PROCESSO Nº: 0001063-12.2011.5.19.0005
RECLAMANTE: CELSO DA SILVA ARAUJO
RECLAMADA: MELRO, SAMPAIO & CIA LTDA.
SENTENÇA
Vistos etc.
I- RELATÓRIO
CELSO DA SILVA ARAUJO, qualificado na exordial, ajuizou reclamação
trabalhista em face de MELRO, SAMPAIO & CIA LTDA., qualificação na defesa,
alegando os fatos e indicando os fundamentos jurídicos dos pedidos relacionados na
petição inicial de f. 02/04, acompanhada de procuração/contrato de honorários
advocatícios e dos documentos de f. 06/43.
O reclamante atravessou a petição de f. 47, anexando o documento de f. 48/49.
A audiência foi adiada em razão de não ter sido citada a reclamada (Ata de f. 52).
Regularmente citada, a reclamada compareceu à audiência, oportunidade em que, após
recusada a primeira proposta de conciliação, ofereceu defesa escrita, à f. 61/78, com
aditamento oral, em que pugnou pela improcedência dos pedidos, anexando procuração,
carta de preposição, contrato social e a documentação de f. 87/154.
Alçada fixada conforme a inicial.
O reclamante manifestou-se à f. 157/160.
Adiamentos da audiência (Atas de f. 162/163 e certidão de f. 167).
A audiência foi adiada em razão de requerimento do reclamante cuja testemunha não
compareceu, oportunidade em que foi determinada a retificação da autuação e dos demais
registros para excluir o litisconsorte LABU (Ata de f. 174/175).
Certidão de adiamento (f. 178).
Dando sequência à audiência, foram inquiridas as partes e duas testemunhas (Ata de f.
184/187).
Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.
Razões finais remissivas pelas partes.
Sem sucesso a proposta final de conciliação.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1- QUESTÃO DE ORDEM
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Determina-se a retificação da autuação e dos demais registros para fazer constar
a atual e correta denominação da reclamada MELRO, SAMPAIO & CIA LTDA.,
conforme alteração de contrato social de f. 82/86, sendo esta denominação que, inclusive,
está consignada na anotação do contrato de trabalho na CTPS do autor (f. 07).
2-MÉRITO
2.1- DOS ASPECTOS CONTRATUAIS
Do contexto dos autos, resultaram incontroversos o vínculo empregatício entre as partes,
o tempo de serviço (12/03/2008 a 04/08/2009) e a dispensa sem justa causa.
Houve controvérsia quanto à função exercida e à remuneração percebida, aspectos que
serão analisados quando da apreciação dos pedidos de diferença salarial, adicional de
risco e indenização por danos morais, todos relacionados a suposto desvio de função, e de
repercussão das comissões.
2.2- DOS PEDIDOS
2.2.1- DOS PEDIDOS RELACIONADOS À FUNÇÃO (DIFERENÇA SALARIAL,
ADCIONAL DE RISCO, INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS)
A alegação obreira é a de que o autor trabalhava como segurança, com CTPS anotada
como auxiliar de serviços gerais, sem que a reclamada lhe entregasse nenhuma arma,
sujeito aos riscos da atividade periculosa que desenvolvia, haja vista que no local de
trabalho, próximo à favela de Jaraguá, ocorriam roubos e assaltos. Informou que era
obrigado a fazer atividades de outras funções variadas, tais como tomar conta de
veículos, fazer serviços de limpeza e de banco, carregar ou descarregar caminhão de
flores, mas sempre permanecendo com a responsabilidade de manter permanente
vigilância do prédio da empresa, caso contrário seria responsabilizado. Alegou que
buscava a boa convivência com os "marginais" da área, algumas vezes os ajudando com
dinheiro do próprio bolso, como estratégia de trabalho e para manter a segurança de si
mesmo, o que permitiu que nunca existisse assalto ou roubo na reclamada.
A defesa, por sua vez, asseverou que o autor sempre desenvolveu as atividades inerentes
à função contratada de serviços gerais, e nunca de segurança, categoria à qual ele não
pertence, uma vez que não trabalhava armado e nem possuía capacitação para tal função.
Razão assiste à reclamada.
É nítido que a inicial confunde uma suposta atividade de vigia com a atividade de
segurança ou vigilante, tanto assim que foram anexadas as convenções coletivas de tal
categoria, a qual o reclamante nunca integrou.
