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PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO – MESTRADO
ÁREA DE CONCENTRAÇÃO EM DIREITOS SOCIAIS E POLÍTICAS PÚBLICAS
LINHA DE PESQUISA CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÂNEO
Julio Cesar Silva Lucas
O
SERVIÇO
PÚBLICO
ESSENCIAL
ENERGÉTICO
NO
CONTEXTO
DO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÊNEO: UMA ANÁLISE A PARTIR DAS
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Santa Cruz do Sul, dezembro de 2009.
2
Julio Cesar Silva Lucas
O
SERVIÇO
PÚBLICO
ESSENCIAL
ENERGÉTICO
NO
CONTEXTO
DO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÊNEO: UMA ANÁLISE A PARTIR DAS
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Dissertação apresentada ao Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado, Área de concentração
em Direito Sociais e Políticas Públicas da Universidade
de Santa Cruz Do Sul – UNISC, como requisito parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito.
Orientadora: Profa. Dra. Mônia Clarissa Hennig Leal
Santa Cruz do Sul, dezembro de 2009.
3
Julio Cesar Silva Lucas
O
SERVIÇO
PÚBLICO
ESSENCIAL
ENERGÉTICO
NO
CONTEXTO
DO
CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORÊNEO: UMA ANÁLISE A PARTIR DAS
CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS E DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL
Essa dissertação foi submetida ao Programa de PósGraduação em Direito – Mestrado, Área de
concentração em Constitucionalismo Contemporâneo,
da Universidade de Santa Cruz Do Sul – UNISC, como
requisito parcial para obtenção do título de Mestre em
Direito.
_______________________________________
Dra. Mônia Clarissa Hennig Leal
Professora Orientadora
_______________________________________
Prof. Dr. Janriê Rodrigues Reck
________________________________________
Prof. Dr. Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues
4
AGRADECIMENTOS
Ao término desta batalha e não da guerra da vida, julgo pertinente agradecer
àquelas pessoas que possibilitaram a realização deste sonho.
Inicialmente a Deus, por ter me dado saúde para enfrentar esses dois anos
tumultuados;
Aos meus pais, Julio e Nara, por terem me colocado no mundo e por sempre
me apoiarem em todos os desafios da minha vida. Não tenho mais palavras de
gratidão para dizer a eles tudo aquilo que me proporcionaram e por todo amor que
sinto pelos mesmos;
A minha irmã, Lisandra, sempre fiel e querida, que amo muito;
A minha esposa, Anelise, por ter em várias ocasiões abdicado de certos
compromissos, de certas horas de lazer para ficar ao meu lado, incentivando e
dando o fiel e incondicionado apoio. Te amo!
Aos novos membros da família, advindos com o casamento, Luiz Antonio,
Sinvone, Dante, sempre presentes no dia a dia, pessoas que, apesar dos poucos
anos de convívio, já as tenho no meu coração!
Não poderia deixar de esquecer o Horácio, meu irmão de coração!
A Luna, sempre querida e atenta às manobras diárias;
Outras pessoas importantes na condução e realização deste Curso, que
incomodei durante esses, quase, dois anos, pois estive hospedado na residência
delas: o Ilário, a Clair e o Zé. Também tive a oportunidade, juntamente com a Clair,
de brindar as vitórias do colorado sobre o time azul, para o qual eles torcem;
Aos colegas do Curso de Mestrado, em especial ao Rodrigo André Radin,
sempre companheiro;
À Coordenação, aos professores e aos funcionários do Programa de Mestrado
em Direito;
Aos meus colegas de trabalho, em especial ao Sargento Vinicius e ao Sargento
Eberson, que durante a minha ausência, nas quintas e sextas-feiras, cumpriram com
o dever, sem falar na amizade que externo a ambos;
Aos Generais de Brigada, Guimarães, Krause e Padilha, e aos seus Chefes de
Estado Maior, respectivamente, Tenente Coronel Fortes e Coronel Mario Luiz, por
terem proporcionado todo o apoio necessário para a realização do Curso;
5
Àqueles parentes, amigos e colegas, de farda e de universidade que torceram,
de alguma forma, por mim, neste desafio;
Não poderia esquecer minha avó, Lygia, que neste ano nos deixou e, também,
daqueles parentes e amigos que não estão mais neste plano conosco, fico com
bastante saudades;
Agradeço também à professora Nara e a Cássia que contribuíram para o
desfecho desta dissertação; e
Enfim, chega a hora de agradecer àquela pessoa que me conduziu durante a
realização deste Programa de Mestrado a quem sou muito grato pelas suas valiosas
contribuições. Não foi fácil, pois a cobrança por parte dela e a sua competência para
traçar as linhas mestras são grandes. À professora Mônia Clarissa Hennig Leal, por
tudo que acrescentou na minha vida profissional. Valeu!!!
6
A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça
qualificada e manifesta.
(Rui Barbosa).
7
RESUMO
O presente estudo tem como escopo analisar, no âmbito da Teoria Constitucional
Contemporânea, a partir de referências teóricas do Direito Constitucional brasileiro,
como se tem tratado o instituto jurídico da energia elétrica. O tema energia elétrica
ganhou foro de constitucionalidade, expressa a partir da Constituição de 1937, o
qual perdura até a atual Carta Constitucional. O assunto, energia elétrica, vem
sendo tratado de forma uniforme pela doutrina como serviço público que pode ser
prestado pelo Estado ou indiretamente por particulares, mediante processo
licitatório, a teor do art. 175 da Constituição Federal de 1988. No entanto, outra parte
da doutrina entende que em que pese a energia elétrica ser alçada dentro das
competências da União, nem sempre irá consistir num serviço público, isto porque a
presente Constituição, ao alçá-la no art. 21, não mencionou que a sua prestação
dar-se-á mediante um serviço público, assim, para esta parte da doutrina, algumas
atividades poderão ser prestadas mediante serviço público, outras não. Uma terceira
parte da doutrina entende que competirá ao legislador ordinário delimitar esta
atividade como serviço público. Busca-se, portanto, vislumbrar a existência de uma
eventual política energética na Carta de 1988, verificando, ainda, como o Supremo
Tribunal Federal tem enfrentado os temas ligados a estas políticas.
Palavras-Chave: Política energética, energia elétrica, serviços públicos.
8
ABSTRACT
The scope of this study is to examine, within the Contemporary Constitutional
Theory, from theoretical references of Brazilian Constitutional Law, as it has treated
the legal institution of electricity. The theme of power won Bar of constitutionality,
expressed from the 1937 Constitution, which lasted until the present Constitutional
Charter. The matter, electricity, has been treated uniformly by the doctrine as a public
service that is provided by the state or indirectly by individuals through the bidding
process, the content of art. 175 of the Constitution of 1988. However, another part of
the doctrine means that in spite of the power be lifted within the competence of the
Union, nor ever will be a public service, because the present Constitution, to handle it
in art. 21, did not mention that his performance will give a public service by, so for
this part of the doctrine, some activities can be provided through public service,
sometimes not. A third part of the doctrine believes that it is for the legislature to
define this activity as ordinary public service. The truth is, without advance our point
of view, that this activity revolves uniformly within the public service. Otherwise, in
order to support the possible existence of an energy policy, gender of the electrical
industry, this species that is, if you entered in the nature of power to say that it is
considered an essential public good designed to meet the needs of human dignity. In
this sense, also studied the social nature of energy service, since this characteristic
social sector, bears a strong line with the institute of public services. In addition, the
trend of the 1988 Constitution, in the energy sector, which is that most devices
displays depicting the energy issue is basically treating Institutes of sources and
activities. With this proposal, together with certain constitutional principles, such as
art. 1º and of art. 3º, in conjunction with art. 170, which accepts the principles set out
in retro cited articles, all of this Constitution, is that we try to envision the existence of
any energy policy in the Charter of 1988, since the constitutional provisions are not
so cyclical in the Constitution, as with the agrarian policy, with the tariff policy and
urban policy. The aim is also to examine, critically, as the Supreme Court has faced
the issue of energy policies.
Key-words: Energy politics, electric energy, public services.
9
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 011
1 AS ORIGENS LEGISLATIVAS DA INDÚSTRIA DA ENERGIA ELÉTRICA NO
BRASIL: UMA ABORDAGEM INFRACONSTITUCIONAL E
CONSTITUCIONAL .......................................................................................... 014
1.1 Abordagem infraconstitucional da indústria da energia elétrica no Brasil ..... 014
1.2 Abordagem constitucional da indústria da energia elétrica no Brasil ............ 021
1.2.1 Constituição de 1934 .................................................................................. 021
1.2.2 Constituição de 1937 .................................................................................. 028
1.2.3 Constituição de 1946 .................................................................................. 031
1.2.4 Constituição de 1967 .................................................................................. 035
1.2.5 Constituição de 1988 .................................................................................. 038
2 OS SERVIÇOS PÚBLICOS E SUAS VARIANTES CONJUNTURAIS: ORIGENS
E INSERÇÃO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA .......... 042
2.1 Primórdios do instituto dos serviços públicos ................................................ 042
2.1.1 Estado Liberal de Direito ............................................................................. 044
2.1.2 Estado Social de Direito .............................................................................. 051
2.1.3 Estado Democrático de Direito ................................................................... 054
2.2 Concepções francesas de serviços públicos: o surgimento da noção de
serviço público na esfera jurisprudencial .......................................................... 054
2.2.1 O caso Blanco ............................................................................................. 055
2.2.2 O caso Terrier ............................................................................................. 056
2.3 A doutrina francesa: uma incursão na teoria de Léon Duguit e de Gaston
Jèze ................................................................................................................... 058
2.4 Breve análise da doutrina de países situados na Europa – Itália e
Espanha ............................................................................................................ 062
2.4.1 A doutrina italiana ....................................................................................... 062
2.4.2 A doutrina espanhola .................................................................................. 063
2.5 Critérios adotados pela doutrina pátria para o enfrentamento da definição
de serviço público ............................................................................................. 065
10
2.5.1 Definição de serviço público na doutrina brasileira ..................................... 069
2.5.2 Serviço Público e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal .............. 072
2.5.3 Atividade econômica em face da dicotomia serviço público x atividade
econômica em sentido estrito ........................................................................... 076
2.5.4 Dispositivos constitucionais pertinentes aos serviços públicos: tentativa
de identificação do instituto sob o viés da Constituição brasileira de 1988 ...... 082
3 A CARACTERIZAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA COMO UM SERVIÇO PÚBLICO
E A QUESTÃO DA EXISTÊNCIA DE UMA POLÍTICA
ENERGÉTICA
CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 089
3.1 A importância da natureza jurídica da energia elétrica: aspectos
infraconstitucionais ........................................................................................... 089
3.1.1 Identificação do serviço de energia elétrica como um serviço público e suas
variantes conjunturais ....................................................................................... 092
3.1.2 Natureza social do serviço de energia e a identificação jurisprudencial com
o tema: (im)possibilidade do corte do fornecimento de energia elétrica ao usuário
inadimplente e suas variantes .......................................................................... 103
3.2 Políticas energéticas na Constituição Federal de 1988 ................................. 111
3.2.1 Noções preliminares ................................................................................... 111
3.2.2 A tentativa de se fundamentar uma política energética constitucional ....... 117
3.2.3 Uma análise sistemática dos objetivos e dos princípios: rumo a uma
política energética ............................................................................................ 121
3.2.4 Política energética constitucional à luz da interpretação do Supremo Tribunal
Federal .............................................................................................................. 127
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................................. 140
REFERÊNCIAS ................................................................................................... 147
11
INTRODUÇÃO
A questão de políticas energéticas, especialmente uma de suas fontes mais
conhecidas no mundo, a energia elétrica, supera a esfera jurídica calcada num
Estado Democrático de Direito, abarcando, em consequência, aspectos de índole
sócio-econômica, política, governamental, enfim áreas das mais diversas que se
ocupam do tema para o enfrentamento da questão.
Almejando delimitar o tema, o presente trabalho preocupa-se em averiguar o
campo jurídico, dando um enfoque constitucional que, em face da complexidade do
assunto e da escassa doutrina, no que tange à política energética, visa traçar
caminhos para que esta inquietação, aqui demonstrada, seja questionada em outras
oportunidades pelos profissionais que laboram nas diversas áreas.
Assim, é que o presente estudo tem como escopo analisar, no âmbito da
Teoria Constitucional Contemporânea, a partir de referências teóricas do Direito
Constitucional brasileiro, como se tem tratado, historicamente, no âmbito da
legislação infraconstitucional e das Constituições brasileiras, o instituto jurídico da
energia elétrica, tendo-se por começo as primeiras Constituições nacionais até
chegar à atual Carta Constitucional. O exame não se esgota neste assunto, pois em
virtude do instituto da energia elétrica guardar fortes laços com o instituto dos
serviços públicos, o mesmo também passa a ser considerado e é onde a pesquisa
ganha fôlego. Em decorrência destas investigações, passa-se à tentativa de analisar
como o Supremo Tribunal Federal tem enfrentado e julgado as questões que
envolvem as políticas energéticas, se é que vem enfrentando estas questões.
Dentro desse enfoque, o ponto nevrálgico do estudo e que levanta
questionamentos é como a Teoria Constitucional contemporânea, em particular a do
Direito Constitucional pátrio, tem enfrentado o problema acerca da existência ou não
de uma política energética inserida ao longo das Constituições nacionais e, em
especial, na Constituição Federal de 1988, e quais as implicações decorrentes desta
idéia, no tocante às decisões proferidas, notadamente, pelo Supremo Tribunal
Federal. Porém, antes de responder a este questionamento, outro problema é
ventilado, até mesmo para dar certo suporte àquele enfrentamento, no que diz
12
respeito à possibilidade de se identificar o instituto da energia elétrica como um
serviço público. Tema este de grande repercussão para a pesquisa, uma vez que o
campo doutrinário dos serviços público enseja uma variedade de desafios, desde a
sua concepção francesa, origem do instituto, até os dias de hoje, tendo em vista as
transformações que a sociedade vivenciou e está vivenciando nos últimos anos e
que afeta, diretamente, este instituto, o qual, em resumo, visa atender às
necessidades da coletividade.
Desta forma, é que, no Capítulo I, realiza-se uma análise da legislação
infraconstitucional e das Constituições pátrias, no viés de demonstrar alguns
aspectos da elaboração legislativa organizada pelo legislador ordinário, assim como
a evolução constitucional que o instituto da energia elétrica teve ao longo da história
constituinte brasileira.
Postos esses desenvolvimentos, com o fim de situar o leitor na evolução
histórica do instituto, no Capítulo II, entra-se na seara do tema dedicado aos
serviços públicos, onde serão abordadas as suas origens históricas, a concepção
francesa (jurisprudencial e doutrinária), pois foi neste país que se levantou todo o
debate sobre serviços públicos, tendo como expoentes Léon Duguit e Gaston Jèze.
A partir deste ponto da pesquisa, procura-se a definição, à brasileira, dos serviços
públicos desde a sua concepção clássica, passando pelas variantes ocorridas nos
últimos anos, a sua inserção no texto Constitucional atual, sem esquecer, neste
sentido, de investigar as decisões do Supremo Tribunal Federal para, a partir deste
momento, ingressar na dicotomia serviço público x atividade econômica em sentido
estrito e, a seguir, passar para a investigação sobre os dispositivos constitucionais
relacionados aos serviços públicos.
O tema serviço público mereceu significativo destaque neste trabalho,
conforme já mencionado, em decorrência da sua base teórica dar guarida, de certa
forma, ao instituto dos serviços energia elétrica, uma vez que o núcleo do seu
desenvolvimento encontra-se disposto no inciso XII, alínea “b”, do art. 21 da
Constituição Federal de 1988, que abre a celeuma de caracterizar se todas as
previsões, além do instituto da energia elétrica, contidas neste artigo, poderão ou
não se constituir como um serviço público, posto que este artigo não define o que
13
sejam serviços públicos e sim estabelece a competência da União para tratar do
assunto.
Por fim, feitas as análises acima aludidas, chega-se ao Capítulo III, que se
configura no ponto mais crítico e emblemático do trabalho, pois é neste espaço que
irá se adentrar nos questionamentos postos. Mas, antes disso, algumas questões,
como a importância da natureza jurídica da energia elétrica e a sua natureza social
são contextualizadas, com o escopo de preparar a pesquisa para responder os
problemas. O primeiro problema versa sobre se o instituto da energia elétrica pode
ser considerado um serviço público ou não. O segundo diz respeito à existência de
uma possível política energética inserida ao longo do texto Constitucional de 1988.
Quanto a essa última, não foi uma investigação fácil, uma vez que a doutrina pátria
pouco trabalha com a questão. Um dos autores que encontramos e julgamos
conveniente, por óbvio, utilizar certos passos de sua doutrina e, muitas vezes, sem
opção por outro autor, utilizá-lo na íntegra, não que comunguemos com a totalidade
de seus entendimentos, mas por ser o único encontrado, é Luiz Gustavo Kaercher
Loreiro. A partir de grande parte de suas reflexões é que conseguimos chegar à
conclusão proposta no trabalho, que será respondida no desenvolvimento do texto,
bem como na conclusão.
De outro modo, considerando que o trabalho é de natureza bibliográfica, o
método de abordagem no seu desenvolvimento é o dedutivo, enquanto o método de
procedimento é o analítico e o histórico, que, procurando dar tratamento localizado
no tempo à matéria objeto do estudo, pretende aferir como os doutrinadores e
Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, vêm tratando a questão da
energia elétrica.
A partir desse método, estabelecemos a demarcação teórica de categorias
fundamentais à pesquisa, a saber: origens e natureza jurídica dos serviços de
energia elétrica, origens e definições sobre os serviços públicos, para então
esboçarmos um diagnóstico da conjuntura nacional neste particular.
Os marcos teóricos referidos vão se cingir às reflexões de juristas brasileiros.
14
Em termos de técnica de pesquisa, utilizamos documentação indireta, como
consulta em bibliografia de fontes secundárias, tais como livros, periódicos de
jurisprudência, dentre outros, vez que tal fonte servirá tanto para a fundamentação
do trabalho e para a diversificação da sua abordagem como para o estudo de
algumas jurisprudências.
Por derradeiro, a presente investigação tem por finalidade, em função do pouco
que ainda temos na doutrina pátria, contribuir, de alguma forma, para o avanço das
pesquisas no mundo acadêmico/profissional o que, de certa forma, representaria
mais uma fonte de pesquisa.
15
1 AS ORIGENS LEGISLATIVAS DA INDÚSTRIA DA ENERGIA ELÉTRICA NO
BRASIL: UMA ABORDAGEM INFRACONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL
1.1 Abordagem infraconstitucional da indústria da energia elétrica no Brasil
Antes de entrar na evolução histórica do setor elétrico no âmbito das
Constituições Federais, convém tecer alguns comentários acerca dos marcos
legislativos que inicialmente deram origem, em nossa legislação, ao tema ora
aludido.
Desde a proclamação da República e no decorrer da velha República (18891930), em virtude da pouca legislação existente para reger o setor, as
concessionárias de energia elétrica tinham à sua disposição grande liberdade de
ação. A União ficava limitada na questão do desenvolvimento de legislação sobre
energia elétrica, face o liberalismo e o federalismo acentuado na Constituição de
1891, o que reforçava o caráter local do desenvolvimento do setor elétrico1. Neste
contexto, o primeiro texto de lei brasileira que tratou do assunto energia elétrica foi o
art. 23 da Lei nº 1.145, de 31 de dezembro de 19032. Já o Decreto 5.407, de 27 de
dezembro de 19043, que regulamentou o artigo acima referido, foi o segundo texto a
versar sobre a questão.
Para Walter Tolentino Álvares, um dos pioneiros no Brasil a escrever sobre o
direito da eletricidade4, o Decreto 5.407 de 1904 “pode ser considerado como o
primeiro monumento jurídico nacional do Direito Brasileiro da Eletricidade5”.
1
FERRAZ FILHO, Raul Luiz; MORAES, Maria do Socorro Patello de. Energia elétrica: suspensão do
fornecimento. São Paulo: LTr, 2002. p. 59.
2
Autorizava o Governo Federal a promover administrativamente ou mediante concessão o
aproveitamento da força hidráulica para os serviços federias, podendo ainda consentir no emprego do
excedente na lavoura, indústria, ou outros fins. (ALVARES, Walter T. Curso de Direito de Energia. Rio
de Janeiro: Forense, 1978. p. 57)
3
Estabeleceu regras para os contratos de concessão de aproveitamento para em energia elétrica
aplicada aos serviços federais (CALDAS, Geraldo Pereira. Concessões de Serviços de Energia
elétrica. Curitiba: Juruá, 2007. p. 37).
4
A título de conhecimento, em 1944, o professor da Faculdade do Rio de Janeiro, Adamastor Lima,
fundou a Revista de Direito Elétrico. Já a primeira obra a se ter conhecimento sobre Direito da
Eletricidade é de Walter Álvares, datada de 1955. Após o autor publicou inúmeros artigos em diversas
revistas. Além disso, publicou Instituições do Direito da Eletricidade, em 02 (dois) volumes e, ainda,
fundou o Instituto do Direito da Eletricidade (IDE). Sem falar, em inúmeras palestras e seminários
realizados pelo citado autor. (ALVARES, op. cit., 1978, pp. 39-40)
5
ALVARES, op. cit., 1978. p. 57.
16
Nesse período, até o advento do Código das Águas, a exploração da
eletricidade era considerada, exclusivamente, com características de atividade de
caráter local, em razão dos municípios outorgarem contratos de concessões para a
exploração de energia elétrica. Deste modo, o Município foi o verdadeiro Poder
Concedente, em função da implantação do parque elétrico brasileiro6. De outro
modo, os Estados faziam, com competência quase que exclusiva, as concessões
para o aproveitamento e emprego das quedas d’água, uma vez que tinham o
domínio sobre as águas públicas, a União raramente agia na qualidade de Poder
Concedente7.
O decreto, retro citado, referiu-se apenas à aplicação da energia elétrica em
atividades desenvolvidas pelo governo federal, tendo um efeito reduzido, pois deixou
de lado os Estados e os Municípios. Diante deste beneplácito conferido ao ente
Federal, os Municípios, através de contratos de concessão com privilégio de
exclusividade, e também os Estados, formalizavam as suas relações com as
empresas exploradoras de energia elétrica8, caracterizando-se, assim, conforme já
dito, uma era marcada pelas concessões municipais em termos de energia elétrica9.
Destarte, temos que, “no plano da regulação, foram os contratos de concessão que
definiram os primeiros regimes e as regras de exploração dos serviços de
eletricidade10”.
De outra banda, em 1905, Ruy Barbosa também tratou do tema, na
oportunidade em que emitiu um parecer nos autos da ação ordinária em que a
Companhia Ferro Carril litigava contra a Sociedade Anônima do Gás, tendo por
escopo, o litígio, a anulação da cláusula 1ª do Decreto nº 3.329, de 1º de julho de
1899, o qual concedia à demandada privilégio para fornecimento de luz à capital
Federal, por gás corrente ou energia elétrica. Seu parecer foi em favor desta última.
6
ALVARES, op. cit., 1978. p. 57.
FERRAZ FILHO, op. cit, 2002. p. 61.
8
CALDAS, op. cit., 2007. p. 38.
9
WALTENBERG, David A. M. O direito da energia elétrica e a ANEEL. In: SUNDFELD, Carlos Ari
(Coord.). Direito administrativo econômico. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 354.
10
RECH, Hélvio. Regulação dos serviços públicos de energia elétrica: descentralização e controle
social. 2004. 39 f. Dissertação (Programa Interunidades de Pós-Graduação em Energia – Mestrado) –
Universidade de São Paulo, São Paulo, 2004.
7
17
Já em 1908 Ruy Barbosa proferiu outro parecer, versando sobre privilégios
exclusivos, agora a pedido da Light and Power11.
Também não se poderia esquecer das valiosas contribuições feitas por Alfredo
Valladão, que, em 1904, publicou a obra “Dos rios públicos e particulares”. Logo em
seguida, no ano de 1906, o Presidente Afonso Pena mandou organizar as bases do
Código de Águas, tarefa esta que ficou a cargo de Alfredo Valladão, que, em 1907,
entregou ao Governo Federal o Projeto do Código de Águas, que, após várias
discussões, ficou, a partir do ano de 1923, parado na Câmara. Nos sete anos
seguintes, o assunto não foi mais tratado12. Posteriormente, em 1933, o mesmo
autor teve a oportunidade de apresentar um novo projeto de Código de Águas,
ressaltando o trabalho anterior, onde apontava a expansão do predomínio público
neste ramo do direito13.
Após estes acontecimentos, em 10 de julho de 1934, o Governo de Getúlio
Vargas 14 assinou o Decreto 24.643, promulgando o Código de Águas15, idealizado
por Alfredo Valladão, rompendo com aquele ideal do interesse local e passando, a
energia elétrica, a ser tratada como matéria de importância nacional16.
Sintetizando o que até este momento foi vertido, pode-se concluir no sentido da
existência de 02 (duas) importantes fases demarcadoras do assunto: a primeira
ocorreu antes da promulgação do Código de Águas e, a segunda, após a sua
promulgação, sendo que naquela “as bases jurídicas e o controle institucional dos
serviços eram precários e os interesses das grandes companhias prevaleciam em
todas as circunstâncias, o controle era fundamentalmente local”; já num segundo
momento tem-se uma “forte presença do poder central e por disputas com Estados e
11
ALVARES, op. cit., 1978. pp. 58-59.
CALDAS, op. cit., 2007. p. 38.
13
ALVARES, op. cit., 1978. pp. 59-60.
14
É importante ressaltar que no seu governo foi idealizada a criação de Eletrobrás, que só se
concretizou em 1962, através do Decreto nº 1.178/62, durante o mandato do Presidente João Goulart,
tendo em vista a hostilidade das concessionárias e dos empresários (CALDAS, op. cit., 2007. p. 44).
