PLURALISMO JURÍDICO: UM DIÁLOGO ENTRE OS PENSAMENTOS EMANCIPATÓRIOS
DE BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS E ANTÔNIO CARLOS WOLKMER
PLURALLISMO JURIDICO: UN DIALOGO ENTRE LOS PENSAMIENTOS EMANCIPATÓRIOS DE
BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS E ANTôNIO CARLOS WOLKMER
Lia Cordeiro Felismino
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo uma análise do conceito de pluralismo jurídico a partir dos referencias
teóricos de Boaventura de Sousa Santos e Antônio Carlos Wolkmer.
Inicialmente, caracteriza-se a emergência e a crise de um projeto moderno de sociabilidade, identificado
com os interesses da buguesia enquanto classe social em ascenção, com o modo de produção capitalista e
com a propriedade privada dos meios de produção e que, no campo do direito, foi representado pela
doutrina do monismo jurídico. Após, passa-se a análise do pluralismo jurídico enquanto projeto que se
contrapõe à idéia de que o Estado é o único centro produtor de normatividade. Para tanto, caracteriza-se o
pluralismo jurídico e as suas formas de manifestação nas sociedades atuais, com destaque para o direito de
Pasárgada. Por fim, através de um diálogo entre os pensamentos dos autores em referência, procura-se
compreender as possibilidades do pluralismo jurídico dentro de um projeto maior de resgate da
emancipação social.
PALAVRAS-CHAVES: Monismo jurídico, Estado, pluralismo jurídico, Boaventura de Sousa Santos,
Antônio Carlos Wolkmer, emancipação social.
RESUMEN
El presente ensayo pretende analizar el concepto de pluralismo jurídico desde el marco teórico de
Boaventura de Sousa Santos y Antônio Carlos Wolkmer. Inicialmente se caracteriza el surgimento y la crisis
de un proyecto moderno de sociabilidad,identificado con los intereses de la burguesía en ascenso, con el
modo de producción capitalista y la propiedad privada de los medios de producción que, en el marco
jurídico , estuvo representada por la doctrina jurídica del monismo. Después se pasa al análisis del
pluralismo jurídico como un proyecto que se opone a la idea de que el Estado es el único centro de
producción de la normatividad. Para ello, se caracteriza el pluralismo jurídico y sus formas de manifestación
en las sociedades contemporáneas, especialmente el derecho de Pasárgada. Por último, a través de un
diálogo entre los pensamientos de los autores en referencia, buscamos entender las posibilidades del
pluralismo jurídico dentro de un proyecto más amplio para rescatar a la emancipación social.
PALAVRAS-CLAVE: Monismo jurídico, Estado, pluralismo jurídico, Boaventura de Sousa Santos,
Antônio Carlos Wolkmer, emancipación social.
INTRODUÇÃO
As modificações originadas pelo esfacelamento do feudalismo e pela instauração do capitalismo,
como modelo de desenvolvimento econômico e social, representaram uma nova forma de pensar e de agir
do homem, assentada nos valores, crenças e interesses particulares de uma classe social que estava se
consolidando no poder e que, para tanto, precisava difundir para toda a sociedade que a sua visão de mundo
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e seus padrões de comportamento econômico-social eram modernos e que deveriam, por isso, se generalizar
e se eternizar para o bem de todos. Dessa forma, foi-se desenvolvendo o projeto ocidental burguês de
sociedade, caracterizado por ter, como base de sustentação, sobretudo, a criação de um Estado Nacional
Soberano, o modo de produção capitalista, a ideologia liberal-individualista e uma nova forma de
racionalidade, livre de crenças, mitos, preconceitos e fantasias, de índole técnico-formal.
No campo do direito, referido projeto burguês de sociabilidade foi representado pela doutrina do
monismo jurídico, segundo a qual em cada Estado há apenas um ordenamento jurídico: o ordenamento
positivo estatal.
Contrapondo-se a essa compreensão, a sociologia e a antropologia jurídicas identificam a existência
de uma pluralidade de ordenamentos jurídicos vigorando, ao mesmo tempo e em um mesma sociedade, já
que o fenêmono jurídico não se esgota nas leis, e sim é fruto das relações sociais.
O interesse pelo tema do pluralismo jurídico foi retomado pela sociologia jurídica a partir de fins do
século XIX e inicio do século XX, como reação ao dogma do centralismo jurídico estatal.
Nesse sentido, o presente trabalho tem por objetivo a análise acerca do conceito de pluralismo
jurídico a partir dos referênciais teóricos de Boaventura de Sousa Santos e Antônio Carlos Wolkmer, para
que, a partir da construção de um diálogo entre os pensamentos de referidos autores, possamos
compreender as possibilidades do pluralismo jurídico dentro de um projeto maior de resgate da
emancipação social.
I. Emergência e crise do pensamento jurídico moderno: o monismo jurídico
A modernidade apresenta-se como um momento de ruptura, um verdadeiro divisor de águas entre
duas épocas distintas da história da humanidade ocidental: a primeira, que foi suplantada pelos tempos
modernos, era caracterizada por uma sociedade dividida em estamentos, fundada na posse da terra e na
produção agrária e se identificava com um tipo de sociabilidade fundada no domínio de relações de
dependência pessoal, que ligavam o indivíduo à comunidade, através de relações de servidão ou de
parentesco e a segunda, que estava surgindo a partir do desenvolvimento do mercado mundial, da expansão
do modo de produção capitalista e da emergência, cada vez mais significativa, de uma classe social –a
burguesia[1].
