Proteção de Dados e Cooperação Transnacional Teoria e prática na Alemanha, Espanha e Brasil CARLOS BRUNO FERREIRA DA SILVA Doutor em Direito Constitucional pela Universidad de Sevilla/Espanha (2013) Mestre em Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC/RJ (2005) e em Direito Constitucional pela Universidad de Sevilla (2008) Pesquisador-visitante do Max-Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht Procurador da República/Membro Auxiliar da Corregedoria Nacional do CNMP Professor da Escola Superior do Ministério Público da União Proteção de Dados e Cooperação Transnacional Teoria e prática na Alemanha, Espanha e Brasil Belo Horizonte 2014 CONSELHO EDITORIAL Álvaro Ricardo de Souza Cruz André Cordeiro Leal André Lipp Pinto Basto Lupi Antônio Márcio da Cunha Guimarães Bernardo G. B. Nogueira Carlos Augusto Canedo G. da Silva Carlos Henrique Soares Claudia Rosane Roesler Clèmerson Merlin Clève David França Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dircêo Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza Del’Olmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregório Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Jean Carlos Fernandes Jorge Bacelar Gouveia – Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina – Espanha José Luiz Quadros de Magalhães Kiwonghi Bizawu Leandro Eustáquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Júnior Luiz Moreira Márcio Luís de Oliveira Maria de Fátima Freire Sá Mário Lúcio Quintão Soares Nelson Rosenvald Renato Caram Roberto Correia da Silva Rodolfo Viana Pereira Rodrigo Almeida Magalhães Rogério Filippetto de Oliveira Rubens Beçak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes William Eduardo Freire É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico, inclusive por processos reprográficos, sem autorização expressa da editora. Impresso no Brasil | Printed in Brazil Arraes Editores Ltda., 2014. Coordenação Editorial: Fabiana Carvalho Produção Editorial e Capa: Danilo Jorge da Silva Revisão: Fátima Chaves 005.8 S586p Silva, Carlos Bruno Ferreira da Proteção de dados e cooperação transnacional: teoria e prática na Alemanha, Espanha e Brasil / Carlos Bruno Ferreira da Silva. – Belo Horizonte: Arraes Editores, 2014. 284p. ISBN: 978-85-8238-056-7 1. Tecnologia da informação. 2. Sociedade da informação. 3. Proteção de dados. 4. Proteção internacional de dados – Legislação. 5. Alemanha – Proteção de dados. 6. Espanha – Proteção de dados. 7. Brasil – Proteção de dados. I. Título. CDD – 005.8 CDU – 681.3.01 Elaborada por: Fátima Falci CRB/6-700 Rua Pernambuco, 1408, Loja 03 – Savassi Belo Horizonte/MG - CEP 30130-151 Tel: (31) 3031-2330 Belo Horizonte 2014 www.arraeseditores.com.br [email protected] Dedico esse livro a minha família, meus enteados, Iva e Gabriel, meus pais, minha mulher e minha filhinha, Maria Sophia, concebida, de maneira muito abençoada e feliz, enquanto vivíamos na Espanha. Digo-lhe, Fernanda, essa obra é, sem dúvida, tão sua como minha; você que há sido testemunha de todos os momentos, em Sevilha, Heidelberg, Vitória, Juiz de Fora e Rio de Janeiro. “O que vale na vida não é o ponto de partida e sim a caminhada. Caminhando e semeando, no fim terás o que colher.” Cora Coralina “Faire route à pied par un beau temps, dans un beau pays, sans être pressé, et avoir pour terme de ma course un objet agréable : voilà de toutes les manières de vivre celle qui est le plus de mon goût.” Jean-Jacques Rousseau V Lista de Abreviaturas ADIN Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ADN Ácido desoxirribonucleico AEPD Agencia Española de Protección de Datos AG Agravo Ag Reg Agravo Regimental AI Agravo de Instrumento ANATEL Agência Nacional de Telecomunicações AO Abgabenordnung AöR Archiv des öffentlichen Rechts AP Ação Penal Ap. Application (no TEDH) Art. Artigo AuslG Ausländergesetz BAG Bundesarbeitsgericht BDSG Bundesdatenschutzgesetz BetrVG Betriebsverfassungsgesetz BGB Bürgerliche Gesetzbuch BGH Bundesgerichtshof VI BKAG Gesetz über das Bundeskriminalamt BKR Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht BOC Boletín Oficial de las Cortes BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfSchGBundesverfassungsschutzgesetz BVerwG Bundesverwaltungsgericht Cal. L. Rev. California Law Review CDC Código de Defesa do Consumidor CE Constitución española de 1978 CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos CF Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 CPI Comissão Parlamentar de Inquérito CR Computer und Recht CTN Código Tributário Nacional DJ Diário de Justiça EDcl Embargo de Declaração FJ Fundamento Jurídico GG Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland GPS Global Positioning System HC