15
Quando dos debates sobre a conveniência ou não da elaboração deste Código, constam nos anais
do Congresso Nacional manifestações contrárias à edição de Lei Federal, dispondo sobre energia
elétrica, pois o assunto dizia respeito a interesse local, isto é, municipal e não ao país, a nação.
(WALTENBERG, op. cit., 2000. p. 354)
16
Ibidem. p. 355.
12
18
Municípios pelo controle dos serviços de utilidade pública”17. Em suma, o que era
local passou a ser nacional.
Assim é que o Código de Águas, ainda em vigor, apesar de ter mais de seis
décadas, é tido como um dos grandes tratados do direito positivo brasileiro18 no que
tange à matéria.
Para Hélvio Rech19, tal assertiva não constitui surpresa, sendo natural que o
Código de Águas seja considerado o principal marco regulatório para os serviços
públicos de energia elétrica, pois o Brasil é um país de vocação hidroelétrica.
Dentro deste contexto, Walter Álvares20 ressalta a importância do Código de
Águas na legislação pátria, destacando, ao final, a interdependência deste tema com
o direito comum. Assim se manifesta:
Este monopólio de fato começou a merecer a atenção do legislador a partir
de 1931, através do Decreto nº 20.395, mas na realidade somente depois
do Decreto nº 24.336, de 05 de junho de 1934, que antecedeu de pouco
mais de um mês ao Código de Águas, Decreto nº 24.643, de 10 de julho de
1934, e especialmente a partir deste último diploma, é que se pode
distinguir nitidamente uma formulação jurídica para a eletricidade, já com
inteira independência em face aos dispositivos do direito comum.
Não obstante o acima citado, essa inovação conferida por intermédio do
Código de Águas abordou apenas a questão das águas e “deixou à margem o
segmento termelétrico da indústria de eletricidade no Brasil21”. Ou seja, a
preocupação central não era a regulação da atividade energética propriamente dita;
o foco central era a exploração do solo e das quedas d’água, o que levava, por via
reflexa, a energia elétrica a ficar num plano secundário.
No ano de 1939, o Decreto 1.699 criou o Conselho Nacional de Águas e
Energia Elétrica (CNAEE)22, buscando proporcionar uma maior segurança no
incremento da eletricidade. Em 1969 este Decreto foi extinto pelo Decreto Lei nº 689,
17
RECH, op. cit., 2004.
VOLPE FILHO, op. cit., 2008. p. 27.
19
RECH, op. cit., 2004.
20
ALVARES, op. cit., 1978. p. 61.
21
CALDAS, op. cit., 2007. p. 42.
22
Decreto-Lei nº 1.699/39. Dispõe sobre o Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica e seu
funcionamento e dá outras providências.
18
19
sendo que suas funções passaram a ser desempenhadas pelo Departamento
Nacional de Águas e Energia Elétrica23.
Já em 1944 apareceu, pela primeira vez, em nosso ordenamento jurídico, a
expressão “direito da eletricidade24.
Dez anos após, em 1954, houve uma tentativa, por parte do Presidente Getúlio
Vargas, de criar um Código de Eletricidade, objetivando reunir toda a legislação
pertinente à eletricidade, mas que acabou não vingando25.
Surgiu, também, o Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, que
regulamentou os serviços de energia elétrica, que veio a dar cabo do objetivo de
atender o disposto no Código de Águas, fixando normas precisas, no sentido de
facilitar a ação fiscalizadora da administração26. Apesar do surgimento deste
Decreto, os serviços de energia elétrica ainda continuavam a ser explorados de
acordo com o Código de Águas27.
Nesta esteira, o período compreendido entre os anos de 1905 e 1957, a
eletricidade levou os poderes públicos a iniciativas corajosas, tais como as edições
das legislações acima vertidas. Não obstante a este marco inaugural legislativo do
setor energético, após o já mencionado Código de Águas, a iniciativa do legislador
tornou-se mais contundente, porquanto se percebe a criação, entre os anos de 1938
e de 1964, de cerca de cinquenta decretos-leis, dezenas de decretos e inúmeras
portarias e resoluções com a finalidade de fiscalizar os serviços de eletricidade no
país28.
23
VOLPE FILHO, op. cit., 2008. pp. 32-33.
Coube ao extinto Conselho Nacional de Águas e Energia Elétrica o privilégio de ter, pela primeira
vez, utilizado esta expressão, através do Acórdão nº 219, de 08 de setembro de 1944, publicado no
Boletim do CNAEE 4/308, sendo relator o Conselheiro Carlos Julio Gallizes Filho. Valter Álvares tece
uma crítica ao relator do acórdão, no sentido de que a expressão por ele dita não se refere ao seu
entendimento. (ALVARES, op. cit., 1978. p. 39)
25
FERRAZ FILHO, op. cit., 2002. p. 67.
26
CALDAS, op. cit., 2007. p. 45.
27
FERRAZ FILHO, op. cit., 2002. p. 34.
28
ALVARES, op. cit., 1978. p. 58.
24
20
Em 1968, através do Decreto nº 62.628, de 30 de abril de 1968, o Governo
Federal autorizou o Ministro de Minas e de Energia a instituir uma Comissão de “alto
nível”, com a incumbência de rever e de atualizar o Código de Águas, buscando,
mais uma vez, a elaboração de um Código de Direito de Eletricidade. Infelizmente,
as comissões foram improdutivas nesta tentativa29.
Nos anos de 1970 e 1980, o setor elétrico, assim como a sua regulamentação,
pouco progrediu, tudo em função da crise do petróleo que acabou assolando o
Brasil30, assim como os Estados Unidos da América, a Europa e outros países31.
No marco regulatório atual32, por sua vez, o cenário não é diferente ao dos
anos compreendidos entre 1905 e 1957, acima aventados, pois nos deparamos com
várias Leis, Decretos, Atos Administrativos Normativos, pouco articulados entre si,
que também acabam convivendo com o modelo passado. Esses modelos abordam,
parcial e fragmentadamente, capítulos da indústria elétrica, possuindo, por
conseguinte, pouca organicidade interna e quase nenhuma externa33, aspecto que
dificulta, sobremaneira, a percepção ou desenvolvimento de uma “política
energética” brasileira, fato que também pode ser percebido e se reflete nos textos
das Constituições brasileiras quando versam sobre o assunto.
Assim, diante desse breve esboço histórico mais geral, passamos, agora, a
analisar a evolução constitucional do instituto, que constitui um dos objetos
principais de análise do presente trabalho, começando-se pela Constituição de 1934,
uma vez que as Constituições anteriores, a de 1824 e a de 1891, não trataram do
tema ora proposto.
29
FERRAZ FILHO, op. cit, 2002. p. 69.
VOLPE FILHO, op. cit., 2008. pp. 40/42, passim.
31
Hélvio Rech considerou este período de crise do petróleo como uma década perdida. “As crises do
petróleo em 1973 e 78/9 sinalizaram, nas economias centrais, a tendência de estagnação que
permitiria chamar a década de 1980 de década perdida” (RECH, op. cit., 2004). Outra crise que
merece destaque, e bem recente em nossas lembranças, é a do Golfo, ocorrida no ano de 1991.
Portanto, o mundo viu-se diante de várias crises do petróleo, que aqui resumimos somente em 02
(duas).
32
Deve ser entendido como o novo modelo, compreendido entre os anos de 1995 e 2002 (por
exemplo, as Leis 9.074/95, 9.427/97) e, além disso, o novíssimo modelo que se exterioriza a partir do
ano de 2004 (por exemplo, a Lei nº 10.848/04) (LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher. Algumas
reflexões sobre a base normativa do setor elétrico brasileiro. Rio de Janeiro: IFE, 2007).
33
Idem.
30
21
1.2 Abordagem constitucional da indústria da energia elétrica no Brasil
1.2.1 Constituição de 1934
A Constituição de 1934 é produto do movimento de 1930, das mudanças
realizadas pelo Governo Provisório e, também, da Revolução Constitucionalista de
193234.
O movimento de 1930 tinha por escopo um ideário liberal em política, embora
os episódios posteriores a convertessem em um projeto social democrático, assim
como seguia os traços eficientes de uma ditadura bajuladora do fascismo europeu.
De outro modo, a Revolução Constitucionalista de 1932 deu-se por dois motivos. O
primeiro situado nas causas econômicas, que na época não foram tão bem
identificadas, mas, ao que tudo indica, ocorreu em função da reação política dos
fazendeiros de café contra a ameaça de sua supremacia pelas novas forças da
economia, localizadas na cidade e na indústria. O segundo centrava-se nos motivos
políticos sediados no regionalismo (política do café-com-leite), que fora retirado do
poder pela revolução vitoriosa35.
O ponto característico desta Constituição é a sua feição social, pois pela
primeira vez ocorre a positivação de aspectos sociais nas Constituições nacionais36,
influenciada, sobretudo, pela Constituição de Weimar. Criou-se um capítulo
denominado “Da ordem econômica e social” para albergar as mencionadas
34
BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História Constitucional do Brasil. Rio de Janeiro: Paz e
Terra, 1991. p. 319.
35
POLETTI, Ronaldo. Constituições brasileiras. vol. III, Brasília: Senado Federal e Ministério da
Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 13. Os professores Mônia Leal, Clovis
Gorczevski e Edison Botelho ressaltam que os anos 30 (trinta) foram de muita insatisfação para a
comunidade brasileira, no que diz respeito ao sistema eleitoral, ao predomínio das oligarquias de café
e ao tenentismo. Fato este que corrobora com o acima vertido, no tocante às supostas causas
econômicas que motivaram a revolução brasileira de 1932 (GORCZEVSKI, Clóvis; BOTELHO,
Edison; LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Introdução ao estudo da ciência política, teoria do estado e da
Constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p. 187).
36
O Estado social, ao contrário do Estado liberal, onde a Constituição disciplinava somente o poder
estatal e o indivíduo, acaba regulando uma esfera mais ampla, que abrange o poder estatal, a
sociedade e o individuo. O Estado, que antes tinha uma feição negativa (Estado liberal), isto é, de
não intervir na esfera dos direitos individuais assegurados pela Constituição, passa, no Estado social,
a ter uma atuação positiva, ou seja, de intervir nas relações; com isso se positivam, nas
Constituições, os direitos de segunda geração, como, por exemplo: saúde, educação, trabalho (LEAL,
Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: reflexões sobre os limites e a legitimidade
da Jurisdição Constitucional na ordem democrática. 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. pp. 3033, passim).
22
conquistas. Há, também, de ser lembrado o seu aspecto democrático, que se traduz
no sentido da elaboração da Constituição, que contou com uma Assembléia
Nacional Constituinte, instalada em 15 de novembro de 1933 e formalizada por meio
do Decreto nº 23.102, de 19 de agosto de 1933, que era encarregada de preparar a
nova Constituição em substituição à antecedente37.
Ainda, no tocante ao aspecto social, vários direitos sociais acabaram sendo
positivados no seu bojo, tais como: lei social, pertinentes à ordem econômica, à
família, à educação e à cultura, onde “todos esses fatores apontam para o sentido
eminentemente social da Constituição de 1934”, o que nos leva a crer que, no
capítulo “Da ordem econômica e social”, a Constituição converteu-se numa
apaixonada plataforma de idéias que marcam a nova face do Estado brasileiro, ou
seja, a “Constituição entrou de cheio em áreas nunca dantes devassadas”38.
Paulo Bonavides39 exalta esse acontecimento:
Com a constituição de 1934 chega-se à fase que mais de perto nos
interessa, porquanto nela se insere a penetração de uma nova corrente de
princípios, até então ignorados do direito constitucional positivo vigente no
País. Esses princípios consagravam um pensamento diferente em matéria
de direitos fundamentais da pessoa humana, a saber, faziam ressaltar o
aspecto social, sem dúvida grandemente descurado pelas Constituições
precedentes. O social ai assinala a presença e a influência do modelo de
Weimar numa variação substancial de orientação e de rumos para o
constitucionalismo brasileiro [...].
O constitucionalismo dessa terceira época fez brotar no Brasil desde 1934 o
modelo fascinante de um Estado social de inspiração alemã, atado
politicamente às formas democráticas, em que a Sociedade e o homempessoa – não o homem-indivíduo – são os valores supremos. Tudo porém
indissoluvelmente vinculado a uma concepção reabilitadora e legitimamente
do papel do Estado com referência à democracia, à liberdade e à igualdade.
É importante ressaltar, ainda, outras conquistas desta Constituição, como a
previsão constitucional do mandado de segurança, que tinha por finalidade “a defesa
de direito certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente
inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”, o direito ao voto pelas mulheres, o
que levou o Brasil a ser um dos pioneiros em todo o mundo. Paulo Bonavides e
37
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 277.
Ibidem. p. 319/324.
39
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 20. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
pp. 366-368, passim.
38
23
Paes de Andrade relatam a grandeza desse remédio constitucional frente aos
direitos sociais40:
A introdução por via constitucional desse novo remédio judicial vem
sobejamente corroborar o que temos dito relativamente à aparição dos
direitos sociais: eles não vieram para eliminar os direitos individuais, mas
para dar-lhes dimensão nova, mais ricas de promessa e adequação às
variações impostas pela acomodação da liberdade no âmbito das
exigências sociais, antes que estas venham redundar em surpresas
totalitárias.
De outra banda, ao lado da positivação dos direitos de segunda geração, a
presente Constituição foi a primeira de nossas Cartas a se preocupar com o tema
ora ventilado. No entanto, apesar de a questão energética figurar, ineditamente, em
seu texto, pode-se dizer que ela não se preocupou diretamente com a indústria
elétrica e sim com o tema da energia hidroelétrica41, pois, ao eleger as competências
da União, suprimiu a indústria elétrica, que somente iria aparecer na Constituição
seguinte, e incluiu a energia hidroelétrica e a água no rol de suas competências,
conforme veremos a seguir.
Neste sentido, a questão da água era vista como fonte de energia elétrica e a
excessiva fragmentação normativa em virtude de variados contratos municipais,
segundo mencionado no item anterior, reguladores do fornecimento de eletricidade,
ganharam destaque. Para suplantar estes obstáculos, constava na Constituição a
repartição de competências federativas e, ineditamente, a intervenção do Estado na
área econômica42, logo “o Estado passou a intervir diretamente nas atividades
produtivas para suprir as deficiências da iniciativa privada43”, o que, em
consequência, acabou ocasionando a inserção, já nesta Constituição, de um
capítulo específico para tratar da temática, ou seja, “da ordem econômica44 e social”.
40
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 319/323.
LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher. O regime jurídico da energia elétrica nas Constituições
brasileiras – as premissas. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e
políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2008. Tomo 8. p. 2518.
42
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2519.
43
CALDAS, op. cit., 2007. p. 42.
44
É importante asseverar que a Constituição econômica não é uma novidade do século XX (Estado
social), uma vez que ela se encontrava presente no século XIII e XIX (Estado Liberal), conforme
descreve Gilberto Bercovici. “A Constituição Econômica não é uma inovação do “constitucionalismo
social” do século XX, mas está presente em todas as Constituições, inclusive nas liberais dos séculos
XVIII e XIX. Durante o liberalismo, a visão predominante era a da existência de uma ordem
econômica natural, fora das esferas jurídica e política, que, em tese, não precisaria ser garantida pela
Constituição. No entanto, todas as Constituições liberais possuíam disposições econômicas em seus
41
24
Com essa intervenção do Estado na ordem econômica, o Estado sai de sua
posição de indiferença, marcada pelo liberalismo econômico, e passa a adotar uma
posição atuante e fiscalizadora. Desta forma, a intervenção o capacitou a regular a
economia, participando ativamente dos fatos econômicos45, agindo em espaço de
titularidade do setor privado.
Nesta senda, a professora Mônia Clarissa Hennig Leal46, aprofundando mais o
assunto, esclarece com propriedade esse marco importante ocorrido no seio do
Estado:
Diante de tal quadro, o Estado não pode mais ser tido como mero
espectador, devendo intervir diretamente nas questões sociais. Ele passa,
então, de ente de postura negativa (com o simples dever de não invadir a
esfera dos direitos individuais constitucionalmente assegurados) a promotor
de bens e serviços – devedor de uma prestação positiva [...].
Mais adiante, a mesma autora47 cita que:
textos. A Constituição Econômica liberal existia para sancionar o existente, garantindo os
fundamentos do sistema econômico liberal, ao prever dispositivos que preservavam a liberdade de
comércio, a liberdade de indústria, a liberdade contratual e, fundamentalmente, o direito de
propriedade [...]. Podemos perceber, portanto, que a Constituição Econômica não é uma novidade do
século XX. No entanto, o motivo pelo qual ela vai alimentar tantas polêmicas a partir de 1917 e 1919
precisa ser esclarecido. Formalmente, as Constituições do século XX se diferenciam das anteriores
por, entre outras, conterem uma expressão formal da Constituição Econômica, com uma estruturação
mais ou menos sistemática em um capítulo próprio (a “ordem econômica”). Mas, só esta diferença
formal não bastaria para provocar o debate que se travou e se trava em torno da Constituição
Econômica. A diferença essencial, que surge a partir do “constitucionalismo social” do século XX, e
vai marcar o debate sobre a Constituição Econômica, é o fato de que as Constituições não pretendem
mais receber a estrutura econômica existente, mas querem alterá-la. As Constituições positivam
tarefas e políticas a serem realizadas no domínio econômico e social para atingir certos objetivos.
[...]”. (BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento. Revista da Fundação
Brasileira de Direito Econômico. nº 01. out-mar. 2008. Belo Horizonte. Minas Gerais. Brasil.
Disponível em: http://www.fbde.org.br/revista/n1.V.pdf. Acesso em: 07 de agosto de 2009. p.
162/164). Eros Roberto Grau explica o fato da existência da Constituição Econômica no Estado
liberal: “As Constituições liberais não necessitavam, no seu nível (delas, Constituições liberais),
dispor, explicitamente, normas que compusessem uma ordem econômica constitucional. A ordem
econômica existente no mundo do ser não merecia reparos. Assim, bastava o que definido,
constitucionalmente, em relação à propriedade privada e à liberdade contratual, ao quanto, não
obstante, acrescentava-se umas poucas outras disposições veiculadas no nível infraconstitucional,
confirmadoras do capitalismo concorrencial, para que se tivesse composta a normatividade da ordem
econômica liberal”. (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13ª ed., São
Paulo: Malheiros Editores, 2008. p. 71).
45
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 13. ed., Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2005. p. 702.
46
LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Jurisdição Constitucional Aberta: reflexões sobre os limites e a
legitimidade da Jurisdição Constitucional na ordem democrática. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
p. 32.
47
LEAL, op. cit., 2007. p. 33.
25
Neste contexto, o Estado abandona a sua (aparente) neutralidade e
apoliticidade e assume fins políticos próprios, tomando para si a
responsabilidade de transformar a estrutura econômica e social no sentido
de uma realização material de igualdade, a fim de impedir que a
desigualdade de fato destrua a igualdade jurídica. A política estatal passa a
levar a cabo, então, direta ou indiretamente, uma estruturação da sociedade
que se manifesta em múltiplos aspectos, estendendo o usufruto dos bens
materiais e imateriais por meio do incremento dos serviços sociais,
especialmente de saúde e de educação.
Por sua vez, o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Roberto
48
Grau , ao pautar o assunto, no que concerne à intervenção do Estado, reporta-se à
ordem econômica como a “nova ordem econômica”, eis que não compreende
apenas as normas de ordem pública, segundo o modelo liberal, mas também as
normas que instrumentalizam a intervenção do Estado na economia, denominandoas de normas de intervenção.
Sobre o instituto da intervenção, o autor acima citado menciona que
“intervenção expressa atuação estatal em área de titularidade do setor privado49”.
Ou seja, o Estado, que até então mantinha uma posição neutra de não agir,
conforme acima ilustrado, navega, agora, em oceanos que diziam, até então,
respeito exclusivamente a outra parcela da sociedade, isto é, ao setor privado.
Diógenes Gasparini50, ao tratar do mesmo tema, define a intervenção do
Estado como sendo “todo ato ou medida legal que restringe, condiciona ou suprime
a iniciativa privada em dada área econômica, em benefício do desenvolvimento
nacional e da justiça social, assegurados os direitos e garantias individuais”.
Já José Afonso da Silva51, ao retratar o intervencionismo estatal, apresenta um
breve apanhado dos direitos de segunda geração que a atual Carta consolidou em
seu texto:
48
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 13. ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 2008. p. 73.
49
O próprio autor faz uma diferença de vital importância no que concerne à intervenção e à atuação
estatal. A primeira encontra-se acima explicitada, a segunda diz respeito à “ação do Estado tanto na
área de titularidade própria quanto em área de titularidade do setor privado”. (GRAU, op. cit., 2008. p.
91).
50
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 6. ed., São Paulo: Saraiva, 2001. p. 614.
51
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 22. ed. revista e atualizada. São
Paulo: Malheiros Editores, 2003. p. 82.
26
Ao lado da clássica declaração de direitos e garantias individuais, inscreveu
um titulo sobre a ordem econômica e social e outro sobre a família, a
educação e a cultura, com normas quase todas programáticas, sob a
influência da Constituição alemã de Weimar. Regulou os problemas de
segurança nacional e estatuiu princípios sobre o funcionalismo público (arts.
159 e 172). Fora, enfim, um documento de compromisso entre o liberalismo
e o intervencionismo.
Retomando o tema da questão da indústria energética, não poderia ser
diferente, pois o Estado também acaba intervindo nesta seara, o que representou
uma grande conquista para o setor, uma vez que acabou outorgando ao Estado as
competências para atuar nesta área.
Nesta esteira, Luiz Gustavo Kaercher Loreiro52, dirigindo o foco da intervenção
estatal para a indústria elétrica, se manifesta no sentido de que:
[...] a Constituição de 1934 lançou as bases da intervenção estatal na
indústria, as quais só seriam alteradas em 1967. Suas traves eram duas:
competência legislativa e competência para outorga de título de exploração
do potencial hidráulico.
Assim sendo, o art. 5º cuidava da competência da União Federal para Legislar.
A letra “j”, do inciso XIX53, deste artigo, mencionava que competia à União legislar
sobre água e energia hidroelétrica. Já o § 3º54, do mesmo artigo, versava sobre a
competência dos Estados, que possuíam competência supletiva ou suplementar
sobre estes temas. Restam, contudo, ainda, espaços para a intervenção estadual e
municipal, especialmente no tocante à energia térmica, à fase de rede, à distribuição
e à transmissão, que não se encontravam amparadas/abarcadas pelos dispositivos
constitucionais em questão55.
52
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2519.
Art 5º - Compete privativamente à União: [...] XIX - legislar sobre: [...] j) bens do domínio federal,
riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e a
sua exploração; [...].
54
§ 3º - A competência federal para legislar sobre as matérias dos números XIV e XIX, letras c e i, in
fine, e sobre registros públicos, desapropriações, arbitragem comercial, juntas comerciais e
respectivos processos; requisições civis e militares, radiocomunicação, emigração, imigração e caixas
econômicas; riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça
e pesca, e a sua exploração não exclui a legislação estadual supletiva ou complementar sobre as
mesmas matérias. As leis estaduais, nestes casos, poderão, atendendo às peculiaridades locais,
suprir as lacunas ou deficiências da legislação federal, sem dispensar as exigências desta.
55
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2519.
53
27
O Título da Ordem Econômica e Social se encontrava disciplinado entre os
artigos 115 a 143.
O art. 11856 estabelecia a segregação, com a finalidade de exploração, das
quedas d’água em face da água onde se encontrassem, o que, de certa forma,
tornava a queda d’água um bem jurídico individualizado da água, quebrando, assim,
a nossa tradição jurídica, que reconhecia a este o princípio da acessão. Desta
forma, ao nascer, a queda d’água torna-a capaz de receber uma regulação própria57,
distinta daquela da água ou do direito de propriedade que a regula.
Por seu turno, o art. 11958, que lança as bases da exploração da energia
hidroelétrica para o futuro, tratava da exploração deste bem a partir de um título
federal, concessão ou autorização, mesmo sendo de propriedade privada, estadual
ou municipal. Os parágrafos do citado artigo versavam sobre as exigências para a
exploração das quedas d’água59.
Importante ressaltar que, durante o período em que estava em vigor esta
Constituição, foi promulgado o Código de Águas, através do Decreto 24.643, de 10
de julho de 1934, tema este já abordado.
No que diz respeito à questão do enquadramento da indústria elétrica como um
serviço público, a questão é problemática, pois, no art. 5º, VIII60, não colacionou as
atividades de energia no rol das competências federais e o art. 119 silencia quanto a
essa questão. O que importa, contudo, é que a Constituição outorgou ao Estado
poderes e competências para atuar na indústria elétrica61.
56
Art 118 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem
propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
57
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2519-2521, passim.
58
Art 119 - O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, bem como das águas e da
energia hidráulica, ainda que de propriedade privada, depende de autorização ou concessão federal,
na forma da lei [...]. Luiz Gustavo Kaercher Loureiro menciona que esses dispositivos (arts. 118 e
119) estavam diretamente relacionados com questão da energia elétrica.
59
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2520-2521, passim.
60
Art. 5º, VIII. explorar ou dar em concessão os serviços de telégrafos, radiocomunicação e
navegação aérea, inclusive as instalações de pouso, bem como as vias-férreas que liguem
diretamente portos marítimos a fronteiras nacionais, ou transponham os limites de um Estado [...].
61
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2522.
28
Assim, a presente Constituição preocupou-se diretamente com a energia
hidroelétrica, isto é, com a água, sendo esta fonte utilizada para gerar a energia
elétrica.
É apenas na Constituição seguinte, por sua vez, que o tema da indústria
elétrica ganha relevo, conforme se verá no item que segue.