Assim, com o desenvolvimento do mercado mundial e com a crise da economia agrário-senhorial, as
relações feudais são, aos poucos, substituídas por outra forma de sociabilidade, centrada no indivíduo- que
não se identifica mais como simples membro de uma comunidade orgânica- e caracterizada por ter o capital
como instrumento fundamental de produção material.
Segundo Wolkmer[2],
O florescimento do capitalismo, como ápice de toda estrutura econômica da sociedade moderna-
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resultante da perda de autonomia por parte dos pequenos produtores e da separação de seus
instrumentos de produção e de subsistência, e da transformação da força de trabalho em mercadoria –
criará possibilidades para a concomitante formação de uma nova classe social proprietária que
monopolizará os meios de produção.
As modificações originadas pelo esfacelamento do feudalismo e a instauração do Capitalismo como
modelo de desenvolvimento econômico e social representam uma nova forma de pensar e de agir do
homem, constituída pelos valores, crenças e interesses de uma classe social burguesa que precisava manter
sua hegemonia enquanto classe dominadora. Ao invés da descentralização econômica, social e política
existente à època do regime feudal, o que a ascendente burguesia necessitava era de um Estado forte,
centralizado, que protegesse a sua propriedade privada e favorecesse seu progresso material.
Dessa forma, foi-se desenvolvendo o projeto de sociedade ocidental burguês, caracterizado por ter,
como base de sustentação, sobretudo, a criação de um Estado Nacional Soberano, o modo de produção
capitalista, a ideologia liberal-individualista e uma nova forma de racionalidade, livre de crenças, mitos,
preconceitos e fantasias, de índole técnico-formal.
No campo jurídico, um dos pilares desse projeto foi o fenômeno do monismo, que floresceu a partir
do século XVII e XVII e que corresponde a um modelo de legalidade centrada no Estado, segundo o qual,
em cada sociedade há apenas um ordenamento jurídico: o ordenamento positivo estatal. Wolkmer[3],
discorrrendo sobre o projeto monista, afirma que (p. 46), “tal concepção atribuiu ao Estado Moderno o
monopólio exclusivo da produção das normas jurídicas, ou seja, o Estado é o único agente legitimado capaz
de criar legalidade para enquadrar as formas de relação social que vão se impondo”.
O monismo jurídico, ao repelir como não-jurídicas quaisquer outras formas de normatividade social,
conferiu ao Estado Nacional Soberano o monopólio de formular leis, gerais e abstratas, que tem por
fundamento de validade tão somente o fato de terem sido produzidas de acordo com as regras processuais
previamente estabelecidas, representado, pois, o primado da lei em sua manifestação mais ortodoxa, tal
como a entendia a Escola de Exegese[4].
Esse modelo de direito, positivo e centrado no Estado, concebido como um corpo abstrato de leis
gerais e aplicado através de uma justiça baseada em critérios técnico-formais, serviu adequadamente aos
interesses da burguesia por mais de dois séculos, que, como dito anteriormente, necessitava de um poder
centralizado e burocrático que lhe garantisse segurança e estabilidade.
Segundo o pensameto de Boaventura de Sousa Santos, a modernidade emergiu como um potencial e
ambisioso paradigma socio-cultural que tinha por base a tensão entre regulação e emancipação social.
Entretanto, a partir do momento em que o desenvolvimento e o progresso societal foram reduzidos ao
desenvolvimento do capitalismo, a emancipação foi reduzida e transformou-se no duplo da regulação.
Assim, positivismo apareceu como construção ideológica destinada a reduzir o progresso societal ao
desenvolviemento capitalista, bem como imunizar a racionalidade contra a contaminação de qualquer
irracionalidade não capitalista sendo, pois, a ciência moderna e o direito moderno as duas faces do
conhecimento-regulação[5].
O direito moderno emergiu, portanto, como um instrumental técnico de regulação social, legitimado
por um sistema racional de leis, universais e abstratas, emanadas pelo Estado e que são aplicadas a toda a
sociedade através de uma administração profissional e burocratizada, baseada numa racionalidade lógico-
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formal[6]. Assim, o estatismo e o cientificismo são as principais características deste direito.
Segundo Boaventura de Sousa Santos[7],
Enquanto domínio social funcionalmente diferenciado, o direito desenvolveu um autoconhecimento
especializado e profissionalizado, que se define como científico (ciência jurídica), dando assim origem
à ideologia disciplinar a que chamo cientificismo jurídico.[...], cientificismo jurídico e o estatismo
jurídico evoluíram pari passu. O positivismo jurídico é a co-evolução ideológica.[...]. O saber jurídico
tornou-se científico para maximizar a operacionalidade do direito enquanto instrumento não científico
de controlo social e de transformação social.
Contudo, a crescente globalização econômica, aliada ao aumento das tensões sociais frutos não
realização prática dos valores da liberdade, igualdade e fraternidade – promessas da modernidade – e a
consequente intensificação das desigualdades econômica, cutural e social, aliadas ao surgimento de
demandas por novos direitos, além de outras determinações, fez com que o paradigma da modernidade, que
no campo jurídico é representado pela doutrina do monismo, entrasse em colapso.
Arnado Vasconcelos entende que o monismo jurídico foi responsável pela crise que culminou com
o descrédito do Positivismo, por uma razão de ordem político-ideológica: faltavam condições ao
Positivismo monista para legitimar a ordem jurídica, já que, para a doutrina monista, não havia espaço para
as questões de justiça e de legitimidade[8].
