DIÁRIO COMÉRCIO INDÚSTRIA & SERVIÇOS G TERÇA-FEIRA, 9 DE JUNHO DE 2015
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Diagnósticos da América S.A.
Companhia Aberta - CNPJ/MF nº 61.486.650/0001-83 - NIRE 35.300.172.507
FATO RELEVANTE
A Diagnósticos da América S.A. (“DASA”), em cumprimento ao disposto no artigo 157, parágrafo 4º, da Lei nº 6.404, de 15 Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) pela Fundação Petrobras de Seguridade Social - Petros (“Petros”) em 26 de maio de
de dezembro de 1976, conforme alterada (“Lei 6.404/76”), e na Instrução da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) nº 358, 2015 (“Reclamação”).1 1.1. SAÍDA DO NOVO MERCADO - De acordo com a Consulta, em 27 de abril de 2015, a Cromossomo
de 3 de janeiro de 2002, conforme alterada, vem a público informar que recebeu a correspondência anexa, encaminhada pelos enviou carta à Companhia2 informando sua intenção de realizar uma OPA para adquirir a totalidade das ações detidas pelos
seus acionistas controladores Cromossomo Participações II S.A., Edson Godoy de Bueno e Dulce Pugliese Godoy de Bueno (em acionistas não controladores, visando à saída da Companhia do chamado “Novo Mercado” - segmento especial de governança
conjunto, os “Controladores”) à CVM, em resposta ao Ofício nº 127/2015/CVM/SEP/GEA-4, através do qual a referida Autarquia corporativa da BM&FBovespa (“OPA de Saída”).3 Para essa finalidade, a Cromossomo requereu ao Conselho de Administração da
solicitou aos Controladores que se manifestassem sobre a manifestação da Fundação Petrobras de Seguridade Social - Petros Companhia, na mesma oportunidade, que (a) elaborasse lista tríplice de instituições ou empresas especializadas responsáveis pela
(“Petros”) acerca da assembleia geral extraordinária convocada para o dia 08 de junho de 2015 às 12h00, divulgada no Fato elaboração de laudo de avaliação, em conformidade com a regulamentação aplicável; e (b) convocasse assembleia geral
Relevante divulgado pela DASA em 28 de maio de 2015. A DASA manterá o mercado e seus acionistas informados acerca extraordinária para que os acionistas deliberassem sobre a saída da Companhia do Novo Mercado. Em vista do requerimento que
do assunto objeto deste fato relevante. Barueri, 28 de maio de 2015. Paulo Bokel Catta-Preta - Diretor de Relações com lhe foi apresentado, o Conselho de Administração se reuniu em 4 e 6 de maio de 2015 e solicitou à Cromossomo esclarecimentos
adicionais a respeito da eventual saída da Companhia do Novo Mercado.4 Em resposta,5 a Cromossomo informou, em síntese, que
Investidores.
Anexo ao Fato Relevante de 28 de maio de 2015: À Comissão de Valores Mobiliários - CVM Rua Sete de Setembro, n° 111, 33° “tem a intenção de aumentar sua participação acionária na Companhia por meio da aquisição de ações ordinárias detidas pelos
andar, Rio de Janeiro, RJ - Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE - At.: Sr. Reginaldo Pereira de Oliveira. Com acionistas não controladores, como indicado na Correspondência, visando conferir maior flexibilidade à estrutura de capital da
cópia para: BM&FBOVESPA S.A.- Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros - Praça Antônio Prado, n° 48 - 2° andar - São Paulo, Companhia.” Ainda de acordo com a Cromossomo, caso o referido aumento de participação seja bem sucedido, a Companhia não
SP. Presidência da BM&FBOVESPA At.: Sr. Edemir Pinto. Ref.: Oferta pública voluntária para a aquisição de ações da Diagnósticos poderia cumprir a regra estabelecida no item 3.1(vi) do Regulamento do Novo Mercado.6 Diante disso, em 18 de maio de 2015, o
da América S.A. para fins da saída do Novo Mercado da BM&FBOVESPA S.A. - Resposta à reclamação da Fundação Petrobrás Conselho de Administração convocou os acionistas da Companhia a se reunirem em assembleia geral extraordinária no dia 8 de
de Seguridade Social - PETROS. CROMOSSOMO PARTICIPAÇÕES 11 S.A., sociedade por ações com sede na Rua Joaquim junho de 2015 (“AGE”). Adicionalmente, o Conselho de Administração divulgou manifestação sobre a saída da Companhia do Novo
Floriano, n° 413, conj. 112, Parte, ltaim Bibi, na Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, CEP 04534-011, inscrita no Cadastro Mercado, expressando o entendimento, em resumo, de que “a saída da DASA do Novo Mercado não parece, aos membros do
Nacional da Pessoa Jurídica do Ministério da Fazenda (“CNPJ/MF”) sob o nº 14.167.188/0001-71, na qualidade de ofertante, neste referido Conselho, atender ao melhor interesse da Companhia.” 7 1.2. RECLAMAÇÃO DA PETROS - A Reclamação versa sobre
ato representada na forma de seu estatuto social (“Ofertante”), EDSON DE GODOY BUENO, brasileiro, divorciado, empresário, a possibilidade dos Controladores exercerem o direito de voto na AGE, notadamente na deliberação relativa à saída da Companhia
portador da cédula de identidade RG n° 28.157.352-7, emitida pelo Detran/RJ em 01/05/2010, inscrito no Cadastro Nacional de do Novo Mercado. No entendimento da Petros, os Controladores estariam impedidos de votar na referida deliberação, tendo em
Pessoas Flsicas do Ministério da Fazenda (“CPF/MF”) sob o n° 342.392.247-72, com endereço comercial na Avenida Brigadeiro vista a obtenção de “benefício particular” - o que caracterizaria uma das hipóteses de impedimento de voto previstas no art. 115,
Faria Lima, nº 2.277, conjunto 202, CEP 01451-000, Jardim Paulistano, na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo (“Edson”) §1°, da Lei nº 6.404/76 (“Lei das S.A.”). De acordo com a Reclamação, o benefício particular obtido pelos Controladores com a
e DULCE PUGLIESE DE GODOY BUENO, brasileira, divorciada, médica, portadora da carteira de profissional do Conselho saída da Companhia do Novo Mercado consistiria no fato de que “a Cromossomo poderá a partir da deliberação pela saída do Novo
Regional de Medicina n° 52.15562-0, inscrita no CPF/MF sob o n° 07.403.417-72, com endereço na Rua Haddock Lobo, n° 1.725, Mercado e a realização da oferta pública voluntária (OPA), retirar do estatuto, ao seu bel prazer, todas as regras de proteção dos
apartamento 301, CEP 01414-001, Cerqueira César, cidade de São Paulo, Estado de São Paulo (“Dulce” e, em conjunto com a acionistas minoritários” (fl. 8 da Reclamação). Em outras palavras, haveria benefício particular porque “a aprovação pelos próprios
Ofertante e Edson, “Acionistas Controladores”), vêm, respeitosamente, por meio da presente, no âmbito da oferta pública Controladores da saída da Companhia do Novo Mercado permitirá que os mesmos, a qualquer tempo, alterem o estatuto social no
voluntária de aquisição de até a totalidade de ações ordinárias do capital social de emissão da DIAGNÓSTICOS DA AMÉRICA que era vedado pelas regras do segmento, retirando proteções dos minoritários, o que por si só significa uma vantagem e muitas
S.A. (“Companhia ou DASA”), para fins da saída da Companhia do segmento especial de negociação de valores mobiliários dessas modificações podem se traduzir em benefícios econômicos relevantes” (fl. 12 da Reclamação). 1.3. Objeto da Consulta:
denominado Novo Mercado da BM&FBOVESPA S.A. - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros (“Novo Mercado”, Com base nessas alegações, a Petros requereu à CVM que reconheça o impedimento de voto dos Controladores na deliberação
“BM&FBOVESPA” e “Saída do Novo Mercado”, respectivamente), a ser realizada nos termos de edital de oferta pública de de saída do Novo Mercado, de modo que esta seja deliberada exclusivamente pelos acionistas minoritários da Companhia. Diante
aquisição a ser publicado e, ainda, de acordo com as regras estabelecidas na Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme disso, a Consulta indaga se estão presentes os requisitos que configurariam a hipótese de impedimento ao exercício do direito de
alterada (“Lei das Sociedades por Ações”), no estatuto da Companhia, na Instrução da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) voto por obtenção de benefício particular, prevista no §1º do art. 115 da Lei das S.A. 2. RESUMO DAS CONCLUSÕES: Após
nº 361, de 5 de março de 2002, conforme alterada (“Instrução CVM 361”) e no Regulamento de Listagem do Novo Mercado examinar as regras aplicáveis ao caso e os fatos objeto da Consulta, este Parecer apresenta, em síntese, as seguintes conclusões:
(“Regulamento do Novo Mercado” e “Oferta”, respectivamente), apresentar a esta D. Comissão a presente RESPOSTA À a) Os procedimentos adotados pelos Controladores para a saída da Companhia do Novo Mercado estão em plena acordo com as
RECLAMAÇÃO movida pela FUNDAÇÃO PETROBRAS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS, entidade fechada de previdência disposições do Regulamento de tal segmento; b) Por seu caráter excepcional, a hipótese de impedimento ao exercício do direito
complementar, inscrita no CNPJ/MF 34.053.942/0001-50, com sede na Rua do Ouvidor, n° 98, CEP 20040-030, na cidade do Rio de voto por obtenção de benefício particular deve ser interpretada restritivamente, sendo que a obtenção de eventuais vantagens
de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, na qualidade de acionista minoritária da Companhia (“Petros” ou “Reclamante”), pelas indiretas ou reflexas não é suficiente para que se possa falar em “benefício particular”; c) No caso concreto, não há deliberação que
razões de fato e de direito que passa a expor a seguir. 1. INTRODUÇÃO: 1.1 A presente resposta faz referência à reclamação verse diretamente sobre a conferência de vantagem ou benefício aos Controladores, não se podendo falar em “benefício particular”
apresentada pela Petros perante esta D. CVM em 26 de maio de 2015 e posteriormente encaminhada à BM&FBOVESPA em 27 para os fins do art. 115, §1°, da Lei das S.A.; e d) Em todas as assembleias de deliberação de saída do Novo Mercado e do Nível
de maio de 2015, no âmbito da Oferta (“Reclamação”), cujos argumentos serão refutados a seguir. 2. DOS FATOS: 2.1. Em 27 2 da BM&FBovespa ocorridas desde a sua criação o acionista controlador votou, confirmando que essa foi a interpretação do
de abril de 2015, nos termos dos artigos 42 e 43 do estatuto social da Companhia e das Seções X e XI do Regulamento do Novo Regulamento e da Lei das S.A. conferida não apenas pelos agentes de mercado mas também pela BM&FBovespa e a CVM. 3.