1.2.2 Constituição de 1937
O golpe de Estado (Estado Novo), de 10 de novembro de 1937, que tinha por
finalidade proteger a ordem política e social do país e realizar uma vultosa obra
administrativa para resolver alguns dos problemas de maior importância para o
país62, impôs a criação de uma nova Constituição, que encerrou o curto período de
vigência da Carta de 1934, elaborada sob o manto de uma Assembléia Nacional
Constituinte. É importante asseverar que a Constituição que ora se comenta,
diversamente das demais, foi a primeira, no Estado brasileiro, que não foi ordenada
sob a égide de uma Assembléia Constituinte63, ou seja, não foi obra de um
verdadeiro processo constitucional64.
A presente Constituição contou com mais de uma fonte de inspiração, sendo
que a sua maior influência foi a Constituição da Polônia, por isso ficou conhecida
como “A Polaca”65. Outrossim, também teve como fonte inspiradora a influência do
fascismo de Mussolini, na Itália, em 1922, do nazismo de Hitler, na Alemanha, e,
ainda, certa influência da Constituição Estadual do Rio Grande do Sul, de 1890.
62
COSTA PORTO, Walter. Constituições brasileiras. vol. IV, Brasília: Ministério da Ciência e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 40.
63
Uma questão oportuna de ser explicada diz respeito à Constituinte de 1824, outorgada por D.
Pedro I. Apesar desta Constituição ser fruto do trabalho dos constituintes, quando o seu texto já se
encontrava finalizado, D. Pedro I dissolveu a assembléia para outorgar a Constituição (BONAVIDES,
op. cit., 1991. p. 339).
64
GORCZEVSKI, Clóvis; BOTELHO, Edison; LEAL, Mônia Clarissa Hennig. Introdução ao estudo da
ciência política, teoria do estado e da Constituição. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2007. p.190.
65
Apesar de apresentar grandes semelhanças com a Constituição Polonesa, alguns pontos a
distanciariam daquela, como por exemplo: o Presidente da República não seria o responsável pelos
seus atos oficiais, enquanto a nossa Constituição indicava certos crimes de responsabilidade do
Presidente da República, que atentassem contra a União, a Constituição, a execução da decisões
judiciais etc, desde que prescritos em lei. Outras divergências fizeram-se presentes no capitulo da
organização do governo como: a demissibilidade dos ministros, imunidades parlamentares, controle
de constitucionalidade das leis etc. (COSTA PORTO, op. cit., 2001. p. 25)
29
Assim, o fantasma do comunismo foi fonte do golpe e, por consequência, da
Constituição de 193766.
No tocante à energia elétrica, Raul Luiz Ferraz Filho e Maria do Socorro Patello
de Moraes citam que a nova Constituição, “além de outorgar poderes excepcionas
ao Presidente da República, dava foro de constitucionalidade à questão da energia
elétrica67”. Neste aspecto, o Decreto-Lei nº 852, de 11 de novembro de 1938,
introduziu algumas modificações no Código de Águas, considerando que o mesmo
precisaria ser adaptado aos objetivos da Constituição68.
Com essa afirmação, os autores sustentam que esta foi a primeira Constituição
a se preocupar realmente com a questão da energia elétrica.
Nesta Constituição, no art. 16, XIV, aparece a competência da União para
legislar sobre a energia hidráulica e, no inciso XV, do mesmo artigo, aparece a
expressão energia elétrica69.
No entanto, e seguindo as orientações de Luiz Gustavo Kaercher Loureiro, a
presente Constituição pouco acrescentou em relação à anterior, mantendo a
intervenção do Estado na competência normativa e naquela de outorga do título
para a exploração do potencial hidráulico (art. 143)70, além da viabilidade de
66
BONAVIDES, op.cit., 1991. p. 339-340. Uma das semelhanças da Constituição brasileira com a
gaúcha se deu no modo de encarar a substituição do Chefe do Poder Executivo. Na Constituição
gaúcha, “previa-se a escolha livre, pelo Presidente, de seu Vice, dentro dos meses iniciais do
Governo [...]”. Na Constituição Federal, “haveria a designação do substituto, pelo Presidente da
República, em cada caso, de impedimento temporário ou de visitas oficiais a países estrangeiros
(artigo 77)” (COSTA PORTO, op. cit., 2001. p. 29).
67
FERRAZ FILHO, op. cit., 2002. p. 62.
68
Outras alterações ocorreram através do Decreto Lei nº 3.763 de 25 de outubro de 1941. (Disponível
em: http://www.planalto.gov.br. Acesso em 20 de setembro de 2008)
69
Art 16 - Compete privativamente à União o poder de legislar sobre as seguintes matérias: [...]
XIV - os bens do domínio federal, minas, metalurgia, energia hidráulica, águas, florestas, caça e
pesca e sua exploração [...]. XV - a unificação e estandardização dos estabelecimentos e instalações
elétricas, bem como as medidas de segurança a serem adotadas nas indústrias de produção de
energia elétrica, o regime das linhas para correntes de alta tensão, quando as mesmas transponham
os limites de um Estado.
70
Art. 143 - As minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água constituem
propriedade distinta da propriedade do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
O aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica,
ainda que de propriedade privada, depende de autorização federal.
30
delegação das competências federais aos Estados (§§ 1º, 2º e 3º)71. No art. 14472,
tratava
das
quedas
d’água,
sendo
que
sua
base
continuava
sendo
a
hidroeletricidade. Ocorreu, contudo, uma centralização e ampliação da competência
em favor da União no que diz respeito à energia, pois a “competência para legislar
sobre energia elétrica passa a ser exclusiva da União73”, como se pode observar no
art. 16 incisos, XIV e XV, acima citados74.
Ponto importante a ser destacado desta Constituição diz respeito à supressão
da concessão como título legitimador da exploração industrial das quedas d’água,
pois o art. 143 fala somente em autorização federal75. Ao referirmos as expressões
autorização e concessão, por sua vez, convém apontar as suas definições,
adotando-se como referência os conceitos utilizados por Hely Lopes Meirelles76.
Por seu turno, por autorização entende-se
o ato administrativo discricionário e precário pelo qual o poder público torna
possível ao pretendente a realização de certa atividade, serviço ou
utilização de determinados bens particulares ou públicos, de seu exclusivo
ou predominante interesse, que a lei condiciona à aquiescência prévia da
Administração, tais como o uso especial de bem público, o porte de arma, o
transito de determinados locais etc”.
Já por concessão entende-se
a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e
regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito
Administrativo, bilateral, oneroso,comutativo e realizado intuitu personae.
Com isso se afirma que é um contrato administrativo (e não um ato
unilateral da Administração), com vantagens e encargos recíprocos, no qual
se fixam as condições de prestação do serviço, levando-se em
consideração o interesse coletivo na sua obtenção e as condições pessoais
de quem se propõe a executá-lo por delegação do poder concedente.
71
§ 1º - A autorização só poderá ser concedida a brasileiros, ou empresas constituídas por acionistas
brasileiros, reservada ao proprietário preferência na exploração, ou participação nos lucros. § 2º - O
aproveitamento de energia hidráulica de potência reduzida e para uso exclusivo do proprietário
independe de autorização. § 3º - Satisfeitas as condições estabelecidas em lei entre elas a de
possuírem os necessários serviços técnicos e administrativos, os Estados passarão a exercer dentro
dos respectivos territórios, a atribuição constante deste artigo.
72
Art 144 - A lei regulará a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d'água
ou outras fontes de energia assim como das indústrias consideradas básicas ou essenciais à defesa
econômica ou militar da Nação.
73
FERRAZ FILHO, op. cit., 2002. p. 62.
74
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2522.
75
Ibidem. p. 2523.
76
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p.
171-341.
31
Sendo um contrato administrativo, como é, fica sujeito a todas as
imposições da Administração necessárias à formalização do ajuste, dentre
as quais a autorização governamental, a regulamentação e a licitação”
Portanto, a par das definições acima transcritas, nesta Constituição novos
horizontes foram abertos, pois, pioneiramente, deu foro de constitucionalidade à
questão da energia elétrica, diferentemente da Constituição anterior, que embora
tenha tratado da questão da energia, focou o tema na energia hidroelétrica,
conforme acima citado.
1.2.3 Constituição de 1946
Diante de um movimento nacional de repúdio ao Estado Novo, que até então
estava vigendo sob uma forma autoritária que engessava a vida Constitucional do
País, teve origem a Constituinte de 1946. No entanto, essa busca pela
redemocratização constitucional da nação brasileira estourou no começo do ano de
1945, através da Lei Constitucional nº 9, de 28 de fevereiro de 1945, que introduziu
modificações77 na Constituição de 1937, almejando a abertura do sistema até então
vigente78.
Não obstante o advento da Lei Constitucional retro citada, a oposição mantinha
certa desconfiança em relação ao Governo, exercendo uma crítica feroz contra os
seus atos. O Governo revidou, implementando novas medidas, tais como o DecretoLei nº 8.063, de 10 de outubro de 1945, buscando restabelecer parte de sua
autonomia e tumultuar as eleições para o Parlamento e para a Presidência da
República. Insatisfeitas com essas atitudes, as correntes liberais e democráticas não
viram com bons olhos essa investida e, em 29 de outubro de 1945, incitaram as
Forças Armadas, que entraram em cena e acabaram causando a queda do Estado
Novo, assegurando o poder ao Presidente do Supremo Tribunal Federal (STF),
Ministro José Linhares, fato este denominado de “ditadura togada”, perdurando até
77
Esta Lei Constitucional instituiu os pressupostos para a expedição da lei eleitoral e para a
instalação e funcionamento dos órgãos de governos futuros, o que levou a mesma a atender ao seu
fim democratizador. Como requisitos principais da democratização, enfatizou a independência dos
poderes e a demarcação de sua amplitude, pois “não existe democracia nem estado de direito, onde
algum órgão do poder público desfruta de uma competência ilimitada [...]” (COSTA PORTO, op. cit.,
2001. p. 59).
78
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 349.
32
que um Presidente eleito assumisse o governo. No período em que o Presidente do
Supremo Tribunal Federal esteve no poder, a manutenção do país deu-se por meio
de Decretos-Lei, até a promulgação da nova Constituição. Assim, a assembléia
Constituinte ficava liberada única e exclusivamente para o exercício da função
constituinte79.
Com efeito, e tendo como Presidente o Ministro do Supremo Tribunal Federal,
o país continuava, ainda, sob a égide da Carta de 1937 e a partir de então é que
ocorreu efetivamente a transformação do Projeto inicial de reforma da Carta de 1937
em um projeto mais grandioso de elaboração de uma nova Constituição80, o que se
deu pela Lei Constitucional nº 13, de 12 de novembro de 1945, a qual convocara os
representantes eleitos a 2 de dezembro de 1945, tanto da Câmara como do Senado,
para votar “com poderes ilimitados a Constituição do Brasil”81.
Enfim, em 18 de setembro de 1946, é promulgada a Constituição dos Estados
Unidos do Brasil, com o propósito de acabar com o Estado autoritário que vigia em
nosso país e implantar a democracia. Esta Constituição brasileira, “por ser fruto do
segundo pós-guerra, é marcada pela influência do constitucionalismo ocidental, que
encontra na democracia e na proteção dos direitos fundamentais a sua pedra de
toque82”.
Deste modo, a introdução da Constituição tinha como alicerce fundamental a
construção de uma nova ordem democrática, o que podemos observar através da
seguinte leitura: “Nós, os representantes do povo brasileiro, reunidos, sob a proteção
de Deus, em Assembléia Constituinte para organizar um regime democrático,
decretamos e promulgamos a seguinte Constituição”83.
79
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 351-352.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editora, 2002. p.
200.
81
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 372.
82
GORCZEVSKI, op. cit., 2007. p.195.
83
BALEEIRO, Aliomar; LIMA SOBRINHO, Barbosa. Constituições brasileiras. vol. V, Brasília: Senado
Federal e Ministério da Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 2001. p. 63.
80
33
Paulo Bonavides e Paes de Andrade84 asseveram o valor que esta Constituição
representou na história do país para calcar os caminhos constitucionais com que
hoje nos deparamos, isto é, a construção de um Estado Democrático:
A Constituição de 1946 nos traz a certeza de que toda a ditadura, por mais
longa e sombria, esta determinada a ter um fim [...]. O liberalismo do texto
de 46 deve ser motivo de orgulho para todos os brasileiros. Foi parâmetro
importante para a nossa recente experiência constituinte e há de ser
lembrada com atenção e respeito.
Por seu turno, Celso Ribeiro Bastos85, seguindo os caminhos dos autores retro
citados, chama atenção de que esta Constituição tinha por objetivo colocar um fim
ao Estado autoritário que se alojava em nosso país desde a época de 1930:
Tratava-se de pôr fim ao estado autoritário que vigia no país sob diversas
modalidades desde 1930. Era, pois, a procura de um estado democrático
que se tentava fazer pelo incremento de medidas que melhor assegurassem
os direitos individuais.
Dentre os temas que chamaram a atenção nesta Carta podemos destacar a
recuperação do princípio federativo, outorgando autonomia aos Estados e
Municípios; as liberdades e garantias individuais não poderiam ser cerceadas por
qualquer modo autoritário; a liberdade de culto; a organização partidária livre86.
Quanto aos direitos sociais, apesar de poucos retrocessos87 presentes nesta
Carta, apresentou uma gama de conquistas, o direito à propriedade tem agora uma
indenização em dinheiro, diferentemente da Carta anterior, que era omissa a esse
respeito; participação obrigatória e direta do trabalhador nos lucros da empresa;
instituição do repouso semanal remunerado, reconhecimento do direito à greve,
dentre outros. Além disso, é imperioso salientar, como um dos melhores
aperfeiçoamentos, incluído no rol dos Direitos e das Garantias Individuais, é que a
lei não poderia excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito
84
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 409.
BASTOS, op. cit., 2002. p. 200.
86
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 409.
87
Pode-se citar, como exemplo, a disposição restritiva do art. 146, a propósito da intervenção no
domínio econômico e o monopólio de determinada indústria ou atividade, onde se teve por base o
interesse público e por limite os direitos fundamentais previstos na Constituição (BONAVIDES, op.
cit., 1991. pp. 412.)
85
34
individual88; portanto, “o que se tem com essa redação a melhor das garantias com
que prevenir se despenhe o Estado numa legislação ofensiva do exercício dos
direitos da pessoa humana”89.
Outra inovação que a presente Constituição trouxe, agora já no tocante ao
tema tratado, insere-se quando cita a competência da União, na letra “l”, do inciso
XV, do art. 5º90, que inseriu no texto a expressão “energia elétrica”, ao invés das
expressões restritivas “energia hidroelétrica” ou “hídrica”, encontradas nos textos
anteriores. Com isso, aprofundou-se definitivamente a centralização do tema,
outorgando-se competência à União para legislar sobre energia elétrica em geral91.
O inciso III, do art. 1592, atribuiu competência para a União instituir tributo
setorial, denominado de Imposto Único sobre Energia Elétrica (IUEE), que foi, por
longo tempo, “utilizado para financiar parcela significativa dos investimentos públicos
nesta área e mesmo foi visto pela doutrina como o mecanismo econômico para a
estatização progressista da indústria93”.
Mostra-se, assim, nesta Constituição, que, além de procurar resgatar as
diretrizes democráticas do Estado brasileiro, dando ênfase aos direitos sociais, pois
se nota uma crescente nesta seara, um dado a mais convém ser destacado, no que
se refere ao tema desta investigação, ou seja, a mudança de rumo que teve a
indústria elétrica, com a participação do Estado na sua exploração e a inserção da
expressão energia elétrica no rol das competências da União, o que demonstra, sem
sombra de dúvidas, uma crescente preocupação com o assunto.
88
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 411-412.
Ibidem. p. 415.
90
Art 5º - Compete à União: [...] XV - legislar sobre: [...] l) riquezas do subsolo, mineração, metalurgia,
águas, energia elétrica, floresta, caça e pesca [...].
91
LOUREIRO, op. cit, 2008. p. 2522.
91
Ibidem. p. 2524.
92
Art 15 - Compete à União decretar impostos sobre: [...] III - produção, comércio, distribuição e
consumo, e bem assim importação e exportação de lubrificantes e de combustíveis líquidos ou
gasosos de qualquer origem ou natureza, estendendo-se esse regime, no que for aplicável, aos
minerais do País e à energia elétrica [...].
93
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2524.
89
35
1.2.4 Constituição de 1967
A partir do ano de 1961 instaura-se uma série de crises no plano institucional
do nosso país levadas a cabo, no campo normativo, por intermédio de várias
Emendas à Constituição94.
Neste sentido, tem-se a Emenda Constitucional nº 4, de 2 de setembro de
1961, que trouxe à tona o regime parlamentarista, que, por sua vez, não galgou
tanto êxito, levando a nação brasileira a se desgostar do então regime e vindo, mais
tarde, a votar, mediante plebiscito, contra o regime parlamentarista. Deste
procedimento surge a Emenda Constitucional nº 6, de 23 de janeiro de 1963, que
acaba revogando a Emenda anterior, calcando o Presidente da República na
plenitude de seus poderes. Entretanto, a crise perdurou, atingindo o Congresso
Nacional, bem como a sociedade brasileira95.
Dentro desta conjuntura, em 1964, as Forças Armadas intervêm, tomando o
poder e governando o país através de Emendas Constitucionais e de Atos
Institucionais, os quais acabaram centralizando e fortalecendo o Poder Executivo96.
A partir daí instaura-se a revolução, acabando por colocar em xeque a Constituição
de 1946, que somente se mantinha em função do Ato institucional nº 197. No período
entre 1964 até 1966, foram 04 (quatro) Atos Institucionais98 e 15 (quinze) Emendas
Constitucionais99.
Convoca-se, então, o Congresso Nacional, por Ato Institucional, o nº 4, para
discussão e aprovação de um novo texto constitucional, sendo que, em 24 de janeiro
de 1967, foi promulgada a Constituição que, outrossim, tornou-se apenas mera
formalidade em virtude dos Atos Institucionais. Todavia, alguma esperança restava
94
BASTOS, op. cit., 2002. p. 209.
Ibidem. p. 209-210.
96
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 429.
97
BASTOS, op. cit., 2002. p. 210.
98
Por oportuno, convém trazer à baila parte da transcrição do preâmbulo do Ato Institucional nº 1,
com a finalidade de melhor evidenciar o poder, o autoritarismo do indigitado Ato. “[...] Fica, assim,
bem claro que a revolução não procura legitimar-se através do Congresso. Este é que recebe deste
Ato Institucional, resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a todas as revoluções, a sua
legitimação [...]”. (BONAVIDES, op. cit, 1991. p. 429).
99
Ibidem. p. 429.
95
36
com a promulgação dessa Carta Constitucional, pois se presumia que o fim desses
atos estava chegando e que a Constituição pudesse ser empregada como
instrumento de democratização, o que não prevaleceu por muito tempo, pois
sobreveio o Ato Institucional nº 5, em 13 de dezembro de 1968100, o qual chegou até
mesmo a suspender a figura do Habeas Corpus nos casos de crimes políticos contra
a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular101.
Também é importante salientar que a presente Carta apresentava alguns
textos de ordem liberal, os quais acabaram chocando-se com o momento histórico
vivido no país, isto é, com a realidade ditatorial, permitindo ao Executivo sobrepor-se
aos outros dois poderes, o Judiciário e o Legislativo.
Assim sendo, trata-se de uma das Constituições mais autoritárias da história
brasileira, conforme acima narrado, pois “reduziu a autonomia individual, permitindo
suspensão de direitos e garantias constitucionais, no que se revela mais autoritária
do que as anteriores, salvo a de 1937102”.
Ademais, em 17 de outubro de 1969, foi outorgada a Emenda Constitucional nº
1, a qual veio dar uma nova redação à Constituição de 1967. Muito se comenta se a
Emenda nº 1 revogou a Carta de 1967, criando uma nova Constituição, a de 1969. O
que de fato ocorreu, conforme acima mencionado, é que “não há pois, Constituição
de 1969, mas de 1967, cujo sistema não foi alterado pela Emenda nº 1, embora esta
tenha promovido algumas modificações no seu texto”103, o que o que fica patente no
art. 1º da Emenda Constitucional nº 1104.
De outro turno, a energia elétrica, pela primeira vez, passou a fazer parte das
competências materiais da União, sendo inserida no seu art. 8º105.
100
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 430.
BASTOS, op. cit., 2002, p. 210-215, passim.
102
SILVA, op. cit., 2003. p. 87.
103
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 444.
104
Art. 1º - A Constituição de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte redação [...].
105
Art 8º - Compete à União: [...] XV – explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão:
[...] b) os serviços e instalações de energia elétrica de qualquer origem ou natureza. A Emenda
Constitucional nº 1, de 1969, ratificou a competência da União no que concerne a energia elétrica.
101
37
A partir de então, surgiu uma celeuma que perdura até os dias de hoje. Qual
seria a serventia do art. 168106, que regula a intervenção estatal, em função das
competências materiais da União, isto é, a reserva de todos os serviços de energia
elétrica em favor da União107?
Tendo em vista a falta de uma melhor explicação sobre o tema, o professor
Luiz Gustavo Kaercher Loureiro vislumbra duas utilidades, na tentativa de responder
ao questionamento:
A primeira: ainda que tenha diminuído sensivelmente sua importância para
justificar a intervenção estatal (função original), o artigo em tela serviria para
bloquear interpretações “descentralizantes” acerca da competência para
outorgar títulos de exploração do bem (potencial hidráulico). É que, por essa
época, o potencial hidráulico continuava passível de ser objeto de
propriedade pública não federal. Se suprimido este artigo, poder-se-ia
entender que, nada obstante à União coubesse explorar os serviços e
instalações de energia elétrica, o uso do bem ainda assim deveria ser
legitimado por um título do seu proprietário (Estados ou municípios).
A segunda: os parágrafos do art. 168 desenvolveriam algumas diretrizes
básicas de conteúdo acerca da forma de materializar-se a concessão ou
autorização para geração hidráulica prevista secamente no art. 8º, XV, b.
Nos termos dos parágrafos deste artigo, fica-se sabendo que tais outorgas
serão dadas apenas a brasileiros ou a sociedades organizadas no país; que
o proprietário do solo participa economicamente da exploração; que não
depende de título o aproveitamento de energia hidráulica de potência
reduzida.
O mesmo autor conclui, ainda, que, “com o advento do art. 8º, o art. 168 ficou
definitivamente “escanteado” em sua função de promover e de justificar a
intervenção estatal na atividade108”.
Assim, observa-se que o art. 8º, ao atribuir competência à União para dispor
sobre exploração (diretamente ou mediante autorização ou concessão) dos serviços
e instalações de energia elétrica, objetivou, conforme faz crer o retrocitado autor,
afastar as prescrições estabelecidas no art. 168 da Constituição em tela.
106
Art. 168. As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica
constituem propriedade distinta da do solo, para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial.
§ 1º A exploração e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais
de energia hidráulica dependerão de autorização ou concessão federal, na forma da lei, dadas
exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no País. § 2º É assegurada ao proprietário
do solo a participação nos resultados da lavra; quanto às jazidas e minas cuja exploração constituir
monopólio da União, a lei regulará a forma da indenização. § 3º A participação de que trata o
parágrafo anterior será igual ao dízimo do impôsto sôbre minerais.
107
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2525.
108
Ibidem. p. 2525.
38
Notadamente, sendo consagrada, nesta Constituição, a competência material
para dispor do assunto, passa-se, agora, à análise da Constituição Federal de 1988,
que manteve a mesma base, no tocante às competências, da Constituição anterior,
porém com tímidas aberturas federativas, na qual se salientam as constantes dos
arts. 21, XII e 23, XI109.
1.2.5 Constituição de 1988
Chega-se à Constituição de 1988, mas para que a mesma fosse promulgada, o
povo brasileiro, diante dos levantes da Constituição anterior, clamou por esta
mudança. Mudança esta que fez com que o Brasil retornasse à normalidade
democrática, tendo por objetivo a construção do Estado Democrático de Direito.
Com efeito, a Carta precedente, que perdurou por aproximadamente vinte
anos, sofrendo várias mutações – relembrem-se os Atos Institucionais, a Emenda
Constitucional nº 1, conforme explanado no item anterior – necessitava ter um fim,
pois a nação conclamou, no decorrer dos anos, o retorno à normalidade das
instituições. Isso fez com que o Chefe militar, naquela oportunidade, determinasse o
recesso do Congresso, com o propósito de inaugurar uma política que trouxesse de
volta a legitimidade e a restauração Constitucional. Esse processo foi lento e durou
dez anos110. Contudo, para se promulgar uma Constituição de características
democráticas, necessária se fazia a convocação de uma Assembléia Nacional
Constituinte.
Sucede que, paralelamente à idéia de convocação da Assembléia Constituinte,
ocorria a campanha da sucessão presidencial pelo voto direito, mais conhecida,
popularmente, como “diretas já”, que acabou, neste momento, ofuscando a
Assembléia Constituinte. Foi eleito, pelas “diretas já”, para Presidente da República,
Tancredo Neves, que, por problemas de saúde, não pôde assumir a Presidência do
Brasil, vindo a ocupar o seu cargo o seu vice, José Sarney. Em 28 de junho de 1985,
109
110
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2526.
BONAVIDES, op.cit., 1991. p. 451-452.
39
José Sarney111 encaminhou uma mensagem ao Congresso Nacional, convocando a
Assembléia Nacional Constituinte, retomando os ideais da nação, o que se deu pela
Emenda Constitucional nº 26112, de 27 de novembro de 1985. O seu art. 1º
estabelecia que os membros da Câmara dos Deputados e do Senado Federal iriam
se reunir em 1º de fevereiro de 1987, ficando a cargo do Presidente do Supremo
Tribunal Federal instaurar a Assembléia Nacional Constituinte (art. 2º).113
Desta feita, conforme o prescrito no art 1º da Emenda retro referida, instalou-se
a Assembléia Nacional Constituinte e, no dia seguinte, ou seja, dia 2 de fevereiro de
1987, o Deputado Ulisses Guimarães foi eleito o seu presidente.
