UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARANÁ
LAIANE DE SOUZA OLIVEIRA
APONTAMENTOS ACERCA DA
DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO GÊNERO NO DIREITO DO
TRABALHO
CURITIBA
2015
LAIANE DE SOUZA OLIVEIRA
APONTAMENTOS ACERCA DA
DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO GÊNERO NO DIREITO DO
TRABALHO
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao
Curso de Direito da Faculdade de Ciências
Jurídicas da Universidade Tuiuti do Paraná como
requisito parcial para a obtenção do grau de
Bacharel em Direito.
Orientador Mestre: Jefferson Grey Sant‟Anna
CURITIBA
2015
TERMO DE APROVAÇÃO
Laiane de Souza Oliveira
APONTAMENTOS ACERCA DA
DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DO GÊNERO NO DIREITO DO
TRABALHO
Esta monografia foi julgada e aprovada para a obtenção do título de Bacharel no
Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paraná.
Curitiba, ______ de __________ de 2015.
_________________________________________
Prof. Dr. Eduardo de Oliveira Leite
Coordenador do Núcleo de Monografia
Universidade Tuiuti do Paraná
Orientador:________________________________________
Jefferson Grey Sant‟Anna
_________________________________________
Prof.
_________________________________________
Prof.
AGRADECIMENTOS
A Deus por ter me dado o dom da vida e oportunidades para alcançar os
meus objetivos.
Ao meu companheiro, sua querida mãe e irmã, por estarem ao meu lado, me
dando forças para que pudesse prosseguir.
À minha amada mãe, irmãs e sobrinhos que compreenderam a minha
ausência e que mesmo estando longe sempre me apoiaram nessa jornada.
Ao meu orientador, professor Jefferson Grey Sant‟Anna, pela paciência e
incentivo que tornou possível a conclusão desta monografia.
A todos os Mestres e Doutores da Universidade Tuiuti do Paraná, com quem
tive a honra de conviver.
E a todos que direta ou indiretamente fizeram parte da minha formação.
“Talvez não tenha conseguido fazer o melhor, mas lutei para que o melhor fosse
feito. Não sou o que deveria ser, mas Graças a Deus, não sou o que era antes”.
(Martin Luther King)
RESUMO
O presente trabalho pretende demonstrar a atual realidade que mulheres
dispensadas da atividade laboral por motivos discriminatórios enfrentam. Tratará
também das alternativas sugeridas a essas trabalhadoras no que tange a sua
reinserção ao mercado de trabalho ou indenização que pode ser por elas
percebidas, possibilidades previstas na Lei número 9.029/1995, quando comprovada
tal conduta. A base desse trabalho se encontra na necessidade de assegurar a
correta aplicação do princípio da Igualdade, tal qual atualmente pode ser verificado,
ou seja, uma igualdade material que deriva da necessidade de tratar os iguais de
forma igualitária e os desiguais de forma desigual a fim de que se alcance a uma
igualdade material. Objetiva conscientizar a todos para que não pratiquem atos
discriminatórios pretendendo demonstrar, especialmente aos empregadores que,
apesar de estarem protegidos pelo princípio do poder potestativo, a comprovada
prática discriminatória deve ser repudiada, pois viola princípios gerais fundamentais
do direito e do ordenamento jurídico brasileiro como a Dignidade da Pessoa
Humana, a Igualdade e a Não Discriminação. Este Trabalho de Conclusão de Curso
terá abordagem descritiva, pois visa uma análise doutrinária e jurisprudencial acerca
do tema utilizando-se o método de revisão bibliográfica de artigos jurídicos
publicados anteriormente, a apreciação de doutrinas, jurisprudências, legislações
acerca do assunto, acervo da internet, revistas, jornais e documentações
disponíveis.
Palavras-chave: discriminação, trabalho da mulher, inversão do ônus da prova,
reinserção e indenização.
LISTA DE SIGLAS
CLT
Consolidação das Leis do Trabalho
CPC
Código de Processo Civil
CRFB Constituição da República Federativa do Brasil
INSS
Instituto Nacional do Seguro Social
OIT
Organização Internacional do Trabalho
TST
Tribunal Superior do Trabalho
SUMÁRIO
1
INTRODUÇÃO........................................................................................... 09
2
MARCOS HISTÓRICOS DO TRABALHO DA MULHER .......................... 11
3
PRÍNCIPIOS PROTETORES DA MULHER NO DIREITO DO TRABALHO
................................................................................................................... 14
3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ..................................................................... 15
3.2.1 Igualdade Formal e Material ...................................................................... 16
3.2 PRÍNCIPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO .................................................... 17
3.2.1 Discriminação positiva e negativa .............................................................. 20
3.2.2 Discriminação direta e indireta ................................................................... 21
3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA................................ 24
4
DISPENSA DISCRIMINATÓRIA ............................................................... 27
4.1 APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.029/1995 NOS CASOS DE DISPENSA POR
DISCRIMINAÇÃO .............................................................................................. 28
4.1.2 Hipóteses previstas na Lei nº 9.029: Readmissão ou Percepção, em dobro,
da remuneração do período de afastamento...................................................... 30
4.2 AS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, NO TOCANTE
À DISCRIMINAÇÃO DE GÊNERO.................................................................... 31
4.2.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova na dispensa por discriminação
................................................................................................................... 35
5
PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER NA CLT ............................... 39
5.1 ESTABILIDADE DA GESTANTE ............................................................... 40
5.1.1 Estabilidade da Adotante ........................................................................... 46
5.2 LIÇENÇA MATERNIDADE ........................................................................ 47
5.3 SALÁRIO MATERNIDADE ........................................................................ 49
6
CONSIDERAÇÕES FINAIS....................................................................... 53
REFERÊNCIAS ......................................................................................... 55
9
1 INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é elaborar um estudo de alguns apontamentos e
recortes sobre a discriminação em razão do gênero no direito do trabalho e as
dificuldades que as mulheres encontram de reconhecimento em suas carreiras
profissionais, uma vez que apesar de algumas mudanças terem ocorrido no
Ordenamento Jurídico Brasileiro, fato é que a mulher continua sendo vista como um
ser humano de capacidades reduzidas.
Tratar-se-á
dos
princípios
essenciais
previstos
no
direito
brasileiro
norteadores desse tema como o princípio da igualdade, e sua aplicação formal e
material, o princípio da não discriminação em suas várias vertentes (discriminação
positiva e negativa e discriminação direta e indireta) e o princípio da dignidade da
pessoa humana.
Caberá a este estudo demonstrar quais são as mais recorrentes formas de
discriminação sofridas pelas mulheres no ambiente de trabalho e de que forma
essas práticas são coibidas pelo ordenamento jurídico pátrio.
A fim de tornar o tema desse estudo cognoscível, será feita uma divisão em
cinco capítulos, quais sejam: marcos históricos da mulher no direito do trabalho;
princípios protetores da mulher no direito do trabalho; dispensa discriminatória; a
questão da prova do direito do trabalho e a possível inversão desse ônus probandi
nos casos de dispensa por discriminação e por fim, a proteção da mulher na CLT.
A metodologia utilizada concerne em análises doutrinárias e jurisprudenciais
acerca do tema utilizando-se o método de revisão bibliográfica além de apreciação
da legislação que trata sobre o assunto, acervo da internet, revistas, jornais e
documentações disponíveis.
Sobre os capítulos, a divisão será feita da seguinte maneira:
O capítulo 02 (dois) refere-se aos marcos históricos da mulher no direito do
trabalho.
Serão analisados o histórico da mulher no mercado de trabalho e os principais
fatos ocorridos desde a inserção desta na atividade laboral, bem como as
legislações que trataram e tratam da sua proteção. Em suma, o caminho percorrido
até o alcance de alguns direitos por parte das mulheres.
No capítulo 03 (três), serão analisados os principais princípios protetores da
10
mulher no mercado de trabalho, iniciando pelo princípio da igualdade, e suas
modalidades reconhecidas na atualidade quais sejam: a igualdade formal e a
igualdade material; em seguida e não menos importante, passa-se à compreensão
do princípio da não discriminação, e para isto, haverá de analisar também os
aspectos da discriminação positiva e negativa, bem como a sua forma direta e
indireta; e ao final desse capítulo traz-se à baila o princípio considerado norteador do
ordenamento jurídico brasileiro, assim considerado como fundamento da República
Federativa do Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Adiante no capítulo 04 (quatro), tratar-se-á da dispensa discriminatória em
suas várias vertentes, dando enfoque ao objeto do referido estudo que é a dispensa
discriminatória da mulher no ambiente laborativo, assim como a previsão de sua
vedação trazida pela Lei número 9.029/95 e as possibilidades oferecidas nos casos
de verificação de tal conduta, como a readmissão com ressarcimento integral de
todo o período de afastamento ou a percepção, em dobro, da remuneração do
período de afastamento, casos em que a escolha de qualquer das duas opções
caberá à empregada.
Ainda inserido no capítulo anterior que trata da dispensa discriminatória,
estará em foco a questão da prova no direito processual do trabalho e a
possibilidade da inversão do ônus probatório tratando-se de discriminação em razão
do gênero.
Por fim, no capítulo 05 (cinco) serão apresentadas as formas de proteção da
mulher previstas na CLT e na CRFB como: estabilidade da gestante, estabilidade da
adotante a licença maternidade e o salário maternidade devido pela Previdência
Social à suas contribuintes.
Isto posto, prosseguir-se-á aos marcos históricos da mulher no direito do
trabalho.
11
2 MARCOS HISTÓRICOS DO TRABALHO DA MULHER
Desde os primórdios dos tempos e em todos os níveis da sociedade, a mulher
tem desempenhado tarefas que auxiliam no provimento da subsistência, nos
cuidados especiais da família e do lar, além de sempre ser a fiel companheira do
homem na realização dessas atividades.
A contribuição das mulheres através de sua inteligência e delicadeza no trato
das coisas do cotidiano sempre se deu de forma expressiva, embora não tão
valorizada, quase sempre executando as tarefas mais humildes e árduas além das
que normalmente lhe são atribuídas em razão do sexo, como por exemplo, cozinhar,
costurar, limpar e cuidar dos filhos.
Para Orlando Gomes, com o advento da industrialização e para atender a
crescente demanda de mão de obra, o trabalho da mulher passou a ser cada vez
mais requisitado, através da introdução de máquinas nas indústrias abriu-se o
campo para a inserção das mulheres no trabalho industrial, pois as tarefas que se
exigiam delas não necessitavam de forças físicas, normalmente atribuídas ao
homem, em suas palavras:
O campo estava aberto para a introdução de mulheres e menores no
trabalho industrial, independentemente de uma prévia aprendizagem como
se procedia antes, pois a singeleza da tarefa a cumprir não exigia, muitas
vezes, mais do que a repetição dos mesmos movimentos. A indústria têxtil
favorecia, desde então, a absorção do trabalho das chamadas “meias
forças”, pois nela o emprego dos meios técnicos ensejou, cedo, uma
racional divisão do trabalho. (Orlando Gomes e Elson Gottschalk, 2002, p.
404)
Em contra partida, o desenvolvimento do sistema capitalista voltado para o
lucro, exigia mão de obra barata ocasionando uma exploração das mulheres e até
mesmo de menores nas fábricas, onde recebiam salários inferiores aos que eram
habitualmente pagos aos homens. Como demonstra Adriane Reis de Araújo e Tania
Fontenele Mourão na obra “Trabalho de Mulher: mitos, riscos e transformações”:
A inserção da mulher no mercado de trabalho foi, e ainda é, bastante
penosa, inicialmente, vista como mão-de-obra barata, ao lado das crianças
e adolescentes, eram preferidas no setor industrial por aceitarem ganhar
menos que os homens, serem mais dóceis e menos politizadas. (Adriane
Reis de Araújo e Tania Fontenele Mourão, 2007, pg. 31)
12
Sobre o tema também leciona Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2002, p.
404): “o emprego de mulheres e menores na indústria nascente apresentava uma
sensível redução do custo de produção, a absorção de mão-de-obra barata, em
suma, um meio eficiente e simples para enfrentar a concorrência”.
O trabalho da mulher, que era comprovadamente mais frágil do que os
homens não possuía proteção especial, ao contrário, eram submetidas a horas
excessivas de trabalho, executando tarefas superiores às suas forças, em lugares
insalubres e sem descanso, como demonstram os doutrinadores Orlando Gomes e
Elson Gottschalk, lecionam acerca desse período:
Os abusos desse liberalismo cedo se fizeram patente aos olhos de todos,
suscitando súplicas, protestos e relatórios (Villermé) em prol de uma
intervenção estatal em matéria de trabalho de mulheres e menores. Com as
primeiras leis que surgiram em diversos países europeus, disciplinando esta
espécie de trabalho surgiu, também, para o mundo jurídico, a nova
disciplina: o Direito do Trabalho. (Orlando Gomes e Elson Gottschalk, 2002,
p. 404).