Mercado, a Ofertante encaminhou ao Conselho de Administração da Companhia, correspondência por meio da qual comunicava a ORGANIZAÇÃO DO PARECER: Este Parecer está dividido em quatro capítulos: esta Introdução; o Capítulo II, em que é
sua intenção em formular a Oferta (“Carta Intenção”), solicitando ainda, que o referido órgão procedesse, dentre outros, com os examinado o regime de restrições ao exercício do direito de voto estabelecido na Lei das S.A.; o Capítulo III, em que são analisados
seguintes atos, em conformidade com a legislação aplicável às ofertas públicas voluntárias para aquisição de ações (genericamente, os aspectos específicos do caso concreto; e, por fim, a Conclusão, que contém as respostas à Consulta. II - IMPEDIMENTOS AO
“OPA”): (i) a divulgação imediata de fato relevante, dando publicidade ao mercado acerca da intenção da Ofertante; (ii) a EXERCÍCIO DO DIREITO DE VOTO - 1. IMPEDIMENTO DE VOTO NA LEI DAS S.A. A definição das hipóteses de impedimento
formulação de lista tríplice de instituições ou empresas especializadas responsáveis pela elaboração do laudo de avaliação sobre ao exercício do direito de voto - assim entendidos os casos em que um acionista está previamente impedido de votar em uma
o qual a Oferta será baseada (“Lista Tríplice”); e (iii) a convocação de assembleia geral de acionistas da Companhia para a deliberação assemblear - figura entre as questões mais controvertidas do direito societário brasileiro. A Lei das S.A. tratou do tema
escolha do Avaliador e deliberação acerca da Saída do Novo Mercado (“AGE”). 2.2. Neste sentido, dentro do exercício de suas no art. 115, §1º, que tem a seguinte redação: “§ 1º O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia-geral relativas ao
atribuições, o Conselho de Administração da Companhia reuniu-se, em 4 de maio de 2015 e 6 de maio de 2015, para discutir o laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador,
conteúdo da Carta Intenção. Pareceu ao Conselho de Administração da Companhia que a Carta Intenção deveria especificar os nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da Companhia.”
fundamentos para a convocação da AGE e, desta forma, no dia 7 de maio solicitou a Ofertante esclarecimentos adicionais sobre a Como se vê, a Lei das S.A. mencionou, na norma transcrita, quatro situações em que “o acionista não poderá votar. As duas
Oferta, com base na alínea “b”, do parágrafo único, do artigo 123 da Lei das Sociedades por Ações. A Ofertante encaminhou ao primeiras hipóteses não despertam maiores controvérsias. De fato, não se discute que “o acionista não poderá votar nas
Conselho de Administração em 11 de maio de 2015 os esclarecimentos que entendeu necessários, resultando que, em 16 de maio deliberações da assembleia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à
de 2015, o Conselho de Administração aprovou a definição da Lista Tríplice e a convocação da AGE, como solicitado pela Ofertante. aprovação de suas contas como administrador . E isso porque se trata, em ambas as situações, de deliberações com objeto típico
2.3. Em 26 de maio de 2015, a acionista minoritária da Companhia, Petros, apresentou a Reclamação, requerendo a esta D. CVM - isto é, previsto em lei (nos artigos 8º, 170, § 3º e 132, I) -e específico- no sentido de determinado (ou restrito, caso se prefira).8
a declaração de impedimento de voto dos Acionistas Controladores, nos termos do artigo 115, §1º da Lei das Sociedades por Ocorre que além dessas duas deliberações típicas e específicas, o art. 115, §1º estabelece uma terceira hipótese em que o
Ações, justificando a alegada aplicabilidade do referido dispositivo em razão de suposto benefício particular atribuível aos acionista estará impedido de votar: a deliberação que possa “beneficiá-lo de modo particular”. Trata-se de referência a uma
Acionistas Controladores em decorrência da efetivação da Oferta, caso estes possam votar na AGE, especificamente na hipótese atípica e genérica de deliberação, capaz, em tese, de alcançar qualquer deliberação assemblear, independentemente de
deliberação que versará sobre a Saída do Novo Mercado. 2.4. Ainda, de forma a reforçar o conteúdo da Reclamação, a Petros qual seja o seu objeto - desde que, evidentemente, tal deliberação possa beneficiar o acionista de modo particular. A amplitude
encaminhou à BM&FBOVESPA, em 27 de maio de 2015, solicitação de apoio desta instituição ao conteúdo expresso na dessa hipótese legal gerou intenso debate doutrinário sobre o possível objeto das deliberações que poderiam ser alcançadas pela
Reclamação. 3. DO PONTO CENTRAL DA RECLAMAÇÃO: 3.1. O ponto central sustentado pela Petros para justificar que os norma, isto é, sobre a natureza dessas deliberações. Quanto ao tema, é possível identificar pelo menos três correntes de
Acionistas Controladores estariam impedidos de votar na AGE é o suposto benefício particular que os Acionistas Controladores pensamento. A primeira corrente entende que ao tratar dessa situação, o propósito da Lei das S.A. foi impedir que o acionista vote
aufeririam caso a Saída do Novo Mercado fosse aprovada em deliberação assemblear, tendo em vista que os Acionistas em deliberações que representem uma quebra da igualdade de tratamento que deve prevalecer entre os acionistas, ainda que por
Controladores poderiam futuramente alterar o estatuto social, suprimindo cláusulas que, caso a Companhia permanecesse listada meio da concessão de vantagens lícitas.9 O exemplo clássico sempre aventado por essa parte da doutrina diz respeito à emissão
no Novo Mercado, estariam impedidos de fazê-lo. Como exemplo, a Reclamante cita a exclusão de proteções estendidas aos de partes beneficiárias. Entende-se, nesse caso, que os acionistas diretamente beneficiados pela deliberação não podem exercer
acionistas minoritários o que, por si só, em sua visão, já significaria uma vantagem particular; e ainda, auferir vantagens económicas seu direito de voto, justamente por se tratar de benefício não extensível aos demais acionistas. Para essa corrente, somente
resultantes de potenciais alterações no estatuto social (supressão do tag along). 3.2. O pedido da acionista minoritária não deve deliberações sobre a concessão de benefícios na qualidade de sócio, que atingissem apenas alguns dos acionistas, estariam
prosperar, como veremos a seguir. 4. DO MÉRITO: 4.1. A Lei das Sociedades por Ações, em seu artigo 115, parágrafo 1°, tipifica abrangidas pela norma, e em qualquer outra hipótese o acionista poderia votar. Uma segunda corrente, à qual me filio, entende que
hipóteses de impedimento do exercfcio do direito de voto, conforme abaixo transcrito: “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a lei não autoriza a distinção enxergada pela primeira corrente, e que essa distinção não é, ademais, coerente com o sistema da
a voto no interesse da Companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à Companhia ou a outros lei. Para essa segunda corrente, o benefício particular abrange todos os casos em que uma deliberação propicie benefício a um
acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou passa resultar, prejuízo para a acionista (ou a um conjunto de acionistas10), independentemente desse benefício produzir-se na qualidade de acionista ou fora
Companhia ou para outros acionistas. § 1° O acionista não poderá votar nas deliberações da assembleia geral relativas ao laudo dela.11 Basta a existência do benefício que não alcance a coletividade dos acionistas, como tal considerado, para que se impeça o
de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem exercício do direito de voto.12 Por fim, uma terceira corrente - minoritária no âmbito da doutrina brasileira - equipara a hipótese de
em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da Companhia.” benefício particular à de conflito de interesses.13 É preciso destacar que o debate em torno da abrangência das hipóteses de
