Direito econômico
regulatório
Aula 11
Ordem Constitucional Econômica
Estatais, planejamento e regulação
A participação direta do Estado na
atividade econômica

Os serviços públicos (art. 175, CF/88)

Os monopólios públicos (art. 177, CF/88)
 Parcelas da indústria do petróleo e gás natural (incisos I a V)

Atividades econômicas em sentido estrito (relevante interesse
coletivo / imperativo da segurança nacional – exigência de lei –
art. 173, CF/88)
Participação direta do Estado
Art. 173, §1º.
“A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de
administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.”
Participação direta do Estado
Estatal prestadora de serviços públicos
X
Estatal prestadora de atividade econômica stricto sensu
RE 229.696
“1. À Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, pessoa jurídica
equiparada à Fazenda Pública, é aplicável o privilégio da
impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços. Recepção do
artigo 12 do Decreto-lei nº 509/69 e não-incidência da restrição
contida no artigo 173, §1º, da Constituição Federal, que
submete a empresa pública, a sociedade de economia mista e outras
entidades que explorem atividade econômica ao regime próprio das
empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e
tributárias. 2. Empresa pública que não exerce atividade
econômica e presta serviço público da competência da União
Federal e por ela mantido. Execução. Observância ao regime
de precatório, sob pena de vulneração do disposto no artigo
100 da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e
provido.”
Regime jurídico da PETROBRAS
Lei nº 9.478/97
Art. 61. A Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS é uma sociedade
de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que
tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento,
o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto
ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros
hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades
correlatas ou afins, conforme definidas em lei.
§ 1º As atividades econômicas referidas neste artigo serão
desenvolvidas pela PETROBRÁS em caráter de livre competição
com outras empresas, em função das condições de mercado,
observados o período de transição previsto no Capítulo X e os
demais princípios e diretrizes desta Lei.
§ 2° A PETROBRAS, diretamente ou por intermédio de suas
subsidiárias, associada ou não a terceiros, poderá exercer, fora do
território nacional, qualquer uma das atividades integrantes de seu
objeto social.
Regime jurídico da Petrobras
Lei 9.478/97
Art. 62. A União manterá o controle acionário da PETROBRAS
com a propriedade e posse de, no mínimo, cinqüenta por cento das
ações, mais uma ação, do capital votante.
Parágrafo único. O capital social da PETROBRAS é dividido em
ações ordinárias, com direito de voto, e ações preferenciais, estas
sempre sem direito de voto, todas escriturais, na forma do art. 34 da
Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Regime jurídico da PETROBRAS

Desempenha atividade econômica em sentido estrito =>
Confirmado pelo STF, MC na ADIn 3273-DF, voto-vista do
Min. Eros Grau:
“Embora, na dicção do Ministro Carlos Britto, possa ser tida
como ‘expressão do setor público, e não do setor privado da
Economia’, explora atividade econômica em sentido estrito,
estando sujeita, portanto, ao disposto no §1º, II, do artigo 173 da
Constituição do Brasil. Vale dizer, está sujeita ‘ao regime jurídico
próprio das empresas privadas’. Atua em regime de competição
com empresas privadas que se disponham a disputar, no âmbito
dos procedimentos licitatórios, as contratações previstas no §1º
da Constituição do Brasil”
PETROBRAS e regime
simplificado de licitação

Art. 173, §1º, III, CF – dever de licitar

Lei nº 9.478/97 - “Art. 67. Os contratos
pela PETROBRAS, para aquisição de bens
serão precedidos de procedimento
simplificado, a ser definido em decreto do
da República”