Habeas Corpus HD Habeas Data HIV Human immunodeficiency virus Inq Inquérito LAG Landesarbeitsgericht LC Lei Complementar LGT Ley General Tributaria LGTel Lei Geral de Telecomunicações LO Ley Orgánica LOPD Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial VII LORTAD Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de Datos Personales LRJAP-PAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común MC Medida Cautelar Min Ministro (Magistrado do STF) MS Mandado de Segurança NJW Neue Juristische Wochenschrift NJW-RRNJW-Rechtsprechungs-Report NVwZ Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht OAB Ordem dos Advogados do Brasil OCDE Organização para a Cooperação e o Desenvolvimento Econômico OLG Oberlandesgericht Pet Petição QO Questão de Ordem RD Real Decreto RE Recurso Extraordinário Rcl Reclamação Rec. Recurso REsp Recurso Especial RFFP Representação Fiscal para fins penais RHC Recurso en Habeas Corpus RJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia RMS Recurso em Mandado de Segurança SAN Sentencia de la Audiencia Nacional SGB X Sozialgesetzbuch Zehntes Buch Stan. L. Rev. Stanford Law Review STC Sentença do Tribunal Constitucional (Espanha) STF Supremo Tribunal Federal STFC Serviço Fixo Telefônico Comutado StGB Strafgesetzbuch STJ Superior Tribunal de Justiça VIII StPO Strafprozessordnung STS Sentença del Tribunal Supremo (Espanha) STSJ Sentença do Tribunal Superior de Justicia de la Comunidade Autónoma (España) SW LDSG Landesdatenschutzgesetz de Schleswig-Holstein) TDDSG Teledienstedatenschutzgesetz TEDH Tribunal Europeu de Direitos Humanos TJCE Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (hoje Tribunal de Justiça da União Europeia) TKG Telekommunikationsgesetz U.S. United States Reports UCD Unión de Centro Democrático (Espanha) UE União Europeia VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WP Working Party IX Sumário INTRODUÇÃO.......................................................................................1 Capítulo 1 OS EFEITOS DAS TECNOLOGIAS DE INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO...................................................................................8 1.1 Desenvolvimento das tecnologias de armazenamento e transmissão a partir da segunda metade do século XX...............8 1.2 A denominada Sociedade da Informação.....................................11 1.3 Técnicas atuais de recolhimento involuntário de dados do indivíduo.............................................................................................13 1.4 A informática como um problema jurídico.................................16 1.5 As perspectivas envolvidas no armazenamento e uso de dados pessoais pela Administração: informação e proteção de dados 17 1.6 Conceitos centrais: Dados – Informação – Conhecimento.......22 1.7 Conclusões..........................................................................................24 Capítulo 2 A PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL....................................................................................26 2.1 O conceito de direito fundamental como limitador do poder estatal........................................................................................26 2.2 Historicidade dos direitos fundamentais......................................28 2.3 Os intérpretes da Constituição na proteção de dados................32 2.4 A proteção de dados como direito fundamental na Alemanha 37 X 2.4.1 O reconhecimento pelo Tribunal Federal Constitucional Alemão: o Volkszählungsurteil de 1983..............................37 2.5 A proteção de dados como direito fundamental na Espanha...43 2.5.1 A colocação do apartado 4 do artigo 18 na Constituição Espanhola de 1978...................................................................43 2.5.2 O reconhecimento pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Espanhol........................................................45 2.6 A proteção de dados como direito fundamental no Brasil.......54 2.6.1 A proteção de dados no texto da Constituição Brasileira 54 2.6.1.1 A proteção de dados através dos incisos X e XII do artigo 5º da Constituição Brasileira...................................55 2.6.1.2 A proteção de dados no direito brasileiro através do habeas data..............................................................................58 2.7 Características da proteção de dados pessoais..............................62 2.7.1 Propriedades materiais de um direito fundamental..........62 2.7.2 A proteção de dados como liberdade negativa...................64 2.7.3 A proteção de dados também como controle após a revelação da informação.........................................................71 