(grifos nossos). 4.2. Para a análise do caso em tela, importará entender o alcance do impedimento decorrente de um benefício impedimento de voto não se confunde com outro, a ele correlato, e igualmente intenso, sobre a última hipótese referida pelo § 1º
particular, que foi o impedimento invocado pela Petros. No entanto, tendo em vista que o conceito de conflito de interesse pode do art. 115, isto é, sobre as deliberações em que o acionista “tiver interesse conflitante com o da Companhia”. Nessa outra
gerar confusão em relação ao conceito de benefício particular, cumpre, primeiramente, esclarecer ambos os conceitos, para que controvérsia, discute-se não apenas a natureza da deliberação alcançada pela norma, mas também o momento da verificação da
reste clara a inaplicabilidade da hipótese de impedimento no presente caso antes mesmo da realização da AGE. 4.3. Tratando-se existência do conflito e os efeitos de sua existência. 14 Esses temas, embora certamente relevantes, não serão aqui examinados
de diferentes situações jurídicas previstas na lei, das quais decorrem consequências distintas, é fundamental bem caracterizar uma com maior profundidade. É que, como entende a doutrina majoritária, com a qual estou de acordo, a hipótese em questão não é
e outra hipótese, distinguindo-as, de forma a evitar a injusta e indevida expropriação do exercício do direito de voto do acionista propriamente de impedimento de voto, mas de anulabilidade do voto em razão de seu conteúdo. Caso se verifique que determinado
pela errônea classificação do caso como de benefício particular. 4.4. A doutrina majoritária entende que, na hipótese de voto foi proferido em prejuízo da Companhia, tratar-se-á de voto abusivo e, consequentemente, passível de anulação. O exame a
caracterização de benefício particular, há vedação formal e objetiva ao exercício do direito de voto (o que é feito mediante uma ser feito, portanto, é de natureza substancial, posteriormente à respectiva manifestação do acionista.15 Ocorre que a própria Petros,
verificação a priori da possibilidade da manifestação do voto), ao passo que na hipótese de caracterização de conflito de interesse, em sua reclamação, reconheceu expressamente que não é isto que se discute no caso em exame: “Como ficou assentado, a
haverá a possibilidade de anulação da deliberação tomada com o voto manifestado contrariamente ao interesse da Companhia (o vantagem a ser auferida pelo acionista não é necessariamente ilícita. No caso do benefício particular, a vantagem é lícita, se a
que é feito mediante uma verificação a posteriori da manifestação do voto). 4.5. O conflito de interesse requer a caracterização de deliberação sobre a mesma se der por votação dos acionistas não beneficiários. (...) Com efeito, não se está a dizer que os
um interesse antagônico, contrário ou até mesmo incompatível com o interesse social. O voto é exercido e sua verificação é feita Controladores estão buscando algo de ilegal para si. Não. Está-se a dizer que, se os Controladores puderem votar na Assembleia
através da avaliação a posteriorí do caso concreto e a consequência é a possibilidade de anulação da respetiva deliberação. 4.6. Geral convocada para o dia 8 de junho do corrente ano, eles alcançarão uma vantagem de que não desfrutam hoje, rompendo o
Já o conceito de benefício particular sempre esteve ligado às deliberações que rompem o princípio da igualdade de todos os equilíbrio entre os acionistas existente na DASA desde a abertura de seu capital” (fl. 11 da Reclamação). 2. BENEFÍCIO
acionistas, caracterizando-se como uma vantagem conferida a um ou mais acionistas. São situações objetivas em que há vedação PARTICULAR E INTERESSES INDIRETOS: Após uma sequência de decisões do Colegiada sobre o tema do impedimento de voto
formal ao exercício do voto. 4.7. Pode-se verificar claramente que no caso em tela a deliberação sobre a Saída do Novo Mercado e do conflito de interesses, a CVM editou, em agosto de 2006, o Parecer de Orientação 34 (“Parecer 34”), por meio do qual
não configura negócio juridico entre os Acionistas Controladores e a Companhia e não é possível, sob qualquer ângulo, ser manifestou seu entendimento sobre a intepretação da Lei das S.A. no que se refere ao conceito de benefício particular. Parece
configurado um benefício particular para os Acionistas Controladores decorrente dessa deliberação, em detrimento aos demais correto afirmar que o Parecer 34 filiou-se, ainda que implicitamente, à segunda corrente doutrinária antes mencionada, ao entender
acionistas. 4.8. Para subsidiar a análise desta D. Comissão, foi solicitado um Parecer do ilustre advogado Dr. Marcelo Trindade, que o benefício particular (i) não se confunde com o conflito de interesses e (ii) impede previamente o voto do acionista na
que analisa todos os aspectos do caso e confirma, de forma clara e categórica, a inexistência de benefício particular que possa deliberação “pela especificidade do benefício, pela particularidade de seus efeitos em relação a um acionista, comparado com os
justificar o impedimento do voto dos Acionistas Controladores, reforçando que estão sendo adotados e cumpridos todos os demais. E mesmo em tais casos, se falhar a proibição cautelar de voto, e o acionista impedido votar, a deliberação somente será
procedimentos previstos no Regulamento do Novo Mercado, fato que por si só deveria afastar quaisquer dúvidas quanto à anulável se o voto do acionista potencialmente beneficiado tiver sido determinante para a formação do quórum ou da maioria
possibilidade de exercício do direito de voto pelos Acionistas Controladores. 4.9. Sem prejuízo de todos os argumentos apresentados assemblear”. Com a edição do Parecer 34, foram formuladas consultas à CVM sobre a extensão subjetiva do conceito de benefício
no Parecer acima citado, com os quais confirmamos a nossa concordância, ressaltamos que a tentativa equivocada da Petros de particular. A CVM manifestou-se, então, no sentido de que o benefício particular a que se refere a Lei das S.A. não deve ser
cercear o direito de voto dos Acionistas Controladores é lamentável, pois trata se de tentativa de subverter tanto o princípio confundido com vantagens ou proveitos indiretos que acionistas possam ter em urna deliberação, e que portanto apenas ficarão
majoritário da Lei das Sociedades por Ações quanto à sistemática estabelecida no Regulamento do Novo Mercado. 4.10. O impedidos de votar os acionistas que se beneficiem diretarnente de uma certa deliberação. Em outras palavras, a restrição ao
princípio majoritário é a regra do regime de funcionamento dos órgãos da Companhia. As deliberações são tomadas por maioria de direito de voto limita-se às hipóteses em que o benefício particular constitui o próprio objeto ou é resultado direto da
votos e obrigam todos os seus membros. O princípio majoritário é uma exigência do interesse social, que não pode ser prejudicado deliberação. Para citar um exemplo controverso, mas claro, o impedimento de voto pode se verificar na hipótese em que a
pelos interesses e vontades individuais, ainda mais sob pretensões equivocadas. 4.11. Sendo assim, frise-se que o conflito de deliberação verse sobre a celebração de contrato, pela Companhia, tendo um acionista corno contraparte. Nesse cenário, o
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interesses ou o benefício particular, são exceções ao princípio majoritário e devem ser tratadas como tal. Nesse sentido, não se benefício constitui objeto (a celebração ou não do contrato entre Companhia e acionista) da deliberação. Ao apresentar meu voto
pode confundir o direito de um acionista controlador de direcionar as atividades sociais da Companhia, a despeito da discordância no julgamento do Processo CVM nº RJ2006/6785, julgado em 25 de setembro de 2006 em resposta a urna das consultas antes