Portanto, o ramo do Direito do Trabalho surgiu nessa época para disciplinar
essas relações, pois esses abusos logo começaram a suplicar uma intervenção
estatal e as primeiras medidas tomadas foram as referentes à diminuição de horas
que poderiam ser trabalhadas (que não podiam ultrapassar dez horas diárias), bem
como o trabalho noturno.
Marcos históricos que merecem atenção acerca desse tema são o Tratado de
Versalhes e as Conferências Internacionais do Trabalho realizadas pela Orgaização
Internacional do Trabalho. De acordo com os doutrinadores Orlando Gomes e Elson
Gottschalk:
Com a assinatura do tratado de Versalhes e as Conferências Internacionais
do Trabalho realizadas pela OIT, a partir de 1919, o trabalho da mulher e do
menor começou a merecer a devida atenção dos povos mais cultos, que o
regulamentaram sob o critério da duração, da idade, das condições de
insalubridade ou periculosidade do serviço, as condições fisiológicas da
mulher (proibição do trabalho antes e depois do parto) e proibição do
exercício de determinadas profissões ou atividades não condizentes com a
moralidade. (Orlando Gomes e Elson Gottschalk, 2002, p. 405).
O referido tratado trouxe a premissa que para trabalho igual deve-se pagar
salário igual, sem distinção de sexo do trabalhador e determinou também que em
13
cada Estado, haveria um serviço de inspeção que compreenderia as mulheres, para
assegurar a aplicação de leis e regulamentos para a proteção dos trabalhadores.
Assim problemas relacionados com a questão social, advindos da exploração
ocasionada pela Revolução Industrial e pelo sistema capitalista, começaram a
merecer a devida atenção.
No Brasil, a primeira forma de proteção da mulher no Direito do Trabalho,
segundo Alice Monteiro de Barros, foi o decreto nº 21.417-A, de 1932, em suas
palavras:
No Brasil, o Decreto n. 21.417-A, de 1932, regulamentou o trabalho da
mulher nos estabelecimentos industriais e comerciais, assegurando-lhe, no
art. 7º, um descando obrigatório de quatro semanas antes e quatro
semanas depois do parto, independentemente de trabalhar em
estabelecimento público ou particular. Esses períodos poderiam ser
aumentados de até duas semanas cada um, em casos excepcionais,
comprovados por atestados médicos. (Alice Monteiro de Barros, 2009,p.
1085).
Através desse Decreto percebe-se alguma preocupação por parte do governo
em regulamentar o trabalho feminino e foi por meio dele que, posteriormente normas
que cuidavam da mulher trabalhadora foram incorporadas à Consolidação das Leis
do Trabalho. Conforme será analisado mais adiante.
A Constituição Federal de 1988 eliminou do direito brasileiro as práticas
discriminatórias contra a mulher no contexto empregatício e nessa linha, dispôs a
CRFB, no artigo 5º, caput e I, “que todos são iguais perante a lei, sem distinção de
qualquer natureza...” e que “... homens e mulheres são iguais em direitos e
obrigações, nos termos desta Constituição”; e especificamente com relação às
práticas antidiscriminatórias em razão do sexo estipulou no artigo 7º, XX,
a
“proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos
termos da lei”.
No que diz respeito, especificamente às formas de proteção do trabalho
feminino previstas no ordenamento jurídico Brasileiro, faz-se necessário para uma
melhor compreensão do tema, uma breve análise acerca dos princípios que regem
essa espécie de relação.
14
3 PRINCÍPIOS PROTETORES DA MULHER NO DIREITO DO TRABALHO
Tema dos mais importantes em todos os ramos do direito diz respeito aos
princípios norteadores de cada esfera jurídica e na seara do direito do trabalho não é
diferente, segundo Américo Plá Rodriguez (1993, p. 09): “quando se afirma a
autonomia do Direito do Trabalho, sustenta-se geralmente que este tem princípios
próprios diferentes dos que inspiram outros ramos do direito”, ou seja, para este
autor os princípios norteadores do direito do trabalho possuem algumas
peculiaridades que justificam a sua autonomia sendo distintos de outros ramos do
direito.
No que concerne a esse entendimento principiológico do direito do trabalho
há que se observar as seguintes considerações de Mauricio Godinho Delgado
(2009, p. 171): “para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como
proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico”,
assim evidenciam-se indispensáveis à correta aplicação da norma, mormente
quando haja conflitos entre matérias semelhantes, onde tanto se poderia aplicar um
como outro dispositivo legal.
Para Renato Saraiva:
Princípios são proposições genéricas que servem de fundamento e
inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada, atuando
também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e
omissões da lei, exercendo, ainda, importante função, operando como
baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo
operador de direto. (Renato Saraiva, 2010, p. 31).
Mauricio Godinho Delgado dedica uma de suas importantes obras para tratar
dos princípios do Direito do Trabalho, sendo que para tal subdivide-os em Princípios
Especiais do Direito Individual e Coletivo do Trabalho e Princípios Jurídicos Gerais
aplicáveis ao Direito do Trabalho Individual e Coletivo e acerca desses últimos
leciona:
Os princípios gerais do direito atuantes no ramo justrabalhista caracterizamse por incorporar diretrizes centrais da própria noção de direito, seja
englobando valores essenciais da vida humana, elevados ao ápice pelas
modernas constituições democráticas (como o princípio da dignidade do ser
humano), seja se referindo a comandos diretores fundamentais para as
relações entre os sujeitos de direito (como o princípio da razoabilidade/ou
15
proporcionalidade e o princípio da boa fé. (Mauricio Godinho Delgado, 2001,
p. 116)
Isto posto, cabe salientar que para melhor compreensão do tema a que se
propõe esse estudo, tratar-se-á aqui, de forma não exaustiva daqueles princípios
próprios e inerentes à compreensão do papel exclusivamente da mulher no direito
do trabalho.
3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
Estevão Mallet, em sua obra, faz algumas considerações acerca da evolução
do referido princípio ao longo das Constituições Brasileiras:
No Brasil, o princípio da igualdade manifesta-se, de inicio, no art. 179 § 13,
da Constituição e 1824: “A Lei será igual para todos, quer proteja, quer
castigue...”. Adquire maior amplitude com a Constituição de 1891, conforme
art. 72 § 2º: “Todos são iguais perante a lei. A República não admite
privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as
ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem
como os títulos nobiliárquicos e de conselho”. (Estevão Mallet, 2010, p. 18)
Ao longo do tempo, o Brasil manteve o princípio da Igualdade em todas as
Constituições, apenas com algumas modificações de redação.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º
caput e inciso I, reza que: “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza...” e que “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos
termos desta Constituição” e em outros dispositivos veda de forma explícita qualquer
forma de discriminação em razão de sexo, cor, raça e religião.
Américo Plá Rodriguez em sua obra: “Princípios de Direito do Trabalho” faz as
seguintes considerações acerca do Principio da Igualdade:
Este princípio é chamado muitas vezes de “igualdade” e, outras, de “não
discriminação”. [...] O princípio da não discriminação é a versão mais
modesta ou simples desse princípio: proíbe-se introduzir diferenciações por
razões não admissíveis. O exemplo mais notório, que tem provocado
rejeição inânime, é o representado por razões de sexo. [...] O princípio da
igualdade é mais amplo e ambicioso e recebe, às vezes, o nome de
16
princípio da equiparação. [...] Leva a ter que conceder a todo trabalhador a
mesma vantagem ou benefício (geralmente o problema se põe com relação
ao salário) que percebe um companheiro de tarefas, que executa trabalho
equivalente ou do mesmo valor. (Américo Plá Rodriguez, 2000, p. 443).
No Direito do Trabalho, para que haja uma eficaz aplicação do princípio da
igualdade, principalmente no que diz respeito ao papel da mulher na atividade
laboral, é mister que o mesmo seja analisado de forma a não haver discriminação,
ou seja, não basta que o referido princípio venha abarcar a simples letra da lei,
havendo necessidade de verificação no caso concreto se o fato comporta uma
equiparação material (tratamento desigual para os desiguais) ou se a sua aplicação
puramente material será capaz de garantir a igualdade buscada.
Para melhor compreender as hipóteses de aplicação do princípio supracitado
passa-se a análise das formas como ele pode ser verificado em seu âmbito formal e
material.
3.1.2 Igualdade Formal e Material
Por Igualdade Formal, pode-se compreender ser aquela que se refere ao
Estado, no sentido de ser uma igualdade perante a lei, com a preocupação do
tratamento igualitário sem diferenciações sobre qualidades ou atributos pessoais de
cada pessoa. A igualdade formal tem fundamento legalista, no sentido dessa lei ser
igual para todos.
Por igualdade material entende-se ser aquela capaz compreender o ser
humano na sua mais complexa individualidade, uma vez que, nenhum é igual ao
outro, e por isso mesmo existem aqueles que merecem um tratamento diferenciado,
afim de que os iguale aos demais.
Nas palavras de Américo Plá Rodriguez:
Essa distinção nos leva a afirmar que os seres humanos devem ser tratados
de uma forma igualitária, desde que se encontrem em situações
semelhantes, mas não quando se encontram em situações diferentes. É tão
injusto tratar diferentemente situações iguais como tratar igualmente duas
situações díspares. (Américo Plá Rodriguez, 2000, p. 441)
17
Portanto, compreende-se que apenas proibir a discriminação não garante
uma igualdade efetiva, faz-se necessária a aplicação dessa igualdade material ou
substancial, que não considera somente a concepção formalista de igualdade,
passando-se a considerar as desigualdades concretas existentes na sociedade.
Percebe-se, assim, uma clara tendência em retirar o princípio da igualdade de
uma posição formal, e, atendendo aos reclames sociais da realidade, dar a esse
princípio novos contornos, como forma de concretizar a essência de seus preceitos.
3.2 PRÍNCIPIO DA NÃO-DISCRIMINAÇÃO
Para melhor compreender esse princípio, é importante primeiramente
conceituar o que é discriminação e por essa prática entende-se ser todo tratamento
diferenciado por motivo injusto. Há que se verificar, porém, que nem todo tipo de
discriminação deve ser repudiado ou proibido, como será tratado adiante.
Em seu Artigo: “Igualdade, Discriminação e Direito do Trabalho”, Estevão
Mallet, traz um conceito para discriminação:
Afinal, o que é discriminação senão a desigualdade arbitrária, inaceitável e
injustificável? Nada mais do que isso. Discriminação supõe desigualdade.
Não qualquer desigualdade [...] mas a desigualdade ilegítima, intolerável
diante das circunstâncias e dos padrões então vigentes. (Estevão Mallet,
2010, p. 17)
Américo Plá Rodriguez menciona:
O princípio da não discriminação leva a excluir todas aquelas diferenciações
que põem um trabalhador numa situação de inferioridade ou mais
desfavorável que o conjunto, e sem razão válida nem legitima. (Américo Plá
Rodriguez 2000, p. 445)
Acerca do tema tem-se na opinião de Maurício Godinho Delgado:
Discriminação define-se como conduta pela qual se nega a alguém, e
função de fator injustamente desqualificante, tratamento compatível com o
padrão jurídico assentado para a situação concreta vivenciada. O referido
princípio rejeita validade jurídica a essa conduta discriminatória. (Maurício
Godinho Delgado 2009, p. 719).
No que tange à luta contra a discriminação, cabe trazer à baila o disposto na
Organização Internacional do Trabalho conforme menciona Estevão Mallet (2010, p.
18
19): “A primeira Convenção a tratar da discriminação de uma maneira geral é a de
número 100, editada em 1951, relativa à igualdade de remuneração”.
Ainda de acordo com o referido autor:
Em 1979, a Organização das Nações Unidas aprovou a Convenção sobre
a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher. [...] A
Convenção, resultado de mais de trinta anos de trabalho [...] enfrenta a
discriminação contra a mulher nos mais variados planos, entre os quais vida
política e pública (art. 7º), representação política (art. 8º), nacionalidade (art.
9º), educação (art. 10), saúde (art. 12), legislação (art. 15), vida familiar e
casamento (art. 16). Da discriminação contra a mulher no trabalho ocupa-se
o art. 11. Nele se determina a adoção, pelos Estados-Partes, de todas as
medidas apropriadas para “eliminar a discriminação contra a mulher na
esfera do emprego, a fim de assegurar, em condições de igualdade entre
homens e mulheres, os mesmos direitos, em particular: a) o direito ao
trabalho como direito inalienável de todo ser humano; b) o direito às
mesmas oportunidades de emprego, inclusive a aplicação dos mesmos
critérios de seleção em questões de emprego; c) o direito de escolher
livremente profissão e emprego, o direito à promoção e à estabilidade no
emprego e a todos os benefícios e outras condições de serviço, e o direito
ao acesso à formação e à atualização profissionais, incluindo
aprendizagem, formação profissional superior e treinamento periódico; d) o
direito a igual remuneração, inclusive benefícios, e igualdade de tratamento
relativa a um trabalho de igual valor, assim como a igualdade de tratamento
com respeito à avaliação da qualidade do trabalho; e) o direito à seguridade
social, em particular em casos de aposentadoria, desemprego, doença,
invalidez, velhice ou outra incapacidade para trabalhar, bem como o direito
de férias pagas; f) o direito à proteção da saúde e à segurança nas
condições de trabalho, inclusive a salvaguarda da função de reprodução.