Um ano após, mais precisamente em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a
atual Constituição da República Federativa do Brasil.
Paulo Bonavides e Paes de Andrade114 mencionam, neste contexto, o que
representou esta conquista para o povo brasileiro, fazendo certa advertência quanto
ao processo de mudança:
A promulgação da nova Carta representa, por conseguinte, um marco, mas
não representa ainda o coroamento de todo o processo de
reconstitucionalização ou mudança. Com efeito, estamos unicamente
passando de uma a outra transição, a saber, da transição discricionária para
a transição constitucional, do governo de um só poder para o governo dos
três poderes, do regime do decreto-lei para o regime da Constituição. [...]
Mais adiante, os autores acima citados afirmam com veemência que não “é
outro o sentido deste 5 de outubro. Quem julgar o contrário estará alimentando uma
grave e perigosa ilusão”115.
111
Um dos atos mais respeitáveis dessa fase pré-Constituinte foi o Decreto nº 91.450, de 18 de julho
de 1985, do Presidente José Sarney, que instituiu a Comissão Provisória de Estudos Constitucionais,
capitaneadas por Afonso Arinos, composta por 50 (cinquenta) membros e conhecida como a
Comissão dos “notáveis (BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 453).
112
Essa Emenda Constitucional, ainda, outorgava, no seu art. 4º, a anistia aos servidores públicos
civis da Administração, direta e indireta e militares, punidos por atos de exceção, institucionais ou
complementares e no seu §1º concedia, também, a anistia aos autores de crimes políticos ou
conexos, dentre outros. (CAVALCANTI,Themístocles Brandão; BRITO, Luiz Navarro de; BALEEIRO,
Aliomar. Constituições brasileiras. vol. VI a, Brasília: Senado Federal e Ministério da Ciência e
Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999. p. 152). Esse fato foi de suma importância para a
sociedade brasileira, pois acabou reconduzindo ao cenário nacional vários exilados políticos, tais
como: o ex-Presidente da República Fernando Henrique Cardoso, Leonel de Moura Brizola etc.
113
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 452-453.
114
Ibidem. p. 487.
40
Todas essas assertivas dos autores se justificam em virtude de que o país
passava por uma fase de transição, de uma ditadura para um processo democrático,
o que de fato não poderia ocorrer de uma hora para outra; e sim o tempo é que iria
(irá) ditar o andamento deste processo. O que de fato ocorreu, e está ocorrendo, na
atualidade constitucional do país.
Convém mencionar alguns fatores positivos116 que
despontam nesta
Constituição, como os direitos e garantias fundamentais (talvez o aspecto mais
importante) positivados logo no seu início, encontrando-se presentes os direitos de
primeira, de segunda e de terceira gerações (liberdade, igualdade e fraternidade).
Deste modo, a Constituição de 1988 constitui um texto avançado, moderno,
com inovações de vital importância para o constitucionalismo brasileiro e até mesmo
mundial e, porque não dizer, de importância para o constitucionalismo em geral117.
Ressalte-se, ainda, que esta Constituição mantém e amplia a diretriz das
Constituições anteriores, no tocante aos direitos fundamentais. Criou um título
próprio alusivo a esses direitos que se distribui em capítulos destinados aos Direitos
e Deveres Individuais e Coletivos, aos Direitos Sociais e aos Direitos Políticos118.
Por seu turno, o professor Rogério Gesta Leal119 enfatiza a importância que os
direitos fundamentais tiveram na busca da concretização de um Estado Democrático
de Direito:
Pode-se afirmar que, como referencial jurídico, a Carta de 1988 alargou
significativamente a abrangência dos direitos e garantias fundamentais, e,
desde o seu preâmbulo, prevê a edificação de um Estado Democrático de
Direito no país como o objetivo de assegurar o exercício dos direitos sociais
115
BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 487.
É óbvio que a doutrina também cita alguns aspectos negativos, como a fixação taxa de juros, já
revogada pela Emenda Constitucional nº 40, de 29 de maio de 2003, a não instituição de uma Corte
eminentemente Constitucional etc. Outros aspectos positivos também se destacam como os
instrumentos de proteção dos direitos e liberdades individuais, o mandado de segurança coletivo, o
mandado de injunção, o habeas data etc (BONAVIDES, op. cit., 1991. p. 486).
117
SILVA, op. cit.., 2003. p. 89.
118
TÁCITO, Caio. Constituições Brasileiras: 1988. vol. VII, Brasília: Senado Federal e Ministério da
Ciência e Tecnologia, Centro de Estudos Estratégicos, 1999. p. 25.
119
LEAL, Rogério Gesta. Perspectivas Hermenêuticas dos Direitos Humanos e Fundamentais no
Brasil. Porto Alegre: Livraria de Advogado Editora, 2000. p. 165.
116
41
e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a
igualdade e a justiça, como valores supremos de uma Sociedade fraterna,
pluralista e sem preconceitos.
Mais adiante, o autor acima citado, ao mencionar sobre os objetivos
fundamentais do Estado Brasileiro, cita que120:
Assim, construir uma Sociedade livre, justa e solidária, garantir o
desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, reduzir
as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem
preconceitos de origem, raça, cor, sexo, idade, ou quaisquer outras formas
de discriminação, constituem os objetivos fundamentais do Estado
Brasileiro. Pode-se perceber, daí, que o Congresso Constituinte optou por
elevar ao condão de princípios, o resguardo do direito à dignidade humana,
na medida em que, explicitamente, privilegia a temática dos Direitos
Fundamentais, outorgando-lhes, ainda, a natureza de cláusula pétrea, nos
termos do art. 60, §4º, IV.
No que diz respeito à indústria elétrica, a Constituição, ora comentada, em
muito se assemelha com a anterior, mantendo o mesmo “triplo travejamento”, isto é,
a competência material da União, as competências legislativas e de outorga121.
Além disso, atribui competências, não bem especificadas e pouco exploradas,
aos Estados e aos Municípios. O art. 21, XII, b122, por exemplo, menciona que, para
a União explorar o potencial hidráulico, deve articular-se como os Estados, enquanto
que o inciso XI, do art. 23123, prescreve as competências dos Estados e dos
Municípios, o que denota uma tímida abertura da Constituição no âmbito da
competência destes entes federativos124.
Já o art. 176, por sua vez, prescreve que “as jazidas, em lavra ou não, e
demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem
propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra”.
120
LEAL, op. cit., 2000. p. 165-166.
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2526.
122
Art. 21. Compete à União: [...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: [...] b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos [...].
123
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] XI
- registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos
hídricos e minerais em seus territórios [...].
124
A participação desses entes, também, aparece no art. 20, § 1º e no art. 155, II, § 2º, X, b e §3º.
121
42
Em suma, e diante do até aqui vertido, o núcleo central da indústria energética
concentra-se na letra b, do inc. XII, do art. 21, pois é nele que se cuidou das
atividades ligadas à produção e ao oferecimento de energia e, secundariamente, no
caput do art. 176125.
Notadamente, o art. 21 trata da competência material da União para executar
os serviços e instalações de energia elétrica. Analisando-se os artigos acima
apresentados, surge, por conseguinte, o questionamento: os serviços e instalações
de energia elétrica podem ou não tomar a forma de serviço público, uma vez que
estão investidos de nítida competência pública, conforme se lê através do artigo
retro citado, tema este que será abordado no Capítulo II.
Assim sendo, nota-se, no decorrer dos textos constitucionais, clara investidura
no setor público do instituto da indústria da energia elétrica, onde aos poucos foi se
firmando a competência da União para reger o assunto em pauta.
Em que pese esta questão se encontrar disciplinada nas Constituições
Federais, resta saber se a atual Carta contemplou uma política energética no seu
bojo ou se simplesmente atribuiu uma certa competência da União, onde os
dispositivos encontrados apresentam-se de forma fragmentada, isolada, ou seja,
dissociados do ideal/concepção de uma política energética e por vezes parecem,
inclusive, contraditórios na sua contextualização. Porém, antes de se passar a
investigação desse tema, analisa-se, no próximo capítulo, a questão do serviço
público para, no Capítulo III, adentrar na questão energética.
125
LOUREIRO, op. cit., 2008. p. 2527.
43
2 OS SERVIÇOS PÚBLICOS E SUAS VARIANTES CONJUNTURAIS: ORIGENS E
INSERÇÃO NA DOUTRINA E NA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
2.1 Primórdios do instituto dos serviços públicos
Antes de ingressar nos modelos de Estados de Direito, convém deter-se a
alguns aspetos que denotam os primórdios deste instituto, pois é de suma
importância a apresentação deste momento histórico para uma melhor compreensão
do tema proposto na atual pesquisa.
O desenvolvimento da noção de serviço público ocorreu na França, do século
XIX para o século XX126. Outrossim, é plausível buscar na Grécia antiga uma
procedência mais remota do instituto quando se referiam à palavra liturgia, que
significava atividade prestada ao povo ou pelo povo, serviço prestado à coletividade,
ou mesmo serviço público. Outra origem remota vem das comunas (banalités), onde
o senhorio cobrava uma espécie de taxa para manter o serviço de moinhos e fornos
aos moradores de determinadas terras127.
Manifestações mais próximas dos ideais contemporâneos têm-se nos serviços
públicos municipais, por volta do século XI, como a manutenção das ruas, guarda
das muralhas etc128. Tem-se, também, no feudalismo, onde alguns dos direitos que
tinham os vassalos remontam à idéia de certos princípios dos serviços públicos
existentes nos dias atuais, como o da continuidade e o da igualdade129. Não podia
ser diferente no absolutismo, no qual se destacava a figura do Rei, que era visto
como uma pessoa mista, ou seja, uma pessoa privada e uma pessoa pública, sendo
competência desta última a posse dos bens públicos, logo todo serviço que ora
prestava seria considerado como serviço do público ou da coisa pública. Um
exemplo que se destaca à época é o serviço postal130. Neste último período,
126
Momento da transição entre o Estado Liberal e o Social, conforme veremos infra.
BOURGES, Fernanda Schuhli. Aspectos da noção de serviço público no contexto brasileiro. In:
COSTALDELLO, Angela Cassia (Coord.). Serviço público: direitos fundamentais, formas
organizacionais e cidadania. 3. reimpressão. Curitiba: Juruá, 2007. p. 46.
128
JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no direito europeu. São Paulo: Dialética,
2003. p. 17.
129
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 28.
130
JUSTEN, op.cit., 2003. p. 17-18.
127
44
igualmente, falava-se em serviços públicos quando designavam a intervenção dos
poderes públicos em favor dos particulares, nas questões de interesse local131.
Após relato dos primórdios do instituto dos serviços públicos, passa-se à
análise dos modelos de Estado de direito e à inserção dos serviços públicos no
cerne destes Estados, pois não há como afastar a incidência deste instituto da teoria
do Estado.
2.1.1 Estado Liberal de Direito
O Estado Liberal tem sua origem por meio de uma reação ao Estado Absoluto
que foi caracterizado, em suma, pela centralização dos poderes na pessoa do rei. O
marco histórico que ocasionou a sua derrubada foi a Revolução Francesa, que se
viu influenciada pelas teorias liberais, principalmente, de Locke e Montesquieu.
Assim, nasce o Estado Liberal com o fito de proteger a liberdade formal (igualdade
perante a lei132) do homem e com o mínimo de intervenção estatal.
Lenio Streck e José Luis Bolzan133 sintetizam, com maestria, a origem do
Estado Liberal:
Tem origem como uma reação ao Estado absoluto e teve sua origem na
Inglaterra, apresenta-se como uma limitação jurídico-legal negativa, ou seja,
como garantia dos indivíduos-cidadãos frente à eventual atuação do Estado,
impeditiva ou constrangedora de sua atuação cotidiana. Ou seja: a este
cabia o estabelecimento de instrumentos jurídicos que assegurassem o livre
desenvolvimento das pretensões individuais, ao lado das restrições
impostas à sua atuação positiva.
Também, é importante registrar as palavras de Caio Tácito134 sobre o Estado
Liberal:
131
MEDAUAR, Odete; apud ARAGÃO, Alexandre Santos de. ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito
dos serviços públicos. 2. Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 31.
132
Mônia Clarissa Hennig Leal, ao tratar sobre a igualdade formal buscada pelo Estado Liberal, a
justifica da seguinte forma: “O que se afirma, a partir de então, é a igualdade natural dos homens,
pois, por natureza, todos são iguais e como tal devem ser tratados pela lei, sendo que o que se
reivindica é o reconhecimento dessa igualdade pelo Direito. Em outras palavras, o que se reivindica é
a abolição dos privilégios pelos quais a nobreza e o clero juridicamente se distinguiam do Terceiro
Estado [...]. Mais adiante a autora justifica que é a Constituição capaz de conferir essa garantia, qual
seja, a igualdade formal, constituindo-se como um instrumento de manutenção da ordem
estabelecida, do que de transformação social” (LEAL, Mônia Clarissa Hennig. A Constituição como
princípio: os limites da jurisdição Constitucional brasileira. Barueri: Manole, 2003. p. 07).
133
STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolsan. Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. pg. 91.
134
TÁCITO, op. cit., 1997. p. 377.
45
Estado liberal nasce sob o signo de liberdade do cidadão. Limitando o poder
absoluto do Estado, afirma os direitos individuais e políticos. A ordem
econômica se fundamenta no princípio da liberdade de iniciativa e de
comércio, assegurando o florescimento da burguesia e a disseminação do
novo regime capitalista. A ação do Estado visa facilitar e garantir o livre jogo
dos negócios, tendo como base jurídica a autonomia da vontade, em que se
apóia a liberdade de contrato e de associação.
Neste sentido, leciona Odete Medauar135:
O Estado do século XIX agrupa indivíduos autônomos, independentes,
livres, dotados de igualdade política e jurídica. Como oposição ao Estado
absoluto consagraram-se liberdades e garantias de liberdades e direito dos
indivíduos, estes de súditos, deveriam ascender ao grau de cidadão. Daí os
valores desse Estado: garantia da liberdade, da convivência pacífica, da
segurança, da propriedade: o estado é instrumento de garantia dos direitos
individuais, disso decorrendo sua utilidade e necessidade. [...]
Para maior certeza e segurança dos indivíduos, os direitos na esfera
privada e na esfera pública adquirem consagração constitucional; adota-se
sistema jurídico unificado e certo, também mediante a elaboração de
códigos.
Portanto, dentro desta conjuntura, a Constituição aparece como instrumento de
garantias individuais dos cidadãos contra a interferência do Estado na esfera
privada, o que, de certa forma, representa uma (aparente) neutralidade, onde as
relações entre os indivíduos se estabelecem de forma livre e independente136, na
qual não deve haver interferências externas137.
A par dos ideais deste modelo de Estado, convém trazer à baila as suas
principais características138, são elas: - submissão ao império da lei; - divisão dos
poderes; - enunciado de garantia dos direitos individuais; - a não intervenção na
economia; - o princípio da igualdade formal entre as pessoas.
Pois bem, com o mínimo de interferência na vida social, o Estado Liberal trouxe
alguns benefícios, tais como: o progresso econômico acentuado, em que se
135
MEDAUAR, Odete. O direito administrativo em evolução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
pp. 76-77.
136
Esta forma livre e independente assegura a predominância do princípio da autonomia da vontade
que segundo Mônia Clarissa Hennig Leal “[...] pressupõe um acordo de vontades formalmente iguais
e assegura, assim, a cada indivíduo, a tomada de suas próprias decisões e, conseqüentemente, a
assunção de seus resultados [...]” (LEAL, op. cit., 2003. p. 09).
137
Ibidem. p. 06.
138
Diante das leituras realizadas, preferimos relacionar as características acima citadas. Entretanto,
alguns autores como José Afonso da Silva acabam por relacionar diversas características, que, de
modo geral, acabam sendo englobadas pelas referidas neste texto. (SILVA, op. cit., 2003. p. 112113).
46
proporcionam as condições para a evolução industrial; a valorização do indivíduo,
despertando-lhe a consciência para a importância da liberdade do homem; novas
técnicas de poder, nascendo a dominação legal em lugar da dominação pessoal139.
Este modelo de Estado tinha como uma de suas funções a vigilância da ordem
social e a proteção contra ameaças externas140. Também, acentuou-se, neste
período, a garantia da segurança e da paz, visando assegurar a ordem pública.
Desta forma, “os domínios da atuação estatal eram praticamente reservados à
prestação jurisdicional e às atividades de polícia, destinadas à manutenção da
ordem pública. A economia era reservada à atuação dos particulares141”.
O que balizava a atuação estatal era o conceito do ato administrativo como
exercício do poder administrativo, o qual representava o funcionamento da
Administração. Diante dessa forma de agir da atuação estatal, podia-se considerar
serviço público como142, “as atividades de interesse geral, prestadas pelo Estado
sob um regime jurídico publicístico143”, “entendimento possível em razão da
aplicação do Poder Público sobre um número bastante reduzido de atividades144”.
José Anacleto Abduch Santos145 cita, por exemplo, algumas espécies de
serviços públicos surgidos nesta época:
Com efeito, os serviços públicos prestados diretamente pelo Estado nesse
período restringiam-se àqueles que assegurassem condições de existência,
como os de condução de água, limpeza das cidades, serviços de correio e
os ditos caminhos de ferro.
Sob outro prisma e numa visão sociológica, Alexandre Santos de Aragão146 faz
referência a 03 (três) atividades de prestação individual desenvolvidas pelo Estado
que se caracterizavam como serviço público:
139
GORCZEVSKI, op. cit., 2007, p. 48.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 28. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 280.
141
SANTOS, José Anacleto Abduch. Contratos de Concessão de Serviços Públicos: equilíbrio
econômico-financeiro. 6. tir. Curitiba: Juruá, 2007. p. 32.
142
Ibidem. p. 32.
143
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 88.
144
SANTOS, op. cit., 2007. p. 33.
145
Ibidem. p. 33.
140
47
Vemos assim que desde o surgimento do Estado Liberal da noção
sociológica, ainda não jurídica, de serviço público, as atividades de
prestação individual (uti singuli) desenvolvidas pelo Estado eram
basicamente de três espécies: (a) as funções típicas de Estado, que sempre
foram por ele exercidas, como a jurisdição; (b) as de cunho assistencial, não
titularizadas com exclusividade pelo Estado e prestadas sem remuneração
ou com remuneração bem abaixo do custo, já que o seu objetivo precípuo
era o de atender as pessoas sem condições para obter os mesmos serviços
da iniciativa privada; e (c) as atividades de cunho econômico propriamente
dito, ou seja, que podem ser exploradas com fins lucrativo, consistentes na
maioria das vezes na exploração de infra-estruturas.
Muito embora esse modelo de Estado já apresentasse certas atividades que
denotavam a noção de serviços públicos e que, repisando, um dos ideais
perseguidos por este Estado de Direito era a limitação da sua atuação, prestação
negativa, a noção de bem comum147 mostrava-se indispensável à vida em
coletividade, sendo fundamental para a atuação do Estado na prestação de serviços
públicos, o que acabou por gerar a idéia de que certas atividades deveriam ser
prestadas pelo próprio Estado, ser controlada ou, até mesmo, regulamentada por ele
– Estado148.
Neste sentido, concluiu-se que o Estado Liberal necessitava passar por certas
transformações, tendo em vista a sua atuação ficar num viés muito limitado em face
dos desafios apresentados ao longo de sua evolução histórica, especialmente
aquelas de cunho social, o que trouxe à tona o Estado Social.
2.1.2 Estado Social de Direito
Contrariamente ao Estado Liberal, o Estado Social de Direito149 caracteriza-se
pela interferência estatal – ação positiva – na seara econômica e social, buscando
suprimir aquela carência do modelo anterior. Não que isso tenha representado “uma
146
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008. p. 34. Entre outros exemplos, o referido autor colaciona a distribuição de eletricidade como
atividades de cunho econômico do Estado (p. 35).
147
Convém trazer à baila a citação do Papa João XXIII, reproduzida por Dalmo Dallari, no que se
refere à noção de bem comum para que tenhamos uma melhor compreensão deste instituto: ”O bem
comum consiste no conjunto de todas as condições de vida social que consintam e favoreçam o
desenvolvimento integral da personalidade humana”. (DALLARI, op. cit., 2009. p. 24)
148
SANTOS, op. cit., 2007. p. 34.
149
Quanto a sua origem, esta não ocorreu de um dia para o outro, foi um processo de décadas e
dentro de um contexto determinado. Para alguns autores, surgiu com a Constituição Mexicana de
1917, para outros, surgiu com a Constituição de Weimar em 1919, que marca o começo do Estado
Social Alemão. (GORCZEVSKI, op. cit., 2007. p. 51-52)
48
ruptura, mas sim uma mera adaptação do modelo liberal às necessidades sociais
[...]150”. Uma de suas tônicas foi a de albergar a igualdade material151 ao invés da
formal.
Manuel Garcia-Pelayo152 traz à baila o significado do Estado Social:
O Estado Social significa historicamente a tentativa de adaptação do Estado
tradicional (pelo qual entendemos aqui o Estado Liberal burguês) às
condições sociais da civilização industrial e pós-industrial, com seus novos
e complexos problemas, mas também com suas grandes possibilidades
técnicas, econômicas e organizativas para enfrentá-los. Não temos de ver
as medidas de tal adaptação como algo totalmente novo, porém como uma
mudança qualitativa de tendências surgidas no século XIX e começo do
Século XX.
Nota-se, então, que o Estado deve abdicar das condutas abstencionistas e
passar a garantir os Direitos Sociais mínimos à população. Este modelo estatal
tende a aproximar o Estado da sociedade, assumindo a responsabilidade
econômico-social, fruto de sua transição, no tocante à realização da igualdade
material, isto é, da idéia de democracia153, “o que vai impor uma mudança de rota no
projeto do Estado Mínimo no sentido da intervenção do poder público estatal em
espaços até então próprios à iniciativa privada154”.
Mônia Clarissa Hennig Leal155, ao se referir sobre a intervenção do Estado,
argumenta que este deixa de assumir uma postura negativa para assumir uma
postura positiva:
“[...] o Estado não pode mais ser tido como mero espectador, devendo
intervir diretamente nas questões sociais e passando de ente de postura
negativa (com o simples dever de não invadir a esfera dos direitos
individuais constitucionalmente assegurados) a promotor de bens e serviços
– devedor de uma prestação positiva – como forma de assegurá-los a uma
parcela mais abrangente da sociedade [...]”.
150
LEAL, op. cit., 2003. p. 13.
Na lição de Sahid Maluf esta igualdade material somente poderá ser entendida na medida de: “[...]
promover, tanto quanto possível, uma igualização formal das desigualdades materiais. Cabe ao
Estado levar em conta todas as desigualdades humanas e sociais e tratar desigualmente os seres
desiguais, na proporção em que se desigualam, para igualizá-los no plano jurídico”. (MALUF, Sahid.
Teoria Geral do Estado. 26. ed., São Paulo: Saraiva, 2003. p.288).
152
GARCIA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporâneo. Madri: Alianza
Editorial, 1982. p. 18.
153
GORCZEVSKI, op. cit., 2007. p. 52-53.
154
STRECK, op. cit., 2001. pg. 61.
155
LEAL, op. cit., 2003. p. 14.
151
49
Neste sentido, Lenio Streck e José Luis Bolzan156 expressam o espaço
ocupado pela intervenção estatal no seio das demandas sociais, marco deste
modelo de Estado:
O espaço interventivo da ação estatal se expressa através de leis de
pobreza para manter os desamparados; oficinas públicas para resolver o
desemprego; legislação sobre o trabalho de menores – jornada de trabalho
(10 horas em 1846, na Inglaterra); leis trabalhistas relativas à segurança do
trabalho,
propagando-se
movimentos
de
autodeterminação
e
independência.
Portanto, o presente Estado tem como objeto de sua atuação fornecer à
sociedade os sistemas vitais, encontrando-se dentro deste os serviços públicos
essenciais e, além disso, os de prestações, até então não ofertados por este ente
aos cidadãos, como o emprego, a segurança social, a saúde, o acesso a bens
culturais etc, que visam garantir à sociedade um nível mínimo de bem estar157.
“fórmula geradora do Welfare State158 neocapitalista no pós-Segunda Guerra
Mundial159”.
Nesta asserção esclarecem os autores Mônia Leal, Clovis Gorczevski e Edison
Botelho160:
Desta forma, na passagem do Estado Liberal ao Estado Social, uma das
mais evidentes mutações operacionais que se observa é a atribuição ao
Estado da tarefa de proporcionar aos cidadãos em geral, as condições
necessárias e os serviços públicos adequados para o desenvolvimento de
sua personalidade.
Assim, a interferência do Estado neste modelo proporcionou a prestação de
serviços sociais à comunidade, consoante alguns exemplos acima citados. Além
disso, evidenciou-se a forte presença dos serviços públicos, pois “havia a obrigação
de prestação do serviço público161”, uma vez que “a atividade econômica privada
empobrecida cedia espaço para o Estado empreendedor, detentor de grandes
parcelas de poder econômico162”.
156
STRECK, op. cit., 2001. p. 60.
SANTOS, op. cit., 2007. p. 36.
158
Welfare State tem a sua origem antes do II pós-guerra, na década de 20, e consiste, em resumo,
numa “mera adaptação do modelo liberal às necessidades sociais [...] se apresenta, assim, como
uma solução intermediária entre o socialismo e o capitalismo (em sua visão liberal clássica)”. (LEAL,
op. cit., 2003. p. 13).