2.7.4 A nomenclatura e autonomia na proteção de dados pessoais.......................................................................................74 2.8 Conclusões..........................................................................................76 Capítulo 3 A PROTEÇÃO DE DADOS NO PLANO SUPRANACIONAL E A BUSCA DA UNIFORMIDADE DE TRATAMENTO............81 3.1 A Jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos relativa à proteção de dados.............................................................82 3.1.1. Introdução................................................................................82 3.1.2 Histórico de acórdãos sobre proteção de dados.................84 3.1.2.1 Reconhecimento da proteção de dados pessoais dentro do Direito à Vida Privada....................................................84 3.1.2.2 Obrigações positivas dos Estados no direito à proteção de dados..................................................................92 3.1.2.3 Limitações possíveis na proteção de dados pessoais segundo o TEDH..................................................................97 3.1.2.4 Conclusão sobre a jurisprudência de proteção de dados do TEDH....................................................................105 3.2. As legislações internacionais de proteção de dados....................105 XI 3.2.1 Características históricas das leis de proteções de dados: As três gerações da legislação de proteção de dados..........105 3.2.2 Normas internacionais não vinculantes..............................108 3.2.3 Normas internacionais vinculantes......................................110 3.2.3.1 O Convênio nº 108 do Conselho da Europa..................110 3.2.3.2 O tratamento comunitário da proteção de dados..........112 3.2.3.2.1 A Diretiva 95/46/CE da União Europeia.....................117 3.2.3.2.1.1 Introdução........................................................................117 3.2.3.2.1.2 Disposições específicas da Diretiva.............................118 3.2.3.2.1.3 A transferência internacional de dados da União Europeia a terceiros países: a exigência de “proteção adequada”.........................................................................120 3.3 Conclusões..........................................................................................126 Capítulo 4 AS LEGISLAÇÕES NACIONAIS DE ALEMANHA, ESPANHA E BRASIL PARA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS.................131 4.1 A função do legislador nos direitos fundamentais......................131 4.1.1 A configuração de direitos......................................................131 4.1.2 Limitações (ou Intervenções) legislativas em direitos fundamentais.............................................................................135 4.1.3 Garantias conferidas pelo Legislador....................................137 4.2 O Direito Alemão à proteção de dados.........................................138 4.2.1 Regime Jurídico da lei federal de proteção de dados alemã (Bundesdatenschutzgesetz - BDSG) de 2001...........139 4.2.1.1 Âmbito de aplicação.............................................................139 4.2.1.2 Princípios da Proteção de Dados no Direito Alemão....143 4.2.1.2.1 Princípio da Necessidade..................................................143 4.2.1.2.2 Princípio do Consentimento...........................................144 4.2.1.2.3 Princípio do recolhimento direto...................................146 4.2.1.3 Especiais princípios precaucionais na proteção de dados..................................................................................148 4.2.1.3.1 Confidencialidade..............................................................148 4.2.1.3.2 Vedação de decisões automatizadas................................148 4.2.1.3.3 Segurança.............................................................................150 4.2.1.3.4 Regulação da transferência automatizada de dados....150 4.2.1.3.5 Regulação do recolhimento, tratamento e uso por encargo de outrem.............................................................151 XII 4.2.1.4 Direitos dos Afetados...........................................................151 4.2.1.4.1 O Direito de Acesso...........................................................152 4.2.1.4.2 O Direito de Notificação..................................................155 4.2.1.4.3 Direitos de Retificação, de Supressão e de Bloqueio...156 4.2.1.4.3.1 Direito de Retificação....................................................157 4.2.1.4.3.2 Direito de Supressão.......................................................158 4.2.1.4.3.3 Direito de Bloqueio........................................................159 