(Estevão Mallet, 2010, p. 21)
No que se refere à discriminação em razão do gênero, esta ocorre quando
injustificadamente a diferença sexual é utilizada como critério de valorização do
trabalho ou como vedação à prática de algumas atividades que normalmente seriam
atribuídas aos homens.
As doutrinadoras Adriane Reis de Araújo e Tania Fontenele Mourão assim
lecionam a respeito do tema:
A discriminação de gênero no mercado de trabalho é outra realidade
igualmente preocupante. Pode ser encontrada sob diversas formas: na
admissão, na progressão funcional, no momento da promoção, na diferença
de salários entre homens e mulheres, no assédio moral, no assédio sexual,
no trabalho prematuro das meninas como empregadas domésticas, ou até
mesmo na utilização indevida da imagem feminina. (Adriane Reis de Araújo
e Tania Fontenele Mourão, 2007, pg. 37)
19
Ainda sobre as formas de discriminação das mulheres no trabalho também
leciona Silvia Generali da Costa:
A discriminação contra as mulheres no trabalho se manifesta de diversas
formas, entre as quais destaca-se a dificuldade de ingresso no emprego
(discriminação no processo seletivo), a diferença salarial (mulheres que
realizam o mesmo trabalho que homens recebem salários menores), a
estagnação profissional, a instabilidade e o assédio sexual, sutil ou violento.
(Silvia Generali da Costa, 1995, p. 44)
O doutrinador Mauricio Godinho Delgado em sua obra que trata dos
Princípios Gerais e Individuais do Direito do Trabalho traz a baila alguns exemplos
de discriminação, como:
É exemplo de aplicação do princípio não-discriminatório no Direito do
Trabalho a proibição de tratamento jurídico-contratual desigual à empregada
em desfavor do empregado, em face de ser ela mulher. Hoje, a diferença
sexual não pode ser utilizada, em si, como critério de valoração; hoje, se
essa diferença for utilizada como fator desqualificante será tida como fator
injusto, inaceitável, discriminatório. Rejeita a ordem jurídica tal diferenciação
significa, pois, estar ela assegurando, de fato, um piso mínimo de civilidade
para as relações contratuais entre os pactuantes. (Mauricio Godinho
Delgado, 2001, p. 122).
Ainda com relação à discriminação em razão de sexo, nas palavras de
Adriane Reis de Araújo e Tania Fontenele-Mourão, tem-se:
Os mecanismos discriminatórios são acionados especialmente quando as
mulheres se inserem em atividades e profissões consideradas tipicamente
masculinas, como na construção civil, nos trabalhos nas plataformas de
extração de petróleo, na atividade de vigilância e outras. (Adriane Reis de
Araújo, Tânia Fontenele-Mourão. p. 76).
Maurício Godinho Delgado também faz menção ao tema:
É exemplo de aplicação do princípio não-discriminatório no Direito do
Trabalho a proibição de tratamento jurídico-contratual desigual à empregada
em desfavor do empregado, em face de ser ela mulher. Hoje, a diferença
sexual não pode ser utilizada, em si, como critério de valorização; hoje, se
essa diferença for utilizada como fator desqualificante, será tida como fator
injusto, inaceitável, discriminatório: (Maurício Godinho Delgado 2009, p.
720).
Com o intuito de exemplificar a ocorrência de prática discriminatória em razão
do gênero, cabe trazer à baila, a decisão proferida pelo Tribunal Superior do
20
Trabalho, no Recurso de Revista nº 996020115140101, em que foi Relator, o
Excelentíssimo Senhor Ministro Mauricio Godinho Delgado, que, em acórdão
unânime assim decidiu-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. 1. PRELIMINAR
DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO
CONFIGURAÇÃO. 2. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL COLETIVO.
DISCRIMINAÇÃO CONTRA AS MULHERES TRABALHADORAS, QUE
FAZIAM SUA REFEIÇÃO NO CHÃO DO BANHEIRO FEMININO. DECISÃO
DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A prática da Reclamada - de permitir que
as mulheres que trabalham na empresa façam suas refeições no banheiro
feminino, impedindo-as de frequentar o -refeitório masculino- - contrapõe-se
aos princípios basilares da atual Constituição Federal, mormente àqueles
que dizem respeito à proteção da dignidade humana e da valorização do
trabalho humano (art. 1º, III e IV, da CR/88), além de traduzir injustificável e
gravíssima discriminação. Dessa maneira, é forçoso concluir pela
manutenção da condenação da Reclamada ao pagamento de indenização
por dano moral coletivo, no valor de RS 50.000,00. Registre-se que os
critérios da razoabilidade e proporcionalidade foram observados no caso em
análise, em que o direito lesado se referiu à discriminação contra as
mulheres trabalhadoras, de modo a produzir dano coletivo,
independentemente do aspecto individual da lesão. Portanto, não há como
assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de
instrumento interposto não desconstitui os termos da decisão denegatória
que, assim, subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento
desprovido.
(TST - AIRR: 996020115140101 , Relator: Mauricio Godinho
Delgado, Data de Julgamento: 01/10/2014, 3ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 03/10/2014)
Consoante pode ser verificado na decisão supracitada, as mulheres
trabalhadoras desta empresa eram submetidas à prática discriminatória de serem
obrigadas a fazerem suas refeições no chão do banheiro feminino, pois eram
proibidas de utilizar o refeitório que era exclusivamente masculino, ficando assim
comprovado que apenas e somente por serem do sexo feminino tinham a sua
dignidade humana violada.
Dentre as várias espécies de práticas discriminatórias existentes, cabe trazer
à tona, de forma não exauriente, as formas com que estas se apresentam no
ambiente de trabalho, principalmente com relação às mulheres.
3.2.1 Discriminação positiva e negativa
Conforme supracitado, não é todo e qualquer tipo de discriminação que deve
ser repudiada, aquela que deve ser coibida é a negativa, que traz um tratamento
21
diferenciado por um motivo injustificado, tem-se, por exemplo, a discriminação em
razão de raça, cor, sexo, religião entre outras.
Já a forma positiva dessa prática é aquela que propõe uma compensação de
desigualdades por meio de um tratamento diferenciado, com o objetivo de alcançar
uma igualdade material, como ocorre com a cota para deficientes físicos.
Sobre esse tema:
Em algumas situações o tratamento diferenciado não é apenas possível,
como também é desejável (como ocorre com as medidas de ação
afirmativa, do que são exemplo as cotas para pessoa com deficiência) para
tornar possível o exercício de direitos fundamentais e o acesso a bens e
serviços. Em outras hipóteses a distinção é infundada e merecedora de
repúdio. (Adriane Reis de Araújo e Tania Fontenelle-Mourão, 2007, p. 76)
Essa discriminação positiva é o que Estevão Mallet entende como ações
afirmativas, em suas palavras:
Na verdade, as ações afirmativas estão plenamente amparadas pela ideia
de igualdade substancial, até porque só se remove a desigualdade
compensatória, com um tratamento favorecido, por meio do qual se possa
reequilibrar a desigualdade de fato. Não há, na adoção de medidas
promocionais ou de favorecimento de grupo ou pessoas desfavorecidas,
ofensa ao princípio da igualdade. (Estevão Mallet, 2001, p. 43).
Alice Monteiro de Barros também faz suas considerações no que diz respeito
à discriminação positiva ou ações afirmativas, (2009, p. 1134): “Com as ações
afirmativas intitui-se uma “discriminação reversa”, em consonância com o conceito
de justiça distributiva que consiste em tratar de forma desigual os desiguais”.
Portanto essa forma de discriminação positiva funciona como um modo de
eliminar as diferenças, ao assegurar a igualdade de oportunidades a todos,
mediante benefícios às pessoas ou grupos que se encontram em situação
desfavorável, com o objetivo de corrigir os desequilíbrios existentes na sociedade.
Justifica-se a discriminação positiva pela necessidade de tratamento igual
para os iguais e desigual para os desiguais.
3.2.2 Discriminação direta e indireta
Considera-se que existe discriminação direta sempre que uma pessoa recebe
tratamento menos favorável do que aquele que é dado à outra pessoa que se
22
encontre em situação comparável à sua.
Desse modo, a discriminação direta se apresenta, explicitamente, por meio de
uma exclusão de um grupo social, ou de uma pessoa, em face de suas
características pessoais.
Do outro lado, na discriminação indireta o que ocorre é uma falsa aparência
de igualdade quando, na verdade a real intenção do agente é discriminar.
No que concerne à espécie de discriminação indireta leciona Alice Monteiro
de Barros:
No tocante ao acesso ao trabalho são consideradas como discriminação
indireta medidas ou práticas que excluem maior número de mulheres (ou
homens) como exigência de requisitos de altura, peso, idade, provas físicas,
quando a atividade não necessita desses requisitos, e também critérios
subjetivos, como agressividade e capacidade de liderança. (Alice Monteiro
de Barros, 2009, p. 1132).
No que tange à caracterização dessa espécie de discriminação tem-se
também:
E como a discriminação direta e ostensiva, normalmente, é imediatamente
repudiada, reinventam-se e criam-se novas formas de discriminação de
gênero, por mecanismos de discriminação indireta (quando a conduta tem
uma aparência formal de regularidade, de conformidade ao Direito, mas
conduz a um impacto desigual e injusto em relação ao individuo ou grupo
determinado) e o assédio moral (processo de humilhação e perseguição no
trabalho, tendente a provocar a exclusão do trabalhador ou grupo
assediado). (Adriane Reis de Araújo, Tânia Fontenele-Mourão p. 77.)
Nessa forma de discriminação indireta o que na verdade pode ser verificado é
que são práticas aparentemente neutras, mas que resultam por excluir determinadas
pessoas ou grupos sociais. Para Alice Monteiro de Barros (2009, p.1132): “A
discriminação indireta traduz um tratamento formalmente igual, mas que produzirá
efeito diverso sobre determinados grupos”. Nesse aspecto, verifica-se, por exemplo,
normas que se apresentam como iguais para todos, mas na verdade, são dotadas
de potencial discriminatório que geram efeitos desproporcionais e injustos em
grupos com características diferentes.
A discriminação indireta, portanto, traduz um tratamento formalmente igual,
mas que produzirá efeitos diversos sobre determinadas pessoas ou grupos.
Entre todas as formas de discriminação que a mulher pode sofrer no ambiente
23
de trabalho, pode-se verificar, como sendo mais agressiva, traumatizante e imoral, o
assédio sexual, que sempre deixa marcas que podem ser verificadas além das
físicas. Nesse sentido:
Embora existam diversos conceitos, incluindo apenas olhares sugestivos ou
atitudes sedutoras [...] consideramos “assédio sexual” como: “Pressão,
sugestão ou exigência de „troca de favores‟ sexuais por vantagens tais
como promoções, aumentos salariais e estabilidade profissional.
Consideramos assédio sexual desde a forma mais sutil, como uma
observação verbal constrangedora, até a forma mais violenta, que envolve
agressão física e demissão da vítima caso esta não ceda aos apelos do
agressor”. (Silvia Generali da Costa, 1995, p. 49).
Para Alice Monteiro de Barros:
Atualmente, o assédio sexual vem sendo apontado como um dos fatores
responsáveis pela discriminação de que são vítimas as mulheres no
mercado de trabalho, embora o problema seja antigo e generalizado. (Alice
Monteiro de Barros, 2009, p. 943)
A referida autora traz também como legislação sobre a temática do assédio
sexual a previsão contida no Código Penal Brasileiro:
O Código Penal Brasileiro, no art. 216-A, tipificou como crime o assédio
sexual por chantagem, assim considerado o comportamento que visa
“constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento
sexual, prevalecendo-se o agente de sua condição de superior hierárquico
ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função”. A
pena é de detenção de um a dois anos. (Alice Monteiro de Barros, 2009, p.
947).
Vale constatar que, de acordo com a autora supra, a verificação do assédio
sexual por parte do empregador possibilita a rescisão indireta do contrato de
trabalho: (2009, p. 949): “Se o autor do assédio é o empregador ou outro superior
hierárquico, o empregado poderá postular a rescisão indireta do contrato de
trabalho, com amparo no art. 483 da CLT”.
A respeito das proteções antidiscriminatórias nas relações de emprego, temse que a CFRB surgiu como um marco histórico para coibir essas práticas, nas
palavras de Mauricio Godinho Delgado:
24
Efetivamente, a ordem justrabalhista sempre se caracterizou pela presença
de mecanismos de proteção contra a ocorrência de discriminações no
contrato de trabalho. Tais mecanismos, entretanto, tendem obviamente a se
ampliar à medida que se ampliam as franquias democráticas no conjunto da
sociedade política e civil, projetando reflexos na relação de emprego. Nesse
quadro, a Constituição de 1988 surgiu como o documento juspolítico mais
significativo já elaborado na história do país acerca de mecanismos
vedatórios a discriminações no contexto da relação de emprego. (Mauricio
Godinho Delgado, 2001, p. 126).