Em contraposição à referida doutrina, re-surge[9] a teoria do pluralismo jurídico, segundo a qual
vigoram, no mesmo espaço geo-político, vários ordenamentos jurídicos.
Contudo, necessário esclarecer, com Boaventura de Sousa Santos[10], que, apesar da hegemonia do
direito estatal moderno, não se pode deixar de reconhecer a existência do pluralismo jurídico, manifestado
no plano supra-nacional através do direito internacional e, no plano interno através de diversas ordens
jurídicas locais, a reger determinadas categorias de relações sociais.
A partir da constatação da crise do paradigma da modernidade, ocasionada pelo colapso da
emancipação na regulação, Boaventura de Sousa Santos sustenta que vive-se, atualmente, uma época de
transição paradigmática entre o paradigma da modernidade e o outro que está por vir e que ainda não se
conhece, sendo a ciência e o direito fundamentais para a busca desse novo paradigma, que, segundo o autor,
deverá ser o da emancipação social.
Nesse sentido, restringindo a análise do pensador português ao campo jurídico, percebe-se como
fundamental a necessidade de se des-pensar o direito moderno. Restringindo-se ainda mais a análise para o
campo do pluralismo jurídico, dado as limitações de espaço neste trabalho, percebe-se que referido autor
entende como imperiosa a necessidade de se separar o Estado do direito e de se admitir a existência de uma
pluralidade de sistemas jurídicos vigorando ao mesmo tempo e no mesmo espaço geo-politico. Deve-se, na
realidade, re-inveitar o direito de forma a adequa-lo às reivindicações normativas dos grupos sociais
subalternos e dos movimentos e organizações que lutam por alternativas às impostas pelo neoliberalismo,
pois, somente assim, será possivel identificar uma paisagem jurídica mais rica e mais ampla, que foi
reduzida pela constução do cânone jurídico modernista- um cânone estreito e redutor, que arrogantemente
desacredita, silencia ou nega as experiências jurídicas de grandes grupos populacionais[11].
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O PLURALISMO JURÍDICO
A idéia de pluralismo jurídico, apesar de existir antes mesmo da formação do Estado Moderno,
somente foi retomada a partir de fins do século XIX e inicio do século XX, como reação ao dogma do
centralismo jurídico estatal[12].
Segundo Boaventura de Sousa Santos[13]:
No século XIX e primeiras décadas do nosso século, o problema do pluralismo jurídico teve amplo
tratamento na filosofia e na teoria do direito. Foi sendo depois progressivamente suprimido pela acção
de um conjunto de factores em que se deve distinguir: as transformações na articulação dos modos de
produção no interior das formações capitalistas centrais, de que resultou o domínio cada vez maior do
modo de produção capitalista sobre o modo de produção pré-capitalista; a consolidação da dominação
política do estado burguês nomeadamente através da politização progressiva da sociedade civil; o
avanço concomitante das concepções jus-filosóficas positivistas.
Posteriormente, o tema do pluralismo jurídico foi retomado pela antropologia do direito.
Boaventura de Sousa Santos[14] identifica duas origens possíveis para o surgimento do pluralismo: uma
origem colonial e uma não colonial. No primeiro caso, o pluralismo desenvolveu-se em países que foram
dominados econômica e politicamente e onde, por isso, vigorou o ordenamento jurídico do estado
colonizador paralelamento ao direito tradicional. No segundo caso, o autor identifica três situações
diferenciadas: o caso dos países com cultura e tradição jurídicas próprias, mas que adotaram o direito
europeu como forma de modernização e de consolidação do poder do Estado (Turquia, Tailândia e Etiópia),
e que não eliminaram, no plano sociógico, o direito tradicional; o caso dos países que, após passarem por
uma revolução social, continuaram mantendo o direito tradicional, muito embora esse conflitisse com o
direito revolucionário (repúblicas da Asia Central, de tradição islâmica, incorporadas pela antiga URSS); e,
por último, os casos da populações indígenas ou nativas que foram dominadas por uma métropole, mas
tiverem permissão, implícita ou explícita para, em certos domínios, manterem seus direito tradicional
(populações indígenas da América do Norte, da Oceania etc).
O pluralismo jurídico questiona, portanto, os alicerces da teoria política e da jurisprudência
liberais, principalmente no que diz respeito à congruência entre o território, o Estado e o direito, ou seja, a
centralidade do direito elaborado pelo Estado e a exigência de exclusividade no ordenamento normativo da
vida social[15].
Boaventura de Sousa Santos[16], ao realizar um trabalho empírico em uma comunidade no Rio de
Janeiro, batizada por ele de Pasárgada, assim definiu a situação de pluralismo jurídico:
Existe uma situação de pluralismo jurídico espaço geopolítico vigoram (oficialmente ou não) mais de
uma ordem jurídica. Esta pluralidade normativa pode ter uma fundamentação econômica, rácica,
profissional ou outra; pode corresponder a um período de ruptura social como, por exemplo, um
período de transformação revolucionária; ou pode ainda resultar, como no caso de Pasárgada, da
conformação específica do conflito de classes numa área determinada da reprodução social- neste caso,
a habitação.
Na mesma esteita, Wolkmer[17] entende pluralismo jurídico como a “multiplicidade de
manifestações ou práticas normativas num mesmo espaço socio-político, interagidas por conflitos ou
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consensos, podendo ser ou não oficiais e tendo sua razão de ser nas necessidades existenciais materiais”.