Decreto nº 2.745/98 => Deve obediência à Lei
8.666/93? Existe violação ao art. 173, §1º, III, da CF?
celebrados
e serviços,
licitatório
Presidente
PETROBRAS e regime
simplificado de licitação
Entendimento
do TCU
. Inicial (Acórdão TCU 121/98): atividades-fim
. A partir de 2002 (Acórdão 633/2002): decreto é inconstitucional
porque trataria de matéria reservada à lei => na ausência de lei,
aplicação do regime geral da L. 8.666/93
Participação direta do Estado
Art. 173, §1º.
“A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de
prestação de serviços, dispondo sobre:
I – sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela
sociedade;
II – a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários;
III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e
alienações, observados os princípios da administração pública;
IV – a constituição e o funcionamento dos conselhos de
administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;
V – os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade
dos administradores.”
Lei 8.666/93
“Art. 1o. Esta Lei estabelece normas gerais sobre
licitações e contratos administrativos pertinentes a obras,
serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e
locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios.
Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei,
além dos órgãos da administração direta, os fundos
especiais, as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas, as sociedades de economia mista
e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”
PETROBRAS e regime
simplificado de licitação
Argumentos
favoráveis
. CF deseja um regime dual para licitações: adm direta, autárquica e
fundacional vs. sociedades de economia mista e empresas públicas
- art. 173, §1º, III e 22, XXVII, CF/88
Art. 22. Compete à União legislar privativamente sobre:
(...)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e
fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios,
obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e
sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;
PETROBRAS e regime
simplificado de licitação
. Art. 67, L. 9478/97 afasta incidência da L. 8.666/93, com fundamento no art. 22,
XXVII, CF
. Licitação não é tema afeto à reserva de lei => pode ser disciplinada em
regulamento – matéria típica da Administração (organização e funcionamento)
. Inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 1o, p. um. da Lei
8.666 a estatais exploradoras de atividade econômica
. Dever de sujeição às normas de direito privado no que tange à contratação
. TCU não tem mais competência para declarar inconstitucionalidade de norma
(necessidade de revisão da S. 347 do STF)
Ref.: BINEMBOJN, Gustavo. “Regulamentos simplificados de licitação nas estatais: o caso
Petrobras”. Palestra proferida no Fórum Internacional de Direito Público da Economia. RJ,
24.11.2006
Fiscalização, incentivo e
planejamento

Artigo 174
“Como agente normativo e regulador da atividade
econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as
funções de fiscalização, incentivo e planejamento,
sendo este determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado.”
Planejamento

Originalmente ligado ao Estado planificador socialista

Mudança de enfoque após positivação dos direitos sociais (Pósguerra)

Previsto no Decreto-lei nº 200/67
“Art. 7º. A ação governamental obedecerá a planejamento que vise a
promover o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança
nacional, norteando-se segundo planos e programas elaborados na forma do
Título III e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes
instrumentos básicos: a) plano geral de governo, (b) programas gerais,
setoriais e regionais, de duração plurianual, c) orçamento – programa anual; d)
programação financeira de desembolso.”
Planejamento na Constituição de
1988

O Plano Plurianual – art. 165

Lei de diretrizes e bases orçamentárias

Lei do orçamento anual
=> Plano é lei à qual deve ser dada eficácia
=> Lei fornece diretrizes mas não esgota o plano
=> Controle das metas de entidades da Administração Pública
através dos contratos de gestão
Incentivo/Fomento
Benefícios
e incentivos tributários
Subsídios
Empréstimos
Assistência
em condições favoráveis (ex. BNDES, BB, CEF etc)
técnica estatal (estudos, pesquisas, bancos de dados)
Privilégios especiais (selo de origem nacional, selo verde, estímulo à produção
agrícola...)


Proteção à produção nacional (imposto de importação), quotas de importação...
Fonte: Marcos Juruena Villela Souto, Direito Administrativo Econômico, p. 41 e ss.
Estudo de caso – planejamento na Constituição de
1988

Racionamento de 2001/2002

Houve falha de planejamento no setor elétrico?

Se o planejamento é indicativo para o setor privado,
pode o usuário do serviço público ser chamado a
colaborar para evitar dano maior (falta de energia)?

