A NATUREZA JURÍDICA DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE
Mirelle Fernandes Soares
1
Resumo: O presente estudo tem por escopo analisar a teoria da responsabilidade
civil pela perda de uma chance, de origem francesa, avaliando sua aplicabilidade no
cenário brasileiro, tendo em vista estar o instituto em perfeita consonância com o
ordenamento jurídico, como forma de reparar a vitima pelo prejuízo sofrido, sendo
este patrimonial ou extrapatrimonial. No que tange aos danos materiais, o presente
trabalho assenta o posicionamento de que a referida teoria consistiria em uma
terceira modalidade de reparação civil, entre os lucros cessantes e o dano
emergente.
Palavras-chave: Teoria; perda; chance; França; moral; material; indenização; real;
séria.
1
Advogada sócia proprietária do escritório Fernandes Alves Advocacia e Consultoria.
1 INTRODUÇÃO
A teoria da perda de uma chance surgiu na França, e foi pela primeira vez
utilizada em meados dos anos 60 numa relação entre médico e paciente. Na
jurisprudência francesa, conforme citado pelo autor Rafael Silva Peteffi
2
, o
profissional fez com que o paciente perdesse a possibilidade de cura de uma
doença,
devido
à
omissão
em
determinado
procedimento
que
se
fazia
imprescindível para a possibilidade de sanar a referida doença.
Logo, a perda da chance ganhou campo de aplicabilidade por toda a
Europa, América, e é claro, porém mais tardiamente, no Brasil, como forma de
indenizar a vítima pela chance perdida, uma vez que, tradicionalmente, só havia a
possibilidade de reparação por aquilo que se perdeu ou deixou de ganhar, e em
nada de reparar pela probabilidade perdida advinda da chance frustrada.
É nesse ponto o foco do trabalho, em demonstrar que a perda da chance
é uma modalidade distinta dentro da responsabilidade civil, que pode ser aplicada a
fim de ressarcir o lesado pela possiblidade perdida, desde que os pressupostos da
perda de uma chance estejam presentes em cada caso.
2 A TEORIA DA “PERTE D’ UNE CHANCE”
Perte d’ une chance, teoria oriunda da França, trouxe a possibilidade do
lesado ser indenizado pela chance perdida, seja a possibilidade de conseguir algo
ou de evitar um prejuízo.
Diante dessa perspectiva, Rafael Peteffi cita Joseph King Jr., que
disserta: ”a teoria da perda de uma chance constitui perfeito exemplo de ampliação
do conceito de dano reparável”. 3
2
SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas,
2009. 2 ed, p 10.
3
KING JR. Joseph H. Reduction of likelihood reformulation and other retrofitting of the loss a chance
doctrine. University of Memphis Law Reviem, Memphis, Winter 1998, p. 491.
O conceito da palavra “perda” pelo dicionário Aurélio refere-se à:
“carência; privação do que possuía; dano; prejuízo”. 4
Já no que tange ao significado da palavra chance, o dicionário Aurélio
remete-se: “possibilidade de algo acontecer; probabilidade; oportunidade dada a
alguém”. 5
Segundo Sérgio Savi, ocorre quando um determinado fato interrompeu o
curso normal do evento que poderia dar origem a uma fonte de lucro, de tal modo
que não é mais possível descobrir se o resultado útil esperado teria ou não se
realizado. 6
O significado da expressão “perda da chance” é preciso, e demonstra um
entendimento, ainda que superficial, do que vem a ser a teoria da perda da chance.
Contudo, o instituto não é bem simples assim, tendo em vista que suas
particularidades são tênues, e por isto merece maior atenção.
2.1 Os critérios basilares para que se configure a responsabilidade civil por
perda de uma chance e sua aplicabilidade
Para que haja a indenização pela perda da chance, faz-se mister a
presença de provas ou de verossimilhança da ocorrência de um dano certo e real.
Para corroborar o entendimento, Noronha argumenta que o dano da
perda da chance, para ser reparável, terá de ser certo, embora consistindo somente
na possibilidade que havia por ocasião da oportunidade que ficou perdida de obter o
4
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Dicionário Aurélio Escolar do Século XXI. 8ed.
Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790.
5
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Mini Dicionário Aurélio Escolar do Século XXI. 8ed.
Rio de Janeiro: Fronteia, 2008. 790.