de acionistas minoritários, com conflito de interesses ou benefício particular. A discordância entre acionistas no processo decisório mencionadas, tive a oportunidade de fazer as seguintes observações sobre o assunto: “28. Qualquer outra solução determinaria,
é fato corriqueiro e deve ser tratado de forma natural no contexto social e, como bem defendido por Marcelo Trindade, não há necessariamente, a análise do interesse econômico que os acionistas indiretamente (e não como contrapartes, terceiros
benefício particular no caso aqui analisado. 4.12. O presente caso, inclusive, mostra que a Reclamante, apesar de ciente e tendo beneficiados ou conjunto de acionistas beneficiado) teriam em uma certa deliberação sociedade de advogados societária. Essa
acordado com os termos e contrapartidas da Saída do Novo Mercado estabelecidos no Regulamento do Novo Mercado e no discussão, a meu ver. deslocaria o tema do campo do benefício particular. como modalidade de vantagem que impede
estatuto social da Companhia (a realização de Oferta, cujo preço se dá por valor justo, apurado, neste caso, sem qualquer objetivamente o voto, para um de outros dois campos: (i) o do conflito de interesses. nos casos em que for possível aferir, a
participação dos Acionistas Controladores), insatisfeita com o exercício de direito pelos Acionistas Controladores tenta, através de posteríori, se o voto dado pelo acionista em defesa de seu próprio interesse e contra o interesse da Companhia; (ii) o do voto
argumentação artificial, impedir que estes exerçam seus direitos que foram previamente e devidamente acordados pelos acionistas abusivo. se for possível verificar que o voto foi proferido “com o fim de causar dano à Companhia ou a outros acionistas, ou de
nos termos da Lei. 4.13. Conforme bem apontado no referido Parecer do Dr. Marcelo Trindade, esta D. Comissão já se pronunciou, obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a Companhia ou para
corretamente em nossa opinião, sobre a ausência de impedimento aos acionistas controlares em deliberações acerca de saída de outros acionistas” (art. 115 da Lei 6.404/76). 29. As razões que motivam o voto do acionista são múltiplas, e se relacionam aos mais
nível de segmento especial da BM&FBOVESPA, não figurando tais deliberações como hipóteses tanto de benefício particular diversos fatores. A vantagem indireta que um acionista obtenha de uma certa deliberação não deve impedi-lo de votar,
quanto de conflito de interesses. Nesse sentido, observe-se o teor do voto proferido pela então Diretora Ana Novaes no âmbito do apenas os benefícios diretos - como os das duas primeiras hipóteses do § 1º do art. 115 da Lei das S.A., e os do Parecer de
Processo Administrativo CVM nº RJ2012/5652, segundo o qual: “Os requisitos estipulados nos regulamentos de listagem do Nível Orientação 34. 30. Exemplifique-se com o acionista que, endividado, vota a favor da distribuição de dividendos, contando
2 de Governança Corporativa e do Novo Mercado para a Saída de Nível são, como se sabe, substancialmente menos onerosos com os recursos para saídar sua dívida, Ou do acionista que vota no mesmo sentido sabendo que deve o preço de subscrição
para o ofertante do que aqueles estipulados na Lei 6.404í76 e nas Instruções CVM 36112002 e 48012009 para o Cancelamento de de outras ações emitidas pela mesma Companhia, e precisa dos recursos para quitá lo. Em ambos os casos, será preciso
Registro. Com efeito, a Saída de Nível pode ser implementada independentemente da aprovação dos acionistas minoritários. determinar que o voto foi proferido contra o interesse da Companhia -isto é, que não era conveniente para a empresa distribuir
desde que (1) a operação seja submetida à assembleia geral (NA QUAL O CONTROLADOR PODERÁ VOTAR) e (2) o controlador dividendos -, sem o que o voto é válido.” Recentemente, o Colegiada da CVM voltou a examinar o problema, no âmbito do Processo
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ou a Companhia lance uma oferta pública a todos os demais detentores de ações da Companhia pelo valor econômico a ser CVM nº RJ2013/10913 (Caso Oi-Portugal Telecom). Naquela ocasião, estava-se diante de uma operação societária organizada
determinado por instituição financeira escolhida pelos minoritários em assembleia geral, dentre três nomes indicados pelo conselho em diversas etapas, visando à combinação dos negócios da Oi S.A. e da Portugal Telecom. A primeira etapa da operação consistia
de administração. (...)” (grifou-se). 4.14. Importante também destacar que as mais recentes assembleias gerais realizadas para a em um aumento do capital da Oi S.A., sendo que uma parcela do aumento era representada por bens de titularidade da Portugal
deliberação da saída de uma Companhia de um segmento especial de mercado, contaram com o voto do acionista controlador. 5. Telecom. A segunda etapa consistia em uma reorganização societária das sociedades integrantes da estrutura de controle. Ao fim
CONCLUSÃO: 5.1. Em suma, consideramos que os fundamentos que sustentam o pleito da Reclamante estão completamente dessa reorganização, tais sociedades teriam seus respectivos endividamentos equalizados, mediante a captação de recursos por
equivocados, tendo em vista os argumentos apresentados, adiante sumarizados: 5.1.1. A possibilidade de Saída do Novo Mercado meio da emissão de debêntures conversíveis. A questão submetida ao Colegiada dizia respeito à possibilidade das sociedades
configura-se como direito estatutário, bem como decorrente do Contrato de Novo Mercado e do Regulamento do Novo Mercado. beneficiadas pela segunda etapa participarem das deliberações relativas ao aumento de capital. E isso porque a segunda etapa
5.1.2. A possibilidade da Saída do Novo Mercado e o processo para fazê-lo encontram se minuciosamente previstos no estatuto somente seria implementada se, após a avaliação de seus ativos, a Portugal Telecom obtivesse uma participação mínima no capital
social da Companhia e cada acionista da Companhia - tanto os Acionistas Controladores quanto os acionistas minoritários - ao da Oi S.A., dentro de uma faixa previamente acordada. Ao examinar o problema, a Diretora Relatora Luciana Dias entendeu que
da primeira etapa da operação, um impedimento imposto às sociedades potencialmente beneficiadas pela
adquirirem as ações de emissão da Companhia, aceitaram estes termos e condições, assim como aderiram às regras estabelecidas existiria, no âmbito
18
pela BM&FBOVESPA. 5.1.3 . Portanto, a possibilidade desta saída acontecer era de conhecimento, e devidamente acordada, por segunda etapa. Essa concepção foi considerada demasiadamente ampla pelos demais membros do Colegiada - que deliberaram,
por
maioria,
que
as
sociedades beneficiadas pela segunda etapa poderiam votar na primeira etapa da operação. O fundamento
todos os acionistas minoritários, incluindo a Reclamante. 5.1.4. A mera possibilidade de qualquer mudança do estatuto social e
suas disposições, após a realização da Oferta, não configura, sob nenhuma ótica, “benefício particular” aos Acionistas para essa decisão foi o entendimento de que a expressão “benefício particular” inserida no art. 115 da Lei das S.A. deve ser
interpretada
restritivamente,
não abrangendo os benefícios indiretos. Nos termos do voto vencedor proferido pela então Diretora
Controladores. 5.1.5. Em outras palavras, não há um benefício particular no caso em tela, pois a única consequência da deliberação
de Saída do Novo Mercado é a ampliação de competências da assembleia geral, ou seja, ainda que fosse verificado qualquer Ana Novaes: “34. A definição de “benefício particular” proposta no voto da Diretora Relatara alarga, a meu ver, o conceito,
confundindo-o, sem embasamento legal e sem suporte na jurisprudência deste Colegiada, com vantagens indiretas que
benefício, proveniente de tal deliberação, referido benefício acabaria por afetar toda a base acionária da Companhia, sem distinção.