O autor não trabalhou para a reclamada na função de vigilante, profissional com
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formação específica que tem obrigação ou o dever de agir ou reagir em caso de assalto ou
de suspeita de assalto, cuja profissão é disciplinada nas normas legais e alcança a
atividade parapolicial, compreendendo, inclusive, trabalho de guarda de estabelecimento
financeiro ou de transporte de valores, bem como exige aperfeiçoamento para o uso e
porte de armas com prévio registro no Departamento de Polícia Federal (Lei nº 7.102/83).
A própria inicial afirma que a reclamada não entregou arma ao reclamante, e não poderia
mesmo ter fornecido, uma vez que o porte de arma de fogo depende do preenchimento de
requisitos legalmente exigidos, nos quais o reclamante não se enquadra, bem como requer
autorização especial, sendo certo que o porte ilegal de arma é crime previsto na Lei nº
10.826/2003.
Outrossim, o fato de o reclamante ficar no portão da empresa, como declarou a
testemunha Fábio Costa Estanislau, não significa ele trabalhava como segurança,
inclusive, essa mesma testemunha deixou claro que o reclamante "fazia o controle de
entrada e saída de veículos, limpeza, pintura de material e outras atividades das quais não
recorda" (f. 185).
O próprio reclamante confessou que era colocado para trabalhar em locais de eventos
(exposição de flores), bem como que lavava carro, descarregava caminhão de flores, fazia
pagamentos em banco etc., deixando entrever que, efetivamente, não fazia a segurança da
empresa.
Nem mesmo o trabalho como vigia, que, repita-se, não se confunde com as atividades de
segurança e/ou vigilante, é possível reconhecer que o reclamante desenvolvia, haja vista
que o estabelecimento sequer possuía uma portaria física, e sim apenas um portão de
acesso, consistindo a atividade do reclamante nesse aspecto tão somente em abrir e fechar
o referido portão, fazendo tal controle, isso quando não estava realizando as outras
atividades mencionadas.
Em suma, as atividades desenvolvidas pelo reclamante não se inserem naquelas próprias
de segurança e/ou vigilante, pelo que não se reconhece que ele foi contratado na função
de segurança nem que tenha havido o desvio de função alegado, prevalecendo a função
de auxiliar de serviços gerais, conforme registrada na CTPS e nos demais documentos do
contrato, na qual é plenamente possível serem enquadradas as atividades por ele
desenvolvidas ao longo do curso contratual.
Ante o exposto, são improcedentes os pedidos de diferença salarial em face da
remuneração contida na Convenção Coletiva da categoria dos empregados em empresas
de segurança, vigilância etc. (f. 48/49), com as repercussões correlatas; de adicional de
risco, com as respectivas incidências; e de indenização por danos morais "em face do
desvio de função e da exploração absurda e flagrante do labor do Reclamante".
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Ressalte-se, em relação ao pedido de indenização por dano moral, que não se confirmou
nos autos a prática de qualquer ato ilícito pela reclamada, apto a gerar dano moral ao
reclamante e de lhe assegurar a percepção da indenização respectiva, seja porque não foi
reconhecido algum desvio de função, muito menos abusivo e ilegal, seja porque o
reclamante não trabalhava como segurança, bem como não foi demonstrado que a
reclamada obrigava ou incentivava o reclamante a manter convivência com "marginais"
para impedir que ocorressem assaltos ou roubos na empresa.
2.2.2- DA REPERCUSSÃO DAS COMISSÕES
A inicial noticiou que o reclamante, quando era chamado para trabalhar em eventos,
sempre recebia comissões, além do salário, no valor de R$ 25,00 pelo horário trabalhado
como segurança.
A reclamada negou o pagamento de comissões ao reclamante.
Com efeito, nesse aspecto a inicial parece uma peça de ficção, haja vista que o
reclamante, ao ser inquirido a respeito, declarou, taxativamente, que "não recebia
pagamento pela participação nos eventos, além do salário" (f. 184).
Assim, indefere-se o pedido de repercussão das comissões sobre 13º salário, férias + 1/3,
FGTS + 40% e RSR, prevalecendo a remuneração do reclamante conforme a sua
evolução salarial acostada.
2.2.3- DAS HORAS EXTRAS INTRAJORNADA
O reclamante alegou que trabalhava, ou pelo menos deveria laborar, no horário comercial
das 08:00 às 12:00 e das 14:00 às 18:00, de segunda a sexta, e aos sábados das 08:00 às
12:00 horas, entretanto, laborava de forma contínua das 08:00 às 18:00 horas, em duas ou
três vezes por semana.