6
SAVI, Sergio. Responsabilidade Por Perda de uma Chance. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 111.
benefício, ou de evitar o prejuízo; mais ou menos incerto será apenas saber se essa
oportunidade, se não tivesse sido perdida, traria o benefício esperado. 7
No entendimento de Sérgio Savi, pretende-se a indenização pela perda
de uma chance quando for séria e real a possibilidade de vantagem. 8
Nesta esteira o doutrinador Sergio Cavaliere afirma:
A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou
imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras,
é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou
se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo
lesado não pode consistir numa mera eventualidade, suposição ou desejo,
do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as
9
oportunidades perdidas.
Desta forma, quando se fala em perda de chance parte-se de uma
situação real, em que havia a possibilidade de fazer algo para obter uma vantagem,
ou para evitar um prejuízo isto é, inicia-se de uma situação em que existia uma
chance real, que foi frustrada. 10
Para o autor Caio Mário da Silva Pereira:
A doutrina moderna assenta bem os extremos: o que é significativo é que a
chance perdida tenha algum valor do qual a vítima se privou [...] É claro,
então que se a ação se fundar em mero dano hipotético, não cabe
reparação. Mas esta será devida se se considerar, dentro da ideia de perda
de uma oportunidade (perte d’ une chance) e puder situar-se a certeza do
11
dano.
7
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito
Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, nº23. p. 29.
8
SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006 p. 101
9
FILHO, Sérgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada
e atualizada. 2010.p. 77.
10
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito
Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, nº23. p. 28 a 46.
11
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade Civil. 9. ed. Ver. E atual. Rio de Janeiro:
forense, 2002, p. 42.
Acertadamente, Sérgio Cavalieri discorre no sentido de que não se deve,
todavia, olhar para a chance como perda de um resultado certo porque não se terá a
certeza de que o evento se realizará. Deve-se olhar a chance como a perda da
possibilidade de conseguir um resultado ou de se evitar um dano. 12
Faz mister destacar que, não se concede como perda de uma chance
advinda de um dano improvável, indefinido, a respeito de questões desprovidas de
elementos objetivos que levariam àquele resultado tido por certo pelo sujeito
ofendido.13
Partindo desta premissa, afirma-se ser possível a aplicabilidade da teoria
da perda da chance como pressuposto basilar para indenizar a parte lesada,
advindo por um ato indiligente provocado por um terceiro que gerou a perda de uma
possibilidade de ganho.
Assim, pode-se concluir que, na indenização pela perda da chance, o que
vai ser objeto de reparação é a perda da possibilidade de ganho ou de evitar um
prejuízo determinado por um juízo de probabilidade, diferentemente da indenização
pelo que efetivamente perdeu.
Glenda Gonçalves Gondim, da mesma forma, afirma:
Assim, a reparação não é do dano, mas sim da chance. Não se admitem as
expectativas incertas ou pouco prováveis, que são repudiadas pelo nosso
direito. Com efeito, a chance a ser indenizada deve ser algo que certamente
iria ocorrer, mas cuja concretização restou frustrada em virtude do fato
14
danoso.
Nesse aspecto, há de se reforçar que, para que haja a caracterização da
perda da chance, cada caso concreto deverá ser analisado, já que a chance perdida
não pode ser uma quimera.
12
FILHO, Sérgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada
e atualizada. 2010.p. 77-78.
13
14
ROSSI, Júlio César. Direito Civil: responsabilidade civil. São Paulo: Atlas, 2007. P187.
GONDIM, Glenda Gonçalves. Responsabilidade civil: teoria da perda de uma chance. In: Revista
dos Tribunais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, outubro de 2005, ano 94, v. 840.p. 23.
Após os entendimentos acima citados, incumbe demonstrar como os
juristas e magistrados analisam o caso concreto, sob a ótica da reparação pela
perda da chance.
Primeiramente, para que ocorra a indenização pela perda da chance,
como supramencionado em capítulo anterior, deve-se antes de tudo analisar as
partes que compõem a lide, a fim de analisar se se trata de uma relação respaldada
pela responsabilidade objetiva ou subjetiva.
Após esta análise, deve-se perquirir os requisitos da responsabilidade
civil, uma vez que os mesmos devem ser preenchidos, tendo em vista que o ato
ilícito, o nexo de causalidade, o dano e a culpa lato sensu, quando tratar de
responsabilidade sob a égide subjetiva, são pressupostos fundamentais para a
caracterização do dever de reparar.