159
STRECK, op. cit., 2001. p. 91.
160
GORCZEVSKI, op. cit., 2007. p. 52.
161
SANTOS, op. cit., 2007. p. 38.
162
JUSTEN, op. cit., 2003., p. 12.
157
50
Mônica Spezia Justen163 faz menção que o desenvolvimento dos serviços
públicos deu-se na transição do Estado Liberal para o Estado Social, em função das
transformações do Estado no final do século XIX. Assim se manifesta a autora:
Basta lembrar que seu desenvolvimento ocorreu paralelamente às
mutações sofridas pelo Estado na passagem do modelo liberal para o
modelo do bem-estar social. É justificado, nessa medida, um cotejo da
relação entre a transformação do Estado do final do século XIX e a noção
de serviço público.
Alexandre Santos de Aragão164, reforçando o acima vertido, menciona
ascensão dos serviços públicos neste período:
Nele foi verificado um grande aumento de serviços públicos e atividades
econômicas em geral exploradas pelo Estado, tendo havido um recuo do
instituto da concessão, já que os Estado passou a assumir diretamente
(inclusive por sua Administração Indireta) a sua prestação.
Isso tudo se deu em razão de o modelo anterior não atender as demandas
coletivas que cresciam como uma avalanche e os pós-guerra reivindicarem a
prestação de serviços pelo Estado, pois a atividade econômica privada ficou
empobrecida acabando por ceder espaços ao Estado, detentor, agora, do poder
econômico. Deste modo, crescia a participação do Estado, o que refletia
politicamente na idéia da prestação de serviços públicos165.
De outro modo, Mônia Leal, Clovis Gorczevski e Edison Botelho, ao
destacarem as características deste Estado, agregam, a elas, alguns fatores que
acabaram por sugerir a criação de um novo modelo estatal, tais como: a) uma
preponderância do Executivo sobre os demais poderes, o que acabou gerando uma
crise de legitimidade; b) uma progressiva burocratização da Administração Pública,
aqui iniciam as denúncias sobre os vícios da burocracia administrativa; c) expansão
do intervencionismo Estatal na economia, na política sindical e nos fundos de
pensão da Previdência Social. Neste aspecto, retoma-se a idéia do Estado Liberal,
163
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 19.
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 41.
165
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 12.
164
51
no sentido de ir contra o assistencialismo; d) crescente complexidade dos conflitos
sociais e aumento das demandas populares166.
Desta forma, o Estado começou a enfrentar alguns problemas “especialmente
pela impossibilidade de equilibrar vultosos gastos públicos167”, o que levou ao seu
engessamento e à concepção de nascer um novo Estado de Direito, conforme acima
dito, que agora tem por fim restaurar estas conquistas.
2.1.3 Estado Democrático de Direito
Trata-se de um modelo de Estado que vem à tona para fortalecer aquele ideal
social existente no modelo anterior de Estado, adequando-se, agora, aos interesses
coletivos. Entretanto, o cerne deste modelo encontra-se calcado na democracia. Em
suma, é um Estado que representa, diante do mundo contemporâneo, a síntese do
processo contraditório, pois acaba superando o Estado capitalista para se tornar
promotor da justiça social que o socialismo não foi capaz de construir168. Assim, este
Estado se apresenta como:
[...] transformador da realidade, não se restringindo, como o Estado Social
de Direito a uma adaptação melhorada das condições sociais de existência.
Assim, o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de
uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador
169
da participação pública [...] .
Rogério Gesta Leal e Janriê Rodrigues Reck170 enfatizam o acima vertido, no
sentido de que o Estado Democrático de Direito está ligado à existência de uma
Sociedade Democrática de Direito e que a participação da sociedade deve ser
entendida, principalmente, em função das diferenças e especificidades de cada
indivíduo:
A idéia de Estado Democrático de Direito, como referimos antes, está
associada, necessariamente, à existência de uma Sociedade Democrática
de Direito, o que de uma certa forma resgata a tese de que o conteúdo do
conceito de democracia aqui se assenta na soberania popular (poder
166
GORCZEVSKI, op. cit., 2007. p. 53.
Ibidem. p. 54.
168
SILVA, op. cit., 2003. p 120.
169
STRECK, op. cit., 2001. p. 93.
170
LEAL, Rogério Gesta; RECK, Janriê Rodrigues. Possíveis dimensões jurídico-políticas locais dos
direitos civis de participação social no âmbito da gestão dos interesses públicos. In: Direitos sociais &
políticas públicas. Desafios contemporâneos. Tomo 4. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2004. p. 968.
167
52
emanado do povo) e na participação popular, tanto na sua forma direta
como indireta, configurando o que podemos chamar de princípio
participativo, ou, em outras palavras; democratizar a democracia através da
participação significativa em termos gerais, intensificar a otimização das
participações dos homens no processo de decisão.
Para tanto, a desificação da democracia à sociedade brasileira implica,
salvo melhor juízo, não só oportunidades materiais de acesso da população
à gestão pública da comunidade, mas fundamentalmente de fórmulas e
práticas de sensibilização e mobilização dos indivíduos e das corporações à
participação, através de rotinas e procedimentos didáticos que levem em
conta as diferenças e especificidades de cada qual.
Reforçando o acima citado, Lenio Streck e José Luis Bolzan entendem que é
necessário conjugar a idéia de democracia ao Estado de Direito, idéia esta que não
pode ser dissociada dos conceitos existentes171:
É por essas, entre outras, razões que se desenvolve um novo conceito, na
tentativa do conjugar o ideal democrático ao Estado de Direito, não como
uma aposição de conceitos, mas sob um conteúdo próprio onde estão
presentes as conquistas democráticas, as garantias jurídico-legais e a
preocupação social. Tudo constituindo um novo conjunto onde a
preocupação básica é a transformação do status quo. (grifado pelo autor)
Assim sendo, o Estado Democrático de Direito superaria os outros dois
modelos de Estado de Direito já referidos, atribuindo à ordem jurídica e à atividade
estatal um conteúdo ilusório de transformação da realidade, constituindo-se, assim,
num plus normativo, no tocante aos modelos anteriores. Para sintetizar a feição
democrática do Estado em tela, Lenio Streck e José Luis Bolzan apresentam
importante contribuição: 172
Quando assume o feitio democrático, o Estado de Direito tem como objetivo
a igualdade e, assim, não lhe basta limitação ou a promoção da atuação
estatal, mas referenda a pretensão à transformação do status quo. A lei
aparece como instrumento de transformação da sociedade não estando
mais atrelada inelutavelmente à sanção ou a promoção. O fim a que
pretende é a constante reestruturação das próprias relações sociais.
Mônia Clarissa Hennig Leal associa o Estado Democrático de Direito com a
efetiva participação ativa da sociedade na formação da vontade Estatal. Além disso,
aduz que este modelo de Estado não pode se restringir apenas ao campo da
participação política representativa, pois se trata de uma democracia mais complexa,
171
172
STRECK,op. cit., 2001. p. 92.
Ibidem. p. 94.
53
uma vez que se está diante novos e numerosos atores e, também, diante de uma
pluralidade de setores, além dos novos problemas vindouros173.
No que se refere à inserção dos serviços públicos neste Estado Democrático
de Direito e face às transformações ocorridas no passar dos anos, o Estado se
esvazia, ou seja, ocorre uma erosão do poder estatal, onde este ente sente a
necessidade de buscar no mercado, já globalizado, recursos para a sua manutenção
e aprimoramento, incidindo, neste aspecto, a chamada onda das privatizações de
determinadas estatais. Se por um lado o Estado angariou recursos, por outro acabou
perdendo o poder sobre os serviços públicos, em detrimento das citadas
privatizações, pois os investidores para adentrarem neste novo cenário mundial,
necessitariam de certas prerrogativas, tais como uma estrutura institucional e
normativa adequada aos seus interesses de ganhos e de segurança jurídica, fato
este que veio à tona por meio das agências reguladoras. Portanto, várias mudanças
na prestação e regulamentação dos serviços públicos ocorreram174.
Diante deste cenário, o Estado não poderia ficar indiferente aos serviços
públicos, uma vez que os mesmos representam atividades de bem-estar coletivo.
Sob esta ótica, Alexandre dos Santos Aragão lança um desafio para o Estado
contemporâneo, no sentido de “ter que atender às exigências do mercado
mundializado e, ao mesmo tempo, gerar benefícios à população nacional, sob pena
de perder a legitimidade de sua ação”. O autor complementa a sua fala aduzindo
que é equivocada a noção de que o Estado não tem mais função sob os serviços
públicos e justifica a sua assertiva:175
O que mudou não foi o fim do bem-estar coletivo, até porque se trata de
Estados Democráticos de Direito, sujeitos as eleições populares periódicas,
mas sim a possibilidade de realizá-lo com os seus instrumentos verticais e
173
LEAL, op. cit., 2003. p. 22-23. Sobre a participação ativa da sociedade, ler a obra de Peter
Häberle, na qual, em síntese, o autor procura afastar o monopólio da interpretação Constitucional e
traz à baila a ideia de que a abertura da interpretação diz respeito diretamente a uma interpretação
pluralista, onde a sociedade, os grupos sociais acabam participando, o que visa, sem sombra de
dúvidas, atingir aquele viés conferido pela atual Carta, qual seja a participação democrática da
sociedade (HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da
Constituição – contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997).
174
As privatizações no Brasil se deram, por exemplo, nas empresas de telecomunicações, de energia
elétrica, de distribuição de gás canalizado. (ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 52-53).
175
Ibidem. p. 54-55.
54
hierárquicos tradicionais, sendo atualmente ingente a busca de novos
instrumentos, mais fluídos, flexíveis e consentâneos com a lógica
econômica privada.
Após estas noções introdutórias sobre a inserção dos serviços públicos nos
Estados de Direito, onde “este processo não se dá sem rupturas e transformações e
que o Direito do Estado vai assumindo o conteúdo das transformações pelas quais
este passa176”, compete, no próximo item, averiguar o entendimento da doutrina
francesa acerca dos serviços públicos, uma vez que foi neste país, também
considerado o pioneiro a tratar sobre direito administrativo, que o debate sobre
serviços públicos ganhou notoriedade em nível mundial177.
2.2 Concepções francesas de serviços públicos: o surgimento da noção de
serviço público na esfera jurisprudencial
Antes de penetrar na doutrina que baliza o tema proposto neste ponto do
trabalho, convém trazer 02 (dois) arestos dos Tribunais franceses que dão origem a
todas as discussões doutrinárias acerca da definição de serviços públicos, o caso
Blanco e o caso Terrier. Contudo, antes de serem analisados estes julgados,
mostra-se apropriado realizar uma breve incursão na questão da definição da
competência do contencioso administrativo, com o intuito de determinar o que lhe
compete julgar em relação à Justiça Comum178.
Neste contexto, a jurisdição francesa é constituída pelo contencioso
administrativo e pela Justiça Comum. À jurisdição administrativa (Conselho de
Estado) competia julgar temas relativos ao interesse público e ao exercício de
prerrogativas próprias da administração para atingir os seus fins. Essa competência
era interpretada de forma bem ampla, não havendo um critério objetivo para
delimitar a competência do direito comum (Corte de Cassação). Isso gerou conflitos
de competência entre as 02 (duas) jurisdições, as quais entendiam que uma deveria
prevalecer sobre a outra179.
176
STRECK, op. cit., 2001. p. 95.
Calha referir que os países da Europa (Itália, Espanha, Alemanha, Grã-Bretanha) sofreram
influências, uns em maior outros em menor grau, do direito Francês, mas não deram a importância
análoga ao tema como naquele país fora dado. (JUSTEN, op. cit., 2003. p. 19)
178
Ibidem. p. 21.
179
Ibidem. p. 22.
177
55
Para dirimir esses conflitos, criou-se, em 24 de maio de 1872, o Tribunal de
Conflitos180, o qual “adotou o serviço público como critério de atribuição de
competência administrativa”, o que se relacionou diretamente com o caso Blanco, o
qual se passa, doravante, a analisar181.
2.2.1 O caso Blanco
O acórdão Blanco, também conhecido como Arrêt Blanco, julgado pelo Tribunal
de Conflitos da França, em 8 de fevereiro de 1873, é considerado o marco histórico
do conceito de serviço público e demais temas afetos ao direito.
O caso tratava de decidir a jurisdição competente para julgar uma eventual
responsabilização por danos físicos causados a uma menina, em função de um
acidente de vagões no pátio de uma tabacaria de Bordeaux, cuja função era
desempenhar atividades de manufatura de tabaco pela municipalidade182.
O Comissário David, responsável pelo julgamento do acórdão, concluiu que o
caso versava sobre serviço público e fundamentou a sua decisão no seguinte
sentido: “os danos ocorreram durante a execução de uma atividade que identificou,
ao que parece pelo critério orgânico, como serviço público”. Nesta asserção, o
Tribunal afastou as regras de Direito Civil e decidiu que o serviço público seria o
critério para fixar a competência da jurisdição administrativa.183
Alexandre dos Santos Aragão184 colaciona, em sua obra, parte do trecho da
decisão do acórdão Blanco:
que a responsabilidade que pode caber ao Estado, por danos causados aos
particulares por fato das pessoas por ele empregadas no serviço público,
não pode ser regida pelos princípios do Código Civil, que regem as relações
entre particulares; que esta responsabilidade, que não é nem geral nem
limitada, possui regras especiais que variam de acordo com as
necessidades do serviço e a necessidade de conciliar os direitos do Estado
180
BOURGES, op. cit., 2007. p. 47.
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 22.
182
BOURGES, op. cit., 2007. p. 48.
183
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 23.
184
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 98.
181
56
com os direitos privados; e que, portanto, a autoridade administrativa é a
única competente para dela conhecer.
Esse julgado foi de suma importância, conforme já se falou, para identificar a
competência administrativa na temática de serviços públicos, incluindo-se os
serviços de caráter comercial ou industrial, assim, “os tribunais judiciários são
radicalmente incompetentes para conhecer todas as demandas formadas contra a
Administração em razão de serviços públicos, qual seja seu objeto”. É oportuno
asseverar que essa decisão dizia respeitos aos serviços públicos nacionais e não
incluía os serviços públicos locais.185
Na época esse julgado não trouxe tanta repercussão no âmbito da
jurisprudência francesa, o que só veio a ocorrer, segundo parte da doutrina, no ano
de 1906186, por meio do Comissário Georges Teissier, que, possivelmente, teria sido
o responsável pela (re)descoberta do seu conteúdo187.
Essa decisão, ao que tudo indica, serviu de base para a doutrina de Léon
Duguit, que será estudada adiante.
2.2.2 O caso Terrier
Outro julgado de relevo para a jurisprudência francesa é o acórdão Terrier,
julgado em 1903 pelo Conselho de Estado. O caso versava sobre a prefeitura
francesa, de Saône-et-Loire, ter solicitado aos seus cidadãos auxílio na eliminação
de várias víboras que apareceram fora da normalidade, mediante o pagamento de
um prêmio correspondente ao número de víboras caçadas. Acontece que o número
de víboras caçadas ultrapassou as verbas disponíveis pela prefeitura e vários
caçadores ficaram sem receber a gratificação pela solicitante. Assim, M. Terrier
185
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 23-24.
Fernanda Schuhli Bourges aduz que embora essa decisão tenha sido importante para a época, é
após 30 (trinta) anos que o tema passou a ser considerado, com certa estima, pela doutrina e
jurisprudência. (BOURGES, op. cit., 2007. p. 48).
187
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 26. Outra parte da doutrina comunga que foi o Comissário do Conselho
de Estado Romieu, autoridade que julgou o acórdão Terrier, que teria (re)descoberto o acórdão
Blanco.
186
57
ajuizou demanda, com o fim de condenar a prefeitura a pagar o prêmio pela caça
das víboras188.
Monica Spezia Justen menciona que a demanda proposta por M. Terrier visou
discutir 02 (dois) pontos: “a possibilidade de aplicação do critério de serviço público
para as atividades locais e a configuração de um serviço público na determinação
municipal
visando
à
exterminação
de
víboras”.
A
resposta
aos
pontos
questionamentos colheram guarida junto ao Conselho de Estado. Romieu,
Comissário responsável pelo julgamento, entendeu que aquilo que estivesse na
seara de organização e funcionamento de serviços públicos gerais e locais, estaria
sobre da gestão pública, isto é, sujeita à jurisdição administrativa. Ainda, ressaltou, o
nobre Comissário, que a criação de serviços públicos ocorreria pela necessidade de
atender a uma necessidade pública, um interesse geral em um dado período189.
Assim, esse acórdão teve um duplo efeito sobre a noção de serviço público,
num primeiro momento, “dissociou a noção de serviço público da idéia de puissance
publique190”, conferida no acórdão Blanco e, num segundo momento, ocasionou o
declínio da noção de serviço público, eis que reconhecia a jurisdição administrativa
para os casos que tratassem sobre gestão pública de uma atividade, a qual poderia
se dar sobre o viés de gestão privada191.
Em resumo, os 02 (dois) julgados serviram de base para sedimentar o
significado de serviços públicos, muito embora a sua preocupação central fosse a
definição de competência jurisdicional.
Outrossim, para que não fujamos das tradicionais concepções de serviços
públicos, convém realizar uma análise da doutrina francesa, bem como a de outros
países, o que acabou por influenciar, sobremaneira, a construção da definição dos
serviços públicos em nível mundial. É o que se faz no próximo item.
188
BOURGES, op. cit., 2007. p. 48-49.
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 27.
190
BOURGES, op. cit., 2007. p. 49.
191
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 27-28. Outros acórdãos foram exarados seguindo a teoria da gestão
pública/privada, que possivelmente foi o que levou ao desprestígio da noção de serviço público como
critério de atribuição de competência jurisdicional.
189
58
2.3 A doutrina francesa: uma incursão na teoria de Léon Duguit e de Gaston
Jèze
No tocante à doutrina, há aproximadamente uns 100 (cem) anos, formavam-se
na França 02 (dois) conceitos de serviços públicos estabelecidos por 02 (dois)
autores, os quais enxergavam o tema sob vieses distintos. De um lado Léon Duguit
e de outro lado Gaston Jèze192.
Léon Duguit desenvolveu o conceito de serviço público entre os anos de 1907
e 1913, tendo como foco central a teoria realista do Estado, na qual o conceito de
serviço público atinge sua maior significação193 . O autor também acabou revelando,
ao elaborar a sua teoria, as fortes transformações que o Estado passava à época,
de um Estado monoclasse para um Estado pluriclasse194.
No ano de 1907, Duguit apresenta o seu primeiro conceito de serviço público
como sendo a “realização da atividade que os governantes devem obrigatoriamente
exercer no interesse dos governados”. Assim, para o autor, a missão do Estado
reside numa obrigatoriedade de prestação dos serviços públicos, na qual esta noção
de serviço público encontra-se no bojo do direito administrativo195.
Já, em 1911, Duguit conceitua definitivamente serviço público, com um viés
extremamente sociológico:
Toda a atividade cujo cumprimento deve ser regulado, assegurado e
controlado pelos governantes, por ser indispensável à realização e ao
desenvolvimento da interdependência social e que é de tal natureza que
não pode ser assegurado completamente senão pela intervenção da força
196
governante .
192
ALMEIDA, Domingos Augusto Paiva de. Dois Conceitos de Serviço Público: Dugüit e Jèze. In
Estudantes – Caderno Acadêmico – Edição Comemorativa – Marcelo Casseb Continentino, Marcos
André Couto Santos e André Melo Gomes Pereira. Recife: Nossa Livraria, 2007. p. 55. Os 02 (dois)
autores pertenceram à Escola de Serviço Público ou Escola de Bordeaux. Duguit foi considerado o
pai desta Escola. (ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 78). Em que pese Duguit ter sido referência nesta
Escola, os seus ideais doutrinários foram abandonados. Desta forma, torna-se difícil associar a
doutrina de Duguit à noção desenvolvida pela Escola, até mesmo porque outro autor, Gaston Jèze,
trouxe um novo enfoque para o tema. (JUSTEN, op. cit., 2003. pp. 39-40)
193
ALMEIDA, op. cit., 2007. p. 56.
194
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 78.
195
ALMEIDA, op. cit., 2007.p. 58.
196
DUGUIT, Léon; apud JUSTEN, op. cit., 2003. p. 35.
59
Com esta definição, Duguit adota um conceito de natureza objetiva e de
extensão ampla de serviços públicos. É de natureza objetiva porque a atividade
serviço público é própria da sua existência e independe da vontade subjetiva dos
governantes197 e pelo fato de constar a expressão deve ser198. É de extensão ampla,
pois se equipara a todas as atividades do Estado, como: legislativas, jurisdicionais,
administrativas etc. Um ponto de grande destaque na teoria de Duguit era a
relevância social que deveria ser assegurada pelo Estado para que ele atingisse os
seus fins, não importando se era exercida em regime de Direito Público ou
Privado.199
De outro modo, Gaston Jèze, sucessor de Duguit, adicionou certas mudanças
no conceito de serviços públicos, as quais se contrapõem à teoria de Duguit.
Alexandre Santos de Aragão200 justifica o contraponto de Jèze à doutrina de
Duguit, da seguinte forma:
Busca dar ao direito contornos jurídicos mais determinados, atribuindo-lhe
uma noção mais stricto sensu jurídica do que sociológica, deixando de
definir os serviços públicos como atividades que devem ser asseguradas
pelo Estado em razão da necessidade de manutenção dos liames sociais,
para identificá-los como atividades prestadas (direta ou indiretamente) pelo
Estado sob o regime jurídico de Direito Público.
Jèze adotou o método experimental de identificação de serviço público e insere
a sua doutrina sob o enfoque da teoria do direito administrativo. Para ele o método
experimental consiste na possibilidade de analisar as situações concretas presentes
na jurisprudência e, após analisá-las, é que se passaria a definir o conceito de
serviço público201.
197
ALMEIDA, op. cit., 2007. p. 60.
Mônica Spezia Justen esclarece o significado da expressão deve ser: “Isso revela uma concepção
de caráter objetivo, especialmente, pelo uso da expressão “deve ser”. Ou seja, “deve ser” por razões
históricas ou sociais já que é a sociedade que produz ou impõe essa obrigação do serviço público, o
que significava um condicionamento às próprias escolhas estatais. A sociedade seria capaz de
revelar as suas necessidades num determinado momento e essas necessidades deveriam se tornar
objeto de um dever de prestação do Estado [...]”. (JUSTEN, op. cit., 2003. p. 45-46)
199
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 85. Cabe aqui antecipar que essa bipartição de regime era contestada
por Gaston Jèze, o qual afirmava que o regime deveria ser somente sob a forma de Direito Público,
conforme veremos logo a seguir.
200
Ibidem. p. 86.
201
ALMEIDA, op. cit., 2007. p. 62-63.
198
60
Quanto à natureza dos serviços públicos, segundo Mônica Spezia Justen, ao
contrário do Duguit, Jèze adotava o conceito de natureza subjetiva, pois a
concepção objetiva daquele autor era vaga, abstrata demais, e carecia de uma
definição jurídica mais precisa. A natureza subjetiva deve-se ao fato de “reconhecer
na vontade do legislador ou do governante a intenção de eleger uma determinada
necessidade de interesse geral à categoria de serviço público”. “Portanto, colocaria
um “rótulo” de serviço público na prestação”202.
Assim sendo, “fala-se única e exclusivamente de serviços públicos quando as
autoridades de um país, em determinada época, decidem satisfazer as
necessidades de interesse geral mediante o procedimento de serviço público203”.
Neste aspecto, o que deveria ser levado em conta seria verificar o intuito dos
governantes204.
Domingos Augusto Paiva de Almeida cita, ainda, outra classificação sugerida
por Jèze, a qual diz respeito à extensão. Jèze tratava o tema como extensão restrita
de serviço público, o que significa que “só as atividades submetidas a um regime
jurídico especial merecem o caráter de serviço público ou serviço público
propriamente dito205”.
Neste sentido, as atividades submetidas, pela administração, ao regime de
direito privado, não se enquadrariam como serviços públicos. Ou seja, a sua teoria
encontrava-se calcada na noção de direito público, o que “implicava um regime
jurídico derrogatório do direito privado” 206.
Em suma, estes são os autores que marcaram, na história recente, a
conceituação de serviços públicos. A título de se fazer uma síntese do que até aqui
foi averbado, observa-se na lição de Domingos Augusto Paiva de Almeida que207:
202
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 43-44.
JÈZE Gaston; apud JUSTEN, op. cit., 2003. p. 43.
204
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 43.
205
ALMEIDA, op. cit., 2007. p. 67.
206
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 44.
207
ALMEIDA, op. cit., 2007. p. 70.
203
61
Dois grandes conceitos de serviço público surgiram há cerca de cem anos.
Um deles foi elaborado por Léon Duguit e se inseria numa perspectiva de
teoria geral do Estado. O outro foi elaborado por Gaston Jèze e se inseria
numa teoria de direito administrativo. Segundo métodos de análise distintos,
cada autor chegou a elaboração de um conceito próprio. Pelo método
realista, Duguit formulou um conceito de natureza objetiva e de extensão
ampla. Pelo método experimental, Jèze propôs um conceito de natureza
subjetiva e de extensão restrita.
Os 02 (dois) autores são alvos de críticas. Uma das críticas apontadas a Léon
Duguit diz respeito a quando o autor faz com que a noção de serviço público
abrangesse atividades tão díspares a cabo de perder toda a sua utilidade208, isto é, o
pano de fundo desta crítica dá-se na noção ampla de serviços públicos atribuída
pelo autor. Monica Spezia Justen cita outra crítica ao autor, aludindo que existia uma
imprecisão teórica na sua obra, quando “utilizava indistintamente serviço público
tanto como atividade material [...] como no sentido orgânico209”. Ora, segundo se
verá adiante, a atividade material e o sentido orgânico são dois elementos distintos,
portanto incabível essa conjugação doutrinária.