A reclamada, por sua vez, asseverou que a empresa não possui mais de 10 funcionários e
que havia a concessão do intervalo no mínimo de 01 hora.
Analisa-se.
Como se vê, a questão resume-se ao intervalo intrajornada não concedido em duas ou três
vezes por semana, segundo o reclamante.
Apesar de, efetivamente, a reclamada não possuir mais de dez empregados, conforme a
própria testemunha trazida pelo reclamante declarou (f. 186), foram juntadas as folhas de
ponto de f. 125/154, cujos horários registrados são absolutamente invariáveis, inclusive,
no tocante ao intervalo intrajornada, ali constando como das "12:00 às 2:00", ou seja, das
12:00 às 14:00 horas, sendo inválidos como meio de prova, a teor da Súmula 338 do
TST.
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Ainda assim, o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do direito permanece com o
reclamante, já que a reclamada não tinha o dever legal de manter controle de horário de
trabalho.
De tal encargo, o reclamante desincumbiu-se, como exposto a seguir.
A testemunha Fábio Costa Estanislau declarou que almoçava na própria empresa em 30
minutos, acrescentando que "acredita que o reclamante também almoçava em cerca de 30
minutos ou menos, porque ele tinha que ficar atento na portaria; que não havia outro
empregado na mesma função do reclamante, que às vezes o reclamante pedia para o
depoente permanecer na portaria enquanto ele almoçava; que quando o depoente não
estava na empresa o reclamante almoçava na própria portaria; (...); que em cerca de 02/03
vezes por semana o reclamante almoçava na própria portaria" (f. 186).
Ora, se o reclamante era o único empregado naquela função de controle de entrada e
saída de pessoas e veículos no portão (a testemunha Fábio Costa Estanislau terminou
admitindo que na reclamada não havia uma portaria física, e sim apenas o portão de
entrada), é razoável considerar que ele nem sempre podia ausentar-se do local, não tendo,
dessa forma, disponibilidade sobre seu tempo de intervalo para repouso e refeição.
A testemunha trazida pela reclamada não comparecia ao local de trabalho do reclamante
em todos os dias e, nos dias em que o fazia, ali permanecia de 30 minutos a 01 hora,
como afirmou, logo, não vivenciava o dia-a-dia laboral do reclamante, como era o caso
da testemunha Fábio Costa Estanislau.
Note-se que a testemunha Cléa Fernanda Rezende Falcão declarou que às vezes, quando
chegava ao local em horário de almoço, por volta de 12h30/13h, não encontrava o
reclamante e era informada de que ele tinha saído para almoçar, o que não tem o condão
de se contrapor às declarações da testemunha Fábio, sendo certo que desde a inicial fora
dito que a ausência de intervalo ocorria em apenas 02/03 vezes por semana, e não em
todos os dias, ou seja, nos dias remanescentes o reclamante conseguia usufruir o intervalo
das 12:00 às 14:00 horas.
Por conseguinte, reconhece-se que em 02 vezes por semana (prevalecendo a quantidade
de dias mais desfavorável confessada na inicial) o reclamante usufruía intervalo de
apenas 30 minutos, o que indica o descumprimento pela reclamada do quanto disposto no
art. 71, § 4º, da CLT, sendo devido o pagamento de 01 hora diária, 02 vezes por semana,
com o adicional de 50% (hora extra ficta), correspondente ao intervalo intrajornada
mínimo de 01 hora parcialmente suprimido em tais dias, aplicando-se, in casu, a
Orientação Jurisprudencial 307 da SDI-1 do C. TST, verbis: "Após a edição da Lei n.
8.923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para
repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com
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acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho
(art. 71 da CLT)".
Em face da habitualidade, são devidas as repercussões das horas de intervalo nas parcelas
de aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários, RSR e FGTS + 40%, tendo em vista a sua
natureza salarial, preconizada na Orientação Jurisprudencial nº 354 da SDI-1.
2.2.4- DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 e 477 DA CLT
Não se tratando de pagamento de verbas rescisórias incontroversas, não se aplica a
penalidade do art. 467 da CLT, sendo improcedente o pedido respectivo.
A multa do art. 477 da CLT somente é devida em caso de mora rescisória, o que sequer
foi alegado na inicial, muito menos existiu, haja vista que as verbas rescisórias do
reclamante foram pagas dentro do prazo legal de 10 dias (dispensa no dia 04/08/2009,
com aviso prévio indenizado, e pagamento no dia 14/08/2009, cf. TRCT à f. 10).