Pode a falta de colaboração ser sancionada?
A Medida Provisória
2152-2/2001

Bases para racionamento:
1.
Redução da meta de consumo: 80% para consumidores
residenciais acima de 100kwh/mês => ameaça de suspensão
do fornecimento àqueles que desrespeitassem a meta
2.
Sobretarifa: para consumo superior a 200 kwh e inferior a 500
kwh => tarifa fixada pela ANEEL acrescida de 50%; para
consumo acima de 500 kw: acréscimo de 200%
3.
Bônus para consumidor residencial cujo consumo for inferior
à meta
Ação Declaratória de
Constitucionalidade 9-6/DF

Diversas ações e liminares em todo o país

Instabilidade do marco regulatório

Urgência

Presidente da República ingressa com ADC, com
objetivo de ver declarada constitucionalidade da “MP
do Racionamento”
ADC 9-6/DF

Questões:
1. Constitucionalidade da imposição de meta de consumo
2. Constitucionalidade da cobrança de sobretarifa
3. Constitucionalidade da suspensão temporária do
fornecimento
Art. 175, CF
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização
e rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
ADC 9-6/DF
Voto do Min. Relator Néri da Silveira

Voto do Min. Relator Neri da Silveira - vencido
- Tarifa é contraprestação por serviço público
- Consumidor tem direito ao serviço adequado e à sua
continuidade (art. 175, CF c/c art. 7º, I, 8987/95)
ADC 9-6/DF
Voto do Min. Relator Néri da Silveira
“Do exposto, não há, destarte, espaço a invocar-se, no sistema do
art. 5º, XXXII, combinado com o art. 170, V, bem assim com o art.
175, II e IV, todos da Constituição, legitimidade constitucional para
a suspensão do fornecimento de serviço essencial concedido, como
o de energia elétrica, àqueles usuários, consumidores finais, e, no
caso concreto, tão-só porque, em seu consumo mensal,
ultrapassaram o número de kwh pré-estabelecido, com base em
plano de contingenciamento de gasto, em medida provisória que,
assim, se entremostra sem amparo na Constituição e revela evidente
caráter punitivo.”
Fonte: Voto do Min. Relator, p. 45.
ADC 9-6/DF
Voto do Min. Relator Néri da Silveira

Política tarifária deve obediência ao art. 13 da Lei nº 8.987/95:
“As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e
dos custos específicos provenientes do atendimento a distintos segmentos de
usuários”.

Ausência de previsão legal ou constitucional para diferenciação
em razão do volume consumido: discriminação entre usuários
que igualmente pagam contas em dia.
ADC 9-6/DF
Voto do Min. Relator Néri da Silveira
“Dessa maneira, não cabe compreender o acréscimo de 50% a
200% (..) como sobretarifa, pois não guarda pertinência nem
destinação com a prestação do serviço, mas comporá reserva que
tem terceiros como beneficiários. Sua natureza, em conseqüência,
ou será de um tributo novo com destino certo a ser pago pelos
consumidores que descumprirem a meta de consumo mensal de
energia elétrica que lhes foi estipulada, e, então isso somente
poderia se dar por lei complementar (...), ou se se cuida, aqui, tãosó, de sanção pecuniária por descumprimento de determinação
administrativa, ainda aí, não se poderia admiti-la imposta por
medida provisória, pelo caráter penal de que se reveste.”
Voto do Min. Relator, p. 46
ADC 9-6/DF
Argumentos vencedores (pela
constitucionalidade)

Possibilidade de uso político, extrafiscal da tarifa admitida pela
Constituição de 1988

Não é tributo pois não se destina aos cofres públicos (e sim às
concessionárias)

Finalidades da sobretarifa: (i) remunerar concessionárias pelos
gastos de implantação das decisões do CGE; (ii) redistribuir
isonomicamente custos do fornecimento em tempos de
escassez; (iii) compensação de futuros reajustes da tarifa
ADC 9-6/DF
Argumentos vencedores (pela
constitucionalidade)

Energia elétrica não é serviço essencial (admite corte)

Proporcionalidade da medida

Limites em termos de kwh e % da sobretarifa seriam decisões
típicas da Administração

Princípio constitucional da solidariedade social