Já as críticas em cima da doutrina de Gaston Jèze cingem-se no sentido de
que a noção subjetiva, ao abranger todos os serviços públicos criados, correria o
risco de perder sua unidade e especificidade210. Mais uma crítica diz respeito ao
regime jurídico exclusivo de Direito Público, pois não há como conceber uma
atividade desenvolvida pelo Estado somente sob este regime, uma vez que
podemos ter atividades Estatais de regime de Direito Público (licitações, concursos
etc) e de regime de Direito Privado (locação de sua sede, compra de seus
automóveis etc)211.
É imperioso dizer que o tema não se esgota somente nesses 02 (dois) autores,
pois a doutrina nomina outros autores como Charles Eisenmann, Louis Rolland,
Maurice Hauriou212, que também se destacaram no cenário francês. No entanto, a
opção feita, nesta pesquisa, foi levantar os autores mais expressivos da França que
trataram do tema.
208
ARAGÃO, op. cit, 2008. p. 85.
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 36.
210
ESPLUGAS, Pierre; apud JUSTEN, op. cit., 2003. p. 45.
211
EISENMANN, Charles; apud ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 89.
212
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 89-90.
209
62
Convém fazer, ainda, uma análise da doutrina de outros países, em especial da
Itália e da Espanha, para percebermos como o assunto em tela foi(é) tratado, para,
depois, mergulharmos na doutrina pátria213.
2.4 Breve análise da doutrina de países situados na Europa – Itália e Espanha
2.4.1 A doutrina italiana
Na Itália a doutrina relativa a serviço público não teve tanta repercussão como
na França, o que levou poucos doutrinadores a se reportar sobre o tema. No
contencioso, inicialmente, a via eleita para resolver os litígios da Administração
Pública era a ordinária. No entanto, passados 25 (vinte e cinco) anos a Lei 5.992, de
31 de março de 1889, atribuiu competência ao Conselho de Estado para processar e
julgar as questões da Administração Pública, espelhando-se no modelo Francês214.
Ocorre que, em função de vários anos de atribuição de competência da
jurisdição ordinária, o entendimento acerca de serviços públicos já se encontrava
sedimentado, o que levou o Conselho de Estado a adotar o que já vinha sendo
decidido, isto é, à época era utilizado o critério subjetivo para a definição de serviço
público. Afirma-se, então, que a noção de serviço público foi tirada da classificação
dos atos administrativos funcionais, levando à individualização de um critério de
repartição da jurisdição entre o juiz ordinário e o juiz administrativo, reportando-se à
doutrina francesa do século XIX, a qual entendia que tocaria a justiça comum os
temas de atos de gestão e a justiça administrativa os atos de autoridade. Com isso,
tinha-se um sistema severo de repartição de competências, entre os dois órgãos
213
A escolha desses países, sem prejuízo dos demais, deu-se pela aproximação com o direito
francês, ora sobre um aspecto; ora sobre outro aspecto: na Itália, apesar da noção de serviço público
ter menor relevância, o modelo do contencioso administrativo espelhou-se em grande parte no
modelo de justiça administrativa francesa, o que gerou a noção de serviço público a partir da
classificação dos atos funcionais para a individualização de um critério de repartição entre o juiz
ordinário e o juiz administrativo (JUSTEN, op. Cit., 2003. p. 77). Na Espanha, a noção de serviço
público sofreu forte influência do direito francês, a ponto de que suas crises, ressurreições seguiram
as mesmas disposições do direito francês. O conceito seguiu a mesma linha, onde num primeiro
momento tinha-se um conceito amplo, após restringiu-se, para, ao final, chegar a um conceito
técnico-jurídico estrito de serviço público (Ibidem. p. 103). É importante, ainda, salientar que o estudo
da doutrina não se limita a esses países, contudo, em função da extensão da pesquisa, preferimos
limitar a esses dois. Outrossim, vale ressaltar que na Inglaterra, num plano jurídico, a noção de
serviço público está relacionada à atividade regulatória na qual fica sujeita cada tipo de serviço, como
ocorre, por exemplo, no caso do setor elétrico, das telecomunicações. (Ibidem. p. 151).
214
Ibidem. p. 77.
63
jurisdicionais, onde de um lado ficavam os atos administrativos e de outro os atos
paritários da Administração Pública215.
Mais tarde a doutrina italiana reconheceu a fragilidade do conceito subjetivo e a
dificuldade de mantê-lo, em razão das mudanças sociopolíticas ocorridas no país, e
começou a adotar o conceito objetivo216.
Outrossim, uma nova tendência surgiu neste país ao inserir o serviço público
na disciplina constitucional da atividade econômica. Ao adotar essa nova construção
doutrinária, calcada nos arts. 41 e 43 da Constituição, “parece conduzir a uma
redução dos serviços públicos a somente àqueles que tem perfil de atividade
privada, ainda que estejam destinadas a atender aos ditames do art. 41”. A par
dessa situação, Giuseppe Caia, autor italiano, citado por Mônica Justen, assevera
que seria conveniente adotar-se uma concepção unitária de serviço público que
contasse com as atividades de cunho econômico, assistencial ou cultural. Destarte,
caso não fosse possível esta identificação, o melhor caminho seria adotar o critério
subjetivo e o objetivo eminentemente econômico. Desta última posição, Giannini,
outro autor italiano, também compartilha.217
Na atualidade italiana o serviço público representa um elenco de atividades
sociais e econômicas, “organizadas de modo empresarial, caracterizadas pelo
interesse que representam para a coletividade”.218
2.4.2 A doutrina espanhola
Na Espanha a noção de serviços públicos teve diretamente a influência do
direito Francês, sendo que posteriormente adquiriu as características deste país. Em
primeiro lugar, incluiu-se a noção de serviços públicos na doutrina e, após, na
legislação. Construiu-se neste país, inicialmente, um conceito amplo de serviços
públicos e depois um conceito técnico-jurídico estrito. Entre os anos 1936 e 1975
215
JUSTEN, op. cit., 2003. pp. 77-78.
Ibidem. p. 81.
217
Ibidem. p. 98.
218
Ibidem. p. 99.
216
64
predominou a acepção orgânica/subjetiva de serviços públicos, que vinculava a
titularidade do Estado219.
Na Espanha a competência do Tribunal para dispor do tema era delimitada em
função do conceito de ato administrativo. Assim, se a causa versasse sobre algum
litígio envolvendo partes de um contrato administrativo ou perante um caso de
responsabilidade por ato do concessionário de um determinado serviço, a questão
deveria ser submetida a um Tribunal administrativo220.
A Lei dos Conselheiros Provinciais, de 1845, foi a que originou a utilização da
expressão serviço público, a qual veio como critério delimitador da jurisdição civil e
do contencioso administrativo, no que concerne aos contratos da Administração para
todo o tipo de serviço e obras públicas. Outrossim, foi a inserção deste conceito no
Código Civil de 1889 que consagrou institucionalmente o instituto221.
A partir do ano de 1898, alguns autores, sob a influência de Duguit e Jèze, se
manifestaram sobre o tema, entre eles destaca-se Adolfo Posada, o qual trouxe uma
visão bastante ampla acerca da questão identificando alguns elementos como: o
Estado titular do serviço, a materialidade do bem prestado e o fim coletivo. Em 1923,
Garcia Oviedo apresentou um texto sobre serviço público, onde destacou 04 (quatro)
características principais: a) os serviços públicos estariam sujeitos aos critérios de
finalidade; b) vinculados à titularidade pública; c) obedeceriam a uma determinada
forma de prestação; e d) teriam um regime jurídico peculiar. Diante dessas
características, observa-se que o autor espanhol realizou uma adequação entre os
critérios subjetivo e material222.
Passados esses anos e com a contribuição da doutrina, a Espanha acabou
rompendo com a noção francesa de serviço público, haja vista que
os juristas espanhóis parecem ter acordado que a disciplina jurídica do
serviço público não seria, entre eles, o núcleo do direito administrativo, ou
219
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 103.
Ibidem. p. 104.
221
Ibidem. p. 104-105.
222
Ibidem. p. 106.
220
65
do direito público. Para a doutrina espanhola, o serviço público consolidou223
se como uma parte da atividade administrativa, não seu todo.
A partir da Constituição de 1978, que originou um novo modelo de relações
econômicas, as quais atingiram a seara dos serviços públicos, o tema voltou a
receber certa atenção por parte da doutrina espanhola, uma vez que se instalou na
Espanha uma economia social e mista de mercado, o que proporcionou a
participação do setor público e do privado como agentes econômicos, sujeitos à livre
concorrência224. Esta abertura para o setor privado fez com que a doutrina desse
uma nova atenção à questão.
Não obstante, com a vinda a lume da liberalização do mercado, instaura-se
uma nova noção de serviços públicos concentrada no elemento concorrencial do
mercado, que atribui uma regulamentação, estabelecendo barreiras e garantias à
atuação dos particulares, o que ocorre por meio das agências reguladoras. Com
isso, ocorre uma transição na noção de serviços públicos, predominando, ao que
tudo indica, o critério objetivo225.
2.5 Critérios adotados pela doutrina pátria para o enfrentamento da definição
de serviço público
A expressão serviços públicos admite mais de um critério para a sua
identificação. Alguns autores afirmam a existência de 03 (três) critérios, outros de 02
(dois) critérios. “Essa dificuldade mais se acentua na medida em que os serviços
variam segundo as necessidades e contingências políticas, sociais e culturais de
cada comunidade e época226”.
Grande parte da doutrina, inicialmente, adota 03 (três) critérios para embasar a
noção de serviços públicos, que são: o critério formal, o objetivo ou material e o
subjetivo ou orgânico227. Os autores que dotam 02 (dois) critérios admitem o material
e o formal.
223
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 107.
Ibidem. p. 111.
225
Ibidem. p. 120.
226
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12. ed., São Paulo: Saraiva, 2007. p. 291.
227
Rogério Gesta Leal afirma que foi no Estado Liberal que se identificou esses três critérios (LEAL,
Rogério Gesta. A natureza social do serviço público no Brasil: aspectos introdutórios. [s.l.:s.n]).
224
66
A idéia inicial era que o critério subjetivo seria aquele prestado pelo Estado; o
material seria aquele que atendesse a satisfação de necessidades coletivas e o
formal seria aquele exercido sob o regime de direito público em detrimento do direito
comum. Sucede que “os três elementos que compõem a definição – subjetivo,
material e formal – permanecem, porém, com sensíveis diferenças em relação a sua
concepção”. Isto quer dizer que a concepção que os originou, na França, sofreu
alterações no decorrer dos anos. 228
Rogério Gesta Leal entende que os elementos que embasam a noção de
serviços públicos sofreram significativas alterações nos últimos anos, pois o
significado normativo não é mais suficiente para atender as demandas sociais e
tensões entre interesses públicos e privados. Para o aludido autor, o serviço público
encontra-se num turbilhão de condicionantes que envolvem o Estado e as
demandas públicas de maiorias sociais, estando convencido que o conceito
tradicional de serviços públicos resta insuficiente229.
Assim, os três elementos mencionados como caracterizadores do serviço
público foram alterados, tendo a seguinte matriz:
Quanto ao elemento subjetivo, passou a ser admitida a prestação do serviço
público não só pelos órgãos estatais, mas também por quem lhe faça as
vezes; da mesma forma o aspecto formal foi delimitado, posto que o regime
jurídico a que estão submetidos os serviços públicos deixou de ser
exclusivamente o de direito público, uma vez admitido o regime jurídico de
direito privado [...] na prestação dos serviços públicos; igualmente o
elemento material sofreu mudanças, tendo em vista a possibilidade de ser
estabelecer mediações entre interesses públicos e privados, principalmente
230
no que tange ao resultado econômico das ações levadas a cabo .
Hodiernamente, seguindo na mesma linha de Rogério Gesta Leal, Maria Sylvia
Zanella Di Pietro231 afirma que aquela definição acerca dos critérios era válida sob a
égide do Estado Liberal e, na medida em que o Estado foi se afastando das origens
do modelo Liberal, duas dissociações surgiram. Estas afetaram diretamente a
definição originariamente proposta, haja vista que o Estado começou a ampliar o rol
228
DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 88.
LEAL, op. cit. [s.l.:s.n].
230
Ibidem. [s.l.:s.n]. p. 11.
231
DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 89.
229
67
de atividades, definidas como serviços públicos, pois passou a englobar atividades
reservadas à iniciativa privada, como os serviços comerciais e industriais, além do
que passou a delegar a execução desses serviços a particulares, por meio de
contratos de concessão e, também, admitiu que o regime jurídico fosse o de direito
privado. Assim, para a autora os 02 (dois) critérios, o subjetivo e o formal, foram
alterados:
[...] o subjetivo porque não mais se pode considerar que as pessoas
jurídicas públicas são as únicas que prestam serviço público; os particulares
podem fazê-lo por delegação do Poder Público. E o elemento formal, uma
vez que nem todo o serviço público é prestado sob o regime jurídico
exclusivamente público.
Quanto ao critério material, a autora reporta-se no sentido de que o serviço
público corresponde a uma atividade de interesse público e que visa atender
necessidades públicas232.
Marçal Justen Filho, em sua obra, não menciona a significativa alteração que
as definições sofreram no decorrer dos anos; contudo, ao conceituar serviço público,
o autor adota 03 (três) aspectos: o material ou objetivo, o subjetivo e o formal. Em
resumo, assim os define233:
Sob o ângulo material ou objetivo, o serviço público consiste numa
atividade de satisfação de necessidades individuais de cunho essencial.
Sob o ângulo subjetivo, trata-se de atuação desenvolvida pelo Estado (ou
por quem lhe faça as vezes).
Sob o ângulo formal, configura-se o serviço público pela aplicação do
regime jurídico de direito público. [grifo do autor]
Nesta postulação, embora o autor não faça referência expressa no texto,
verifica-se que o critério subjetivo apresenta uma evolução à concepção inicial a
ponto de acrescentar que a atividade poderá ser desenvolvida pelo Estado ou por
quem lhe faça as vezes, ao contrário da compreensão inicial do instituto, onde quem
atuaria seria somente o Estado.
Um ponto importante a ser destacado é quando o autor faz referência que o
critério material é mais relevante do que os outros 02 (dois) (subjetivo ou formal),
232
DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 91.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 2. ed. Ver. E atual. São Paulo: Saraiva,
2006. p. 490-491.
233
68
pelo motivo de que estes apenas conferem identidade ao serviço público, sendo,
ambos, uma consequência do critério material.
Outros autores como José dos Santos Carvalho Filho234, ao definir esses
critérios, tece críticas quanto às definições tradicionais, o que conduz a acreditar que
essas críticas estão pautadas sob os novos paradigmas conceituais dos aludidos
critérios. As críticas pautam-se da seguinte forma:
Critério orgânico [...], a crítica consiste em que essa visão clássica está hoje
alterada pelos novos mecanismos criados para a execução das atividades
públicas, não restritas apenas ao Estado, mas ao contrário, delegadas
freqüentemente a particulares. Critério formal [...], o critério é insuficiente,
porque em alguns casos incidem regras de direito privado para certos
segmentos da prestação de serviços públicos, principalmente quando
executados por pessoas privadas da Administração, como as sociedades de
economia mista e as empresas públicas. Critério material [...], a crítica
reside no fato de que algumas atividades, embora não atendendo
diretamente aos indivíduos, voltam-se em favor destes de forma indireta e
mediata. Além disso, nem sempre as atividades executadas pelo Estado
representam demandas essenciais da coletividade. Algumas vezes são
executadas atividades secundárias, mas nem por isso menos relevantes na
medida em que é o Estado que as presta, incumbindo-lhe exclusivamente a
definição de sua estratégia administrativa.
Em que pese os critérios acima referidos pelos autores, que os adotam em seu
triplo travejamento, Celso Antônio Bandeira de Mello identifica apenas 02 (dois)
elementos, o material e o formal.
O material [...] consiste no oferecimento, aos administrados em geral de
utilidades ou comodidades materiais (como água, luz, gás, telefone,
transporte coletivo etc.) singularmente fruíveis pelos administrados que o
Estado assume como próprias, por serem reputadas como imprescindíveis,
necessárias ou apenas correspondentes a conveniências básicas da
Sociedade, em dado tempo histórico [...]. Esta oferta é feita aos
administrados em geral. Daí falar-se, com razão, no princípio da
universalidade ou generalidade do serviço público, pois o serviço diz
respeito a necessidades ou comodidades básicas da Sociedade.
O formal [...], é a submissão a um regime de Direito Público, o regime
jurídico-administrativo, é que confere caráter jurídico à noção de serviço
235
público .
234
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21. ed., Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 307-308.
235
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Curso de direito administrativo. 25. ed., 2. tiragem. São
Paulo: Malheiros, 2008. p. 663-664.
69
Quanto ao conceito formal, Bandeira de Mello alega que este se vincula ao
regime de Direito Público, ou seja, ao regime originalmente prescrito no modelo
Francês.
Estes são os critérios identificadores da noção de serviços públicos, que ao
longo dos tempos receberam nova envergadura, em atenção às alterações ocorridas
no Estado, onde “ora prepondera um deles, ora, outro, e não é apenas um que
determinará o delineamento do serviço público, mas a conjunção de vários, ainda
sob as variáveis de tempo e espaço236”.
Posto isso, resta falar, no próximo item, sobre o conceito de serviço público,
bem como o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema in casu.
2.5.1 Definição de serviço público na doutrina brasileira
À luz dos elementos acima apresentados e pelas explicações postas,
conceituar contextualmente este instituto é uma das tarefas mais difíceis, tendo em
vista que o mesmo sofreu sensíveis alterações no decorrer do tempo. Embora seja
uma tarefa difícil, alguns conceitos se encontram na doutrina pátria, os quais
passam a ser apresentados, num primeiro momento, eis que, numa segunda etapa,
apresenta-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, o qual,
à primeira vista, não adentra diretamente neste tema e sim secundariamente, ao
analisar certos casos concretos levados à pauta.
Além do disposto acima, o conceito de serviço público poderá variar de acordo
com a sua amplitude, podendo conter uma acepção ampla ou uma acepção restrita.
José Cretella Junior237, ao se referir que “o interesse público é elemento que
deve estar presente na definição do serviço público”, dá o entender que a sua
definição concentra-se num campo amplo, muito embora, em sua obra, apresente,
também, o conceito restrito. Assim, numa acepção ampla o autor define serviço
236
BOURGES, op. cit., 2007. p. 65.
CRETELLA JUNIOR, José. Direito Administrativo brasileiro. Vol. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1983.
p. 495.
237
70
público como “[...] serviço público lato sensu, é toda atividade que as pessoas
jurídicas públicas exercem, direta ou indiretamente, para a satisfação do interesse
público, mediante procedimentos peculiares ao direito público”.
O administrativista Ely Lopes Meirelles238, ao fazer referência no seu conceito
sobre a Administração Pública e não ao Estado, restringe um pouco mais este
conceito, embora se encontre ainda dentro do aspecto amplo, aduzindo que serviço
público “é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob
normas ou controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou
secundárias da coletividade ou simples conveniências do Estado”.
José dos Santos Carvalho Filho239, ao que tudo indica, também segue esta
linha ao dispor que serviço público “é toda atividade prestada pelo Estado ou por
seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação
de necessidades essenciais e secundárias da coletividade”.
De outro ângulo, Celso Antônio Bandeira de Mello240, ao adotar somente 02
(dois) elementos, o material e o formal, conforme anunciado no item anterior, traz
uma definição restrita de serviço público como sendo:
[...] toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada a satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres
e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de
Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de
restrições especiais – instituído em favor dos interesses definidos como
públicos no sistema normativo.
Marçal Justen Filho241 não destoa deste entendimento ao lecionar que serviço
público é
uma atividade pública administrativa de satisfação concreta de
necessidades individuais ou transindividuais, materiais ou imateriais,
vinculados diretamente a um direito fundamental, destinados a pessoas
indeterminadas e excetuadas sob o regime de direito público.
238
MEIRELLES, op. cit., 1997. p. 297.
CARVALHO FILHO, op. cit., 2009. p. 309.
240
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., 2008. p. 659.
241
JUSTEN FILHO, op. cit., 2006. p. 487.
239
71
Este autor, aparentemente, inova ao manifestar a vinculação dos serviços
públicos à realização dos direitos fundamentais, o que representa, de certa forma,
um grande avanço para a doutrina administrativista. Isso não quer dizer que aqueles
novos paradigmas dos critérios apontados no item anterior não constituam
importantes avanços, longe disto. Fala-se aqui, de mais uma nova concepção
doutrinária que este emblemático instituto alcança, diante, é claro, do ponto de vista
deste autor.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro242 sinala a existência de uma concepção ampla e
outra restrita de serviços públicos e, ao final de sua exposição, o conceitua como
“toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou
por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as
necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.
De outro modo, é importante destacar a reflexão que faz Rogério Gesta Leal
quando fala que os serviços públicos não dizem mais respeito somente ao Estado
Administrador, ou seja, aquela noção de serviço público centralizada no bojo
Estado243, pois esta visão “não consegue mais albergar a complexidade que marca
hoje os serviços públicos no país, pelo fato de que ele não diz respeito tão somente
ou preponderantemente ao Estado Administrador, mas a toda a sociedade”. O citado
autor encontra respaldo, na sua sustentação, na doutrina do administrativista Celso
Antonio Bandeira de Mello, o qual, em sua obra, ao conceituar serviço público
(conceito já citado)244 traz um enfoque de que esse serviço visa, também, à
satisfação da coletividade em geral.245 Essa visão do autor Rogério Gesta Leal
242
DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 90.
Este ponto de vista do Desembargador Rogério Gesta Leal esbarra no conceito formulado por
Themistocles Brandão Cavalcanti: “O essencial no serviço público é o regime jurídico a que obedece,
a parte que tem o Estado na sua regulamentação, no seu contrôle, os benefícios e privilégios de que
goza, o interesse coletivo a que visa servir. Assim, é que o serviço público é aquêle considerado
como tal pelo Estado” (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito
administrativo. 3. ed., Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1954. p. 199-200). [Grifou-se].
244
Bandeira de Mello reforça o seu conceito de serviço público aduzindo que, além de se tratar de um
bem relevantíssimo da sociedade, o que se pretende proteger são as conveniências da coletividade,
com a boa prestação dos serviços seja em relação a terceiros que pudessem obstá-los, seja em
relação ao próprio Estado e aos sujeitos que estejam desempenhando essa função, através dos
institutos da concessão ou permissão (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 25. ed. – 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 660-661)
245
LEAL, Rogério Gesta. Condições e possibilidades eficaciais dos direitos fundamentais sociais: os
desafios do poder judiciário no Brasil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 138-139. Da
mesma forma, o autor menciona que os critérios que embasam a noção de serviço público também
243
72
encontra-se em consonância com aquele ideal perseguido pelo Estado Democrático
de Direito, ou seja, o “de que a sociedade deve participar ativamente da formação da
vontade geral do Estado”246.
Ante o exposto, o que se pode observar é que a noção de serviços públicos
sofreu significativas mutações, desde a escola francesa idealizada por Duguit e Jèze
até os diais atuais, no tocante aos seus elementos e a sua extensão, ocasionando
vários entendimentos por parte dos autores que tratam da questão.
Neste sentido, autores como Rogério Gesta Leal, consoante acima ilustrado,
entendem que a clássica visão de serviço público concentrada no seio do Estado
resta ultrapassada porque o próprio Estado não está mais dando conta de atender
as demandas sociais e as tensões entre os interesses públicos e privados. O que
deve ocorrer é uma relação, harmônica ou não, de desenvolvimento social
sustentável e equilibrado junto com o mercado capitalista, que irá balizar as
possibilidades contingenciais de concepção, estruturação e funcionamento do
serviço público em cada país e em cada território.247
Depois desta apresentação doutrinária resta analisar o entendimento dado pelo
Supremo Tribunal Federal aos serviços públicos.
2.5.2 Serviço Público e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não possui uma conceituação
sistematizada sobre o conceito de serviço público, existindo apenas alusões, pouco
difundidas, nos votos dos Ministros.
sofrerão alterações e que não suportam mais a antiga noção, conforme explanado no item anterior.
Essa visão do autor irá refletir diretamente sobre a natureza social do serviço de energia elétrica,
tema a seguir exposto e que tem o propósito de fomentar a base da presente pesquisa, no que tange
a energia elétrica.
246
GORCZEVSKI, op. cit., 2007. p. 171.
247
LEAL, op. cit.. [s.l.:s.n].
73
No Recurso Extraordinário nº 108094248, julgado no ano de 1986, onde se
discutia a possibilidade de cobrança de taxa de renovação de licença de escritório
de advocacia, foi levantada, para analisar a possibilidade ou não da indigitada
cobrança pela Prefeitura Municipal de São Paulo, a diferença entre polícia
administrativa e serviço público. No voto do Ministro Carlos Madeira, o mesmo
entendeu que “distingue a polícia administrativa do serviço público: o procedimento
daquela é a prescrição, enquanto o deste é a prestação. Naquela, a Administração,
regulamenta as atividades privadas, neste, encarrega-se de satisfazer uma
necessidade”. Neste acórdão, foi afasta da existência de serviço público na relação,
não havendo custo de atividade Estatal a ser cobrado do contribuinte.
Em outro julgado pelo Supremo Tribunal Federal
249
, o qual versava sobre a
possibilidade de desapropriação pelo Estado de bem de sociedade de economia
mista federal que explora serviço público privativo da União, ficou decidido que “é
competência da União, e só a ela, explorar diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão, os portos marítimos, fluviais e lacustres, art. 21, XII, f, da
Constituição Federal, esta caracterizada a natureza pública do serviço de docas”.