determinados acionistas podem experimentar em decorrência de determinada operação.” O entendimento adotado pelo Colegiada
5.1.6. A vedação aos Acionistas Controladores de votarem na assembleia geral que aprovará a Saída do Novo Mercado restringiria
corresponde, a meu sentir, à melhor interpretação da Lei das S.A. De fato, uma interpretação extensiva da vedação estabelecida
o direito fundamental do detentor do poder de controle da Companhia de orientar os negócios sociais, sempre de acordo com a lei
no art. 115, a qual demandasse a análise de alegados benefícios indiretos para certos acionistas, geraria riscos indesejáveis para
e o interesse social. 5.1.7. Por último, a vedação do direito de votos dos Acionistas Controladores na hipótese que estamos tratando o mercado de capitais - notadamente a restrição generalizada ao direito de voto. O princípio majoritário é a regra nas sociedades
geraria insegurança jurídica para as Companhias que já ingressaram, bem como às Companhias que almejam ingressar no Novo anônimas, e deve em regra prevalecer. Por isso a lei (e não apenas a brasileira) é muito econômica nas hipóteses de restrição a
Mercado, posto que a decisão de saída deste segmento dependeria unicamente dos acionistas minoritários, que deteriam poder de tal princípio. Mais do que econômica, a lei se preocupa em ser explícita ao restringir a prevalência do princípio da maioria.19
barganha não condizente com a participação acionária que detêm, mas sim próprio daqueles que detêm o poder de controle. 6. DO Normas abertas como a que contém a referência ao “benefício particular’ são claríssima exceção nesse campo. Pelas mesmas
PEDIDO: 6.1 Por todo o exposto, requerem os Acionistas Controladores que esta D. Comissão: 6.1.1. Desconsidere a solicitação razões, os intérpretes da lei devem ser igualmente restritivos na interpretação das hipóteses legais de limitação ao princípio da
da Reclamante quanto a determinar o impedimento de voto dos Acionistas Controladores na deliberação sobre a Saída do Novo maioria, fiéis ao princípio de que a regra é o exercício do direito de voto, e a exceção é a sua proibição. Mas não é só. Para que se
Mercado, mas caso julgue o seu mérito, que reafirme entendimento já manifestado por esta D. Comissão que os elementos do possa legitimamente considerar que existe uma diferença entre as hipóteses de impedimento de voto por benefício particular e
presente caso não configuram qualquer tipo de benefício particular aos Acionistas Controladores. 6.2. Confirmando as opiniões conflito de interesses - como a lei deixa induvidoso, a meu ver, com a dicção do § 2º do art. 115 da Lei das S.A., e a própria Petros
apresentadas nesta correspondência, anexamos Parecer do jurista Dr. Marcelo Trindade, para apreciação por esta. D. Comissão. reconhece - é preciso reconhecer que o impedimento de voto só atinge situações objetiva e previamente verificáveis, impedindo
Por fim, solicitamos que todas as correspondências, ofícios e relatórios que venham a ser expedidos por essa D. CVM relativos ao efetivamente o voto, enquanto o conflito de interesses demanda, para sua verificação, a análise da situação subjetiva do acionista,
presente caso sejam encaminhados aos seguintes endereços: Acionistas Controladores: Rua Joaquim Floriano, n° 413, conj. e a existência de um prejuízo para a Companhia, o que somente se pode fazer a posteriori. Aliás, nunca é demais recordar que a
112, Parte, São Paulo, SP TeI: +55 (11) 5682 3230 - At.: Sr. Jose Guinle - E-mail: [email protected]. Sendo o que impossibilidade de atribuir-se aos demais acionistas (ainda que ao conjunto da minoria) o poder de decidir previamente quanto à
cumpria para o momento, renovam os protestos de estima e consideração e pedem deferimento. (Página de assinaturas da existência do conflito de interesses levou ao veto presidencial à norma aprovada em 2001 pelo Congresso Nacional, especificamente
Resposta a Reclamação no âmbito do Ofício no 12712015/CVM/SEP/GEA-4, no âmbito da oferta pública de aquisição de ações em relação aos parágrafos 5º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º do art. 115 da Lei das S.A., que pretendiam disciplinar, em síntese, os
voluntária da Diagnósticos da América S.A.). Edson de Godoy Bueno. p.p Marcio Alexandre Salvador da Silva. (Página de procedimentos para a realização de uma assembleia geral que tivesse por objeto “deliberar quanto à existência de conflito de
assinaturas da Resposta a Reclamação no âmbito do Ofício n° 12712015/CVM/SEP/GEA-4, no âmbito da oferta pública de interesses”. As razões do veto foram claras: ‘’A necessidade de se vetar os parágrafos acima transcritos decorre de manifesto
aquisição de ações voluntárias da Diagnósticos da América S.A.). Dulce Pugliese de Godoy Bueno. p.p Mareio Alexandre alvador conflito com o interesse público, em razão da constatação de que a assembleia para deliberação acerca da existência de conflito
da Silva. (Página de assinaturas da Resposta a Reclamação no âmbito do Ofício n° 12712015/CVMISEP/GEA-4, no âmbito da de interesses de que tratam os citados dispositivos se afigura inócua em termos de proteção ao acionista minoritário. Com efeito,
oferta pública de aquisição de ações voluntária da Diagnósticos da América S. A.). Cromossomo Participações II S.A. TRINDADE não há como afastar o voto do acionista controlador no conclave pretendido - sob pena de se atribuir aos minoritários o inédito
SOCIEDADE DE ADVOGADOS - PARECER - SAÍDA DE COMPANHIA DO NOVO MERCADO DA BM&FBOVESPA - ADOÇÃO poder de. indiretamente. vetar qualquer deliberação a partir da alegação de existência de conflito do controlador. e de se
DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO REGULAMENTO RECLAMAÇÃO DE ACIONISTA MINORITÁRIO QUANTO À desconsiderar o próprio conflito de interesses do minoritário na assembleia especial. o que demonstra a inexistência de efetividade
PARTICIPAÇÃO DO ACIONISTA CONTROLADOR NA DELIBERAÇÃO DE SAÍDA INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO DE na proposta apresentada. Em realidade, as regras acima enfocadas trariam, na prática, apenas confusão. podendo, inclusive, servir
VOTO POR OBTENÇÃO DE BENEFÍCIO PARTICULAR NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA, EXCLUINDO-SE para supostamente confirmar a inexistência de um conflito cuja presença caberia ao Poder judiciário avaliar, ou mesmo para
EVENTUAIS VANTAGENS INDIRETAS PROCEDIMENTO IDÊNTICO AO ADOTADO EM TODOS OS CASOS DE SAÍDA DO motivar um aumento de ações judiciais envolvendo o controvertido tema de que se cuida.” (grifou-se) Ou seja: não é possível
NOVO MERCADO E DO NÍVEL 2. Parecer elaborado a pedido de Cromossomo Participações II S.A., Edson de Godoy Bueno e pretender que um acionista (ou conjunto de acionistas) tenha a necessária isenção para julgar previamente a existência de conflito
Dulce Pugliese de Godoy Bueno - Rio de Janeiro, 2 de junho de 2015. São Paulo R. Leopoldo Couto ele Magalhães Jr. 758 - 2º de interesses de outro acionista (ou conjunto de acionistas), de maneira a impedir o exercício de um direito tão relevante como o
andar- Itaím Bibi - São Paulo/SP - 04542-000 - Tel: 55 11 3014 6600 - Fax: 55 11 3014 6610 - Rio de Janeiro Av. Borges de de voto. Apenas a lei, por meio do elenco de situações objetivamente apuradas, e o intérprete, mantendo fidelidade ao comando
Medeiros 633 - Grupo 701- Leblon Rio de Janeiro/RJ - 22430-041 - Tel: 55 21 3206 3366 - Fax: 55 21 3206 3367. I - INTRODUÇÃO legal e à necessária intepretação restritiva da exceção, podem fazê-lo. III - SAÍDA DA COMPANHIA DO NOVO MERCADO - 1.