Posto isto, há aqui, como corroborado pelos ilustres autores, a
necessidade de se demonstrar que a chance perdida era séria e real. A chance
perdida, séria e real, é a condição precípua e delimitadora para o engajamento da
referida teoria francesa no ordenamento jurídico brasileiro, no que tange à aplicação
ao caso concreto.
De tal modo, verificada que a chance era séria e real, está aí o dever de
indenizar pela perda da chance; contudo, o juízo de proporcionalidade deverá ser
aferido, e esse ponto será objeto de estudo em capítulo posterior.
2.2 Para que se chegue ao montante indenizatório, como o magistrado vai
mensurar a suposta chance perdida?
O valor da indenização deverá ser fixado de forma equitativa pelo
magistrado, atentando ao princípio da razoabilidade, para que não haja o
enriquecimento de uma parte ou o dano exagerado de outra.
Sergio Cavaliere, em sua obra de programa de responsabilidade civil,
afirma que:
Devem-se valorizar as possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o
resultado para ver se são ou não relevantes para o ordenamento. Essa é
tarefa do juiz, que será obrigado a fazer, em cada caso, prognóstico sobre
as concretas possibilidades que o sujeito tinha de conseguir o resultado
15
favorável.
Para cotejar o valor do dano, independente se havia a possibilidade de
alcançar o objetivo esperado ou de evitar um prejuízo, depende de elementos que
se projetam para um momento futuro, determinando a verossimilhança da vantagem
esperada dependendo do grau de probabilidade que havia de obtê-la no futuro, ou,
da avaliação do prejuízo que efetivamente aconteceu. 16
Há de frisar que a indenização pela perda da chance será sempre inferior
ao valor do resultado útil esperado. Sergio Savi em seu livro sobre o tema assenta
que:
O valor econômico desta chance que deve ser indenizada,
independentemente do resultado final que a vítima poderia ter conseguido
se o evento não a tivesse privado daquela possibilidade. Assim a chance de
lucro terá sempre um valor menor que a vitória futura, o que refletirá no
17
montante da indenização.
A quantificação da reparação deverá ser feita pelo juiz analisando o caso
concreto e verificando a real possibilidade de perda. Faz-se mister citar o artigo 496
do Código Civil de 2002 que determina:
Art. 496: Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no
contrato disposição fixando indenização devida pelo inadimplente, apurarse-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.
18
15
FILHO, Sérgio Cavaliere. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas. 9 ed. Revisada
e atualizada. 2010.p. 77-78.
16
NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil Por Perda de Chances. In: Revista de Direito
Privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, julho-setembro de 2005, nº23. p. 29.
17
18
SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006. p. 19.
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Código Civil. Publicada no Diário Oficial
da União.
Para corroborar tal posicionamento, cite-se um exemplo abarcado pelo
autor Carlos Roberto Gonçalves em seu livro sobre responsabilidade civil, que
descreve:
A quantificação do dano será feita por arbitramento (CC, art. 496) de modo
equitativo pelo magistrado, que deverá partir do resultado útil esperado e
fazer incidir sobre ele o percentual de probabilidade de obtenção da
vantagem esperada. Desse modo, se o juiz competente para julgar a ação
depois de uma análise cuidadosa das probabilidades de sucesso de uma
ação em que perdeu o prazo para a interposição do recurso adequado, que
a chance de obter o resultado útil esperado era, por exemplo, de 70%, fará
incidir essa porcentagem sobre tal resultado. Assim a indenização pela
perda da chance será fixada em 70% do valor pretendido na ação tornada
19
infrutífera em razão da negligência do advogado.
Assim, no exemplo supracitado, como as chances de obter o êxito na
ação seriam de 70%, coube a indenização pela perda da chance, aplicando-se o
respectivo percentual. No mais, caso as chances fossem inferiores a 50%, não
caberia à devida reparação pela teoria.
Destaca-se que a doutrina e a jurisprudência italiana, na qual o autor
Sergio Savi respaldou seu trabalho, determinou que a perda da chance só será
indenizável se houver probabilidade de sucesso superior a 50% (cinquenta por
cento), de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance serão
indenizáveis. 20
Rafael Peteffi cita em seu livro um exemplo prático, de como o magistrado
deverá identificar a chance perdida:
Nos casos em que uma pessoa já possuía uma incapacidade de 30% em
um braço e, depois de um acidente, esta incapacidade passa a ser de 80%.