4.2.1.4.4 Direito de oposição...........................................................160 4.2.1.4.5 Direito de Indenização......................................................161 4.2.1.5 Especiais regras de processamento de dados nos entes públicos: outras limitações do direito à autodeterminação informativa na atuação da Administração Pública.........................................................162 4.2.1.6 Instâncias de controle da Proteção de Dados..................168 4.2.1.6.1 Comissário Federal para a Proteção de Dados (Bundesbeauftragte für Datenschutz)..............................168 4.2.1.6.2 Autoridade de Supervisão (Aufsichtsbehörde)...............169 4.2.1.6.3 Autocontrole do estabelecimento responsável pelo banco de dados: o encarregado de proteção de dados 170 4.2.1.6.4 Funções adicionais das instâncias de controle.............171 4.2.1.6.4.1 A função de arquivamento das operações avisadas por força da “obrigação de registro” (Meldepflicht).171 4.2.1.6.4.2 A função de pré-controle...............................................172 4.3 A legislação reguladora do direito à autodeterminação informativa na Espanha: Regime Jurídico da Lei Orgânica 15/99...................................................................................172 4.3.1 Âmbito de aplicação................................................................172 4.3.2 Princípios...................................................................................179 4.3.2.1 Princípio da Qualidade e seus subprincípios..................180 4.3.2.2 Princípio da Informação......................................................184 4.3.2.3 Princípio do Consentimento..............................................187 4.3.2.4 Dados especialmente protegidos........................................191 4.3.2.5 Princípio da Segurança.........................................................194 4.3.3 Direitos dos Afetados..............................................................195 4.3.3.1 Direito de oposição...............................................................195 4.3.3.2 Direito a não suportar valorações automatizadas...........196 4.3.3.3 Direito de Consulta..............................................................197 4.3.3.4 Direito de Acesso...................................................................197 XIII 4.3.3.5 Direitos de retificação e cancelamento.............................199 4.3.4 Limites ao direito à proteção de dados na Administração Pública espanhola....................................................................201 4.3.4.1 Regime jurídico dos bancos de dados públicos..............203 4.3.5 As garantias no direito espanhol da proteção de dados...210 4.3.5.1 A Agência de Proteção de Dados.......................................210 4.3.5.2 As tutelas dos direitos de acesso, oposição, retificação e cancelamento.......................................................................212 4.4 A legislação de proteção de dados no Brasil.................................213 4.4.1 A proteção de dados como liberdade negativa na legislação brasileira...................................................................214 4.4.1.1 Os objetos protegidos e seus titulares...............................214 4.4.1.1.1 A proteção de dados no sigilo bancário........................216 4.4.1.1.2 A proteção de dados no sigilo fiscal...............................218 4.4.1.1.3 A proteção de dados pelas empresas concessionárias de telecomunicações..........................................................219 4.4.1.2 Limites ao sigilo de dados no Brasil..................................221 4.4.1.2.1 Limites ao sigilo bancário................................................221 4.4.1.2.1.1 Acesso direto aos dados bancários pelo Fisco...........222 4.4.1.2.2 Limites ao sigilo fiscal.......................................................226 4.4.1.2.3 Limites ao sigilo de dados nos registros das empresas concessionárias de telecomunicações.............................228 4.4.1.2.4 Limitação ao sigilo de dados conforme o órgão solicitante: investigações realizadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e pelo Ministério Público 228 4.4.2 A legislação do Habeas Data no Brasil................................231 4.5 O Marco Civil da Internet e a proteção de dados pessoais.......236 4.6 Conclusões..........................................................................................243 CONCLUSÃO..........................................................................................253 REFERÊNCIAS........................................................................................255 XIV
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