- 1. A CONSULTA - Cromossomo Participações II S.A. (“Cromossomo”), Edson de Godoy Bueno e Dulce Pugliese de Godoy RECLAMAÇÃO DA PETROS - Como explicado na Introdução, a Cromossomo vem adotando as medidas exigidas pelo
Bueno, acionistas controladores (“Controladores”) da Diagnósticos da América S.A. (“DASA” ou “Companhia”), por meio de seu Regulamento para a saída da Companhia do Novo Mercado. Nesse sentido, a Cromossomo (a) requereu ao Conselho de
ilustre advogado, Carlos Mello, apresentaram consulta (“Consulta”) relativa a certas questões objeto da reclamação feita à Administração a convocação da AGE, com o propósito de deliberar sobre a matéria; e (b) informou que fará uma OPA, nos termos
continua
4
continuação
do Regulamento.20 Diante disso, como também explicado acima, a Petros requereu à CVM que reconhecesse o impedimento de
voto aplicável aos Controladores na deliberação referente à saída da Companhia do Novo Mercado. O fundamento utilizado pela
Petros em seu pedido é o de que, após a saída, os Controladores poderiam alterar o estatuto social da Companhia em pontos que
figuravam, anteriormente, como exigência obrigatória (ou, nos termos do Regulamento, como “cláusulas mínimas”) para a listagem
da Companhia no Novo Mercado - e.g. o número de conselheiros independentes, o direito de tag along atribuído a todos os
acionistas, e a possibilidade de emissão de ações preferenciais sem direito de voto. Nas palavras da Petros: “O desequilíbrio entre
os acionistas (...) se dá de imediato pelo simples fato do acionista controlador que não tinha, antes, a faculdade de alterar o estatuto
nas cláusulas requeridas pelo Novo Mercado, passar a poder fazê-lo. Esta vantagem particular adquirida pelo controlador é
decidida exclusivamente por ele, sendo, no mais das vezes, irrelevante o voto dos demais acionistas. Não se discute aqui, que o
acionista controlador por ter maioria do capital votante não poderia alterar o estatuto social de uma Companhia. O que se está a
dizer é que ele não tinha esse direito, em relação às cláusulas do Novo Mercado, e passou a tê-lo por conta de seu voto em uma
deliberação que o beneficia direta e exclusivamente. A Petros entende que este benefício particular impede, conforme parágrafo 1º
do art. 115 da Lei 6.404/76, o exercício do voto pela parte beneficíada.”21 2. IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO: A meu ver,
sob qualquer perspectiva que se examine a questão, a Reclamação feita pela Petros não procede. 2.1. CUMPRIMENTO DO
REGULAMENTO DO NOVO MERCADO: Em primeiro lugar, os Controladores - notadamente, a Cromossomo - seguem à risca o
Regulamento do Novo Mercado. De fato, a Cromossomo manifestou, de antemão, sua intenção de realizar uma OPA em
decorrência da saída da Companhia do Novo Mercado, nos termos prescritos pelo Regulamento - isto é, observando preço fixado
em laudo de avaliação a ser elaborado por instituição escolhida pelos acionistas minoritários. Com efeito, trata-se de obrigação
imposta pelo Regulamento ao acionista controlador em contrapartida ao fato de que a participação deste será determinante na
deliberação assemblear que aprovar a saída da Companhia do Novo Mercado. Nesse sentido, a exigência de uma prestação
adicional, como a não participação dos Controladores na deliberação assemblear, constituiria inovação do Regulamento, que o
alteraria para o caso concreto. Isto, além de incompatível com o próprio modelo de adesão voluntária que está na base do Novo
Mercado, violaria o estatuto da Companhia (que incorporou o Regulamento do Novo Mercado) e causaria enorme insegurança
jurídica, capaz de colocar em risco o próprio modelo de auto-regulação adotado no Brasil. A prova de que o Regulamento
reconhece, mesmo que implicitamente, a participação do acionista controlador em tal deliberação, é a de que ele se preocupou em
vedar o voto desse mesmo controlador na deliberação de escolha do avaliador. De fato, de acordo com o item 10.1.1 do
Regulamento do Novo Mercado a “escolha da instituição ou empresa especializada responsável pela determinação do Valor
Econômico da Companhia é de competência privativa da assembleia geral, a partir da apresentação, pelo conselho de
administração, de lista tríplice, devendo a respectiva deliberação, não se computando os votos em branco, ser tomada pela
maioria dos votos dos acionistas representantes das Ações em Circulação presentes naquela assembleia, que se instalada
em primeira convocação deverá contar com a presença de acionistas que representem, no mínimo, 20% (vinte por cento) do total
de Ações em Circulação, ou que se instalada em segunda convocação poderá contar com a presença de qualquer número de
acionistas representantes das Ações em Circulação.” (grifou-se). Reconhecer a existência um impedimento de voto diante de
tamanha clareza do Regulamento significaria negar vigência ao próprio Regulamento, devidamente aprovado pela BM&FBovespa
no âmbito de sua competência auto-regulatória, e pela própria CVM, na qualidade de regulador do mercado - bem como reproduzido
no estatuto social da Companhia, obrigando portanto todos os acionistas. Na verdade, a tentativa da Petros de extrapolar o teor do
Regulamento não deixa de se confundir, em última análise, com uma crítica ao Regulamento. Mas se as críticas de lege ferenda
podem ser feitas de maneira legítima, delas não podem resultar obrigações de nenhuma natureza. O fato de que a irresignação da
Petros é, acima de tudo, uma crítica ao Regulamento, fica expresso em suas próprias manifestações escritas: “A única proteção
dos acionistas tem sido o laudo de avaliação das Companhias que é elaborado por uma empresa avaliadora escolhida pelos
minoritários em lista tríplice aprovada pela assembleia geral. Se o controlador realizar a oferta pública voluntária (“OPA”) pelo valor
econômico constante do referido laudo, mesmo que não haja qualquer adesão à oferta, a Companhia deverá deixar o segmento
especial, uma vez que a assembleia geral terá aprovado, previamente, a saída da sociedade do Novo Mercado. Na visão da Petros,
diferentemente das ofertas públicas reguladas na Instrução CVM 361, a OPA para saída do Novo Mercado implica em um
desequilíbrio acionário relevante. (...)”22 Como se pode ver, a Petros reconhece que, adicionalmente à deliberação assemblear,
basta que se cumpra o requisito da OPA para que uma Companhia saia do Novo Mercado com a aprovação do acionista
controlador. Mas, por outro lado, a Petros alega que se trata de uma proteção insuficiente, a qual implicaria um “desequilíbrio
acionário”. O problema está na tentativa de se extrair dessa avaliação subjetiva uma consequência tão drástica e violenta como a
de se impedir os Controladores de exercerem o poder de controle, em clara violação ao princípio majoritário. Talvez diante dessa
dificuldade é que a reclamação busca caracterizar o caso como uma das hipóteses de impedimento previstas no art. 115 da Lei das
S.A.. Mas isso, a meu ver, não procede, como se passa a demonstrar. 2.2. INEXISTÊNCIA DE BENEFÍCIO PARTICULAR - A
interpretação do art. 115 adotada na Reclamação não se coaduna com aquela norma, e levaria, em verdade, ao seu completo
desvirtuamento. Com a eventual saída do Novo Mercado, a Companhia ficará sujeita ao regime jurídico aplicável às Companhias
abertas em geral, estabelecido na legislação e na regulamentação vigentes. Esse regime é, de fato, menos restritivo do que aquele
atualmente aplicável à Companhia. No segmento tradicional, por exemplo, a Companhia poderá emitir ações preferenciais sem
direito de voto; não haverá um número mínimo obrigatório de membros independentes no conselho de administração; não haverá
vedação à acumulação dos cargos de presidente do Conselho de Administração e presidente da Companhia; não haverá um
patamar mínimo de dispersão acionária; entre outros. Dessa forma, as decisões tomadas pela maioria dos acionistas estariam
sujeitas a um número menor de limitações. Mas isso não significa, de forma alguma, que se estará atribuindo um “benefício” ou uma
“vantagem” aos Controladores. O que ocorre é que a Companhia como um todo, e por consequência a assembleia geral de
acionistas como um todo, estarão sujeitas a menos restrições. Com a saída do Novo Mercado e a mudança do regime jurídico
aplicável à Companhia, haverá uma ampliação das competências da assembleia geral e do estatuto social. Nada haverá, portanto,
de “particular” nessa situação, completamente genérica. Mas ainda que se admitisse, para argumentar, que indiretamente os