O responsável pelo acidente responderá pelos 50% da incapacidade criada
19
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil. São Paulo:
saraiva. 3. Ed. Vol. IV, 2008, p. 258.
20
SAVI, Sérgio. Responsabilidade Civil Por Perda de Uma Chance. São Paulo: Atlas, 2006. p. 79.
pelo acidente, isto é, cada fato danoso indenizará a porção de incapacidade
21
que criou.
Além disso, note-se que a indenização pela perda da chance, devido à
sua aplicabilidade estar vinculada a um juízo de probabilidade, a fim de evitar o
enriquecimento ilícito da parte lesada, será medida pela extensão do dano; neste
sentido, o artigo 944 do Código Civil de 2002 assim assegura: “a indenização medese pela extensão do dano”. 22
Pois bem, conforme disposto, o juiz se utilizará dos princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade para verificar se ocorreu a perda da chance e
se há o dever de indenizar. Segundo os critérios para indenização, como
colacionado pela doutrina majoritária, a perda deve ser superior a 50% (cinquenta
por cento), visto que, inferior a essa margem, não há o dever de indenizar pela
perda de uma chance, pois a chance deixa de ser séria e real, passando a constituir
mera possibilidade.
Na
perda
da
chance,
o
juiz,
ao
proferir
sua
decisão
deve,
obrigatoriamente, desenvolver um raciocínio fundado na probabilidade de alcance da
vitória, e a partir daí, refletir: se não fosse a lesão, qual seria o percentual da
probabilidade de alcançar o resultado útil? A resposta dependerá do seu
subjetivismo, alicerçado pelos princípios norteadores do direito e as provas
produzidas. Ultrapassada esta etapa, é preciso incidir a porcentagem fixada sobre o
valor do resultado final, para se chegar ao quantum indenizatório.
Veja-se que se trata de labor complexo, que deverá ser trilhado pelo
magistrado, já que a legislação não trata de percentuais para o cálculo indenizatório.
Assim, como toda decisão judicial deve ser fundamentada, cada lide deverá ser
exaustivamente analisada pelo Poder Judiciário.
21
SILVA. Rafael Peteffi. Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. São Paulo: Atlas,
2009. 2 ed, p.82.
22
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Código Civil. Publicada no Diário Oficial
da União.
2.3 Natureza jurídica da perda da chance
Primeiramente, há de se destacar que a perda da chance pode ter cunho
patrimonial ou extrapatrimonial.
Trata-se, por hora, de uma das questões mais divergentes na
jurisprudência e na doutrina: qual seria a natureza jurídica da perda da chance?
Parte da doutrina assegura que a perda da chance seria um plus para
configurar o dano moral, e, quando se tratar de danos materiais, esta teria viés de
dano emergente.
Nesse posicionamento, a perda da chance para o autor Sérgio Savi
consistiria:
Haverá casos em que a perda da chance, além de causar um dano material,
poderá também ser considerada um agregador do dano moral. Por outro
lado, haverá casos em que apesar de não ser possível indenizar o dano
material, decorrente da perda da chance, em razão da falta de requisitos
necessários, será possível conceder uma indenização por danos morais em
razão da frustrada expectativa. Frise-se mais uma vez: o que não se pode
admitir é considerar o dano da perda da chance como sendo um dano
exclusivamente moral, já que, presentes os requisitos, a perda da chance
pode dar origem a um dano material, nesta hipótese como dano
23
emergente.
Sergio Savi sustentou, em sua monografia, posteriormente seu livro sobre
“A responsabilidade civil por perda de uma chance”, que esta deveria ser
considerada uma subespécie de dano emergente quando a perda tiver cunho
patrimonial. O autor em questão entende que a perda já fazia parte do patrimônio do
lesado; contudo, pode-se verificar que o ilustre autor acaba por galgar certeza de
algo puramente probabilístico, pois não se concede a indenização pela vantagem
perdida, mas sim pela perda da possibilidade de conseguir a vantagem.
E mais, Sérgio Savi analisou, em sua obra, a perda da chance nos casos
concretos no ordenamento jurídico brasileiro. Logo, verificou que, apesar da teoria
23
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 60.
poder ser aplicada aos prejuízos morais e materiais, muitos Tribunais a concedem
apenas a título de danos morais. Vejamos:
Ao decidirem acerca das consequências da frustração da oportunidade,
diversos tribunais entenderam que a vítima somente poderia ter sofrido
danos morais. Em outras palavras, há inúmeros precedentes entendendo
que a frustração de uma chance séria e real somente deva ser considerada
como um agregador do dano moral, refletindo no montante da indenização a
24
este título.