Consoante se pode verificar, a Carta Magna de 1988, trouxe expressamente
vedações às práticas discriminatórias em geral, como é o caso do disposto no art. 3º
que reza: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: [...]
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminação”.
Note-se que, para que não houvesse brechas na interpretação do referido
dispositivo, o legislador constituinte, utilizou-se ao final da redação do artigo, o termo
genérico “qualquer”, podendo ser englobado nesse sentido uma vedação a todas as
formas de discriminação.
Portanto, cabe trazer à tona que a legislação brasileira busca maneiras de
coibir práticas discriminatórias, entretanto tais proibições não são suficientes para
eliminá-las, é imperioso destacar a necessidade de que tais condutas sejam punidas
com mais rigor.
3.3 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princípio da Dignidade a Pessoa Humana é corolário da ordem
constitucional brasileira e pode ser encontrado em diversos dispositivos da Carta
Magna.
Nas palavras de Mauricio Godinho Delgado:
A Constituição Democrática de 1988 é absolutamente inovadora, na
tradição brasileira, nesse aspecto. De fato, alçou o princípio da dignidade da
pessoa humana, na qualidade de princípio próprio, ao núcleo do sistema
constitucional do país e ao núcleo de seu sistema Jurídico, político e social.
Passa a dignidade a ser, portanto, princípio (logo, comando jurídico regente
e instigador). Mas não só: é princípio fundamental de todo o sistema
25
jurídico. (Mauricio Godinho Delgado, 2001, p. 120).
Entretanto, o mencionado princípio não esteve sempre em voga, nas palavras
de Ingo Wolfgang Sarlet:
Apenas ao longo do século XX [...], tão somente a partir da Segunda Guerra
Mundial, a dignidade da pessoa humana passou a ser reconhecia
expressamente nas Constituições, notadamente após ter sido consagrada
pela Declaração Universal da ONU de 1948. (Ingo Wolfgang Sarlet, 2001, p.
63)
Para o referido autor a conquista desse princípio é recente e advém da noção
de que o valor central das sociedades é a pessoa humana em si, em toda a sua
singeleza e independentemente de sua riqueza ou status social, sendo considerado
um dos avanços jurídicos mais notáveis na historia da humanidade.
Constitui requisito essencial para respeito a tal princípio a garantia da
isonomia de todos os seres humanos, não podendo haver discriminação
injustificada, razão pela qual não devem ser toleradas as perseguições por motivo
de sexo, idade, cor, religião entre outras.
Para Mauricio Godinho Delgado, (2001, p. 118): “O núcleo basilar dos
princípios gerais do direito aplicáveis ao ramo justrabalhista especializado inicia-se
com o princípio da dignidade da pessoa humana”.
Faz-se mister salientar que o princípio da dignidade da pessoa humana está
diretamente ligado ao princípio da valorização do trabalho humano, vez que esta
nunca poderá ser alcançada enquanto o trabalho humano não merecer uma
valorização adequada.
No que diz respeito ao princípio supracitado, Ingo Wolfgang em seu livro
“Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de
1988” leciona:
[...] temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito
consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que asseguram a
pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano,
como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma
vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e coresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com
os demais seres humanos. (Ingo Wolfgang, 2007, p. 62).
O referido autor exemplifica os requisitos necessários para a real aplicação de
26
tal princípio:
[...] onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do
ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não
forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a
liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos
fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não
haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por
sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças. (Ingo
Wolfgang, 2007, p. 59).
Como visto, o princípio da dignidade da pessoa humana na Constituição
Brasileira de 1988 ganhou status de direito fundamental e funciona como garantidor
da possibilidade de uma afirmação do ser humano em seu meio social.
Após uma breve análise, que não pretendeu esgotar o tema, acerca dos
princípios que visam à proteção da atividade laboral da mulher no Direito do
Trabalho, passa-se agora à análise da Dispensa Discriminatória em razão do
gênero.
27
4 DISPENSA DISCRIMINATÓRIA
A discriminação de gênero no mercado de trabalho é uma realidade
preocupante e pode ser encontrada sob diversas formas: na admissão, no curso do
contrato, na diferença de salários entre homens e mulheres, na progressão de
carreira, no assédio moral e até mesmo no assédio sexual.
A discriminação poderá ocorrer no ato da contratação, mediante anúncios de
emprego, prática mais explicita, ou, por exemplo, de um modo mais discreto, ou por
meio dos próprios empregados da empresa que não aceitam trabalhar com
determinadas pessoas em razão de suas características pessoais.
Sobre o momento da discriminação tem-se que:
A discriminação poderá ocorrer na admissão, no curso do contrato e na
dissolução do pacto laboral. [...] No ato da contratação, uma empresa
poderá praticar ato de discriminação mediante anúncios de emprego ou de
um modo mais discreto, por meio do departamento pessoal, que acata a
política da direção. [...] No curso do contrato, a discriminação poderá se
verificar na delegação de tarefas inferiores, que não requeiram qualificação
e nas oportunidades de promoção. [...] No final do contrato poderá ocorrer
a discriminação quando o empregador, alegando necessidade de conter
gastos, dispensa empregados, mas apenas os do sexo feminino e em idade
de procriação.(Alice Monteiro de Barros, 2009, p. 1128).
Portanto, de acordo com a referida autora, no que diz respeito ao momento
em a discriminação poderá ocorrer, tem-se que, será verificada no ato da
contratação, no curso do contrato, ou ainda ao final deste, sendo que, essa forma é
geralmente destinada às mulheres, quando o empregador, alegando necessidade de
conter gastos, dispensa as empregadas do sexo feminino em idade que poderiam vir
a engravidar.
Nas palavras do doutrinador Américo Plá Rodrigez:
Com relação à despedida, parece claro que é um dos pontos a que se deve
dar mais atenção. Em todos os casos em que haja suspeita de
discriminação, deve-se exigir da empresa os motivos reais, válidos,
suficientes para a despedida. Esse é um dos aspectos em que deve haver
maior vigilância, mas não desconhecemos as dificuldades. (Américo Plá
Rodriguez, 2000, p. 450)
Portanto é notória essa manifestação discriminatória, motivada por relações
28
de gênero no direito do trabalho como, por exemplo, nos impedimentos ao acesso
ao emprego, nos critérios seletivos para vagas de trabalho, no percebimento de
salários inferiores, nas dificuldades de ascensão profissional, nas demissões
imotivadas, no assédio sexual, no assédio moral, dentre outras.
4.1 APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.029/1995 NOS CASOS DE DISPENSA POR
DISCRIMINAÇÃO
No Brasil, em 13 de abril de 1995, foi editada a Lei número 9.029 que proíbe a
exigência
de
atestados
de
gravidez
e
esterilização,
e
outras
práticas
discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência da relação jurídica de
trabalho. Para melhor compreensão do disposto na referida lei, passa-se à sua
transcrição, in verbis:
Art. 1º Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa
para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por
motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade,
ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no
inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
Art. 2º Constituem crime as seguintes práticas discriminatórias:
I - a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou
qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de
gravidez;
II - a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que
configurem;
a) indução ou instigamento à esterilização genética;
b) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o
oferecimento de serviços e de aconselhamento ou planejamento familiar,
realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às
normas do Sistema Único de Saúde (SUS).
Pena: detenção de um a dois anos e multa.
Parágrafo único. São sujeitos ativos dos crimes a que se refere este artigo:
I - a pessoa física empregadora;
II - o representante legal do empregador, como definido na legislação
trabalhista;
III - o dirigente, direto ou por delegação, de órgãos públicos e entidades das
administrações públicas direta, indireta e fundacional de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
o
o
Art. 3 Sem prejuízo do prescrito no art. 2 e nos dispositivos legais que
tipificam os crimes resultantes de preconceito de etnia, raça ou cor, as
infrações do disposto nesta Lei são passíveis das seguintes cominações:
I - multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo
empregador, elevado em cinquenta por cento em caso de reincidência;
II - proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições
financeiras oficiais.
o
Art. 4 O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos
moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao
empregado optar entre
29
I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de
afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas
monetariamente, acrescidas dos juros legais;
II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento,
corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.
Art. 5º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
Art. 6º Revogam-se as disposições em contrário.
Da análise da referida Lei, percebe-se que são consideradas crimes as
seguintes práticas: exigência de teste, perícia, atestado, exame ou outro
procedimento relativo à esterilização ou estado de gravidez; a adoção de qualquer
medida, de iniciativa do empregador, que configure indução ou instigação à
esterilização genética, bem como a promoção de controle de natalidade, não se
enquadrando aí os serviços de aconselhamento ou planejamento familiar.
Interessante apontar que quando verificada a ocorrência dessas condutas e
de acordo com a Lei supra ao infrator será cominada a detenção de 1 (um) a 2 (dois)
anos, além de multa administrativa equivalente a dez vezes o valor do salário pago
pelo empregador, elevado em 50% na hipótese de reincidência, além da proibição
de obter empréstimos ou financiamentos junto a instituições financeiras oficiais.
Ainda se rompido o contrato de trabalho por esses atos discriminatórios,
faculta-se à empregada optar entre a reintegração, com o pagamento de
remuneração relativas ao período de afastamento, devidamente corrigidas e a
percepção em dobro dessas importâncias, acrescidas de juros e correção monetária.
Acerca dessas possibilidades previstas na atual legislação, cabe destacar decisão
proferida pelo TRT da 3º Região, que assim dispôs:
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ATO DISCRIMINATÓRIO NO
AMBIENTE DO TRABALHO. LEI 9.029/95. No âmbito do contrato de
trabalho, é proibida por lei a adoção de "qualquer prática discriminatória e
limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção,
por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou
idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor
previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal", nos termos do
disposto no art. 1º da Lei 9.029/95. Segundo o art. 4º desta mesma Lei, o
rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos termos
acima, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado
optar entre a readmissão, com ressarcimento integral de todo o período de
afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, ou receber
em dobro a remuneração do período de afastamento, sempre com
acréscimos de correção monetária e juros legais. Quando se alcança a
30
desejada inclusão social é porque foram cumpridos os ideais de igualdade e
fraternidade e respeitados direitos e deveres de cada pessoa. E assim se
compreende como deve a sociedade se preparar para lidar com a
diversidade humana, respeitando as pessoas, independentemente de cor,
sexo, credo, raça, idade ou deficiências, a fim de que se alcance esse ideal
também no ambiente do trabalho.
(TRT-3 - RO: 02392201202903009 0002392-94.2012.5.03.0029, Relator:
Emerson Jose Alves Lage, Primeira Turma, Data de Publicação:
25/07/2014)
Da análise da decisão supra se pode constatar que a lista de atividades
discriminatórias prevista nesse dispositivo legal é meramente exemplificativa, já que
expressamente veda “qualquer” prática discriminatória.
Assim e para melhor compreensão do tema passa-se à análise de decisão
proferida pelo TST que considerou discriminatória também a exigência de exibição
de antecedentes criminais:
AGRAVO DE INSTRUMENTO . INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
EXIGÊNCIA DE EXIBIÇÃO DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES
CRIMINAIS.
CONDUTA
DISCRIMINATÓRIA.
OPERADOR
DE
CD/EXPORTAÇÃO . Ante a aparente violação do artigo 1º da Lei nº
9.029/95 , nos termos exigidos no artigo 896 da CLT, provê-se o Agravo de
instrumento para determinar o processamento do recurso de revista .
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
EXIGÊNCIA DE EXIBIÇÃO DE CERTIDÃO DE ANTECEDENTES
CRIMINAIS. CONDUTA DISCRIMINATÓRIA . OPERADOR DE
CD/EXPORTAÇÃO. O empregador, ao exigir a apresentação de certidão de
antecedentes criminais, sem que tal providência guarde pertinência com as
condições objetivamente exigíveis para o trabalho oferecido, põe em dúvida
a honestidade do candidato ao trabalho, violando a sua dignidade e
desafiando seu direito ao resguardo da intimidade, vida privada e honra,
valores constitucionais (Art. 5º, X, da CF). Recurso de revista conhecido e
provido.
(TST - RR: 26004620145130024 , Relator: Augusto César Leite de
Carvalho, Data de Julgamento: 18/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação:
DEJT 20/03/2015)
Consoante pode ser verificado, a mencionada lei surgiu para coibir qualquer
práticas discriminatórias e inclusive as referentes ao gênero feminino principalmente
no que tange à condição especial da mulher referente à maternidade e gestação,
trazendo à essa trabalhadora opções quando sentir que o seu direito à igualdade e
não discriminação forem violados, como passa-se à análise no tópico seguinte.
31
4.1.2 Hipóteses previstas na Lei nº 9.029: Readmissão com ressarcimento integral
de todo o período de afastamento ou Percepção, em dobro, da remuneração do
período de afastamento.