Joaquim Falcão[18], ao realizar um estudo empírico sobre os conflitos urbanos por moradia na
cidade de Recife conclui que a causa direta do pluralismo jurídico é encontrada na crise de legalidade por
que passa o poder político.
Arnaldo Vasconcelos[19], ao discorrer sobre o pluralismo, ressalta a aptidão que esta doutrina
possui para equacionar satisfatoriamente o problema da justiça e da legimidade.
Apesar da sociologia evidenciar a existência de um pluralismo jurídico nas sociedades atuais, para
a Ciência Jurídica propriamente dita, a existência desse pluralismo pressupõe o entendimento do conceito de
direito. Assim, o positivismo jurídico nega a existência do pluralismo porque entende, entre outas coisas,
que a diferença entre as normas juridicas e as sociais reside no fato de aquelas serem impostas pelo Estado,
que detém, igualmente, o monopólio da sanção em caso de descumprimento.
Para as teorias críticas do direito, o fenômeno jurídico nao se esgota nas leis, e sim é produto das
relações humanas. O sociólogo do direito Eugen Ehrlich[20] compreende o direito como produto
espontâneo da sociedade, que não se prende a doutrinas, dogmas, norma de decisão ou prescrições estatais,
mas provém das relações entre as pessoas.
Boaventura de Sousa Santos[21] concebe o direito como:
O conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados justiciáveis num dado
grupo, que contribuem para a criação e prevenção de litígios e para a resolução destes através de um
discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada.
Assim, a partir dos conceitos de direito aqui apresentados, nao restam dúvidas acerca da existência
de uma pluralidade de ordenamentos jurídicos, que se relacionam entre si, dentro de um mesmo espaço
geopolítico, independente do seu reconhecimento por parte do direito Estatal. O reconhecimento desse
direito insurgente é fundamental para as sociedades, principalmente para os grupos sociais que vivem à
margem do sistema Estatal, já que o pluralismo jurídico pode ter o condão de reduzir essa exclusão social.
Como dito anteriormente, o pluralismo jurídico é fundamental para o resgate da tensão entre
regulação e emancipação. Entretanto, é necessário distinguir práticas de pluralismo que realmente estão à
serviço desse projeto, daquelas que, apesar de não Estatais, reforçam o direito hegemônico, contribuindo
para a sua reprodução. Entre referidas práticas encontra-se a nova lex mercatoria, identificada com um
espaço jurídico internacional regulado por regras impostas pelas empresas multinacionais, pelos bancos
mundiais ou por associações internacionais dominadas por umas ou por outros e que reforça a globalização
neoliberal e aprofunda a exclusão social.
Nesse sentido, há de se distinguir entre o pluralismo jurídico que, de fato, contribui para a redução
das desigualdades nas relações de poder e que reduz a desigualdade social, daquele que deixa ainda mais
rígida a desigualdade, e contribui com o agravamento da exclusão social.
Seguindo esse mesmo raciocínio, Wolkmer[22] diferencia o pluralismo como instrumental contrahegemônico de emancipação das estruturas sociais dependentes, de uma outra prática de pluralismo
vinculada a projetos neoliberais e neocoloniais, que está a apresentar-se como alternativa.
O pluralismo de corte conservador opõe-se radicalmente ao pluralismo progressista e democrático. A
diferença entre o primeiro e o segundo está, fundamentalmente, no fato de que o pluralismo consevador
inviabiliza a organização das massas e mascara a verdadeira participação, enquanto que o pluralismo
transformador como estratégia democrática de integração procura promover e estimular a participação
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do segmentos populares e dos novos sujeitos coletivos de base.[23]
Conforme se pode observar, o fenômeno do pluralismo jurídico, apesar de ter sempre por base de
sustentação a assertiva de que o Estado não é o único centro produtor de normatividade jurídica, possui
diferentes vertentes, que, segundo Robert Nisbet[24] podem ter um caráter mais conservador, mais liberal
ou mais radical. Griffiths[25] reconhece a existência de dois tipos de pluralismo: aquele que é permitido
pelo próprio Estado e aquele, realmente autêntico, que consegue desgarrar-se do controle estatal.
Além disso, não se pode reduzir a uma categoria conceitual todas as formas de manifestação do
pluralismo jurídico, pois as sociedades, apesar de serem juridicamente plurais, o são de forma diferentes.
Essa diferenciação deriva da forma como os sistemas jurídicos existem e coexistem com o direito estatal, da
influência que recebem do ordenamento oficial, do reconhecimento, por parte deste, da existência de
normatividades paralelas etc.
Interessa, pois, para o presente trabalho, as formas de pluralismo jurídico que têm em comum o
fato de serem práticas normativas autênticamente desgarradas do controle estatal e que, se não aptas a
propiciar a emancipação social propriamente dita, pelo menos tem o condão de resgatar a tensão regulaçãoemancipação, perdida no momento em que o desenvolvimento da sociedade reduziu-se ao desenvolvimento
do capitalismo. A tal pluralismo, seguindo a linha de Boaventura de Sousa Santos, dá-se o nome de contrahegemônico.
Antes, porém, de se ingressar na temática do pluralismo jurído contra-hegemônico, destaca-se
análise realizada por Boaventura de Sousa Santos, da estrutura normativa, diferente da Estatal, existente em
uma comunidade do Rio de Janeiro, batizada por ele de Pasárgada.