Para demonstrar que alguns juízes lançam mão desse entendimento, o
autor cita em sua obra um acórdão do Tribunal de Alçada de São Paulo:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. NEGLIGÊNCIA NA ATAÇÃO
PROFISSIONAL. CARACTERIZAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA PROPOSTA
SÓ
APÓS
O
DECURSO
DO
PRAZO
DE
PRESCRIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE, ENTRETANTO, DE AVALIAR O DIREITO DO
RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO PELA PERDA DA CHANCE DE VER O
PLEITO EXAMINADO PELO JUDICIÁRIO. MODALIDADE DE DANO
MORAL. RECURSO PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO.
Tribunal de Alçada de São Paulo, 8° Câmara, Apelaçã o Cível n° 680.655-1,
Rel. José Arnaldo da Costa Telles, julgado em 23/10/1996.
O voto do relator deixa claro o enquadramento do dano da perda da chance
no conceito de dano moral, confira-se:
Não obstante a certeza da obrigação de indenizar, exsurge aqui a
dificuldade na avaliação do quantum debeatur. De fato, se não houve
análise da reclamatória pela justiça especializada, não cabe à comum
examiná-la e definir quanto o autor teria de receber da reclamada, nos
termos do pedido que formulou. Sendo assim, a orientação preconizada por
alguns autores franceses é a que melhor se harmoniza como direito
vulnerado do autor. Indeniza-se não pelo que deixou de receber naquela
demanda, mas a perda da chance de ver seu pleito analisado pelo
judiciário. Nem é possível argumentar com a falta de disposição legal que
sustente tal solução. A indenizabilidade do dano moral, constitucionalmente
estabelecida (art. 5°, V) oferece respaldo mais que suficiente à condenação.
[...] Por fim, considerando que se trata de indenizar a perda de uma chance,
o arbitramento em quantia equivalente a cinquenta salários mínimos revelase suficiente para reparar o mal experimentado pelo autor e concitar a ré a
25
atuar com mais diligência em sua atividade profissional.
24
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 50.
25
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 49.
Nessa esteira, a determinar que muitos tribunais estão aplicando a perda
da chance apenas a título de dano moral, cite-se um julgado do seguinte caso:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ENSINO PARTICULAR. DANO MORAL E
MATERIAL. REPROVAÇÃO DE ALUNA. Comprovada a irregularidade na
reprovação da aluna, à qual não foi oportunizada adequada recuperação
terapêutica, com perda da chance de ser aprovada e rompimento de seu
equilíbrio psicológico, impõe-se seja indenizado o dano moral sofrido. A
frustração dos pais, porém, não constitui dor passível de reparação, nas
26
circunstâncias. Dano material afastado. Apelo provido em parte.
No caso colacionado no julgado acima, uma estudante teria ficado em
recuperação por não ter alcançado nota suficiente para a aprovação direta em
português. Em razão do inadequado processo de recuperação terapêutica, ela teria
perdido a chance de ser aprovada, foi reprovada e, com isso, perdeu um ano de sua
vida, contato com os amigos de infância etc. Assim, a sentença julgou os pedidos
improcedentes e o Tribunal a reformou, parcialmente, para condenar a instituição de
ensino ao pagamento de 30 (trinta) salários mínimos, a título de danos morais, pelo
fato de a estudante ter perdido a chance de aprovação na referida matéria.
Nas decisões supramencionadas, pode-se entender que ambas tiveram o
pedido de indenização por dano material negado. Data vênia, parece ser mais
cômodo aos magistrados conceder apenas o dano moral, embora vinculado ao crivo
do juiz, não envolvendo, em regra, um labor mais complicado a ser buscado caso
houvesse a condenação aos danos materiais.
Em face das dificuldades a serem enfrentadas pelo julgador, inclusive, em
relação à grande responsabilidade de aferir, de acordo com as provas dos autos, se
ocorreu ou não a perda da chance e qual a porcentagem da probabilidade de ter-se
efetivado, de maneira equânime, acrescido do ônus da carência normativa referente
ao procedimento quantitativo do valor reparatório, torna-se, então, menos temerário
conceder apenas os danos morais oriundos do evento danoso.