A Lei 9.029/95 estabelece que, sem prejuízo das penalidades administrativas
mencionadas no mesmo dispositivo legal, o rompimento da relação de trabalho por
ato discriminatório, nos moldes tipificados na lei, faculta ao empregado optar entre
duas alternativas reparatórias, quais sejam: ou a sua reintegração (a referida lei usa
a palavra readmissão), com ressarcimento integral de todo o período de
afastamento,
mediante
pagamento
das
remunerações
devidas,
corrigidas
monetariamente, acrescidas dos juros legais, ou, a percepção em dobro, da
remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos
juros legais.
Alice Monteiro de Barros faz considerações no que diz respeito às opções
oferecidas à trabalhadora nos casos de dispensa discriminatória:
Rompido o contrato de trabalho por esses atos discriminatórios, faculta-se à
empregada optar entre a reintegração, com o pagamento das remunerações
relativas ao período de afastamento, corrigidas monetariamente, ou a
percepção em dobro destas importâncias, acrescidas de juros e correção
monetária. A referida lei não consagra estabilidade no emprego, não
obstante respeitáveis pronunciamentos neste sentido. Ela proíbe a dispensa
da empregada apenas quando praticada com o intuito discriminatório,
configurador do exercício abusivo do direito de despedir. (Alice Monteiro de
Barros, 2009, p. 1123)
Esta lei surgiu para que as mulheres que sofrem com discriminações no
ambiente laboral pudessem ter algum alento no que se refere à perda do seu
sustento em consequência da sua despedida arbitrária.
Entretanto, comprovar tais condutas é demasiadamente difícil, mormente
porque muitas vezes elas ocorrem de forma velada. Uma forma de tornar mais fácil a
sua aplicação ocorre na possibilidade de inversão do ônus da prova, como analisase no tópico seguinte.
4.2 AS PROVAS NO DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO, NO TOCANTE A
DISCRIMINAÇÃO DE GÊNERO
Manoel Antônio Teixeira Filho conceitua prova como sendo, (1997, p. 34): “É
32
a demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos
relevantes e controvertidos no processo”.
Já para o doutrinador Carlos Henrique Bezerra Leite, por prova no direito
processual do trabalho, entende-se:
Pode-se dizer, portanto, que prova, nos domínios do direito processual, é o
meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a
finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência.
(Carlos Henrique Bezerra Leite, 2008, p. 554).
Compreende-se através do conceito do autor, que a prova no processo do
trabalho possui uma função esclarecedora, que deve trazer elementos aptos ao
convencimento do magistrado.
A prova no direito processual, portanto, é de suma importância, uma vez que
as alegações das partes em juízo não são suficientes demonstrar a verdade ou não
de determinado fato.
Nesse diapasão, é imprescindível que as partes façam provas de suas
alegações, pois os fatos não provados no processo são inexistentes.
Para Carlos Henrique Ferreira Leite: (2008, p. 553): “No direito processual do
trabalho, a instrução é a fase do processo do conhecimento em que são colhidas as
provas que esclarecerão o juiz para que possa proferir a sua decisão”.
A CLT dispõe acerca das provas na Seção IX do Capítulo que traz o
procedimento para o processo judiciário do trabalho, a partir do artigo 818 até 830, e
em virtude dos princípios da simplicidade e celeridade, que regem o direito do
trabalho, o legislador regulou a instrução de uma forma singela. Para Carlos
Henrique Bezerra Leite, no que tange à aplicação subsidiária do CPC, (2008, p.
553): “Tudo isso resulta na escassez de normas trabalhistas sobre a temática da
prova, o que justifica a utilização da lei processual civil como fonte subsidiária, com
as devidas cautelas, é claro, como exige o artigo 769 do referido dispositivo legal”.
Assim tem-se que:
Os princípios gerais que informam a teoria da prova são estudados no
Direito Processual Civil, e se aplicam ao processo trabalhista. [...] Prevalece
no direito do trabalho o mesmo sistema do livre convencimento na
apreciação da prova consubstanciado no art. 131 do Código de Processo
Civil; o Juiz do Trabalho, como o juiz de Direito, atenderá aos fatos e
circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes,
33
para formar seu convencimento, devendo, nada obstante, fundamentar os
despachos e sentenças. (Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Correa,
2007, p. 225).
À respeito dos meios de prova, o Código de Processo Civil no art. 332, reza
que: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não
especificados nesse Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se
funda a ação ou defesa”.
Sobre o que se deve provar no Direito do Trabalho, se o direito ou os fatos,
tem-se a opinião de Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Correa, (2007, p. 226):
“O pressuposto genérico é de que a Corte conhece o Direito, como expressam os
brocardos jura novit cúria e narra mihi factum dabo tibi jus. Prescinde-se, portanto,
da prova do direito, devendo ser provados, como regra, apenas os fatos”. Por fatos,
entende-se serem aqueles relevantes, pertinentes e controvertidos.
Entretanto, assim como reza o CPC, em seu art. 334 “não necessitam ser
provados os fatos notórios, incontroversos ou aqueles em cujo favor milita
presunção legal de existência ou de validade”.
De igual importância é a necessidade de defender que as partes devem ter o
mesmo direito de manifestarem-se sobre as provas apresentadas e as mesmas
oportunidades para apresentarem suas provas, garantindo assim, o respeito ao
contraditório e a ampla defesa.
Adentrando especificamente aos meios de provas existentes na jurisdição
trabalhista tem-se que os mais utilizados são: O Depoimento Pessoal, a Confissão
Real e Ficta, a prova Testemunhal, a prova Documental e a Pericial.
No tocante ao depoimento pessoal Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri
Correa, lecionam (2007, p. 228): “A fase probatória inicia-se com a tomada do
depoimento das partes, ou interrogatório, após a proposta infrutífera de conciliação e
a apresentação da defesa”. Aliás, o depoimento pessoal tem previsão no artigo 342
do CPC, que assim dispõe: “O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo,
determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os
fatos da causa”.
No que diz respeito à confissão real e ficta, Carlos Henrique Bezerra Leite,
reza que:
34
O objetivo principal do depoimento pessoal das partes é a obtenção da
confissão real, que é a principal prova, a chamada rainha das provas. Na
confissão real, portanto, visa-se o reconhecimento da veracidade dos fatos
alegados pelas partes, obtida com seu próprio depoimento ou feita por
procurador com poderes expressos para tal ato. [...] Já a confissão ficta
goza de presunção relativa. Por isso é que a confissão ficta prevalece
enquanto não houver outros meios probatórios constantes dos autos
capazes de elidi-la, como a prova documental, a prova testemunhal e, até
mesmo, a confissão real. (Carlos Henrique Bezerra Leite, 2008, pg. 569):
Já no tocante à prova testemunhal utilizada no processo trabalhista, os
autores Wagner D. Giglio e Claudia Giglio Veltri Correa preceituam que (2007, p.
238); “A prova testemunhal consiste na narração ao juiz, por terceiros estranhos à
lide, de fatos a ela pertinentes. É, sem sombra de dúvida, o mais inseguro meio de
prova, e também o mais comum, sobretudo no processo trabalhista”. No tocante ao
número de testemunhas, o referido autor indica que na Justiça do Trabalho, cada
parte poderá indicar e ouvir, no máximo três testemunhas, salvo nos processos de
rito sumaríssimo, quando ficam limitadas a duas.
Outro meio de prova no direito do trabalho são os documentos, Wagner D.
Giglio e Claudia Giglio Veltri Correa, dispõem acerca desse meio probatório (2007,
p. 231): “Pela sua segurança, os documentos constituem importante meio de prova,
mas não excluem os outros: no sistema de livre convicção, devem ser examinados
em cotejo com as demais provas dos autos”. Ainda de acordo com o referido autor
são considerados documentos, além dos tradicionais, as fotografias, as fotocópias, o
xerox, os telegramas, os impressos, os mapas, os desenhos, etc.
Por fim, dentre os meios probatórios mais utilizados está a perícia que nas
palavras de Carlos Henrique Bezerra Leite, será utilizada (2008, p. 588): “Quando a
prova de determinados fatos alegados pelas partes depender de conhecimentos
técnicos ou científicos, o juiz poderá designar um perito, que é considerado um
auxiliar da justiça”.
É notório que existe uma dificuldade em discutir judicialmente o problema da
discriminação, mormente porque esta normalmente não se dá de modo ostensivo,
declarado e sim de forma disfarçada, pois muitas vezes o empregador sequer
precisa mencionar o motivo para a rescisão do contrato, se a sua intenção for, por
35
exemplo, de dispensar por motivo discriminatório ele simplesmente silencia, não
indica o motivo.
4.2.1 Possibilidade de inversão do ônus da prova na dispensa por discriminação
O art. 818 do CPC dispõe que “a prova das alegações incumbe à parte que
as fizer” e embora não haja uma omissão por parte do legislador trabalhista no que
se refere ao ônus da prova, entende-se que esse dispositivo, tornou-se um problema
por tratar da questão de uma forma genérica e assim tem-se a seguinte opinião
acerca do tema:
Diante da notória inconveniência desse art. 818 da CLT, a jurisprudência
vem aceitando, fazendo abstração de sua existência, a aplicação subsidiária
do art. 333 do CPC, apesar de não haver omissão da legislação processual
trabalhista que autorize a invocação desta última norma. (Wagner D. Giglio
e Claudia Giglio Veltri Correa, 2007, p. 226).
Assim, compreende-se que incumbe ao autor provar os fatos constitutivos do
seu direito e ao réu, os fatos extintivos desse direito ou a existência de outros fatos
impeditivos ou modificativos.
Sergio Pinto Martins exemplifica:
O autor deverá provar a existência dos fatos constitutivos de seu direito (ex:
a existência da relação de emprego, o exercício da mesma função para
efeito de equiparação salarial, o trabalho em jornada extraordinária, etc).
Ao réu incumbirá a prova dos fatos extintivos (ex: o pagamento das horas
extras, dos feriados trabalhados de maneira dobrada, do término do
contrato a termo, prescrição, compensação), impeditivos (ex: o reclamante
alega na inicial ter sido despedido, pedindo o pagamento das verbas
rescisórias; o reclamado esclarece que as verbas rescisórias não foram
pagas em razão da justa causa. [...] ou modificativos (ex: o reclamante pede
o pagamento imediato de comissões; a reclamada alega que as comissões
eram devidas, mas de forma parcelada. O reclamante pede o pagamento de
feriados dobrados; a empresa pondera que foi concedido outro dia da
semana para a folga do reclamante. (Sergio Pinto Martins, 2008, p, 314)
A jurisprudência trabalhista vem relativizando a rigidez do ônus da prova
passando a admitir em algumas circunstâncias a sua inversão, como é o caso, por
exemplo, da Súmula n. 338 do TST, relativa à comprovação de horas extras, in
verbis:
36
“JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (Incorporadas
as Orientações Jurisprudenciais ns. 234 e 306 da SBDI-1, Res, 129/2005,
DJU 20.04.2005):
I – É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o
registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT.
A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera
presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser
elidida por prova em contrário (ex-Súmula n. 338 – Res. 121, DJ
21.11.2003);
II – A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista
em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário (ex-OJ n.
234 – Inserida em 20.6.2001);
III – Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída
uniformes são inválidos como meio de prova, intervendo-se o ônus da
prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador,
prevalecendo jornada da inicial se dele não se descumbir (ex-OJ n. 306 –
DJ 11.8.2003)”.
Conforme descrito na Súmula acima, o direito processual do trabalho prevê a
inversão do ônus da prova em circunstâncias taxativas e com base na
hipossuficiência do trabalhador em relação ao empregado, como demonstra Carlos
Henrique Pereira Leite (2008, p, 562): “Ora, é exatamente o requisito da
hipossuficiência (geralmente econômica) do empregado perante seu empregador
que autoriza o juiz do trabalho a adotar a inversão do ônus probandi”.
Para Alice Monteiro de Barros:
O problema, que geralmente se enfrenta nos ordenamentos jurídicos, não é
a extensão do princípio da não-discriminação, já existente em muitos
países, inclusive no Brasil, mas a dificuldade de se comprovar o tratamento
diferenciado, cujo ônus compete exclusivamente ao empregado quando se
considera discriminado. (Alice Monteiro de Barros, 2009, p. 951)
Ademais, é exatamente este o teor da Súmula 433 do TST que considera
presumidamente discriminatória a dispensa de portador de HIV, tem-se:
“SÚM-443.
DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA.
PRESUNÇÃO.
EMPREGADO
PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO.
DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e
27.09.2012.
Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus
HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido
o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego”.