O direito de Pasárgada
Boaventura de Sousa Santos, no livro O Discurso e o Poder, resultado de seus estudos empíricos,
realizados durante os anos 70, numa comunidade do Rio de Janeiro, afirma e analisa a existência de um
direito, diferente do estatal, que vigora naquela comunidade, fruto da organização social entre os moradores.
A Comunidade de Pasárgada originou-se a partir de ocupações em terrenos particulares, razão pela
qual é tida, pelo direito oficial estatal, como ilegal, dai o resultado de ser, praticamente, invisibilizada pelo
Estado, conforme se constata da ausência de políticas públicas e da prestação de serviços públicos, entre
eles, os mais básicos de ifra-estrutura, tais como o fornecimento de água e esgoto.
Diante disso, seus moradores, geralmente, não são reconhecidos pelo Estado enquanto sujeito de
direitos, mas tão somente como objetos de repressão criminal.
Assim, diante da ausência do Estado e aqui destaca-se, em especial, do direito estatal, os moradores
de Pasárgada acabam por se organizar, de forma a melhorar o desenvolvimento da comunidade e garantir a
segurança e a ordem nas relações sociais.
Segundo Boaventura de Sousa Santos[26]:
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Pasárgada é uma comunidade densamente povoada, no seio da qual se estabeleceu uma teia muito
complexa de relações sociais entre os habitantes e entre estes, individualmente, e a comunidade no seu
todo, algumas das quais têm origem em contratos (compra e venda, arrendamento etc) e outros negócios
jurídicos que envolvem a propriedade, a posse e os direitos reais vários sobre a terra e as habitações (ou
parte delas) individualmente apropriadas. Tais relações têm uma estrutura homológica das relações
jurídicas. No entanto, à luz do direito oficial brasileiro, as relações desse tipo estabelecidas no interior
das favelas são ilegais ou juridicamente nulas, uma vez que dizem respeito a transacções sobre terrenos
ilegamente ocupados e a construções duplamente clandestinas. Dentro da comunidade, contudo, tais
relações são legais e como tal vividas pelos que nela participam; a intervenção dos moradores neste
dominío visa constituir como que um ersatz da proteção jurídica oficial de que carecem.
Assim, as práticas sociais, tais como a compra e venda de imóveis, o arrendamento de terrenos etc
são considerados ilegais pelo direito estatal, já que não são originários de títulos “legais” de
posse/propriedade. Contudo, isso não inibe a que, no interior desta comunidade, admita-se uma forma de
dinâmica social e uma normatividade paralela a do Estado, na qual a associação de moradores ocupa uma
espécie de forum jurídico, onde desenvolvem-se práticas e discursos jurídicos.
O direiro de Pasárgada, por não ser oficial, tem a sua validade restita ao interior da comunidade. É
caracterizado por ter um discurso jurídico informal e uma linguagem comum, diferentemnete do formalismo
jurídico, de linguajar rebuscado, imposto pelo direito positivo estatal.
Analisando as diferenças entre o direito de Pasárgada e o direito estatal, Boaventura de Sousa
Santos indentifica, no primeiro, um espaço retórico maior. Nesta comunidade, as decisões, antes de se
constituírem na aplicação direta de fatos à normas, são produtos da aplicação, gradual, provisória e
reversível, de topoi, cuja carga normativa (extremamente vaga em abstrato) se vai especificando à medida
que se envolve, pela argumentação, com a situação concreta, no intuito de se obter uma decisão que seja
aceita pelas partes e pelo auditório relevante (composto, normalmente, por acompanhantes das partes)[27].
Além disso, no direito de Pasárgada, as decisões assumem, via de regra, formas de mediação ou
negociação, diferentemente do que ocorre no domínio do direito estatal, em que há a polarização entre
vencedor e vencido.
Outra diferenciação trazida por Boaventura, entre ambas as manifestações normativas, reside em
que, no direito de Pasárgada, o discurso jurídico não é legalista, ao contrário, projeta um pensamento
essencialmente comum e quotidiano, através de uma linguagem também comum, diferentemente do direito
estatal, legalista e representado por uma linguagem técnica e rebuscada.
No direito de Pasárgada, as distinções entre forma e conteúdo são pouco rígidas, sendo que os
formalismos processuais, ao invés de se constituírem como o limite do discurso jurídico, como no caso do
direito positivo estatal, são utilizados como argumentos.
Diferentemente do direito estatal, o grau de institucionalização do direito de Pasárgada é muito
pequeno, o que acarreta um baixo grau de especialização profissional e favorece “uma circulação retórica
que tende a subverter qualquer divisão rígida do trabalho jurídico, o que, por esta via, potencia a
proximidade entre o agente privilegiado do discurso (o presidente) os demais participantes e o
auditório”[28].
Ainda no que refere à diferenciação entre o direito de Pasárgada e o direito Estatal (denominado,
pelos moradores, de direito do asfalto), percebe-se que, quanto aos instrumentos de coerção, o direito de
Pasárgada, ao contrário do estatal, que dispõe de um amplo e institucionalizado aparato de coerção, somente
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os possui de maneira escassa, sendo que os principais instrumentos de coerção acabam sendo a ameaça e o
discurso da violência.
Contudo, apesar da existência de um direito paralelo ao direito estatal, e das diferenças entre
ambos, percebe-se uma constante interação entre esses ordenamentos jurídicos. O direito de Pasárgada
recorre, frequentemente, ao direito oficial, ainda que somente a título argumentativo, seja para se legitimar,
seja para construir um ambiente de maior oficialidade ou seja, ainda, para impor as suas deciões, através da
ameaça da aplicação do direito estatal, caso haja o descumprimento das regras de conduta estabelecidas pela
comunidade.