Todavia, outro fator determinante para o indeferimento do dano material é
a não compreensão e ausência de domínio sobre o conteúdo da teoria, o que
repercute na insegurança do juiz ao decidir a lide. Destarte, para evitar
26
TJRS, Apelação Cível n°70007261795, 5° Câmara Cíve l, Rel. Dês. Leo Lima, data de julgamento.
em 27/11/2003.
arbitrariedades, concedem-se apenas os danos morais, matéria mais familiarizada
entre os magistrados.
Vale reforçar que, para os autores que defendem o posicionamento de
que a indenização pelo dano material teria viés de dano emergente, dentre os quais
Sergio Savi
27
, os mesmos o fazem no sentido de entenderem que a chance já fazia
parte do patrimônio do lesado no momento da ocorrência da lesão. Abstrai-se desta
corrente, então, que tais autores estão tratando a perda da chance como algo
preciso, e não probabilístico.
Quanto à natureza jurídica da teoria francesa, outra corrente assegura
que a perda da chance seria indenizável por danos morais, e, quando contiver
caráter patrimonial, se enquadraria como espécie de lucros cessantes. Esta posição
é a mais clássica, defendida pelo Desembargador Custódio Tostes e pelo renomado
doutrinador José Dias Aguiar
28
, pois afirma que a perda da chance guarda relação
com o lucro cessante, no sentido de que este último também aplica um juízo de
probabilidade.
Em consonância com o disposto nos artigos 402 e 403 do Código Civil de
2002, lucro cessante é “o que o indivíduo deixou de ganhar.” 29
Para corroborar esse entendimento mais tradicionalista, cite-se um
julgado em que o magistrado aplicou a perda da chance no que tange aos danos
materiais como lucro cessante:
DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO MÉDICO-HOSPITALAR
MUNICIPAL - TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO.(...) Laudo pericial
conclusivo no sentido de que houve nexo de causalidade, o que se confirma
diante do conjunto probatório, não tendo o município se esforçado para
demonstrar que agiu adequadamente na realização do exame causador do
dano.(...) Orientação predominantemente em matéria de falha médica ou
hospitalar. Aplicação da teoria da perda de uma chance. Precedentes do
27
SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 60
28
AGUIAR DIAS, José de. Da Responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p.
297.
29
BRASIL. Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 que institui o Código Civil. Publicada no Diário Oficial
da União
STJ. Configuração dos danos moral, estético e material, este, no tocante ao
30
lucro cessante.
Os autores que consideram o dano material da teoria francesa como lucro
cessante respaldam este entendimento por considerarem que aquilo que a vítima
deixou de lucrar consistiria num futuro lucro esperado, de que o lesado iria auferir.
Entretanto, percebe-se que tais autores se equivocam quando assim entendem, pois
lançam mão de um critério de certeza para um instituto que deve ser tratado por um
juízo de probabilidade.
Além destas citadas correntes, ainda existe aquela que coloca a perda da
chance como terceira espécie de responsabilidade civil, entre os lucros cessantes e
danos emergentes, no que tange à indenização de cunho patrimonial, e a título de
dano moral quando a reparação for à lesão imaterial. Esta corrente coloca a perda
de uma chance como sendo nova forma de responsabilidade civil. 31
Frise-se que o ponto aqui defendido, data vênia, é de ser a perda da
chance uma terceira modalidade de reparação na esfera da responsabilidade civil.
Para corroborar, Silvio de Salvo Venosa afirma que, "a denominada 'perda
de uma chance' pode ser considerada uma terceira modalidade nesse patamar, a
meio caminho entre o dano emergente e o lucro cessante". 32
O autor Geraldo Veras Ferreira Junior se posiciona no mesmo sentido:
Se a perda de uma chance for enquadrada como dano emergente ou lucro
cessante, terá o autor da ação que comprovar de forma inequívoca que, não
fosse à existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a
obtenção da chance pretendida, o que é impossível. Afirmar-se que, como o
30
Apelação Cível de nª 2008.001.20957 da comarca do Rio de janeiro. Des. Relator. Custódio Tostes
– data do Julgamento em 6-8-2008
31
Dentre os defensores desta corrente, estão os autores Silvio de Salvo Venosa, Sergio Cavalieri
Filho, Geraldo Veras Ferreira.
32
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 6. ed. São Paulo: Atlas v. IV. p. 272.
fato de que, se a vitória não pode ser provada e confirmada, o mesmo
33
ocorre em relação ao insucesso da obtenção do resultado esperado .