37
Em recente julgado o Tribunal Regional do Trabalho da 11ª região em
Roraima, aplicou o entendimento da Súmula supracitada e proferiu a seguinte
decisão:
RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PROFERIDO EM RITO
SUMARÍSSIMO. 1. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. DISPENSA
DISCRIMINATÓRIA. EMPREGADO PORTADOR DO HIV. 1.1. Em
reverência ao princípio da continuidade da relação de emprego, o legislador
constituinte erigiu a proteção contra despedida arbitrária à garantia
fundamental dos trabalhadores. Nesse aspecto, ressoa o inciso I do art. 7º
da Constituição Federal. Há situações em que nem mesmo as
compensações adicionais (arts. 7º, XXI, e 10,"caput"e inciso I, do ADCT) se
propõem a equacionar a desigualdade social inaugurada pelo desemprego.
É o caso. Com o fito de combater a dispensa discriminatória e em
consagração ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana,
esta Corte Trabalhista formulou a diretriz que emana do verbete Sumular nº
443, a saber: "Presume-se discriminatória a despedida de empregado
portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou
preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no
emprego". 1.2. Assente que a ré sabia da doença que acomete o autor,
resta nítida, pois, a feição discriminatória da despedida, transcendendo
o"jus potestati" do empregador de por fim ao contrato de trabalho a seu livre
alvedrio. 1.3. Constatada a dispensa discriminatória, cabível a reparação
pelos danos a direito de personalidade. Recurso de revista não conhecido.
2. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS PARA
ARBITRAMENTO. A indenização por dano moral guarda conteúdo de
interesse público. O valor fixado deve observar a extensão do dano sofrido,
o grau de comprometimento dos envolvidos no evento, os perfis financeiros
do autor do ilícito e da vítima, além de aspectos secundários pertinentes a
cada caso. Incumbe ao juiz fixá-lo com prudência, bom senso e
razoabilidade. Recurso de revista não conhecido. 3. HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, os
pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no
art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o
trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e,
ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou,
recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita
demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a
assistência sindical, desmerecido o benefício. Recurso de revista conhecido
e provido .
(TST - RR: 100189320135140007 , Relator: Alberto Luiz Bresciani de
Fontan Pereira, Data de Julgamento: 18/03/2015, 3ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 20/03/2015)
Da análise da referida Súmula, extrai-se que o ordenamento jurídico pátrio
veda a dispensa discriminatória do portador do vírus HIV ou de doença grave, para
assegurar o mínimo de dignidade à essas pessoas, que em consequência de sua
enfermidade já sofrem o bastante.
O entendimento análogo acerca da discriminação poder-se-ia aplicar à mulher
que em decorrência de sua condição também sofre discriminação nas relações de
emprego.
38
Observa-se, por muitas vezes, em razão da dificuldade da prova, que não é
possível comprovar a dispensa discriminatória em relação ao gênero. Daí a
importância de se propiciar a extensão do entendimento supra, à discriminação por
gênero.
Na opinião de Estevão Mallet, é imperioso evidenciar que quando se tratar de
causa de dispensa discriminatória deve ser permitida a inversão do ônus da prova,
em suas palavras:
A inversão do ônus da prova, que não se há de verificar gratuitamente,
mediante mera alegação do autor, é um elemento essencial para o combate
à discriminação. Precisa, portanto, ser tomada em conta pelo legislador, a
fim de modificar o quadro hoje vigente, mediante norma clara, conhecida,
antecipadamente pelas partes envolvidas na relação material. A aplicação
da regra do art. 818 da CLT, aos pleitos relacionados com impugnação de
práticas discriminatórias, dominante na jurisprudência, cria problemas
práticos e evidentes, frustrando a tutela efetiva do direito à igualdade.
(Estevão Mallet, 2010, p, 50).
Após uma análise verticalizada das formas de discriminação sofridas pela
mulher no ambiente laborativo (uma vez que as práticas são infinitas e impossível
seria trazer à baila todas elas) é necessário destacar que há também uma
incessante busca para alcançar um progresso no que tange à busca plena pelo
direito ao exercício de trabalho feminino, como poderá ser analisado a seguir.
39
5. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER NA CLT
Objetivando equalizar o exercício laboral da mulher em comparativo com o
homem a Consolidação das Leis do Trabalho oferece diversos dispositivos que
asseguram a proteção do trabalho feminino, uma vez que esta é fisicamente mais
frágil do que o sexo masculino.
Esse diploma legal designa todo um capítulo intitulado “DA PROTEÇÃO DO
TRABALHO DA MULHER” que em consonância com o artigo 7º da Constituição
Federal assegura direitos a essas trabalhadoras como, por exemplo, a licença
maternidade, a proteção do mercado de trabalho e a vedação de dispensa arbitrária
ou sem justa causa da gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses
após o parto, dentre outros.
Para o doutrinador Orlando Gomes, juntamente com Elson Gottschalk, em se
tratando na necessidade de diferenciação entre homem e mulher tem-se que:
Os biólogos e fisiologistas demonstram que a mulher, em confronto com o
homem, possui menor resistência a trabalhos extenuantes, por isso
recomendam especiais cautelas do ponto de vista físico e espiritual.
Recomendam evitar trabalhos complicados, e aconselham decompô-los em
atos mais simples, que não requeiram um esforço excessivo. (Orlando
Gomes e Elson Gottschalk, 2002, p. 406).
Essas formas de limitações trazidas pela CLT advêm da necessidade de uma
equidade nas tratativas entre homens e mulheres, tendo que diferenciar as relações
destas em detrimento destes, por uma razão fisiológica e até mesmo psicológica,
não se deve, no entanto, subestimar sua capacidade de concentração e em executar
tarefas que exigem inteligência, habilidade, agilidade e raciocínio.
Dessa maneira, atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro o que se
verifica é que não deve haver distinção, por razão de sexo, entre homens e
mulheres trabalhadores, sendo que aquelas de natureza biológica e as medidas de
proteção à maternidade, justificam-se em razão de uma característica fisiológica do
sexo feminino.
O artigo 373-A da CLT (que foi transplantado da Lei 9.029/95) impõe uma
série de limitações ao empregador no sentido de permitir o acesso da mulher ao
mercado de trabalho, tais como:
40
I - publicar ou fazer publicar anúncio de emprego no qual haja referência ao
sexo, à idade, à cor ou situação familiar, salvo quando a natureza da
atividade a ser exercida, pública e notoriamente, assim o exigir;
II - recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão
de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a
natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível;
III - considerar o sexo, a idade, a cor ou situação familiar como variável
determinante para fins de remuneração, formação profissional e
oportunidades de ascensão profissional;
IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de
esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego;
V - impedir o acesso ou adotar critérios subjetivos para deferimento de
inscrição ou aprovação em concursos, em empresas privadas, em razão de
sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez;
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas
ou funcionárias.
Dentre as formas de proteção ao trabalho da mulher, previstas na CLT,
passa-se à análise de algumas delas.
5.1 ESTABILIDADE DA GESTANTE
Para Renato Saraiva: (2010, p. 298): “A estabilidade é espécie do gênero
garantia de emprego, que se materializa quando o empregador está impedido,
temporária ou definitivamente, de dispensar sem justo motivo o laborante”.
Mauricio Godinho Delgado dispõe acerca da estabilidade:
Estabilidade é a vantagem jurídica de caráter permanente deferida ao
empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de
modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo
empregatício, independentemente da vontade do empregador. (Mauricio
Godinho Delgado, 2009, p. 1018).
No que tange ao inicio e evolução da proteção da gestante nas Constituições
e no ordenamento jurídico brasileiro, tem-se que:
A primeira Constituição Brasileira a se preocupar com a mulher como
gestante foi a de 1934, garantindo-lhe assistência médica e sanitária,
assegurando-lhe também descanso antes e após o parto sem prejuízo do
salário e do emprego (art.121, § 1º, alínea h). A Constituição de 1937
manteve essa garantia no art. 131, alínea I, porém não fez qualquer alusão
à manutenção no emprego, sendo o seguinte texto legal: “A assistência
médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta, sem
41
prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto”. A
Constituição de 1946 restabeleceu o texto da Constituição de 1934 que
fazia menção expressa a garantia do emprego e as demais constituições
resguardaram a gestante, confirmando-o expressamente nos seus textos.
Sidnei Máximo João. (1997, p, 40 e 41).
Especificamente sobre a estabilidade da gestante, a CLT, na seção V do
Capítulo que trata da proteção do trabalho da mulher, traz uma espécie de proteção
especial às mulheres em razão da maternidade, como ocorre com a proibição da
atividade laboral durante quatro semanas antes e doze após o parto, assegurando a
elas o recebimento do integral dos salários durante esse período.
Sobre esse assunto leciona Renato Saraiva:
Para configuração da estabilidade da gestante, doutrina e jurisprudência
adotaram como regra a chamada teoria objetiva, sendo relevante apenas a
confirmação da gravidez pela própria gestante, pouco importando se o
empregador tinha ou não conhecimento do estado gravídico da obreira.
Renato Saraiva (2010, p. 306)
No que tange à natureza das normas de proteção à maternidade Alice
Monteiro de Barros, menciona:
As normas de proteção à maternidade são imperativas, insuscetíveis de
disponibilidade, logo, não se poderá, nem mesmo com consentimento da
empregada gestante, exigir-lhe trabalho durante a licença, sob pena de
arcar o empregador com o pagamento do salário relativo à prestação de
serviços e sujeitar-se à penalidade administrativa. (Alice Monteiro de Barros,
2009, p. 1099).
Vale ressaltar que a Constituição garante à gestante o emprego, e não
meramente a indenização dos salários do período da estabilidade, ou seja, quando a
gestante for dispensada arbitrariamente, deverá buscar na Justiça do Trabalho além
da indenização dos salários do período também a sua reintegração.
Para exemplificar a discriminação em razão do gênero, especificamente no
que tange a dispensa discriminatória mor motivo gestacional, além dos direitos que
as trabalhadoras podem exigir quando da sua ocorrência, passa-se à análise de
decisão proferida pelo 10º TRT, no Distrito Federal:
RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL. ASSÉDIO MORAL. DISCRIMINAÇÃO NO
MERCADO DE TRABALHO DA MULHER. O direito à igualdade se
caracteriza pela isonomia de tratamento e a proteção à maternidade
encontra sede na Constituição Política (arts. 5º, I, e 6º, caput), portanto, não
42
se permite qualquer distinção decorrente de atributos pessoais, ainda mais
referente ao estado gestacional, momento em que a mulher, devido a
diversas alterações físicas e emocionais, encontra-se numa condição mais
sensível a fatores discriminatórios. É inegável que, com a modernização das
relações sociais, as mulheres, após longos anos de lutas e conquistas, vêm
ocupando o seu lugar no mercado de trabalho, não se limitando aos
afazeres meramente domésticos. A mulher moderna é autônoma, e por
meio de seu trabalho se afirma como uma personagem ativa das
transformações sociais e econômicas, muito contribuindo no próprio
sustento familiar, não sendo raros os casos em que o ônus pela
manutenção do lar fica exclusivamente ao seu cargo. Nessa linha, e
considerando que historicamente a mulher exerceu um papel subalterno na
sociedade (com raras exceções), devido a preconceitos enraigados no
complexo social, que infelizmente até hoje persistem, como se verifica no
caso dos autos, foram inseridas na legislação pátria normas de proteção do
mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XX, CF; art. 10, b da ADCT; art. 391
da CLT, dentre outras). Especificamente quanto à maternidade, a
legislação, de cunho eminentemente social, prevê medidas que visam
proteger não só a mulher na sua condição de trabalhadora, mas também
permitir que esta tenha tranqüilidade para exercer de forma plena suas
funções maternas, o que é de suma importância para um desenvolvimento
saudável da criança. Nesse contexto, verifica-se que a conduta da
reclamada, ao praticar discriminação generalizada contra mulheres grávidas
no âmbito de seu estabelecimento, além de contrariar todas as normas
protetivas do mercado feminino, em especial o da maternidade, está na
contramão da história, por demonstrar modos de conduta empresariais
arcaicos não condizentes com o que se espera hodiernamente de uma
empresa séria e em consonância com as peculiaridades da sociedade
moderna. Recurso patronal a que se nega provimento. EQUIPARAÇÃO
SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÃO. Comprovado nos autos que a
reclamante exercia as mesmas atividades do paradigma, sem que tenha
sido comprovado fato impeditivo ao direito obreiro, faz jus a empregada às
diferenças salariais pleiteadas.
(TRT-10, Relator: Desembargadora Maria Piedade Bueno Teixeira, Data de
Julgamento: 12/05/2009, 2ª Turma)
No que tange à forma de demonstração da empregada do estado de gravidez
tem-se:
Para a configuração da estabilidade da gestante, doutrina e jurisprudência
adotaram como regra a teoria objetiva, sendo relevante apenas a
confirmação da gravidez pela própria gestante, pouco importando se o
empregador tinha ou não conhecimento do estado gravídico da obreira. O
simples fato de estar grávida já confere à empregada gestante o direito à
estabilidade. (Renato Saraiva, 2010, p. 306).
Essa espécie de estabilidade com relação à condição da mulher na gestação
é considerada uma espécie de estabilidade provisória e acerca do tema o TST
editou a seguinte súmula, in verbis:
“Súmula 244 do TST – Gestante. Estabilidade provisória (incorporadas as
orientações Jurisprudenciais 88 e 196 da SDI-1) – Res. 129/2005 – DJ
43
20.04.2005.
