Palestra proferida no Tribunal de Contas do Estado da Bahia, em 31.8.87.
3
MAZZILLI, Hugo Nigro. Introdução ao Ministério Público. São Paulo: Saraiva, 1997.
2
378
Outros asseguram seu surgimento na Antigüidade Clássica, com os éforos de Esparta, ou com
os tesmótetas gregos, ou ainda em Roma, nas figuras dos advocatus fisci, do defensor civitatis, do
irenarcha, dos curiosii, stationarii e frumentarii e dos procuradores caesaris.
Na Idade Média pode-se visualizar traços da Instituição nos saions germânicos, nos bailios e
nos senescais, ou nos missi dominici, nos gastaldi.
Já no Direito Canônico, a relação é feita com os vindex religionis.
Contudo, a origem do Ministério Público que se tem como mais certa é da Ordenança de 25 de
março de 1302, do rei francês Felipe IV, o Belo.
Na época da Revolução Francesa o Ministério Público foi melhor estruturado, conferindo-se
garantias a seus integrantes. Com os textos napoleônicos, instituiu-se o Ministério Público que a
França conhece até hoje.
A origem da expressão Ministério Público também remonta à época dos textos da Roma
Clássica. Contudo, seu emprego como temos hoje data provavelmente dos provimentos legislativos
do século XVIII.
No Brasil, o primeiro texto no qual se encontra a expressão Ministério Público é o Regimento
das Relações do Império, de 1847, em seu art. 18.
Embora o Ministério Público não constasse da nossa primeira Constituição republicana, como
instituição, em 1890, o Decreto n° 848, de 11 de outubro passou a tratá-lo como tal.
À primeira referência que se faz ao Ministério Público, como Instituição, em texto constitucional,
é encontrado nos arts. 95 a 98 da Constituição Federal de 1934, que dispunha em seu Capítulo VI
sobre os órgãos de Cooperação nas Atividades Governamentais.
Nas Constituições que se seguem, com algumas ressalvas à de 1937, o Ministério Público teve
notável desenvolvimento institucional, chegando ao seu auge com a atual Constituição, onde se lhe
atribui o caráter de Instituição essencial e permanente, sendo-lhe garantidas a unidade,
indivisibilidade e independência funcional.
2.1. Histórico do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas
A presença do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas tem acompanhado nosso sistema
jurídico desde Os primeiros anos da existência da República.
Tem-se notícia da sua atuação, já no Decreto que cria o primeiro Tribunal de Contas do Nosso
País, o Decreto n° 1.166, de 17 de outubro de 1892, onde a composição do Tribunal de Contas era
feita por cinco membros, um deles representante do Ministério Público.
A próxima disposição legal a respeito foi o Decreto n° 392, de 08 de outubro de 1896, que
reorganizou a Carta de Contas. Esse Decreto acrescentou ao anterior que o representante do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União seria um bacharel ou doutor em direito,
nomeado pelo Presidente da República.
Nesse mesmo ano, o Decreto n° 2.409, de 23 de dezembro definiu que as atribuições do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas era guarda da observância das Leis Fiscais dos
interesses da Fazenda perante o Tribunal de Contas. Conquanto representante dos interesses da
Pública Administração, não é todavia delegado especial e limitado desta, antes tem personalidade
própria e no interesse da Lei, da Justiça e da Fazenda Pública tem inteira liberdade de ação (art. 81).
Em 1918, com o Decreto n° 13.247, de 23 de outubro, foi excluído o poder Deliberativo aos
membros do Ministério Público do Tribunal de Contas da União, mas o incluía como parte integrante
379
desse mesmo Tribunal de Contas, isto é, tornou-o parte da própria estrutura funcional, da própria
organização do Tribunal de Contas da União.
Em seguida, veio o Decreto n° 15.770, de primeiro de novembro de 1922, modificando o
Regulamento do Tribunal de Contas da União.
Com a Lei n° 156, de 24 de dezembro de 1935, foi regulado o funcionamento do Tribunal de
Contas.
Em 23 de dezembro de 1949, com a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União - Lei 830/49,
foi mantido o Ministério Público Especial do Tribunal de Contas da União, como parte integrante de
sua organização, como se verifica em seu art. 3°, inc. Il.
Em 1967 foi estabelecida a Nova Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União, com o Decreto
Lei n° 199, de 25 de fevereiro. Novas atribuições, então, lhe foram dadas. Manteve-se contudo o seu
Ministério Público Especial como parte integrante do mesmo, conforme art. 3°, inc. I.
Fora as disposições supramencionadas, também as Constituições pátrias fazem menção à
existência do Ministério Público Especial, contudo em menor escala, já que até a Constituição
Federal de 1946 nada se falou a respeito.
Foi na Constituição Federal de 1967 que fez-se a primeira menção a respeito do Ministério
Público especial, em seu art. 73, § 5°, onde encontramos a seguinte redação:
"O Tribunal de Contas, de oficio ou mediante provocação do Ministério Público ou das
Auditorias Financeiras e Orçamentárias e demais órgãos auxiliares, se verificar a ilegalidade
de qualquer despesa, inclusive as decorrentes de contratos, aposentadorias e pensões,
deverá:
A atual Constituição faz referência ao assunto em seu art. 130, e no art. 73, § 2°, Essa previsão
foi repetida na Emenda Constitucional n° 1/69.
Já a nossa com as seguintes redações:
"Art. 73. ..............................................................................................
§ 2° Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão escolhidos:
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado federal, sendo dois
alternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal indicados
em lista tríplice pelo Tribunal, segundo critérios de antigüidade e merecimento.
Art. 130. Aos membros do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas aplicam-se as
disposições desta seção pertinentes a direitos, vedações e forma de investidura."
3. O Ministério Público na Constituição Federal de 1988
Interpretar uma norma é extrair o seu sentido. A Constituição, embora superior, é uma lei, e
como tal, necessita de interpretação. A interpretação da lei constitucional reflete em todo o
ordenamento jurídico.
Vários são os métodos de se interpretar uma norma. Contudo, sabe-se que a maneira mais
correta de fazê-la é aquela que conjuga a norma a ser interpretada com as demais, isto é, uma
interpretação sistemática.
As constituições contêm preceitos que devem ser analisados dentro do contexto. Só se pode
interpretar dentro do contexto geral da constituição. Se assim não for, pode-se cair em um erro
brutal, ao analisar-se o conteúdo de uma norma em si mesmo, sem relacioná-la com todo o
ordenamento jurídico.
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É nesse erro que incorre quem tenta elucidar as funções do Ministério Público junto ao Tribunal
de Contas com a simples análise do art. 128 da Constituição Federal ora vigente, que diz:
"O Ministério público abrange:
I - o Ministério Público da União, qu