A análise do estudo realizado por Boaventura de Sousa Santos demonstra que o direito de
Pasárgada é um autêntico sistema normativo, fruto da organização social dos membros desta comunidade, e
existente em razão da exclusão jurídica estatal.
Apesar desta manifestação normativa ser caracterizada por pluralismo jurídico, este fenômeno vem
se re-configurando em uma nova forma de expressão jurídica, identificada com a mobilização de diversos
atores sociais em torno de resistências e de lutas contra as práticas desiguais e excludentes oriundas do
neoliberalismo e com a re-afirmação dos sistemas jurídicos não estatais.
PLURALISMO
JURÍDICO
CONTRA-HEGEMôNICO
DE
TEOR
COMUNITÁRIO-
PARTICIPATIVO
A normatividade jurídica não estatal, que se identifica como pluralismo jurídico, pode ser
designada, segundo Boaventura de Sousa Santos[29] por hegemônica ou contra-hegemônica. Com o
primeiro caso, identificam-se as práticas jurídicas que, apesar de não hegemônicas, reafirmam a ideologia
neoliberal e as práticas de exclusão/desigualdade social. Já com a segunda, identificam-se as que procuram
diminuir, senão suprimir, as desigualdades na relação de poder e as desigualdades sociais delas
consequentes e, por isso, são comprometidas com um novo horizonte de legalidade, capaz de aproximar a
produção do direito com a sociedade civil e concretizar um ideal de sociedade mais justa e igualitária.
O pluralismo jurídico contra-hegemônico insere-se, assim, num contexto mais amplo que, a partir
da crise da modernidade, descontinou-se como possibilidade de resgate da emancipação social. Contudo,
para que isso seja possível, é necessário que se pense uma outra forma de política e de direito, identificados
por Boaventura de Sousa Santos como globalização contra-hegemônica, mais especificamente, por
cosmopolitismo subalterno[30].
No que se refere ao campo jurídico, insere-se a necessidade de se des-pensar o direito, de forma a
compreendê-lo não como um conjunto de leis, gerais e abstratas, emandadas exclusivamente pelo Estado e
baseado em critérios lógico-formais, mas sim como produto da vida em sociedade e, por isso, identificado
com os mais diversos grupos sociais.
Assim, as práticas normativas tidas por subalternas, que sempre existiram à margem do sistema
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normativo estatal, devem ser reconhecidas e passarem a compor o próprio conceito de direito. Referidas
práticas são identificadas por Boaventura de Sousa Santos[31] em três tipos: práticas que, apesar de terem
sido desenvolvidos no ocidente, foram suprimidas ou marginalizadas pela concepção domintante; práticas
desenvolvidas fora da tradição ocidental, em especial nas colonias e, posteriormente, nos países poscoloniais e, por último, concepções e práticas propostas por pelos movimentos sociais que se identificam
com a globalização contra-hegemônica. Ressalte-se, entretanto, que, para que essas práticas conduzam à
legalidade cosmopolita, é necessário que reduzam a relação desigual de poder e, consequentemente, a
exclusão social, tornando a obrigação política horizontal, caractetizada pela autoridade compartilhada.
Na mesma linha de pensamento de Boaventura de Sousa Santos, Wolkmer[32] propõe, com o
exaurimento do atual paradigma dominante na Ciência Jurídica, um novo paradigma jurídico, de teor
comunitário-participativo, identificado com uma outra forma de legalidade, comprometida com a
emancipação social e oriunda dos valores e das práticas dos movimentos sociais que se contrapõem à
globalização hegemônica. Esse novo projeto deriva, pois, das práticas sociais insurgentes, motivadas para a
satisfação de necessidades essenciais.
Contudo, para a consolidação desse projeto de pluralismo jurídico é necessário se rediscutir
questões como as relacionadas as fontes, os fundamentos e o objeto do direito, buscando-se, dessa forma,
aduzir a um novo direito, produzido pela própria comunidade, e não mais unicamente pelo Estado.
Conforme referido autor[33]:
Torna-se imperativo que o pluralismo como novo referencial do político e do jurídico esteja
necessariamente comprometido com a atuação de novos sujeitos coletivos (legitimidade dos autores),
com a satisfação das necessidades humanos essenciais (“fundamentos materiais”) e com o processo
político democrático de descentralização, participação e controle comunitário (estratégia). Soma-se
ainda a inserção do pluralismo jurídico com certos “fundamentos formais” como a materialização de
uma “ética concreta da alteridade” e a construção de processos atinentes a uma “racionalidade
emancipatória”, ambas capazes de traduzir a diversidade e a diferença das formas de vida cotidianas, a
identidade, informalidade e autonomia dos agentes legitimadores.
Assim, os novos pressupostos do pluralismo jurídico são identificados com os sujeitos coletivos de
direito, o sistema de necessidades humanas, a descentraliação e participação política, a consolidação de uma
ética de alteridade e a construção de uma racionalidade emancipatória.
Novos sujeitos coletivos de direito são os que se articulam em torno das exigências de dignidade,
de participação, de satisfação mais justa e igualitária das necessidades humanas fundamentais de grande
parcela da população e que, por isso, são capazem de impulsinar mudanças no projeto histórico-social.