poderes decisórios dos atuais acionistas controladores seriam “ampliados”, isso, como visto, não seria suficiente para determinar o
impedimento de voto, pois para que se possa falar em “benefício particular” apto a ensejar um impedimento de voto, é necessário
que o benefício em questão seja objeto direto da deliberação, e não um mero reflexo. Em outras palavras: a ampliação da liberdade
da assembleia geral não constitui objeto direto da deliberação de saída, mas apenas decorre do fato de que o novo regime jurídico
eventualmente aplicável à Companhia imporá menos restrições à assembleia geral de acionistas- principal locus de exercício do
poder de controle. Portanto, para os fins do art. 115, nada há de “particular” na ampliação das competências decisórias da
assembleia geral, e na indireta ampliação dos poderes decisórios dos Controladores. Ao afirmar que os Controladores terão um
benefício particular porque poderão “alterar o estatuto no que era vedado pelas regras do segmento, retirando proteções dos
minoritários, o que por si só significa uma vantagem e muitas dessas modificações podem se traduzir em benefícios econômicos
relevantes”, a Petros incorre em um claro sofisma. A Petros afirma, em verdade, que os Controladores terão um benefício particular
simplesmente porque, após a saída da Companhia do Novo Mercado, eles poderão vir a exercer o poder controle com maior
liberdade. A verdadeira preocupação exposta na Reclamação, mais do que a ampliação das competências da assembleia geral de
acionistas e, indiretamente, dos poderes decisórios dos Controladores, diz respeito ao possível uso do poder de controle para a
supressão de certos direitos dos minoritários. Em primeiro lugar, a supressão de direitos assegurados pelo estatuto social não é,
por si só, abusiva ou ilegal. Embora essa seja uma análise a ser feita caso a caso, não há dúvidas de que previsões estatutárias
não são imutáveis e não asseguram “direitos adquiridos” a seus destinatários. Pelo contrário, tais disposições estarão sempre
sujeitas a uma série de fatores e o Regulamento do Novo Mercado deixa claro a possibilidade de saída das Companhias - mediante
a realização de oferta pública. Mas, de toda maneira, o exercício futuro do poder de controle será necessariamente pautado pelo
dever, imposto ao controlador pela lei brasileira, de dirigir as atividades sociais no interesse da Companhia.23 O que importa, para
a Consulta, é que o (correto) entendimento predominante, tanto na doutrina quanto nos julgamentos do Colegiada da CVM, é o de
que se deve interpretar a hipótese de impedimento do direito de voto de forma restritiva. Nesse sentido, não estariam abarcadas as
vantagens e os interesses indiretos de cada acionista, como afirmou o Colegiada em mais de uma oportunidade. Assim, e com base
em todo o exposto, impõe-se a conclusão de que a deliberação da saída da Companhia do Novo Mercado não trará, para os fins
do art. 115 da Lei das S.A., um “benefício particular” aos Controladores - seja porque não haverá propriamente um “benefício” ou
“vantagem” dos Controladores, mas sim uma ampliação de competências da assembleia geral; seja porque o exercício do controle
continuará a ser regido pelas normas da Lei das S.A.. 3. PRECEDENTES E NOVA INTERPRETAÇÃO: Por fim, é importante
destacar que em nenhuma situação análoga ocorrida anteriormente se entendeu que haveria um impedimento de voto do acionista
controlador na deliberação de saída de segmento especial. Bem ao contrário: ainda que de forma incidental a CVM já teve
oportunidade de afirmar o oposto. Nesse sentido, observe-se o teor do voto proferido pela então Diretora Ana Novaes no âmbito do
Processo Administrativo CVM nº RJ2012/5652, segundo o qual: “Os requisitos estipulados nos regulamentos de listagem do Nível
2 de Governança Corporativa e do Novo Mercado para a Saída de Nível são, como se sabe, substancialmente menos onerosos
para o ofertante do que aqueles estipulados na Lei 6.404/76 e nas Instruções CVM 361/2002 e 480/2009 para o Cancelamento de
Registro. Com efeito, a Saída de Nível pode ser implementada independentemente da aprovação dos acionistas minoritários.
desde que (1) a operação seja submetida à assembleia geral (NA QUAL O CONTROLADOR PODERÁ VOTAR) e (2) o controlador
ou a Companhia lance uma oferta pública a todos os demais detentores de ações da Companhia pelo valor econômico a ser
determinado por instituição financeira escolhida pelos minoritários em assembleia geral, dentre três nomes indicados pelo conselho
de administração. (...)”(grifou-se )24 Como se pode ver, embora esta não tenha sido a questão central discutida naquele processo,
TERÇA-FEIRA, 9 DE JUNHO DE 2015 G DIÁRIO COMÉRCIO INDÚSTRIA & SERVIÇOS
a então Diretora Ana Novaes reconheceu expressamente, obter dictum, que (a) a “saída de nível” pode ser implementada
independentemente da aprovação dos acionistas minoritários; e (b) que o controlador poderá votar na assembleia geral em que
se deliberar a saída. A consagração do direito de voto do controlador é tamanha nessas situações que todas as assembleias gerais
realizadas até hoje para que se deliberasse a saída de uma Companhia de segmento especial contaram com o voto do acionista
controlador. A tabela a seguir, não exaustiva,25 dá alguns exemplos nesse sentido: COMPANHIA - OPERAÇÃO - DATA DA AGE
EM QUE SE DELIBEROU A SAÍDA - CONTROLADOR VOTOU?: VIGOR ALIMENTOS S.A. - OPA para Saída do Novo Mercado
- 22/12/2014 - Sim; BANCO SANTANDER - OPA de Permuta para Saída 09/06/2014 - Sim. (BRASIL) S.A. - do Nível2 - CREMER
S.A. - OPA para Saída do Novo Mercado - 19/05/2014 - Sim; COMPANHIA PROVIDÊNCIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO - OPA por
Alienação de Controle, para Cancelamento de Registro e Saída do Novo Mercado não condicionada - 14/07/2014 - Sim;
REDENTOR ENERGIA S/A - OPA para Cancelamento de Registro e Saída do Novo Mercado não condicionada - 10/08/2012 - Sim;
NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO - OPA para Cancelamento de Registro e Saída do Nível 2 não condicionada - 05/04/2012 Sim; PEARSON SISTEMAS DO BRASIL S.A. - OPA por Alienação de Controle, para Cancelamento de Registro e para Saída do
Nível 2 não condicionada - 27/09/2010 - Sim; TIVIT TERCEIRIZAÇÃO DE PROCESSOS, SERVIÇOS E TECNOLOGIA S.A. - OPA
por Alienação de Controle, para Cancelamento de Registro e Saída do Novo Mercado não condicionada - 13/07/2010 - Sim. Não
há dúvida, portanto, que a adoção de uma interpretação diversa para o caso da Consulta importaria em retroação de novo
entendimento pelo regulador, o que é vedado pelo inciso XIII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. IV - CONCLUSÃO:
Diante de tudo o que se expôs, pode concluir-se que: (i) Os procedimentos adotados pelos Controladores para a saída da
Companhia do Novo Mercado estão em plena conformidade com o Regulamento desse segmento, fato que seria suficiente para
que se afastem quaisquer dúvidas quanto à possibilidade do exercício do direito de voto pelos Controladores; (ii) As hipóteses de
impedimento ao exercício do direito de voto previstas no art. 115, §1°, da Lei das S.A. devem ser interpretadas restritivamente.
Nesse sentido, a obtenção de eventuais vantagens indiretas não é suficiente para que se caracterize um “benefício particular” para
os fins do referido dispositivo legal, sendo necessário que o benefício auferido constitua objeto direto da deliberação; (iii) No caso
concreto, não há deliberação que verse diretamente sobre a conferência de vantagem ou benefício aos Controladores, não se
podendo falar em “benefício particular” para os fins do art. 115, §1°, da Lei das S.A.; (iv) Em todas as assembleias de deliberação
de saída do Novo Mercado e do Nível 2 da BM&FBovespa ocorridas desde a sua criação o acionista controlador votou, confirmando
que essa foi a interpretação do Regulamento e da Lei das S.A. conferida não apenas pelos agentes de mercado mas também pela
BM&FBovespa e a CVM - que a adotou expressamente, inclusive, ao menos em um caso concreto -, razão pela qual, quando mais
não fosse, a adoção de uma interpretação diversa para o caso da Consulta não poderia ocorrer, em respeito ao inciso XIII do
parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. É o meu parecer, s.m.j. Rio de Janeiro, 2 de junho de 2015. Trindade Sociedade de
Advogados. Marcelo Trindade - Advogado - Professor no Departamento de Direito da PUC-RIO.