Indefere-se o pedido de multa do art. 477 da CLT.
2.2.5- DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA E DOS HONORÁRIOS
DVOCATÍCIOS
Concedem-se ao autor os benefícios da justiça gratuita, face à declaração de pobreza que
prescinde de maiores formalidades, o que não implica a condenação da parte adversa ao
pagamento de honorários advocatícios, os quais, na Justiça do Trabalho, apenas são
devidos na hipótese de assistência judiciária sindical, conforme preconizada na Lei nº
5.584/70 e nas Súmulas 219 e 329 do C. TST. O reclamante está assistido por advogado
particular, logo, não são devidos honorários advocatícios.
2.3- DOS REQUERIMENTOS REMANESCENTES DA RECLAMADA
A atualização monetária será procedida na forma da Súmula 381 do C. TST (antiga OJ
124).
A reclamada não demonstrou pagamentos a idêntico título da parcela objeto da
condenação, logo, não há compensação/dedução a ser determinada.
Os encargos fiscais e previdenciários decorrem de imposição legal, incumbindo a
este Juízo determinar a retenção do crédito do reclamante dos valores correspondentes à
contribuição previdenciária, parte do segurado, e ao imposto de renda que incidam sobre
o objeto da condenação, conforme a legislação em vigor, a Súmula 368 do C. TST e de
acordo com os Provimentos da Corregedoria Regional e da Corregedoria Geral da Justiça
do Trabalho.
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2.4- DAS PARCELAS LÍQUIDAS E ATUALIZADAS
Conforme demonstrativo de cálculos em anexo, parte integrante desta fundamentação, as
parcelas líquidas e atualizadas deferidas são as seguintes:
Horas de intervalo intrajornada com 50% - R$ 472,35; Repercussões das horas de
intervalo intrajornada no aviso prévio - R$ 27,71, nas férias + 1/3 - R$ 13,08, nos 13º
salários - R$ 39,26, no FGTS + 40% - R$ 52,90, no RSR - R$ 9,41.
TOTAL DO RECLAMANTE ATUALIZADO ATÉ 06/09/2012 - R$ 614,72; TOTAL
ATUALIZADO + JUROS - R$ 695,23.
III - DISPOSITIVO
Ante o exposto e pelo que mais dos autos consta, decide a 5ª Vara do Trabalho
de Maceió, nos termos da fundamentação supra, JULGAR PARCIALMENTE
PROCEDENTE a postulação objeto da presente ação trabalhista movida por CELSO DA
SILVA ARAUJO em face de MELRO, SAMPAIO & CIA LTDA., para CONDENAR a
reclamada a pagar, no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado, com juros e correção
monetária na forma da lei, as parcelas líquidas e atualizadas a seguir relacionadas, de
acordo com o demonstrativo de cálculos em anexo, parte integrante deste dispositivo:
Horas de intervalo intrajornada com 50% - R$ 472,35; Repercussões das horas de
intervalo intrajornada no aviso prévio - R$ 27,71, nas férias + 1/3 - R$ 13,08, nos 13º
salários - R$ 39,26, no FGTS + 40% - R$ 52,90, no RSR - R$ 9,41.
TOTAL DO RECLAMANTE ATUALIZADO ATÉ 06/09/2012 - R$ 614,72; TOTAL
ATUALIZADO + JUROS - R$ 695,23.
Recolhimentos das contribuições previdenciárias e do imposto de renda, quando for o
caso, conforme o disposto em lei, na Súmula 368 do C. TST e nos Provimentos da
Corregedoria Regional e da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, autorizando-se a
retenção da parte legalmente atribuída ao empregado.
Para fins de incidência de contribuição previdenciária, declara-se que possuem natureza
salarial as verbas condenatórias atinentes a: Horas de intervalo e respectivas repercussões
em 13º salários e RSR.
Providencie a Secretaria as comunicações de praxe à SRTE-AL e à União
(INSS), para os fins de direito.
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Custas pela reclamada no importe de R$ 13,90 (treze reais noventa centavos),
calculadas sobre R$ 695,23 (seiscentos e noventa e cinco reais vinte e três centavos),
valor da condenação.
Intimem-se as partes.
Maceió, 10 de setembro de 2012.
LÚCIA COSTA LIMA
Juíza do Trabalho
E para constar, foi lavrada a presente ata, que vai assinada na forma da lei.
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LÚCIA COSTA LIMA - Juiz(a) do Trabalho
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MARIA RONILDA AGUIAR DE MELO- Diretor(a) de Secretaria
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