Por assim dizer, são situados como identidades coletivas conscientes, mais ou menos autônomos,
advindo de diversos estratos sociais, com capacidade de auto-organização e autodeterminação,
interligados por formas de vida com interesses e valores comuns, compartilhando conflitos e lutas
cotidianas que expressam privações e necessidades por direitos, legitimando-se como força
transformadora do poder e instituidora de uma sociedade democrática, descentralizadora participativa e
igualitária.[34]
O sistema de necessidades fundamentais foi justificado a partir do surgimento dos novos sujeitos
coletivos de direito, e existe em função da situação de privação e carência, de toda ordem, por que vivem os
segmentos socialmente excluídos.
Quanto aos demais pressupostos do pluralismo comunitário-participativo ressalta-se a exigência de
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implementação de uma política democrática que direcione e ao mesmo tempo reproduza um espaço
comunitário descentralizado e participativo; a necessidade de formulação de uma ética da alteridade,
comprometida com a dignidade o outro, em contraposição à cultura individualista moderna; e a elaboração
de uma racionalidade de caráter emancipatório, de caráter dialético e gerado no próprio cotidiano da vida
social.
Na formação dessa nova cultura, advinda da interação entre a prática e a teoria, deverão estar
presentes os valores caracterizadores dos novos sujeitos coletivos, tais como a identidade, a autonomia, a
participação, a satisfação das necessidades fundamentais, entre outros.
Como referida forma de pluralismo jurídico está comprometida com os ideias de uma sociedade
mais justa e igualitária, seus atores travam as suas lutas em torno da diminuição da desigualdade na relação
de poder e da emancipação dos grupos sociais.
O pluralismo jurídico, como projeto emancipatório, legitima-se, portanto, nas práticas sociais, de
subjetividades insurgentes e participativas dos novos sujeitos coletivos de direito, que, ao direcionarem sua
luta cotidiana para a satisfação das necessidades humanas fundamentais e para a redução das relações
desiguais de poder, são verdadeiros sujeitos produtores de direito.
CONsiderações finais
Com a crise do paradigma da modernidade, descortina-se o espaço para a retomada da tensão entre
regulação e emancipação social. No campo jurídico, a crise desse paradigma representou o esgotamento de
seu principal pilar de sustentação: o monismo jurídico, segundo o qual o Estado é a única fonte produtora de
normatividade jurídica.
Como contraponto à referida doutrina, re-surge o pluralismo jurídico que, apesar de apresentar-se
de múltiplas formas, e, por isso, não poder ser categorizado em apenas uma instância de análise, tem como
ponto de convergência a tese segundo a qual existem diversos sistemas normativos operando ao mesmo
tempo e no mesmo espaço geo-político. Como o direito é fruto das relações sociais, a sua produção não é, e
nem poderia ser, monópolio do Estado.
A análise do sistema jurídico de Pasárgada deixa claro a sua manifestação enquanto pluralismo
jurídico. Entretanto, referido pluralismo reflete tão somente uma forma de organização das relações sociais
entre os moradores da comunidade, oriunda da falta da ausência do direito estatal, em que a associação de
moradores passa a ser o espaço jurídico preferencial.
O pluralismo, enquanto fenômeno social, apresenta-se de diversas formas, desde a mais
conservadora, que reforça a prática jurídica neoliberal e hegemônica, e que, por isso, contribui para a
manutenção do status quo até a mais progressista, comprometida com a emancipação dos grupos sociais
excluídos.
Dessa forma, privilegiando-se o pluralismo contra-hegemônico, porque indultor de mudanças
entruturais no Estado e na sociabilidade, procurou-se, através de um diálogo entre os pensamentos de
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Boaventura de Sousa Santos e de Antônio Carlos Wolkmer, buscar-lhe os fundamentos e a legitimidade
enquanto projeto jurídico.
Percebeu-se que, para a construção desse novo paradigma, é necessário, primeiramente des-pensar
o direito moderno, concebido como um conjunto de leis, gerais e abstratas, emandas pelo Estado, de forma a
compreendê-lo como fruto das relações socias e, por isso, concebido a todo instante, pelos mais variados
grupos sociais.
Os fundamentos desse projeto jurídico não são encontrados em um sistema ordenado de leis
emandas do Estado, e a sua legitimidade não está adstrita ao fato de ter sido produzido a partir de um
conjunto de regras processuais racionalmente estabelecidas, mas sim nas práticas sociais dos novos sujeitos
coletivos de direito que articulam a sua luta em torno de um projeto que promova a satisfação das
necessidades humanas fundamentais dos segmentos sociais excluídos, dentro da perspectiva da construção
política e jurídica participativa e descentralizada.
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REFERENCIAS
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instituições internacionais, movimentos sociais e Estado pós-colonia na Índia. Trad. de Ana Cláudia Jorge.
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multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003
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WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 6ª ed. São Paulo: Saraiva,
2008
__________________________.Pluralismo Jurídico: fundamentos para uma nova cultura do direito.
3ª ed. São Paulo: Alga Ômega, 2001
[1] Para um maior aprofundamento maior no tema, consultar: TEIXEIRA, Francisco José Soares. Economia e Filosofia no
Pensamento Político Moderno. Campinas, São Paulo: Pontes, Universidade Estadual do Ceará, 1995.
[2] WOLKMER. Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos para uma nova cultura do direito. 3ª ed. São Paulo: Alga
Ômega, 2001, p. 34
[3] WOLKMER, Ibid p. 46
[4] VASCONCELOS, Arnado. Teoria da Norma Jurídica. 6ªed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.257.
[5] SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2007, p.
141.
[6] SANTOS, Ibid, p. 142.