O autor Sergio Savi, conforme supramencionado, posicionou-se no
sentido de que a indenização de cunho patrimonial pela perda da chance possui
caráter de dano emergente; contudo, em sua obra, o mesmo assegura:
No caso de lucros incessantes, o autor deverá fazer prova não do lucro
cessante em si considerado, mas dos pressupostos e requisitos necessários
para a verificação deste lucro. Já nas hipóteses de perda de uma chance,
permanece-se no campo do desconhecido, pois em tais casos, o dano final
é, por definição, indemonstrável, mesmo sob o aspecto dos pressupostos
34
de natureza constitutiva.
Diante do exposto e respaldado, o enquadramento do dano patrimonial da
perda da chance não cabe ao dano emergente nem aos lucros cessantes, face à
probabilidade e não certeza de obtenção do resultado esperado. Conforme acima
mencionado, esta pesquisa se filia ao entendimento de que o instituto constitui uma
terceira espécie intermediária de dano, entre o dano emergente e o lucro cessante,
conforme preceitua o autor Silvio Salvo Venosa.
Desta feita, é nítido que, além da indenização material, enquadrada nessa
terceira espécie (sui generis) de responsabilidade civil, o lesado pode sofrer dano
moral, sendo passível também de reparação. Igualmente, não se pode esquecer de
que o ato ilícito que gerou a indenização pela perda de uma chance pode acarretar
outros prejuízos materiais por dano emergente propriamente dito, passíveis de
indenização.
Para exemplificar, o autor Geraldo Veras Ferreira Junior destaca:
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JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revolução da responsabilidade civil sobre o aspecto da
teoria da perda de uma chance. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/arevolucao-da-responsabilidade-civil-sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance. Acesso em:
22 de julho de 2011.
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SAVI, Sergio. Responsabilidade Civil Por Perda da Chance. 2 ed. São Paulo: Atlas. 2009, p. 60.
Exemplo de um praticante de atletismo que está a poucos metros da
bandeirada final que lhe daria, com séria chance, a vitória em primeiro lugar,
mas que é agarrado por uma pessoa que o impede de continuar na disputa.
Com esse ato retira-se a oportunidade de ser vitorioso. Há prejuízo pela
perda da chance e por danos morais, mas esse atleta pode ainda ficar
traumatizado e doente e ter que se submeter a sério tratamento médico e
psicológico para poder voltar a correr, pois o abalo foi tão grande que
atingiu a saúde física e psíquica do mesmo. Com as despesas desse
tratamento deverá arcar o autor do ato, como é evidente, que tem natureza
35
de dano emergente.
Portanto, é com fulcro nos autores acima destacados, que não se pode
considerar que a teoria da perda da chance, quando aplicada aos casos de prejuízos
patrimoniais, terá viés de lucro cessante ou dano emergente. Isto porque, na referida
teoria, a vantagem que se espera alcançar é atual; no entanto, é incerta, pois o que
se analisa é a potencialidade de uma perda e não o que a vítima efetivamente
deixou de ganhar (lucro cessante) ou o que efetivamente perdeu (dano emergente).
Assim, quando da aplicabilidade do instituto, tem o magistrado que aferir
com maestria se o dano material sofrido pela parte tem viés de lucro cessante ou
dano emergente, ou se somente constitui dano patrimonial, oriundo da perda da
chance. O lesado, frise-se, pode ser ressarcido por perda da chance de cunho moral
e material conjuntamente, além do dano material por lucro cessante ou dano
emergente propriamente dito.
Urge destacar que poderá haver a condenação do lesador por danos
morais e materiais, sendo este último dividido em dano emergente e lucros
cessantes, além da reparação por danos materiais resultantes da perda da chance,
o que não configurará o bis in idem, visto que os resultados lesivos obtidos com o
ato ilícito geraram resultados e danos diversos.
Os
entendimentos
aqui
demonstrados
são
tênues;
porém,
o
posicionamento defendido pelo magistrado pode dar ao lesado uma decisão mais
favorável ou menos favorável, já que, por falta de legislação específica, e por falta
35
JUNIOR, Geraldo Veras Ferreira. A revolução da responsabilidade civil sobre o aspecto da
teoria da perda de uma chance. Disponível em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/17194/arevolucao-da-responsabilidade-civil-sobre-o-aspecto-da-teoria-da-perda-de-uma-chance. Acesso em:
22 de julho de 2011.
de pacificação da natureza jurídica do instituto na jurisprudência, a forma de sua
aplicação ficará a critério do juiz.