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o
direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II,
b, do ADCT) (ex-OJ N.88 – DJ 16.04.2004).
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se
der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se
aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade
(ex-Súmula 244 – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003).
III –. A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no
art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais
Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo
determinado.
Da transcrição acima da Súmula, extrai-se que a garantia do emprego à
gestante só autoriza sua reintegração se esta se der durante o período de
estabilidade, do contrário a garantia será somente com relação aos salários e
demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
Importante modificação ocorreu na leitura do inciso III da referida Súmula que
antes não previa a estabilidade da empregada gestante nos contratos por prazo
determinado.
Acerca dos argumentos que ensejaram a modificação do dispositivo legal,
cabe trazer à baila o teor da decisão:
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE. CONTRATO
POR PRAZO DETERMINADO. NORMATIZAÇÃO ESPECIAL E
PRIVILEGIADA À MATERNIDADE CONTIDA NA CARTA DE 1988. ARTS.
10, II, B, DO ADCT, ARTS. 7º, XVIII E XXII, 194, 196, 197, 200, I,
227, CF/88. RESPEITO, FIXADO NA ORDEM CONSTITUCIONAL, À
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, À PRÓPRIA VIDA AO NASCITURO E
À CRIANÇA (ART. 1º, III, E 5º, CAPUT, DA CF).[...] A estabilidade
provisória advinda da licença maternidade decorre da proteção
constitucional às trabalhadoras em geral e, em particular, às gestantes e
aos nascituros. A proteção à maternidade e à criança advém do respeito,
fixado na ordem constitucional, à dignidade da pessoa humana e à própria
vida (art. 1º, III, e 5º, caput, da CF). E, por se tratar de direito constitucional
fundamental, deve ser interpretado de forma a conferir-se, na prática, sua
efetividade. Nesse sentido, entendo que não pode prevalecer o
posicionamento adotado pelo TRT, que conferiu preponderância aos efeitos
dos contratos a termo - especificamente em relação à garantia de emprego em detrimento da estabilidade assegurada às gestantes, na forma do art.
10, II, b, do ADCT. Nessa linha, está realmente superada a interpretação
exposta no item III da Súmula 244 do TST. Inclusive o Supremo Tribunal
Federal possui diversas decisões - que envolvem servidoras públicas
admitidas por contrato temporário de trabalho -, em que expõe de forma
clara o posicionamento de garantir à gestante o direito à licençamaternidade e à estabilidade, independentemente do regime jurídico de
trabalho. Sob esse enfoque, o STF prioriza as normas constitucionais de
proteção à maternidade, lançando uma diretriz para interpretação das
situações
congêneres. Recurso
de
revista
conhecido
e
provido. PROCESSO Nº TST-RR-21700-25.2009.5.01.0079. Data de
44
Julgamento: 08/02/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª
Turma.
Assim sendo, do ponto de vista das relações de gênero, na conjuntura social,
cultural e jurídica, atualmente, as diferenciações entre os sexos reconhecidas como
legitimas são apenas as ligadas ao estado de gravidez e à maternidade.
Com o advento da Constituição de 1988, o § único do artigo 7º, estendeu à
empregada doméstica o salário-maternidade, a saber:
"Art. 7º [...]
Parágrafo único: São assegurados à categoria dos trabalhadores
domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI,
XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as
condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento
das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação
de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII,
XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social."
Para Orlando Gomes e Elson Gottschalk esse afastamento a mulher por
motivo de gravidez funciona como uma espécie de suspensão do contrato de
trabalho, em suas palavras:
A proibição de trabalho durante vinte e oito dias antes e noventa e dois após
o parto constitui uma modalidade de suspensão do contrato de trabalho.
Nem todos os efeitos da suspenção se produzem, nesta hipótese, pois ao
empregador não é dispensada a obrigação de pagar integralmente os
salários durante os dias de afastamento da empregada, ocorrendo assim,
uma suspensão parcial dos efeitos do contrato.(Orlando Gomes e Elson
Gottschalk, 2002, p. 409).
Ainda com relação aos efeitos que a suspensão do contrato acarreta, os
referidos autores mencionam (Orlando Gomes e Elson Gottschalk, 2002, p. 410):
“Findo o período de suspensão do contrato de trabalho por motivo do parto, a
relação de emprego retoma o seu curso normal. O empregador não pode recusar a
readmissão da empregada sob pretexto de que houve ruptura do vinculo”.
Outro importante instituto relativo à gestante é o que discorre sobre o
Programa Empresa Cidadã, nas palavras de Alice Monteiro de Barros:
45
Vinte anos após a Carta de 1988, a Lei n. 11.770, de 9 de setembro de
2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado a assegurar, por mais
60 (sessenta) dias, a licença maternidade a que alude o ort. 7º, XVIII, da
Constituição Federal. Essa prorrogação é garantida à empregada gestante,
desde que a pessoa jurídica adira ao programa e a prorrogação seja
requerida pela empregada até o final do primeiro mês, após o parto, e
concedida imediatamente depois da fruição da licença-maternidade (art. 7º,
XVIII, da CF/88). A prorrogação será garantida, na mesma proporção,
também à empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção de crianças. (Alice Monteiro de Barros, 2009, p. 1094)
A empresa que quiser aderir ao programa Empresa Cidadã deverá cadastrarse no site da Receita Federal, sendo que esta receberá também incentivo fiscal
através do qual será abatido no imposto de renda da empresa.
O programa funciona de modo que a empresa que fizer a adesão irá solicitar
a prorrogação do salário maternidade até o fim do primeiro mês após o parto e o
inicio da prorrogação do beneficio já começa a partir do momento que terminam os
quatro meses que já são de direito, conforme consta da análise do Decreto nº 7.052,
de 21 de dezembro de 2009. in verbis:
Art. 1º Fica instituído o Programa Empresa Cidadã, destinado a prorrogar
por sessenta dias a duração da licença-maternidade prevista no inciso XVIII
do caput do art. 7 ° da Constituição e o correspondente período do saláriomaternidade de que trata os arts. 71 e 71-A da Lei n °8.213, de 24 de julho
de 1991.
§ 1º Será beneficiada pelo Programa Empresa Cidadã a empregada da
pessoa jurídica que aderir ao Programa, desde que a empregada requeira a
prorrogação do salário-maternidade até o final do primeiro mês após o
parto.
§ 2º A prorrogação a que se refere o § 1º iniciar-se-á no dia subseqüente
ao término da vigência do benefício de que tratam os arts. 71 e 71-A da Lei
nº 8.213, de 1991.
§ 3º A prorrogação de que trata este artigo será devida, inclusive, no caso
de parto antecipado.
Art. 2º O disposto no art. 1º aplica-se à empregada de pessoa jurídica que
adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança, pelos
seguintes períodos:
I - por sessenta dias, quando se tratar de criança de até um ano de idade;
II - por trinta dias, quando se tratar de criança a partir de um ano até quatro
anos de idade completos; e
III - por quinze dias, quando se tratar de criança a partir de quatro anos até
completar oito anos de idade.
Art. 3º As pessoas jurídicas poderão aderir ao Programa Empresa Cidadã,
mediante requerimento dirigido à Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Art. 4º Observadas as normas complementares a serem editadas pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica tributada com
base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de
apuração, o total da remuneração da empregada pago no período de
46
prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa
operacional.
Parágrafo único. A dedução de que trata o caput fica limitada ao valor do
imposto devido em cada período de apuração.
Art. 5º No período de licença-maternidade e licença à adotante de que trata
este Decreto, a empregada não poderá exercer qualquer atividade
remunerada, salvo nos casos de contrato de trabalho simultâneo firmado
previamente, e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização
similar.
Parágrafo único. Em caso de ocorrência de quaisquer das situações
previstas no caput , a beneficiária perderá o direito à prorrogação.
Art. 6º A empregada em gozo de salário-maternidade na data de
publicação deste Decreto poderá solicitar a prorrogação da licença, desde
que requeira no prazo de até trinta dias.
Art. 7º A Secretaria da Receita Federal do Brasil e o Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS poderão expedir, no âmbito de suas competências,
normas complementares para execução deste Decreto.
Art. 8º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo
efeitos a partir de 1 ° de janeiro de 2010.
Brasília, 23 de dezembro de 2009;
Conforme pode ser verificado, a empresa que aderir ao referido programa irá
possuir benefícios que versarão não só para a gestante que usufruirá tempo maior
para acompanhar o desenvolvimento do seu filho, mas também para sua própria
forma organizacional.
Sendo importante destacar que serão beneficiadas pelo programa empresa
cidadã, tanto mães com filhos biológicos quanto mães de filhos adotivos.
5.1.1 Estabilidade da Adotante
Nos termos do artigo 227 § 6º da Constituição da República Federativa do
Brasil tem-se que:
Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à
saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura,
à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. [...] § 6º Os filhos, havidos ou
não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação.
Portanto, extrai-se do dispositivo legal que não se justifica no ordenamento
47
jurídico brasileiro tratamento diferenciado entre mães biológicas e mães adotantes,
uma vez que ambas encontram-se na mesma posição em relação aos seus filhos.
A lei número 10.421, de 15 de abril de 2002, acrescentou a alínea “A” ao
artigo 392 da CLT e estendeu a licença-maternidade à empregada que adotar ou
obtiver a guarda judicial de criança. Assim o referido artigo passou a defender que:
“À empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança
será concedida licença-maternidade nos termos do art. 392”.
Cabe ressaltar que antes não havia essa previsão, nas palavras de Alice
Monteiro de Barros:
Negava-se o salário-maternidade à mãe adotiva, por falta de previsão legal.
É que no Brasil, tanto a Constituição da República de 1988 quanto a
legislação ordinária, atribuíram tratamento especial à empregada gestante,
assim considerada aquela que desenvolve o embrião em seu útero até o
nascimento; logo pouco importa que a gravidez ocorra por métodos
modernos de inseminação artificial. (Alice Monteiro de Barros, 2009, p.
1096).
Insta salientar também que de acordo com a lei número 12.010/2009, não há
mais a diferença de período dado para cada idade. Sendo o período de licença à
maternidade da mãe adotiva de 120 dias, independente da idade da criança.
A licença maternidade da mãe adotiva só será concedida mediante
apresentação do termo judicial de guarda à adotante.
5.2 LIÇENÇA MATERNIDADE
A licença-maternidade é um direito previsto na Constituição Federal (art. 7º,
XVIII, CF), concedido a todas as trabalhadoras que contribuem para a Previdência
Social, com anotação na CTPS, temporárias, autônomas ou domésticas. O valor da
licença será igual ao salário mensal e o período mínimo é de 120 dias.
Faz-se mister demonstrar, portanto que a licença maternidade é um instituto
previsto na CFRB e na CLT de modo que o salário maternidade possui uma
natureza previdenciária e não se restringe à empregada, uma vez que todas as
mulheres que contribuem para a Previdência Social fazem jus ao benefício.
48
A finalidade do instituto da proteção à maternidade, previsto na CFRB é
garantir à mulher trabalhadora a proteção necessária durante a gestação, e o
período de amamentação, sem prejuízo da saúde e do emprego.
Entretanto, nenhuma outra diferença deverá ser observada entre homens e
mulheres, que guardam a igualdade em direitos e obrigações, excluídas, tão
somente, as medidas de proteção à saúde e à maternidade, que são preceitos
consagrados pela norma constitucional.
O artigo 392 da CLT reza que: ”a empregada gestante tem direito à licençamaternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário”.
A essa modalidade de pagamento denomina-se salário-maternidade e o
simples fato de estar grávida já confere à empregada gestante o direito à
estabilidade. A empregada deverá solicitar o benefício diretamente na empresa em
que trabalha sendo que a exceção é nos casos de adoção ou guarda judicial para
adoção, quando o pedido deve ser realizado ao INSS.
No que tange à natureza da norma de proteção à gestante, Alice Monteiro de
Barros, leciona:
As normas de proteção à maternidade, são imperativas, insuscetíveis de
disponibilidade, logo, não se poderá, nem mesmo com assentimento da
empregada gestante, exigir-lhe trabalho durante a licença, sob pena de
arcar o empregador com o pagamento do salário relativo à prestação de
serviços e sujeita-se à penalidade administrativa que alude o art. 401 da
CLT, independentemente do salário maternidade que será devido à
empregada, nos termos do art. 393 da CLT. (Alice Monteiro de Barros,
2009, p. 1099)
Nos moldes da Súmula 244 do TST, já supracitada, quando ocorrer a
dispensa arbitrária da empregada, caberá a sua reintegração no emprego e se não
houver possibilidade de reintegrá-la, serão devidos os salários e demais direitos
correspondentes ao respectivo período entre a data da despedida e o final da
estabilidade.