___________________
1
A Reclamação é objeto do Ofício nº 127/2015/CVM/SEP/GEA-4. 2 Divulgada ao mercado em Aviso de Fato Relevante da mesma
data. 3 Cf. item 11.2 do Regulamento desse segmento. 4 Cf. Aviso de Fato Relevante de 7 de maio de 2015. 5 Cf. Aviso de Fato
Relevante de 8 de maio de 2015. 6 “3.1 Autorização para Negociação de Valores Mobiliários no Novo Mercado. A BM&FBOVESPA
poderá conceder autorização para negociação de valores mobiliários no Novo Mercado para a Companhia que preencher as
seguintes condições mínimas:(...) (vi) mantenha o Percentual Mínimo de Ações em Circulação, observando, ademais, o disposto
nos itens 7.3 e 8.5;” 7 Cf. Manifestação do Conselho de Administração sobre a Proposta de Saída do Novo Mercado, divulgada ao
mercado em 18 de maio de 2015. 8 São também hipóteses tradicionais em nosso direito, remontando aos seus primórdios quanto
à vedação do voto dos acionistas na “avaliação de seus [próprios] quinhões”, como estipulava a primeira lei das Companhias
brasileiras - a Lei nº 3.150, de 4 de novembro de 1882 - em seu art. 15, §10°. 9 Veja-se, sobre essa corrente de pensamento,
ARAGÃO, Paulo Cezar. Apontamentos sobre Desvios no Exercício do Direito de Voto. In: Direito Empresarial e Outros Estudos
de Direito em Homenagem ao Professor José Alexandre Tavares Guerreiro. São Paulo: Quartier Latiu, 2013, p. 183 e ss.;
FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Conflito de Interesses nas Assembleias de S.A. São Paulo: Malheiros, 1993, p.
90 e ss.; FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. O Conceito de “Benefício Particular” e o Parecer de Orientação 34 da
CVM. ln: Temas de Direito Societário, Falimentar e Teoria da Empresa. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 568 e ss. 10 Como nos
casos tratados pelo Parecer de Orientação 34 da CVM. 11 O ensinamento do Prof. Fábio Konder Comparato é ilustrativo nesse
sentido, embora ele se refira a uma hipótese de “conflito aberto de interesses”: “A lei brasileira, como a italiana, proíbe seja dado
em assembleia geral um voto conflitantes com o interesse da Companhia. Indaga-se, portanto, se a mesa diretora dos trabalhos da
assembleia estaria autorizada a não computar esse voto na deliberação. Parece evidente que sim, quando se trata de uma das
situações de conflito aberto de interesses, relacionadas no § 1º do art. 115: deliberações relativas ao laudo de avaliação dos bens
com que o votante concorrer para a formação do capital social, aprovação de contas do votante como administrador ou concessão
de vantagens pessoais. Trata-se, afinal, de mera aplicação do princípio nemo iudex in causa própria. Tirante esses casos
expressamente indicados na norma, para que haja impedimento do voto é mister que o conflito de interesses transpareça a priori
da própria estrutura da relação ou negócio sobre que se vai deliberar, como por exemplo, um contrato bilateral entre a Companhia
e o acionista.” COMPARATO, Fábio Konder. Controle conjunto, abuso no exercício do voto acionário e alienação indireta de
controle empresarial. ln: Direito Empresarial: Estudos e Pareceres. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 91. 12 Esse entendimento veio a
ser expressamente acolhido pelo Colegiada, no julgamento do Processo CVM nº RJ2009/13179. Nas palavras da então Presidente
Maria Helena Santana, “Discute-se, a propósito, se ela [essa hipótese] se restringe ao benefício particular recebido pelo acionista,
na sua qualidade de acionista, que rompe a igualdade entre os sócios, ou se abrange qualquer benefício a ser concedido por conta
da deliberação, ao acionista, que não seja extensível aos demais. Nesse ponto, parece-me mais acertada a segunda posição, pelas
mesmas razões que foram manifestadas pelo Ex-Presidente Marcelo Trindade em seu voto no julgamento do Inquérito
Administrativo Rj2001j4977. Com efeito, sob pena de se adotar uma interpretação vazia de utilidade prática e em descompasso
com a atual realidade das Companhias abertas, entendo que o acionista está impedido de votar toda vez que da deliberação possa
resultar a seu favor um benefício particular, ou seja, que não seja extensível aos demais acionistas.” 13 Representativo dessa
corrente é o pensamento de Modesto Carvalhosa, que considera o benefício particular como modalidade de conflito de interesses
e entende que em qualquer caso incide o impedimento de voto, devendo a questão, portanto, ser avaliada antes da deliberação.
Cf., nesse sentido, CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 2º Volume. 3ª Edição. São Paulo:
Saraiva, 2003, p. 466. 14 Pode-se afirmar que a doutrina é majoritária, no que se refere ao conflito de interesses, quanto aos
seguintes aspectos: qualquer deliberação pode ser objeto de voto em conflito de interesses, mas a mera contraposição de
interesses não configura o conflito, sendo necessário prejuízo ao interesse da Companhia (natureza); esse conflito deve ser
verificado a posteriori, isto é, a sua existência não impede o voto previamente (momento); e a deliberação tomada com base em
voto de acionista conflitado é anulável, caso esse voto tenha sido determinante para a obtenção da maioria ou do quórum (efeito).
Há, entretanto, vozes dissonantes. 15 Nesse sentido, ver por todos FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes. Conflito de
Interesses nas Assembleias de S.A. São Paulo: Malheiros, 1993. Às pp. 96-97: “Sucede que, como ressaltado por Leães, o
legislador brasileiro, consciente da realidade que hoje constituem os grupos societários, seguiu a tendência de adotar um controle
ex post do exercício do voto em caso de conflito de interesses.” 16 Cf.,a esse respeito, o voto que proferi no IA CVM nº RJ2001/4977.
17
Julgado em 25 de março de 2014. Disponível em: <http://www.cvm.gov.br/port/descol/resp.asp?File=2014-010d25032014.htm>
Acesso em 15 de dezembro de 2014. 18 Em suas palavras: “72. (...) O benefício dos acionistas da TelPart nasce justamente da
Operação e somente sobrevive se ela ocorrer em sua inteireza. Em outras palavras, a Operação foi contratada de forma tal que o
Aumento de Capital da Oi é condição necessária para a concessão do benefício econômico aos acionistas da TelPart, da mesma
forma que a aprovação do Laudo de Avaliação do valor dos Ativos PT somente acontece e se justifica como decorrência de todos
esses arranjos contratuais.” 19 No nosso direito podem ser citados, como exemplos de restrição ao princípio da maioria, a exigência
de assembleia especial de acionistas titulares de ações preferenciais (art. 137, I) e de quórum qualificado (art.136) para certas
deliberações sociais. 20 Conforme dispõe o Regulamento do Novo Mercado: “11.2 Oferta pelo Acionista Controlador. Quando a
saída da Companhia do Novo Mercado ocorrer para que os valores mobiliários por ela emitidos passem a ter registro para
negociação fora do Novo Mercado, o Acionista Controlador deverá efetivar oferta pública de aquisição de ações pertencentes aos
demais acionistas da Companhia, no mínimo, pelo respectivo Valor Económico, a ser apurado na forma prevista na Seção X deste
Regulamento, respeitadas as normas legais e regulamentares aplicáveis. A notícia da realização da oferta públíca deverá ser
comunicada à BM&FBOVESPA e divulgada ao mercado imediatamente após a realização da assembleia geral da Companhia que
houver aprovado a referida saída.” 21 Manifestação da Petros dirigida à BM&FBovespa em 27 de maio de 2015, divulgada ao
mercado em 28 de maio de 2015, fl. 2. 22 Manifestação da Petros dirigida à BM&FBovespa em 27 de maio de 2015, divulgada ao
mercado em 28 de maio de 2015, fls. 1e 2. 23 Cf. dispõem os arts. 115, 116 e 117 da Lei das S.A. 24 Voto proferido no Processo
Administrativo CVM nº RJ2012/5652, julgado em 06.11.2012. Disponível em: http://www.cym.gov.br /export/sites /cvm /decisoes /
anexos /0009/8268-0.pdf.25 A tabela leva em conta: (a) operações envolvendo apenas a saída de Companhias do Nível 2 e do Novo
Mercado; (b) operações envolvendo a saída independentemente do desfecho de outras OPAs cumuladas (em especial, a OPA
para cancelamento de registro). Portanto, a tabela não considera as operações de saída condicionados ao sucesso de OPA para
cancelamento de registro.