3 CONCLUSÃO
Pode-se concluir, pelo trabalho apresentado, que a perda da chance,
instituto oriundo da França, ganhou campo de aplicabilidade no cenário jurídico
brasileiro. Consiste a teoria em uma forma de ressarcir o lesado pela vantagem
frustrada, ou pelo prejuízo auferido, desde que as chances de se obter essa
vantagem sejam sérias e reais, através do juízo de probabilidade e razoabilidade,
que deverá ser aferida pelo magistrado diante do caso. Para que não ocorra o
enriquecimento de uma parte, nem a lesão sem reparação para outra, a
proporcionalidade é um dos critérios fundamentais para aplicação da teoria.
O critério de proporcionalidade, para a aplicação da perda da chance,
deve ser igual ou superior a 50% de chances de obter a vantagem ou evitar o
prejuízo. Caso não esteja presente essa margem, não haverá o dever de
compensar; portanto, nem toda chance perdida será objeto de indenização.
Vale destacar que, ainda que este juízo de proporcionalidade seja
assegurado pela doutrina nacional e estrangeira, há na jurisprudência casos em que
o magistrado não fez uso do mesmo, gerando certa insegurança jurídica; posto que
o ressarcimento dos danos pela teoria francesa necessita do preenchimento de
critérios basilares, e a sua inobservância acaba por garantir a determinadas vítimas
a reparação de algo que consistiria em uma mera possibilidade, seja de lucro ou de
se evitar um prejuízo.
Ressalta-se que o que é indenizado é a possibilidade de galgar uma
vantagem ou evitar um prejuízo oriundo do ato ilícito provocado por outrem, e não a
perda em si; portanto, a perte d’ une chance é cumulável com o ressarcimento pelo
ato ilícito.
A corrente ora defendida, quanto à natureza jurídica do instituto, é que a
perda da chance trata-se de uma terceira modalidade de responsabilidade civil,
entre os lucros cessantes e danos emergentes quando se referir a um prejuízo
patrimonial, podendo ser cumulada com danos morais.
É certo que, o que gera maior divergência na doutrina e na jurisprudência
é a natureza jurídica do instituto em questão. Isto ocorre por faltar legislação
específica sobre tal teoria, e a falta de conhecimento dos magistrados acaba por
distorcer a chance perdida e confundi-la com outras formas de reparação
resguardadas pelas leis pátrias. Desta forma, os magistrados tantas vezes acabam
por comprometer a verdadeira intenção da teoria, que é garantir a reparação integral
dos danos, o que constitui um dos pilares de sustentação do instituto da
responsabilidade civil.
Neste contexto, além da teoria clássica da perda da chance, que é a
chance de obter uma vantagem futura e frustração da chance de evitar um dano que
aconteceu, foi desenvolvida a perda da chance por falta de informação. Esta última
foi uma inovação, aplicada principalmente às relações contratuais abarcadas pelo
Código de Defesa do Consumidor, posto que a falta de informação prestada por
quem deveria gera ao lesado um dano provocado por ele mesmo, mas por
desconhecer uma informação que seria indispensável para a tomada de uma
decisão.
Como exposto, a teoria pode ser aplicada em várias searas do Direito, e
requer um conhecimento mais apurado dos aplicadores do direito para ser utilizada
nos casos concretos, e para que não ocorra o desvirtuamento do instituto que, como
dito, por falta de uma noção mais precisa acerca dos pressupostos que devem ser
preenchidos para apuração da teoria, concedem decisões tantas vezes atípicas.
Posto isto, verifica-se que a teoria da perda da chance está em estrita
consonância com o ordenamento jurídico brasileiro, pois a cláusula geral do artigo
186 do Código Civil e o artigo 5º, incisos V e X da Constituição da República
garantem ao lesado sua reparação. Logo, a teoria francesa está inserida nesse
leque de possibilidades que asseguram a indenização. Sendo a doutrina e a
jurisprudência, ao lado da lei e dos costumes, fontes do Direito, podem as mesmas
ser utilizadas para embasar uma decisão judicial. Negar a aplicação da teoria da
perda da chance no ordenamento jurídico brasileiro, desta forma, seria o mesmo que
negar a proteção a um dos direitos fundamentais consagrados no texto
constitucional, bem como a aplicabilidade das cláusulas gerais insertas no Código
Civil pátrio.
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