Ainda de acordo com a referida Súmula, vale destacar novamente que esta
sofreu alteração na parte final do seu inciso III, trazendo a previsão de estabilidade
da gestante também para os casos de contratos por tempo determinado e agora
reza: “A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10,
inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na
hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.” Portanto a
49
legislação atual prevê a estabilidade da empregada gestante quando o contrato de
trabalho for por tempo determinado.
Não se pode olvidar que o ordenamento jurídico brasileiro, através de normas
protetoras constantes na CF na CLT e em leis esparsas (como a Lei n. 9029/95),
vem evoluindo com relação ao reconhecimento do trabalho da mulher, todavia, ainda
há um grande caminho a ser percorrido para que essas trabalhadoras alcancem a
tão desejada igualdade entre os gêneros.
5.3 SALÁRIO MATERNIDADE
Portanto, conforme supracitado, a proteção à maternidade está prevista na
CRFB e na CLT, que trazem a estabilidade da gestante e a licença maternidade,
cabendo aqui uma ressalva no que tange ao salário maternidade, pois neste caso
trata-se de um instituto que possui natureza eminentemente previdenciária.
A proteção à maternidade assim como à infância encontram-se elencadas no
rol dos denominados direitos sociais, como se pode conferir da leitura do art. 6º da
CRFB: “Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a
segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência
aos desamparados, na forma desta Constituição.”
Preceitua ainda a nossa Carta Maior que a maternidade será tutelada pelo
Regime Geral da Previdência Social, como pode extrair-se da leitura do art. 201 DA
Carta Magna, inc. II:
“Art. 201:
A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de
caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que
preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei,
a:
II - proteção à maternidade, especialmente à gestante.”
50
O salário maternidade devido pela Previdência Social tem previsão na lei
infraconstitucional nº 8.213/9, que dispõe acerca dos Planos de Benefícios da
Previdência Social, e seu artigo 71, têm os requisitos para a sua concessão:
“Art. 71
O salário maternidade é devido à segurada da previdência social, durante
120 dias, com inicio no período entre 28 dias antes do parto e a data de
ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na
legislação no que concerne à proteção da maternidade .”
Vale destacar também que a Lei número 10.421 de 15/04/2002, acrescentou
ao PBPS o artigo 71-A e estendeu o benefício à segurada que adotar ou obtiver
guarda judicial para fins de adoção, conforme se extrai da sua leitura, in verbis:
“Art. 71-A.
À segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial para
fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120
(cento e vinte) dias, se a criança tiver até 1(um) ano de idade, de 60
(sessenta) dias, se a criança tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e
de 30 (trinta) dias, se a criança tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
Parágrafo único. O salário-maternidade de que trata este artigo será pago
diretamente pela Previdência Social.”
Da análise do referido artigo, observa-se que a lei fazia diferenciações no
prazo da concessão do benefício utilizando do critério idade do adotado, ou seja, a
segurada teria direito ao salário maternidade pelo período de 120 dias se a criança
adotada tivesse até 1 ano de idade, de 60 dias se acriança tiver entre 1 e 4 anos e
30 dias, se a criança tiver de 4 a 8 anos de idade.
A autora Maria Ferreira dos Santos fez ponderações acerca dessa
diferenciação e assim dispôs:
A nosso ver, não é legítima a utilização da idade da criança como critério
para fixação da duração do período de recebimento de benefício. Parecenos que a lei caminhou na contramão da realidade, porque quanto maior a
idade da criança, sem dúvida, mais fácil é a adaptação entre mãe e filho.
(Marisa Ferreira do Santos, 2012, p. 282)
51
Para que houvesse uma isonomia no tratamento de mães biológicas e
adotantes, em 24 de outubro de 2013 foi publicada a Lei número 12.873 que alterou
alguns dispositivos referentes ao salário maternidade previstos na Lei 8.213/91 e
agora prevê que não há mais diferenciações com relação aos prazos advindas da
idade do adotado, ou seja, para todas as mães que adotarem, serão previstos 120
dias de salário maternidade, independentemente da idade da criança.
Tal posicionamento se deu após a sentença da ação civil pública número
5019632-23.2011.404.7200 proferida pelo 4º TRT de Santa Catarina, que dispôs:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
MINISTÉRIO
PÚBLICO.
LEGITIMIDADE.
DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
LITISPENDÊNCIA. ABRANGÊNCIA NACIONAL DOS EFEITOS DA
DECISÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. PERÍODO. ADOÇÃO. LIMITAÇÃO.
PARTE FINAL DO CAPUT DO ART. 71-A DA LEI N. 8.213/91.
INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA EM FACE DO § 6º DO
ART. 227, CAPUTDO ART. 6º E INCISO I DO ART. 203 DA CF/88.
EFEITOS. RETROAÇÃO.
1. O Ministério Público Federal tem legitimidade para ajuizar ação civil
pública em defesa de direitos individuais homogêneos, desde que
evidenciado interesse social relevante, como no caso dos autos, em que a
lide objetiva sejam garantidos à mãe adotiva garantias e direitos idênticos
aos assegurados à mãe biológica, visando à proteção à maternidade e à
criança de forma indiscriminada. Precedentes do STF e desta Corte.
2. Reconhecida a adequação da via processual da ação civil pública para o
controle constitucional incidente.
3. Afastada a alegação de litispendência e a consequente extinção do
presente feito sem julgamento de mérito, tendo em vista que esta ação civil
pública foi ajuizada pelo Ministério Público Federal perante o juízo da
Capital catarinense justamente em razão do seu pedido ser mais
abrangente, requerendo a formação de coisa julgada em nível nacional ou
subsidiariamente, em âmbito estadual, ao contrário do que ocorre no feito
movido junto à Subseção Judiciária de São Miguel de Oeste - SC, no qual a
sentença só produzirá efeitos nos limites da competência territorial do órgão
prolator.
4. Considerando a mudança de entendimento do Superior Tribunal de
Justiça (REsp 1243887/PR, Corte Especial, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
DJe de 12-12-2011) e tendo em conta o teor da presente demanda, que
visa garantir os interesses previdenciários relacionados às seguradas que
adotarem ou obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança, temse que o caminho não resta senão o da manutenção da decisão recorrida,
para que seja determinada a extensão dos efeitos da presente ação civil
pública a todo território nacional e, não, limitadamente, à Subseção de
Florianópolis/SC.
6. A limitação do período de salário-maternidade às adotantes de crianças
maiores de um ano, prevista na parte final do caput do art. 71-A da Lei
n. 8.213/91, colide com a norma constitucional que veda a discriminação
entre filhos biológicos e adotivos contida no § 6º do art. 227, com o caput do
art. 6º e o inciso I do art. 203, todos daConstituição Federal.
52
7. A decisão deve ser cumprida nos limites do precedente formado pela
Corte Especial deste TRF4, ao acolher o incidente de arguição de
inconstitucionalidade da parte final do caput do art. 71-A da Lei n. 8.213/91,
bem como em consonância com as demais disposições legais que tratam
do tema, em especial o art. 392-A daConsolidação das Leis Trabalhistas CLT, com a redação dada pela Lei n.10.421/2002, não descuidando,
igualmente, da alteração legislativa levada a efeito pela Lei n. 12.873/2013.
8. Nesses termos, é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento
e vinte) dias às (os) seguradas (os) da Previdência Social que adotarem ou
obtiverem guarda judicial para fins de adoção de criança,
independentemente da sua idade.
9. Segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 2º, caput, 1ª parte,
da Lei n. 8.069/90), "considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a
pessoa até doze anos de idade incompletos (...)".
10. Sentença mantida na parte que determina ao réu que conceda saláriomaternidade de 120 (cento e vinte) dias às seguradas que adotaram ou que
obtiveram a guarda judicial para fins de adoção de criança,
independentemente da idade do adotado, bem assim quando determina a
prorrogação do benefício às seguradas que estejam em seu gozo.
11. Em se tratando de ação civil pública, os efeitos da citação - entre os
quais se inclui a constituição do devedor em mora - devem retroagir à data
do ajuizamento da ação, por força do disposto no art. 219 do Código de
Processo Civil. Precedentes do STJ.
(TRF-4
, Relator: CELSO KIPPER, Data de Julgamento: 07/05/2014,
SEXTA TURMA)
A lei prevê ainda que todas as trabalhadoras urbana ou rural que
preencherem os requisitos legais receberão o salário maternidade durante os 120
dias de licença, iniciando-se 28 dias antes do parto e também que terá direito ao
salário maternidade a segurada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de
adoção, devendo este, ser pago diretamente pela Previdência Social.
Para Marisa Ferreira dos Santos, são legitimadas à requerer o benefício as
seguintes pessoas:
Sujeito ativo: segurada empregada, empregada doméstica, trabalhadora
avulsa, segurada servidora pública sem regime próprio de previdência,
segurada contribuinte individual, segurada especial e segurada contribuinte
facultativa que tenha filho, adote ou obtenha guarda judicial para fins de
adoção de criança de até 8 anos de idade. (Marisa Ferreira dos Santos,
2012, p. 278)
Assim sendo, o salário maternidade possui uma natureza previdenciária e não
se restringe à empregada, uma vez que todas as mulheres que contribuem para a
Previdência Social fazem jus ao benefício.
53
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Os aspectos relevantes à compreensão do tema desse trabalho foram
abordados
por
meio
de
investigação
bibliográfica,
além
de
pesquisas
jurisprudenciais.
Primeiramente, através de marcos históricos do trabalho da mulher no cenário
mundial e nacional traçou-se um paralelo para demonstrar a importância do tema
referente à discriminação em razão do gênero e a dificuldade encontrada no
reconhecimento de tais práticas na atualidade.
Foi possível chegar a tal conclusão, principalmente da análise de princípios
constitucionais como o da igualdade, em suas vertentes de igualdade formal e
material, da não discriminação (nos aspectos de discriminação direta e indireta e
positiva e negativa) e da análise do princípio corolário da norma jurídica brasileira
que é o da dignidade da pessoa humana.
Demonstrou-se que a legislação nacional é extensa no que tange a medidas
protetivas das mulheres trabalhadoras, como se pôde constatar na análise da Lei
número 9.029/95, que veda expressamente as práticas discriminatórias no ambiente
laboral, além das previsões de estabilidade da gestante, da licença maternidade
(inclusive para mães adotivas) e do salário maternidade, constantes na Constituição
da República Federativa do Brasil, na Consolidação das Leis do Trabalho, no Plano
de Benefícios da Previdência Social, que dizem respeito ao estado gravídico ao qual
somente a mulher pode encontrar-se, além de outras normas que não foram objeto
desse estudo.
Cabe destacar, portanto que o ordenamento jurídico brasileiro possui vários
mecanismos que visam a proteção da mulher no mercado de trabalho e que, em
comparação com outras épocas o sexo feminino conseguiu conquistar algum
reconhecimento, porém comparativamente com o sexo oposto, estas ainda são
minoria a ocupar cargos de alto padrão bem como de chefia e que mesmo as que
possuem esses cargos encontram outro óbice no que tange ao pagamento de
salários que notadamente são inferiores aos dos homens.
Entretanto tem-se a necessidade de destacar que apesar de terem
conseguido, através de muitas dificuldades, algum reconhecimento no atual cenário
mundial, as mulheres ainda ocupam postos de inferioridade em relação aos homens,
54
evidenciando a desigualdade que ainda existe; e mesmo aquelas que conseguiram
chegar ao topo de suas carreiras ainda sofrem com o estigma da discriminação e do
preconceito.
Através desse estudo se pode verificar que a discriminação é uma
consequência de comportamentos culturais muitas vezes machistas que estão
enraizados no comportamento dos indivíduos por meio de mitos e crenças que não
têm lugar na sociedade moderna, ou seja, a desigualdade que pode ser facilmente
constatada continua a se perpetuar no tempo, mesmo em época onde, em tese, não
poderia haver diferenciações.
Em que pese a Carta Magna de 1988 ter consagrado em seu artigo 5º a
igualdade entre homens e mulheres e outros dispositivos legais também terem
tentado buscar essa isonomia, tais institutos não bastam para que continuem
ocorrendo práticas discriminatórias com relação ao gênero feminino.
Assim, não basta que a lei se pronuncie acerca da discriminação contra as
mulheres, embora sua intervenção seja necessária, mister se faz que a sociedade
como um todo reavalie o mito que é a superioridade das capacidades dos homens
em relação às mulheres
É imperioso destacar a urgente necessidade de que políticas públicas sejam
implementadas voltadas para a real isonomia entre os gêneros, coibindo com mais
rigidez aqueles que ainda consideram ser a mulher, um ser com capacidades
reduzidas a fim de que se alcance a tão sonhada igualdade.
Finalmente, cumpre frisar que a maior necessidade é na mudança dos
conceitos no que diz respeito ao papel que o sexo feminino ocupa na sociedade,
pois do contrário parecerá que existe uma situação de conformidade por parte dos
que se sentem discriminados quando na verdade a temática exige um
aprofundamento muito maior no que diz respeito ao conceito de justiça e igualdade.
55
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