[7] SANTOS, Ibid, p. 165
[8] Para um aprofundamento do tema, conferir: VASCONCELOS, Arnado. Teoria da Norma Jurídica. 6ªed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p.257-258.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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[9] A Idade Média caracterizou-se pela pluralidade de centros de poder e de juridicidade definidos em razão de cada espaço
territorial.
[10] SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crítica da Razão Indolente: contra o desperdício da experiência. São Paulo: Cortez, 2007,
p. 171.
[11] SANTOS, Boaventura de Sousa. Poderá o Direito ser Emancipatório? Revista Crítica de Ciências Sociais, n° 65, maio 2003,
p.3-76. Disponível em: http://www.ces.uc.pt/rccs/index.php?id=816&id_lingua=1 Acesso em: 6 dez. 2009.
[12] Nesse sentido, WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.
188: Não parece haver dúvida que, nas primeiras décadas do século XX, como alternativa ao normativismo estatal positivista,
ressurge o pluralismo na preocupação de jusfilósofos (Gierke, Hauriou, Santi Romano e Del Vecchio) e de sociólogos do direito
(Enrlich, Gurvitch). Não menos importante será a retomada do pluralismo nos anos 50 e 60 por pesquisadores empíricos no âmbito
da antropologia jurpidica (L. Pospisil, S. Falk Moore, J. Griffiths).
[13] SANTOS. Boaventura de Sousa. O discurso e o Poder: ensaio sobre a sociologia da retória jurídica. Porto Alegre: Fabril,
1988, p. 73.
[14] SANTOS, Ibid, p. 73-75.
[15] RANDEIRA. Shalino. Pluralismo Jurídico, soberania fraturada e direitos de cidadania diferenciados: instituições internacionais,
movimentos sociais e Estado pós-colonia na Índia. Trad. de Ana Cláudia Jorge. In SANTOS, Boaventura de Sousa (org).
Reconhecer para Libertar: os caminhos do cosmopolitismo multicultural. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2003, p. 467.
[16] SANTOS, Boaventura de Sousa. Nota sobre a história jurídico-social de Pasárgada. In: SOUSA, José Gerardo (Org.).
Introdução crítica ao direito. 4ªed. Brasília: Universidade de Brasília, 1993, p.42.
[17] WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 188.
[18] FALCÃO, Joaquim de Arruda (Org.) Conflitos de direito de propriedade – invasões urbanas. Rio de Janeiro: Forense, 1984,
p. 80.
[19] Para um maior aprofundamento no tema, conferir: VASCONCELOS, Arnado. Teoria da Norma Jurídica. 6ªed. São Paulo:
Malheiros, 2006, p.258.
[20] WOLKMER. Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos para uma nova cultura do direito. 3ª ed. São Paulo: Alga
Ômega, 2001, p. 193.
[21] SANTOS. Boaventura de Sousa. O discurso e o Poder: ensaio sobre a sociologia da retória jurídica. Porto Alegre: Fabril,
1988, p. 73.
[22] WOLKMER, Antonio Carlos. Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 192
[23] WOLKMER, Ibid, p. 193.
[24] WOLKMER, Ibid,, p. 177.
[25] WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos para uma nova cultura do direito. 3ª ed. São Paulo: Alga
Ômega, 2001, p. 201.
[26] SANTOS. Boaventura de Sousa. O discurso e o Poder: ensaio sobre a sociologia da retória jurídica. Porto Alegre: Fabril,
1988, p. 14.
[27] SANTOS. Boaventura de Sousa. O discurso e o Poder: ensaio sobre a sociologia da retória jurídica. Porto Alegre: Fabril,
1988, p. 17-18.
[28] SANTOS. Boaventura de Sousa. O discurso e o Poder: ensaio sobre a sociologia da retória jurídica. Porto Alegre: Fabril,
1988, p. 46.
[29]Para um estudo mais aprofundado, conferir: SANTOS, Boaventura de Sousa. Poderá o Direito ser Emancipatório? Revista
Crítica de Ciências Sociais, n° 65, maio 2003, p.3-76. Disponível em: http://www.ces.uc.pt/rccs/index.php?id=816&id_lingua=1
Acesso em: 6 dez. 2009; SANTOS, Boaventura de Sousa. A Gramática do Tempo: para uma nova cultura política. São Paulo:
Cortez, 2006, p. 437.
[30] A globalização contra-hegemônica possui dois processos: o cosmopolitismo subaterno e o patrimônio comum da humanidade.
Por cosmopolitismo subalterno entende-se a resistência organizada contra as imposições do neoliberalismo, formada por um vasto
conjunto de movimentos, organizações e iniciativas que partilham a luta contra a discriminação e a exclusão social. Nesse sentido,
conferir: ; SANTOS, Boaventura de Sousa. A Gramática do Tempo: para uma nova cultura política. São Paulo: Cortez, 2006, p.
437-441.
[31] Para um estudo mais aprofundado, conferir: SANTOS, Boaventura de Sousa. Poderá o Direito ser Emancipatório? Revista
Crítica de Ciências Sociais, n° 65, maio 2003, p.3-76. Disponível em: http://www.ces.uc.pt/rccs/index.php?id=816&id_lingua=1
Acesso em: 6 dez. 2009.
[32] WOLKMER. Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: fundamentos para uma nova cultura do direito. 3ª ed. São Paulo: Alga
Ômega, 2001.
[33] WOLKMER, Ibid, p. 233-234.
[34] WOLKMER, Ibid, p. 240.
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010
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