Neste julgado o Ministro Paulo Brossard250, em seu voto, deixa patente que a
espécie de serviço prestado pela empresa constitui-se em serviço público e sob o
foco do caso em concreto assim se reporta o Ministro:
[...] Imóvel situado no cais do Rio de Janeiro se presume integrado ao
serviço portuário, que é dinâmico, e a serviço da sociedade, cuja a duração
é indeterminada. Se o imóvel estivesse situado na Tijuca ou em Santa
Tereza, em Campos ou em Petrópolis, o problema poderia ser outro; mas
localizado no cais do Rio de Janeiro, adquirido pela Cia. Docas para a
ampliação ou melhoria de seus serviços, sou forçado a concluir, até
demonstração em contrário, que ele é necessário ao serviço público federal
desempenhado pela recorrida.
248
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 108094/SP, 2ª Turma, julgado em 9
de maio de 1986, Ministro Carlos Madeira (Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em
setembro de 2009.
249
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 172816/RJ, Pleno, julgado em 9 de
fevereiro de 1994, Ministro Paulo Brossard (Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em
setembro de 2009.
250
Trecho do voto do Ministro Paulo Brossard. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso
Extraordinário nº 172816/RJ, Pleno, julgado em 9 de fevereiro de 1994, Ministro Paulo Brossard
(Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em setembro de 2009. p. 1389.
74
Diante de mais de um fundamento, do referido Ministro, chama a atenção
quando se refere que o serviço é destinado à sociedade. O Ministro, neste ponto, ao
que parece, ressalta aquele entendimento doutrinário acima exposto de que o
serviço público visa atender as necessidades da coletividade.
Alexandre Aragão251 menciona que, neste acórdão, visualiza-se a adoção pelo
Supremo Tribunal Federal do critério subjetivo, uma vez que o Tribunal fixou
competência exclusiva da União – Estado, no caso concreto.
No recurso extraordinário nº 220999252, o Supremo Tribunal Federal decidiu
que o transporte aquaviário não se inclui dentro das competências da União para
considerá-lo como serviço público, pois, no caso, se tratava de mercadorias
fabricadas por empresa privada transportadas por empresa pública.
No voto do Ministro Nelson Jobim se encontra uma melhor fundamentação
para afastar essa atividade como uma espécie de serviço público. No seu voto, o
Ministro faz menção a autores como Ruy Cirne Lima e Eros Grau para encontrar
esteio em sua decisão.
O Ministro Jobim253 inicia dizendo que o transporte fluvial não integra os fins do
Estado e logo em seguida traz a definição de serviço público, segundo Ruy Cirne
Lima. Enfatiza, em resumo, com base na transcrição de Cirne Lima, que o serviço
público deve ser prestado aos componentes da sociedade, o qual deve atender a
uma utilidade pública, pois esta utilidade está implícita na noção de serviço público.
Após, o Ministro, cita Eros Grau, o qual define serviço público como uma “[...]
atividade indispensável à consecução da coesão social [...]”. Diante destas lições
doutrinárias, o Ministro chega à conclusão de que o serviço fluvial não se enquadra
no conceito de serviço público, eis que não é indispensável à realização e ao
desenvolvimento da interdependência social e não é existencial para a sociedade.
251
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 150.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 220999/PE, 2ª Turma, julgado em
25 de abril de 2000, Ministro Marco Aurélio (Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em
setembro de 2009.
253
Trecho do voto do Ministro Nelson Jobim. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso
Extraordinário nº 220999/PE, 2ª Turma, julgado em 25 de abril de 2000, Ministro Marco Aurélio
(Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em setembro de 2009. p. 406/408.
252
75
Para o Ministro, indispensáveis e existenciais para a realização e o desenvolvimento
da interdependência social são os serviços essenciais, cita como exemplo os
serviços judiciais.
Somando-se a isso, Alexandre Aragão254 comenta que neste julgado o
Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema sob o enfoque de serviço público,
acentuou que serviço público é aquela atividade que atende ao interesse do público,
revelando-se sobre este conceito o critério material, muito embora, como se viu, não
a enquadrou como prestadora de serviço público. ~
Assim, percebe-se que o Supremo Tribunal Federal não trata pautadamente do
tema serviço público e, quando se refere ao mesmo, adota distintos critérios, o
material e o subjetivo.
Após este apanhado doutrinário e jurisprudencial, outro fato que não pode
deixar de ser analisado é a dicotomia existente entre os arts. 173255 e 175256 da
Constituição de 1988, para fins de verificar as espécies de atividades, serviço
254
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 150.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade
econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional
ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico
da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998); I - sua função social e formas de
fiscalização pelo Estado e pela sociedade (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998); II - a
sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998); III licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da
administração pública (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998); IV - a constituição e o
funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998);V - os mandatos, a avaliação de desempenho e
a responsabilidade dos administradores(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). § 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais
não extensivos às do setor privado. § 3º - A lei regulamentará as relações da empresa pública com o
Estado e a sociedade. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos
mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. § 5º - A lei, sem prejuízo
da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade
desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular.
256
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei
disporá sobre: I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o
caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade,
fiscalização e rescisão da concessão ou permissão; II - os direitos dos usuários; III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
255
76
público ou atividade econômica em sentido estrito, que poderão ser prestadas pelo
Estado ou por particulares.
2.5.3 Atividade econômica em face da dicotomia serviço público x atividade
econômica em sentido estrito
Tema de relevo no direito administrativo é o estudo da área de abrangência de
atuação do Estado, pois existem atividades próprias suas que são os serviços
públicos e outras que são, via de regra, reservadas aos particulares, mas que em
determinadas situações o Estado pode interferir.
Essa dicotomia encontra-se expressa na Constituição Federal de 1988, no
Título VII, Da Ordem Econômica e Financeira, especificamente nos arts. 173 e 175.
Destarte, a demarcação territorial se faz importante em razão da existência de
regimes jurídicos distintos que irão atuar ora em um, ora em outro instituto.
Nessa senda, Eros Roberto Grau, ao abordar a questão, explica que existem
atividades econômicas em sentido amplo, na qual diz ser gênero de outras 02 (duas)
espécies a atividade econômica em sentido restrito – art. 173 e os serviços públicos
– art. 175, que serão abaixo examinadas257.
257
GRAU, op. cit., 2008. p. 101-102. De outro ângulo, Luiz Gustavo kaercher Loreiro acredita que
existe uma artificialidade nesta distinção que enxerga no art. 173 atividades como algo distinto
daquelas apontadas no art. 175. (LOREIRO, Luiz Gustavo Kaercher. Constituição, energia e setor
elétrico. Porto Alegre: Fabris, 2009. p. 121-122).
77
Permite-se, ainda, anotar que os arts. 170258, 173 e seu § 1º e 174259 da
Constituição dizem respeito à atividade econômica. O art. 173 e seu § 1º referem-se
à atividade econômica em sentido estrito, e o caput desse artigo dispõe sobre a
possibilidade de o Estado explorar diretamente a atividade econômica, ou seja, atuar
na seara inicialmente reservada ao setor privado. Já no art. 174, a expressão
atividade econômica diz respeito ao seu aspecto amplo, o que se percebe na
redação final do caput, quando faz referência ao setor público e ao setor privado.
Por fim, o art. 170, também, reporta-se para a atividade econômica em sentido
amplo, o que se percebe somente pela leitura do caput260. De outro lado, o art. 175
fica reservado para o serviço público.
Quanto ao art. 173, regra geral, compete ao setor privado explorar a atividade
econômica. Não obstante, o Estado, também, poderá atuar nesta área quando a sua
intervenção for necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, ressalvadas as hipóteses previstas na Constituição. Com isso,
quando o Estado atuar em face desses 02 (dois) requisitos, esculpido no texto do
art. 173, estará atuando diante de uma atividade econômica em sentido estrito, haja
vista que interesse coletivo expressa interesses corporativos de certa parcela da
sociedade civil261 e não serviço público.
258
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos
de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administração no País (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995). Parágrafo
único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente
de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
259
Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na
forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o
setor público e indicativo para o setor privado. § 1º - A lei estabelecerá as diretrizes e bases do
planejamento do desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporará e compatibilizará os planos
nacionais e regionais de desenvolvimento. § 2º - A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras
formas de associativismo. § 3º - O Estado favorecerá a organização da atividade garimpeira em
cooperativas, levando em conta a proteção do meio ambiente e a promoção econômico-social dos
garimpeiros. § 4º - As cooperativas a que se refere o parágrafo anterior terão prioridade na
autorização ou concessão para pesquisa e lavra dos recursos e jazidas de minerais garimpáveis, nas
áreas onde estejam atuando, e naquelas fixadas de acordo com o art. 21, XXV, na forma da lei.
260
GRAU, op. cit., 2008. p. 107.
261
Ibidem. p. 127. Segundo o autor, no art. 177 o Estado atua como agente econômico, nas
atividades em sentido estrito. Cuida-se, assim, de atuação em regime de monopólio. (GRAU, op. cit.,
2008. p. 125).
78
Desta forma, não estaria caracterizada a noção de serviço público, pois a
noção de serviço público advém da vinculação ao interesse social. Neste sentido,
esclarece Eros Roberto Grau262:
Daí por que diremos que, ao exercer atividade econômica em sentido amplo
em função de imperativo da segurança nacional ou para atender a relevante
interesse coletivo, o Estado desenvolve atividade econômica em sentido
estrito; de outra banda, ao exercê-la para prestar acatamento ao interesse
social, o Estado desenvolve serviço público [...].
Desejo deixar bem vincado, neste passo, o seguinte: o interesse social
exige a prestação de serviço público; o relevante interesse coletivo e o
imperativo da segurança nacional, o empreendimento de atividade
econômica em sentido estrito pelo Estado.
Pois bem, a noção de serviço público há de ser calcada sobre as idéias de
coesão e interdependência social. Se desta idéia conseguir chegar próximo, pode-se
dizer, inicialmente, “que assume o caráter de serviço público qualquer atividade cuja
consecução se torne indispensável à realização e ao desenvolvimento da coesão e
da interdependência social [...]”263.
Diferentemente de Eros Roberto Grau, Bandeira de Mello, ao fundamentar que
as atividades desenvolvidas no art. 173 não configuram serviço público, explica que
as mesmas “não competem ao Poder Público, a não ser supletivamente, e mesmo
assim basicamente sob a regência do Direito Privado, circunstâncias que os apartam
irremissivelmente da categoria de serviços públicos”264.
Dando sequência ao raciocínio do autor (Bandeira de Mello), o mesmo encerra
a sua fala fazendo referência taxativamente a que os serviços desempenhados pelo
Estado, sob a forma prescrita no art. 173 da Constituição Federal de 1988, não
constituem serviços públicos:
Fica visto, pois, que existem certos serviços que podem ser nominados de
serviços governamentais, isto é, os que correspondam à exploração de
atividade econômica pelo Estado, em concorrência com os particulares ou
sob o regime de monopólio, mas que são perfeitamente inconfundíveis com
265
os serviços públicos .
262
GRAU, op. cit., 2008. p. 128-132.
Ibidem. p. 133-134.
264
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., 2008. p. 681.
265
Ibidem. p. 683.
263
79
Maria Sylvia Zanella Di Pietro266 também faz esta distinção entre as atividades
reservadas ao setor privado e aquelas destinadas à prestação de serviço público:
Uma é reservada à iniciativa privada pelo artigo 173 da Constituição e que o
Estado só pode executar por motivos de segurança nacional ou relevante
interesse coletivo; quando o Estado a executa não está prestando serviço
público ... mas intervindo no domínio econômico [...].
Por seu turno, o art. 175 titulariza o Poder Público – Estado (direta) – na
prestação de serviço público, bem como aqueles particulares (indireta) que
concorram sob o regime de concessão ou permissão, sempre por processo
licitatório.
Apesar de o art. 175 da atual Constituição de 1988 fazer constar as partes que
poderão prestar o serviço público (Estado e o setor privado, este sob a regência
daqueles regimes), outrossim, não dispõe quais as atividades que constituem
serviço público. Isto quer dizer que a Constituição não traz um rol de atividades que,
através de uma simples leitura, possa se identificar como serviço público. O que ela
faz é dar indícios sobre os serviços que poderão ser “institutos típicos do serviço
público e que remetem à titularidade estatal, pressupondo ali prévia delegação
estatal para que um particular realize tais atividades”. Esses serviços se mostram
esparsos nos art. 21, XI, XII, b e XXIII267, os quais serão objetos de análise no item
seguinte. 268
Colocação de destaque é feita por Celso Antônio Bandeira de Mello quando se
refere a que, algumas vezes, a expressão “serviços” é entendida como serviço
público, não numa acepção técnica-jurídica e sim numa acepção natural para
266
DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 98.
Art. 21. Compete à União: [...] XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:); XII - explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão: [...] b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento
energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais
hidroenergéticos [...]; XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e
exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a
industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes
princípios e condições [...].
268
RODRIGUES, Itiberê de Oliveira Castellano. Fundamentos dogmáticos-jurídicos dos serviços
públicos na Constituição de 1988. In: REIS, Jorge Renato dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos
sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007. Tomo 7.
p. 2188.
267
80
nomear atividades desenvolvidas pelo Estado, sob o manto do art. 173 da
Constituição Federal, as quais são exploradas sob o regime de direito privado, por
serem atividades econômicas, ou seja, atividades desenvolvidas por particulares,
insuscetíveis, assim, de serem qualificadas como serviço público (art. 175). Isto
porque se está discutindo atividades que a Constituição Federal atribuiu aos
particulares e não ao Poder Público, que somente poderá exercê-las em caráter
excepcional, segundo os requisitos do art. 173269.
Em referência ao assunto, o Supremo Tribunal Federal270 já ingressou nesta
seara ao distinguir serviço público de atividade econômica em sentido estrito, ao
julgar ADI nº 1642, onde deixou cristalino o entendimento de que o art. 173 não se
insere no âmbito do serviço público. Abaixo se transcreve parte da ementa que
atende a esse entendimento:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍNEA "d" DO INCISO
XXIII DO ARTIGO 62 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE MINAS
GERAIS. APROVAÇÃO DO PROVIMENTO, PELO EXECUTIVO, DOS
CARGOS DE PRESIDENTE DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA INDIRETA ESTADUAL PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA.
ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 173, DA
CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DISTINÇÃO ENTRE EMPRESAS ESTATAIS
PRESTADORAS DE SERVIÇO PÚBLICO E EMPRESAS ESTATAIS QUE
DESENVOLVEM ATIVIDADE ECONÔMICA EM SENTIDO ESTRITO.
REGIME JURÍDICO ESTRUTURAL E REGIME JURÍDICO FUNCIONAL
DAS EMPRESAS ESTATAIS. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL.
INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO. [...]. 2. As sociedades
de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade
econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § 1º
do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das
empresas privadas. 3. Distinção entre empresas estatais que prestam
serviço público e empresas estatais que empreendem atividade econômica
em sentido estrito 4. O § 1º do artigo 173 da Constituição do Brasil não se
aplica às empresas públicas, sociedades de economia mista e entidades
(estatais) que prestam serviço público. [...] 6. Pedido julgado parcialmente
procedente para dar interpretação conforme à Constituição à alínea "d" do
inciso XXIII do artigo 62 da Constituição do Estado de Minas Gerais, para
restringir sua aplicação às autarquias e fundações públicas, dela excluídas
as empresas estatais, todas elas.
269
BANDEIRA DE MELLO, op. cit., 2008. p. 673.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1642, Tribunal Pleno,
julgado em 3 de abril de 2008, Ministro Eros Roberto Grau (Relator). Disponível em: www.stf.jus.br.
Acesso em setembro de 2009. O STF em outra oportunidade acenou que a Petrobras se sujeita ao
regime jurídico de empresas privadas, pois explora atividade econômica em sentido estrito. “[...] A
Petrobras não é prestadora de serviço público. Não pode ser concebida como delegada da União.
Explora atividade econômica em sentido estrito, sujeitando-se ao regime jurídico das empresas
privadas § 1º, II, do art. 173 da CB/88 [...]”. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de
Inconstitucionalidade nº 2373, Tribunal Pleno, julgado em 16 de março de 2005, Ministro Carlos Britto
(Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em setembro de 2009).
270
81
Em recente julgamento sobre o monopólio das atividades postais pela Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos (EBCT), o Supremo Tribunal Federal271
considerou que esta espécie de serviço constitui serviço público e não atividade
econômica em sentido estrito. Um dos fundamentos encontrados para afastar a
incidência de atividade econômica em sentido estrito foi o de que a prestação do
serviço postal por empresa privada só seria possível se a Carta Constitucional
dispusesse que o serviço postal é livre à iniciativa privada. Translada-se a decisão:
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em argüição
de descumprimento de preceito fundamental proposta pela Associação
Brasileira das Empresas de Distribuição - ABRAED, em que se pretendia a
declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que instituiu o
monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - ECT — v. Informativos 392, 409 e 510. Prevaleceu o voto do
Min. Eros Grau, que, tendo em conta a orientação fixada pelo Supremo na
ACO 765 QO/RJ (pendente de publicação), no sentido de que o serviço
postal constitui serviço público, portanto, não atividade econômica em
sentido estrito, considerou inócua a argumentação em torno da ofensa aos
princípios da livre iniciativa e da livre concorrência. Distinguindo o regime de
privilégio de que se reveste a prestação dos serviços públicos do regime de
monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os
serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob
privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da
atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação,
haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a
prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na
condição de concessionário ou permissionário. Asseverou, que a prestação
do serviço postal por empresa privada só seria possível se a CF afirmasse
que o serviço postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação à
saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais podem ser
prestados independentemente de concessão ou permissão por estarem
excluídos da regra do art. 175, em razão do disposto nos artigos 199 e 209
[...].
De fato fica patente que do total das atividades a serem prestadas a uma
sociedade, algumas serão consideradas públicas (serviços públicos) e outras
privadas (atividade econômica em sentido estrito), ou seja, ou estamos diante de um
serviço público ou não.
Após este apanhado doutrinário e jurisprudencial, outro fato que não pode
deixar de ser analisado é se os serviços constantes dos arts. 21 podem ser
considerados como serviços públicos. Esta investigação mostra-se relevante, para
271
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 46,
Tribunal Pleno, julgado em 26 de agosto de 2009, Ministro Marco Aurélio (Relator). Disponível em:
www.stf.jus.br. Acesso em setembro de 2009.
82
fins de servir de sucedâneo para o capítulo final do trabalho, no tocante à
averiguação acerca de uma possível política energética inserida na atual Carta
Magna. É o que se fará a partir de agora.
2.5.4 Dispositivos constitucionais pertinentes aos serviços públicos: tentativa
de identificação do instituto sob o viés da Constituição brasileira de 1988
O presente item tem por objetivo apresentar a localização, no contexto
constitucional, de certos serviços que poderão ser ou não considerados como
serviços públicos.
De forma sistemática a Constituição Federal de 1988 divide a competência
entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Neste contexto, o art.
21, que trata da competência da União, elenca, à primeira vista, pois não se está
afirmando nada e sim levantando uma premissa, uma série de atividades,
possivelmente tidas como serviços públicos, tais como o incisos X; XI; XII; letras a,
b, c, d, e, f; XIII272.
É importante ressaltar que nenhum dos dispositivos citados faz referência
expressa aos serviços públicos, mas tão somente a serviços. No entanto, no inciso
XIV, do artigo supra citado, observa-se a expressão serviços públicos no que
concerne à competência da União para “[...] prestar assistência financeira ao Distrito
Federal para a execução de serviços públicos [...]273”. Já o art. 22274 menciona que
compete à União legislar sobre os serviços postais.
272
Art. 21. Compete à União: [...] X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; XI - explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações,
nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e
outros aspectos institucionais (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95); XII explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de
radiodifusão sonora, e de sons e imagens (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de
15/08/95); b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos
de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; c) a
navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária; d) os serviços de transporte
ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites
de Estado ou Território; e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de
passageiros; f) os portos marítimos, fluviais e lacustres; XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o
Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios [...].
273
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 134.
83
Em relação à competência dos Estados, o § 2º, do art. 25275, atribui
competência para a exploração de gás local canalizado. Por seu turno, o art. 30
atribui aos municípios competência para “organizar e prestar, diretamente ou sob o
regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local,
incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial (inc. V)” e no inciso VII
estabelece o atendimento à saúde da população276.
Encontramos, também, no texto Constitucional, várias atividades relacionadas
aos serviços públicos de saúde (arts. 34, VII “e”; 35, III; 167, IV; 198)277, bem como
da educação. Ressalva-se que esses serviços também podem ser prestados pela
iniciativa privada278, sem precisarem concorrer por meio das espécies previstas no
art. 175.
De outro turno, o ponto central do tema encontra suas bases no art. 175, o qual
estabelece que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
274
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] V - serviço postal [...].
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição. [...] § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de
medida provisória para a sua regulamentação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de
1995) [...].
276
Art. 30. Compete aos Municípios: [...] VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União
e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população [...].
277
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: VII - assegurar a
observância dos seguintes princípios constitucionais: [...] e) aplicação do mínimo exigido da receita
resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e
desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde (Redação dada pela Emenda
Constitucional nº 29, de 2000). Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos
Municípios localizados em Território Federal, exceto quando: [...] III - não tiver sido aplicado o mínimo
exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29, de 2000) [...].Art. 167. São
vedados: [...] IV - a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a
repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação
de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do
ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado,
respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de
crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste
artigo (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) [...]. Art. 198. As ações e
serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um
sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralização, com direção
única em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as atividades
preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III - participação da comunidade [...].
278
Neste sentido Celso Antonio Bandeira de Mello: “De acordo com a Constituição, são quatro estas
espécies de serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva, ao contrário do que
ocorre com os demais serviços públicos nela previstos. A saber: serviços de saúde, de educação, de
previdência social e de assistência social”. (BANDEIRA DE MELLO, op. cit., 2008. p. 675)
275
84
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de
serviços públicos”. Não se quer dizer com isso que o tema serviço público fique afeto
exclusivamente a este dispositivo, pois no inciso V, do art. 30, o mesmo também se
refere a serviço público. No entanto, há de se ressaltar que “inexiste na Constituição
um outro dispositivo normativo que contenha tratamento mais detalhado ou
aprofundado do tema “serviço público” que aquele do art. 175”.279
No mesmo diapasão, Alexandre Aragão280 menciona que é no art. 175 que a
Constituição disciplina os serviços públicos:
Trata-se do art. 175, que dispõe que a sua prestação “incumbe ao Poder
Público (...), diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão”, o
que pressupõe uma idéia de serviço público como atividade específica,
divisível e remunerável por cada indivíduo que dela usufruir [...].
Dentro desta acepção, considerando que a Constituição de 1988 elenca alguns
serviços de alçada do Poder Público, questiona-se: serão os mesmos serviços
públicos? Este questionamento é ventilado porque parte da doutrina entende que as
atividades elencadas no art. 21, X; XI; XII; letras a, b, c, d, e, f; XIII, são serviços
públicos281 e outra parte entende que não são serviços públicos282.
Parte da doutrina levanta a ideia de que “o art. 21, ao prever que a União deve
prestar aquelas atividades econômicas direta ou indiretamente, ainda que mediante
autorização283, estaria ipso facto qualificando-as como serviços públicos284”. Com
isso, entende que o elenco das atividades desenvolvidas nesse artigo constitui
serviço público.
279
RODRIGUES, op. cit., 2007. Tomo 7. p. 2181.
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 141.
281
Adeptos dessa corrente: Hely Lopes Meirelles, Eros Roberto Grau, Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
Raquel Dias da Silveira, Romeu Felipe Bacellar Filho.
282
Nesta asserção: Marçal Justen Filho, Floriano Azevedo Marques Neto, Sara Jane Leite de Farias,
Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues, Luiz Gustavo Kaercher Loreiro.
283
Em sua obra Eros Roberto Grau entende, ao fazer uma distinção entre serviço público privativo e
não privativo, que a autorização pode ser concebida sob as bases do serviço público: “em qualquer
hipótese, quer estejam sendo prestados pelo Estado, quer por particulares, configuram serviço
público”. (GRAU, op. cit., 2008. pp. 122-124).
284
ARAGÃO, op. cit., 2008. pp. 227-229.
280
85
Seguindo esta orientação, Maria Sylvia Zanella Di Pietro285, ao tratar da
autorização de serviço público, sinala que a autorização, ao lado da permissão e da
concessão, são formas de delegação de serviço público de competência da União.
Outro lado da doutrina, representada aqui por Marçal Justen Filho286, considera
que as atividades citadas no art. 21 poderão ser consideradas serviço público de
acordo com as circunstâncias. Para o autor existirá serviço público quando as
atividades especificadas na Constituição, aqueles artigos citados na abertura deste
item, atenderem direta e imediatamente aos direitos fundamentais. Caso não ocorra
desta forma, estar-se-á diante de uma atividade econômica em sentido estrito (já
abordada a diferença entre esta atividade e o serviço público). Sustenta o autor que
este entendimento está ancorado em quatro premissas: - subordinação a requisitos
previstos na lei ordinária (a); - a previsão constitucional de autorização (b); - a
discriminação de competências federativas (c); - a sistemática constitucional quanto
às atividades de grande essencialidade (d).
Quanto à primeira hipótese (a), o autor é taxativo ao afirmar que somente
existirá serviço público no art. 21 se presentes alguns requisitos, dos quais o aludido
artigo silencia a respeito. Assim, “exige-se o fornecimento de utilidades a pessoas
indeterminadas, a exploração permanente da atividade e outros requisitos fixados
em lei ordinária”. Mais adiante conclui o autor que não basta a previsão de norma
constitucional para o surgimento de serviço público, pois a lei ordinária poderá
estabelecer que algumas atividades constitucionais não serão serviço público.
Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues287 explica esta situação afirmando que
[...] o Legislador Ordinário pode realizar a fim de excluir, das normas
constitucionais que atribuem competências às entidades federativas, certas
285
A autora até a edição nº 17 entedia o contrário. A partir da 18ª edição, mudou o seu entendimento.
Assim, para a autora, os serviços públicos autorizados previstos no art. 21, XI e XII, da CF/88, são de
titularidade da União, podendo ser delegado a particulares, para fins de atender necessidades
coletivas, mediante prestação de terceiros (autorização, permissão ou concessão). Inclui dentro
desses serviços a energia elétrica (DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 211).
286
JUSTEN FILHO, op. cit., 2006. p. 493/495.
287
RODRIGUES, op. cit., 2007. Tomo 7. p. 2209-2210. Possivelmente, tal hipótese se enquadre na
situação do Produtor Independente (Lei nº 9.074/95) que, segundo doutrina balizada, não opera sob o
regime de permissão ou concessão, surgindo, em decorrência, a figura dos “consumidores livres”.
Esta justificativa encontra-se inserida dentro deste Capítulo, no item “Serviço público de energia
elétrica”.
86
atividades que, por ausência de interesse coletivo ou público subjacente,
não poderiam constituir serviços públicos.
Em relação ao segundo (b), ressalta que a Constituição (art. 21) menciona que
a prestação de serviço público ocorrerá, além de ser explorado diretamente pelo
Estado, através de permissão, concessão ou autorização. Existindo a previsão de
autorização, para certas atividades, não se estará diante de um serviço público, pois
o instituto da autorização admite somente a prestação de atividades econômicas em
sentido estrito. Logo, tendo estas previsões a exploração das atividades, poderá
ocorrer por uma ou por outra forma, ou é serviço público ou atividade em sentido
estrito (autorização)288.
No tocante ao terceiro (c), o autor esclarece que o art. 21 destina-se a
estabelecer a competência dos órgãos federativos e não diferenciar serviço público
de atividade econômica em sentido estrito, o que ocorre no art. 170 e seguintes.
O quarto elemento (d) alude a que certas atividades essenciais, como a saúde
e a educação, podem ser exploradas tanto pelo Estado como pelos particulares, o
que deixa a margem que algumas podem ser consideradas serviços públicos outras
não.
Por fim, conclui o autor que cabe à lei ordinária definir a publicização de certas
atividades e as hipóteses em que as mesmas poderão ser consideradas serviço
público, sem, é claro, outorgar uma autonomia ilimitada ao legislador ordinário.
Desta forma, a Constituição determinou que as atividades previstas no art. 21, X, XI
e XII serão consideradas serviços públicos quando atenderem à satisfação imediata
de direitos fundamentais.
No mesmo diapasão, Luiz Gustavo Kaercher Loureiro289 refere que as
atividades do art. 21 nem sempre constituirão serviço público. Mais adiante, ao se
referir ao artigo núcleo dos serviços públicos (art. 175), menciona que este somente
apresenta pistas aqueles que podem ser candidatos a serviços públicos. E mais, na
288
Alexandre Santos de Aragão explica que quando a União prestar serviço mediante autorização,
essa atividade não pode ser considerada como serviço público, pois se estaria forçando a uma
indevida aproximação da autorização com a concessão (ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 226).
289
LOREIRO, op. cit., 2009. p. 123.
87
mesma linha acima exposta, cita que incumbe ao legislador ordinário a tarefa de
definir serviço público. Assim, temos o ponto de vista do autor:
O que positivamente faz o dispositivo é apenas dar uma pista sobre quais
podem ser os “candidatos” a serviço público: aquelas atividades que foram
imputadas ao Estado e que, por isso, são já obrigações suas. Mas,
rigorosamente, trata-se tão somente disto: de uma pista. A identificação em
concreto dos serviços públicos, dentre as atividades imputadas pela
Constituição ao Estado, é – repise-se – tarefa do legislador ordinário, que a
deve realizar em atenção às características empíricas da atividade,
valorações de conveniência etc (infra). Ser tarefa estatal é uma condição
necessária mas não suficiente para ser serviço público: há de haver decisão
legislativa sobre isso. Se todo o serviço público é de titularidade do Estado,
nem toda a atividade de titularidade do Estado tem de ser – apenas por
força do art. 175 – serviço público.
Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues290 ratifica o ponto de vista de Gustavo
Loreiro, aduzindo que:
[...] nem toda atribuição ao Poder Público de competência ou de titularidade
para o exercício de uma dada atividade in concreto constitui per se a
(concomitante) atribuição de um serviço público – sendo um truísmo afirmar
que o serviço público é apenas uma dentre as tantas atividades
constitucionalmente atribuídas ao Estado brasileiro (a velha tese que
qualifica sob o rotulo de “serviço público” o inteiro conjunto de funções
estatais não possui a menor utilidade prático-jurídica).
Em sintonia com estes autores, encontra-se Luiz Alberto Blanchet291, quando
afirma que “as enumerações constitucionais relativas aos serviços públicos são
numerus apertus, apenas exemplificativos, podendo, destarte, o legislador ordinário
elevar a categoria de serviço público também a outras atividades”. O autor
exemplifica a atividade legislativa do legislador ordinário citando as seguintes leis
infraconstitucionais: Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, art. 1º292, com acréscimos
da Lei nº 9.648, de 27 de maio de 1998293.
290
RODRIGUES, op. cit., 2007. Tomo 7. p. 2188.
BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de direito administrativo. 5. ed. 3. tir. Curitiba: Juruá, 2008. p. 5152.
292
Lei nº 9.074/95. Estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de
serviços públicos e dá outras providências. Art. 1º. Sujeitam-se ao regime de concessão ou, quando
couber, de permissão, nos termos da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes serviços
e obras públicas de competência da União: I, II, III – vetados; IV - vias federais, precedidas ou não da
execução de obra pública; V - exploração de obras ou serviços federais de barragens, contenções,
eclusas, diques e irrigações, precedidas ou não da execução de obras públicas; VI - estações
aduaneiras e outros terminais alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou
aeroporto, precedidos ou não de obras públicas (Vide Medida Provisória nº 320, 2006); VII - os
serviços postais (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998) [...].
293
o
o
Lei nº 9.648/98. Altera dispositivos das Leis n 3.890-A, de 25 de abril de 1961, n 8.666, de 21 de
o
o
o
junho de 1993, n 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n 9.074, de 7 de julho de 1995, n 9.427, de 26
291
88
Em conclusão, apesar de ser dificultosa a identificação, no texto constitucional,
das atividades elencadas no art. 21, X; XI; XII; letras a, b, c, d, e, f; XIII, existem
pistas que conduzem o intérprete a identificá-las.
A par do vertido e em busca da resposta, se o serviço de energia elétrica pode
ser considerado serviço público, adentrar-se-á, no próximo Capítulo, na questão
propriamente dita de energia elétrica (natureza jurídica e social), para depois
responder se, em face do exposto, existe uma política energética inserida na atual
Constituição Federal. Esta é uma proposta desafiadora, tendo-se em vista a escassa
doutrina sobre esse tema.
de dezembro de 1996, e autoriza o Poder Executivo a promover a reestruturação da Centrais
Elétricas Brasileiras - ELETROBRÁS e de suas subsidiárias e dá outras providências.
89
3 A CARACTERIZAÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA COMO UM SERVIÇO
PÚBLICO E A QUESTÃO DA EXISTÊNCIA DE UMA POLÍTICA ENERGÉTICA
CONSTITUCIONAL
3.1 A importância da natureza jurídica da energia elétrica: aspectos
infraconstitucionais
A questão proposta neste ponto do trabalho é de verificar se a natureza jurídica
da energia elétrica pode ser considerada como um bem público ou como um bem
móvel, pois estas considerações irão repercutir, sobremaneira, na sequência do
trabalho, ou seja, na tentativa de identificar se estamos diante de um serviço público
ou não e se existe uma política energética na Constituição Federal de 1988.
Ana Maria Ferreira294 menciona que a energia elétrica se inclui como um bem
de uso comum do povo, em razão da “apropriação de recursos naturais e sua
imbricação na geração, transmissão e distribuição, riquezas indispensáveis ao meio
ambiente artificial e cultural”.
O inciso I, do art. 99295 do novo Código Civil brasileiro dispõe que são bens
públicos aqueles de uso comum do povo, e é com base nesse dispositivo legal que
Ana Maria Ferreira296 refere-se a que a energia elétrica possui características de
natureza pública:
A natureza singular da energia elétrica, que é ao mesmo tempo um bem de
uso comum do povo, essencial à sadia qualidade de vida, cujo o acesso
deve ser propiciado a todos, tendo portanto, características de natureza
pública, mas com matizes privadas, a partir da constatação de que a
energia poderá ser produzida e transformada para consumo particular, sem
interferência do poder público, nem por isso perde a característica de ser
bem de interesse difuso, em função de que nas situações de emergência ou
escassez, o particular que produz para consumo próprio poderá ser instado
a dispor dela para atender ao interesse público.
294
RODRIGUES, op. cit., 2007. p. 69.
Art. 199. São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praças [...].
296
FERREIRA, op. cit., 2007. p. 70.
295
90
Dentro desta celeuma, Rogério Gesta Leal297 levanta o questionamento acerca
de que tipo de res é a energia elétrica, se ela se configura como um bem público ou
não. Entende o autor que se trata de bem público, pois as suas origens advêm da
força da natureza e do uso dos seus recursos, os quais pertencem ao ser humano e
encontram-se a serviço de sua existência digna enquanto pessoa humana. Afirma,
ainda, o autor, que os bens públicos podem ser usados de forma racional e
equilibrada, considerando o meio ambiente como um todo, e que em face disto
sofrem regulação pública, no que concerne à fruição e à prestação. Essa regulação
obedece a preceitos de ordem pública indisponível e incondicionada, garantindo a
igualdade nos seus acessos.
Rogério Gesta Leal, ainda, considera o serviço de energia elétrica como um
bem essencial298 e justifica sua resposta se reportando à classificação, ut singuli,
dos serviços públicos. Esta classificação299 se divide em obrigatória ou facultativa300.
297
LEAL, op. cit., 2009. p. 135-136. Este entendimento também pode ser encontrado no acórdão nº
70024279069, de relatoria do referido autor (BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande
do Sul. Agravo Interno, nº 70024279069, 3ª Câmara Cível, julgado em 29 de maio de 2008,
Desembargador Rogério Gesta Leal (Relator). Disponível em: www.tj.rs.gov.br. Acesso em junho de
2008).
298
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em reiteradas decisões entende que o serviço de energia
elétrica é um bem essencial à população, pois se constitui em um serviço público indispensável,
subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação [...]. Para ilustrar este entendimento,
trazemos o AgRg no REsp 1035719 (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no
Recurso Especial, nº 1035719, 1ª Turma, julgado em 27 de maio de 2008, Ministro José Delgado
(Relator). Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em agosto de 2009). Essa essencialidade vai gerar
reflexos na questão alusiva à suspensão do fornecimento de energia elétrica ao usuário inadimplente.
Além disso, ainda, é cabível citar que o inciso I, do art. 10, da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989,
prescreve dentre os serviços ou atividades que são consideradas como essenciais a “produção e
distribuição de energia elétrica (Disponível em: www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L7783.htm. Acesso
em agosto de 2009)”.
299
Em que pese esse trabalho considerar que a energia elétrica é um bem essencial, o professor
Itiberê Rodrigues cita, em artigo de sua autoria, o qual objetivou “descrever as linhas gerais da
construção dogmático-jurídica de hierarquia constitucional para os serviços públicos empreendida
pelo Supremo Tribunal Federal em sua jurisprudência na vigência da Constituição de 1988”, uma
classificação, acerca dos serviços públicos, adotada pelo Ministro Carlos Velloso quando do
julgamento do RE 218061. No voto do citado Ministro, consta que os serviços públicos podem ser
classificados em: 1º) serviços públicos propriamente estatais; 2º) serviços públicos essenciais ao
interesse público; e 3º) serviços públicos não essenciais. Segundo o Ministro Carlos Velloso a energia
elétrica encontra-se inserida no rol dos serviços públicos não essenciais, em razão de que: “não
utilizados, disso não resulta dano ou prejuízo a comunidade ou para o interesse público. Esses
serviços são, de regra, delegáveis, vale dizer, podem ser concedidos e podem ser remunerados
mediante preço público”. (RODRIGUES, Itiberê de Oliveira Castellano. Fundamentos constitucionais
dos serviços públicos na na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. In: REIS, Jorge Renato dos;
LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos. Santa
Cruz do Sul: EDUNISC, 2008. Tomo 8. p. 2294).
300
Quanto à classificação dos serviços públicos, Hely Lopes Meirelles, dentre outras, apresenta os
serviços uti singuli ou individuais, o qual insere o serviço de energia elétrica dentro desta categoria e
menciona que, uma vez implementados, geram aos administrados direitos subjetivos. Divide-os em
91
Neste momento o que interessa é a primeira. A energia elétrica situa-se, então, na
primeira e, por esse atributo, é um serviço essencial, “indispensável à mantença e
desenvolvimento da dignidade da pessoa humana”.301
Ana Maria Ferreira302, ainda, considera a energia como um bem essencial,
assim, parece-nos que a autora, na linha de Rogério Gesta Leal, objetivou
considerá-la como sendo de capital importância à garantia do princípio constitucional
da dignidade da pessoa humana303. Isso porque, ao ser considerada como um bem
essencial à qualidade de vida dos cidadãos, entenda-se aqui segurança, bem estar
etc, a sua fruição deve ser garantida na sua plenitude, atendendo aos fins sociais e
econômicos aos quais se destina.
Karine Finn304 compreende que o caráter público da energia elétrica “decorre
da sua importância para o desenvolvimento das potencialidades humanas e,
também, para o progresso econômico mundial”.
De outro lado, parte minoritária da doutrina entende a energia elétrica como
instituto de direito civil, levando-se em conta a característica de ser ela um bem
móvel305, este é o ponto de vista de Clever Campos:
[...] energia elétrica é o resultado de conversões energéticas, a partir de
fontes de origens diversas (hidráulica, térmica, solar, eólica, etc), em
eletricidade realizada por geradores, e transportada até o centro de
consumo, através de linhas de transmissão e distribuição, tendo, portanto,
306
bem clara sua característica de bem móvel .
obrigatórios e facultativos. O primeiro é considerado como essencial, já o segundo não. (MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1997. p. 300).
301
LEAL, op. cit., 2009. p. 136.
302
FERREIRA, op. cit., 2007. p. 71.
303
Jorge Renato dos Reis define o princípio da dignidade da pessoa humana como: “[...] um princípio
supremo na hierarquia das normas a irradiar a sua força normativa a todos os demais princípios,
direitos fundamentais e demais normas jurídicas [...]”. REIS, Jorge Renato dos. Os direitos
fundamentais de tutela da pessoa humana nas relações entre particulares. In: REIS, Jorge Renato
dos; LEAL, Rogério Gesta (Org.). Direitos sociais e políticas públicas: desafios contemporâneos.
Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2007. Tomo 7. p. 2037.
304
FINN, Karine. O serviço público de fornecimento de energia elétrica no Brasil. In: BACELLAR
FILHO, Romeu Felipe; BLANCHET, Luiz Alberto (Coord.). Serviços Públicos: estudos dirigidos.
Organizadores: Daiana Trybus, Paulo Henrique Ribas e Rodrigo Pironti Aguirre de Castro. Belo
Horizonte: Fórum, 2007. p. 231.
305
O § 3º, do art. 155, do Código Penal iguala a energia elétrica a coisa móvel, para caracterizar o
crime de furto.
306
CAMPOS, Clever; apud FERREIRA, op. cit., 2007. p. 70.
92
Esse ponto de vista encontra amparo no art. 82 e 83 do novo Código Civil
brasileiro307. O primeiro artigo define o que são bens móveis e o segundo inclui a
energia como tal. Ora, partir desse conceito, isto é, entender a energia elétrica como
um bem móvel, iria desvirtuá-la totalmente das características inerentes da sua
natureza como um bem de uso comum dos cidadãos e, acima de tudo, essencial.
Postas essas considerações sobre a natureza jurídica da energia elétrica e
considerando que a doutrina, pode-se dizer majoritária, a entende como um bem
público essencial, passa-se, agora, a definir se a energia elétrica reveste-se da
atividade serviço público.
3.1.1 Identificação do serviço de energia elétrica como um serviço público e
suas variantes conjunturais
Chega-se, finalmente, a um dos pontos mais delicados deste trabalho, o de
enquadrar o serviço de energia elétrica como um serviço, notadamente, público. Se
o cerco foi montado para esta resposta, ela não é tão fácil assim, uma vez que,
conforme o apanhado neste texto, o próprio conceito de serviço público não se
apresenta de forma linear, assim como a Constituição Federal de 1988 não
menciona quais os serviços públicos que considera como público, salvo raríssimas
exceções, como no caso do inciso V, do art. 30308. Outro fato que gera dificuldade,
nesta interpretação, é a dicotomia existente entre os arts. 173 e 175, do texto
Constitucional.
A par do vertido e diante da pouca doutrina especializada no assunto,
abordam-se, então, alguns aspectos que levarão o intérprete a alçar o serviço de
energia elétrica como um serviço público. Não se está, com isso, antecipando a
resposta do questionamento, até mesmo porque a resposta não é meramente
307
Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção por força alheia,
sem alteração da substância ou da destinação econômico-social. Art. 83. Consideram-se móveis para
os efeitos legais: I - as energias que tenham valor econômico; II - os direitos reais sobre objetos
móveis e as ações correspondentes; III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas
ações.
308
Art. 30. Compete aos Municípios: […] V – Organizar e prestar, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo,
que tem caráter essencial [...].
93
simplista, mas apenas se tentando levantar algumas premissas importantes para o
deslinde da questão.
Parte da doutrina aborda a questão “como um sistema integrado, valendo-se
de todas as etapas309” e o outro lado da doutrina analisa as suas atividades
(geração, transmissão, distribuição e comercialização) de maneira separada, isto é,
uma por uma, para reputar se tal segmento constitui ou não um serviço público. A
par disso, outra parte da doutrina considera a autonomia infraconstitucional para a
criação do serviço público, ou seja, a elaboração de leis infraconstitucional, para, a
partir deste momento, caracterizar se está diante de um serviço público ou não.
Inicia-se, portanto, a abordagem da questão sob um aspecto histórico. Neste
sentido, é óbvio que não poderia ficar de fora o entendimento de Leon Duguit que,
desde aquela época, já entendia que “dentre as atividades que deveriam passar a
ser “serviços públicos”, estariam o transporte coletivo local, interestadual e
internacional, bem como a energia elétrica”310.
Sabino Cassese, autor italiano, menciona que a expressão servizio pubblico
designa as seguintes atividades: “a) a produção, o transporte e a distribuição de
eletricidade, [...]”311.
No Brasil, no ano de 1978, Walter Álvares, um dos pioneiros a tratar do assunto
em pauta, pronunciou-se aduzindo que a energia elétrica “é um verdadeiro serviço
público”312.
Na Espanha este cenário não era muito diferente, embora demorou mais tempo
para se chegar a esta conclusão, posto que os serviços de energia vieram a ganhar
conotação somente no século XX313. Ademais, com o surgimento das agências
309
VOLPE FILHO, op. cit., 2008. p. 59. Maria João Pereira Rolim é da mesma opinião, segundo
consta na obra dos indigitados autores.
310
Léon Duguit apud JUSTEN, op. cit., 2003. p. 35. Além disso, é importante fazer referência que na
França, o alcance dos serviços públicos aumentava consideravelmente no século XIX, incluindo-se
nesse rol os serviços públicos de transporte, de energia, comunicações [...] (JUSTEN, op. cit., 2003.
p. 105).
311
Sabino Cassese apud JUSTEN, op. cit., 2003. p. 98.
312
ALVARES, op. cit., 1978. p. 50.
313
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 105.
94
reguladoras, as atividades como as de telecomunicações, energia elétrica, gás e
transportes coletivos suscitaram uma adequação à noção de serviço público, que
atualmente se encontra passando por essa fase regulatória314.
Hodiernamente na doutrina pátria, Clóvis Alberto Volpe Filho e Maria Amália de
Figueiredo Alvarenga315, ao abordarem o tema de que a energia não poder analisada
separadamente, entendem que a mesma enquadra-se como um serviço público:
[...] é um serviço público essencial, que não pode ser conceituada,
analisada e tratada em partes distintas, como institui o novo modelo. Ao
tratar a geração de forma diferenciada, permitindo que seja explorada no
âmbito mercantil, o Estado está retirando a energia elétrica da égide do art.
175, da Constituição Federal, que regula os serviços públicos, e colocando
sob os holofotes do art. 173, deste mesmo Diploma, que rege a exploração
de atividades mercantis [...]. Acontece que a energia elétrica, ou melhor, o
serviço de energia elétrica não pode ser visto de maneira separada, mas
sim como um sistema integrado, valendo-se de todas as etapas para ser
conceber o fornecimento.
Os autores, ainda, fazem alusão a que se for tratar por partes (separado), o
instituto, corre-se o risco de retirá-lo da alçada do art. 175, para alçá-lo ao rol do art.
173, o que desvirtuaria, sobremaneira, o instituto, pois deixariam de tratá-lo como
um serviço público para tratá-lo como uma atividade econômica em sentido estrito.
Geraldo Pereira Caldas316 é taxativo ao afirmar que os serviços e instalações
de energia elétrica são considerados serviços públicos:
No caso da eletricidade, a questão perde um pouco a relevância, pois,
ainda, que materialmente não reste dúvida quanto à necessidade da
intervenção governamental para garantir o interesse público,
independentemente disto, a própria Constituição Federal defini os serviços e
instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos recursos
da água como serviços públicos.
[...]
314
JUSTEN, op. cit., 2003. p. 120.
VOLPE FILHO, op. cit., 2008. p. 59.
316
CALDAS, op. cit., 2007. p. 84-87, passim. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao classificar os serviços
públicos menciona que quanto ao objeto, à energia elétrica insere-se entre os serviços públicos
comerciais ou industriais. Fundamenta sua idéia, no sentido de que este serviço passa a ser de
incumbência do Poder Público, não esqueçamos o que foi dito alhures, o qual determina a sua
prestação de forma direta ou indireta. A mesma autora, ainda, menciona que os serviços de energia
elétrica, também, se enquadram dentre os serviços uti singuli, uma vez que se destinam a “prestação
de utilidade ou comodidade fruível diretamente a pela comunidade”. DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 9899. Nesta senda, Hely Lopes Meirelles entende que o serviço de energia elétrica enquadra-se dentre
os serviços uti singuli (MEIRELLES, op. cit., 1997. p. 300)
315
95
Ora, como já se mencionou, a previsão constitucional inclui, no art. 21, XII,
“b”, “os serviços e instalações de energia elétrica...” como serviços públicos,
sendo, desta forma, imperativo que tais serviços sejam, ou prestados
diretamente pelo Poder Público, ou sob a forma de concessão ou
permissão.
No mesmo sentido, Raul Luiz Ferraz Filho e Maria do Socorro Patello de
Moraes317:
No entanto, se a estrutura é industrial, essa estrutura está em volta no
serviço público, isto é, a função desse conjunto é declaradamente pública,
ou relativa ao interesse público, mas desde a Constituição/1967, é serviço
público, outorgado pela União, separada da categoria econômica privada.
Na mesma asserção dos autores acima citados, Ildo Luís Sauer318 afirma que
“querer vislumbrar a produção de energia elétrica como atividade industrial
dissociada do serviço público é descumprir os preceitos constitucionais que não
deixam quaisquer margens de dúvidas quanto a sua inclusão”.
Quanto às decisões proferidas pelos Tribunais, não se vislumbra uma
argumentação consistente no tocante ao tema ora ventilado. O que se vê é uma
simples menção dos Tribunais aduzindo que o serviço de energia elétrica é um
serviço público.
Desta forma, o Ministro José Delgado, do Superior Tribunal de Justiça, ao
decidir o Recurso Ordinário em sede de Mandado de Segurança, considerou que a
energia é um serviço público: “[...] A energia é, na atualidade, um bem essencial à
população, constituindo-se serviço público indispensável subordinado ao princípio da
continuidade de sua prestação, pelo que se torna impossível a sua interrupção
[...]”319.
317
FERRAZ FILHO, op. cit., 2002. p. 74.
SAUER, Ildo Luís. Um novo modelo para o setor elétrico brasileiro. Disponível em:
http://www.cteep.com.br/_docs/setor/estante/artigos/novo_modelo_setor_eletrico_brasileiro.pdf.acess
o em 25 de agosto de 2008. p. 69.
319
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 8915/MA,
1ª Turma, julgado em 12 de maio de 1998, Ministro José Delgado (Relator). Disponível em:
www.stj.jus.br. Acesso em agosto de 2009.
318
96
No Supremo Tribunal Federal320, não é diferente. Numa decisão proferida no
ano de 1962, o Ministro Cunha Melo deixou registrado, em seu voto, que o
fornecimento de energia elétrica é um serviço público.
Em outro julgado321, não tão remoto, datado de 1983, portanto ainda sob a
vigência da Constituição anterior, o Supremo Tribunal Federal, ao tratar sobre tarifa
de energia elétrica, entendeu que uma sociedade de economia mista Estadual é
uma concessionária de serviço público:
Tarifas de energia elétrica. Competência. Litisconsórcio necessário.
Retroatividade de portaria. Mesmo em se tratando de sociedade de
economia mista estadual concessionária de serviço público federal, a
competência, no caso, é da justiça estadual, uma vez que a união federal
não interveio na causa, demonstrando seu interesse jurídico. O órgão de
que emana a norma jurídica não e litisconsorte necessário da autoridade
que e tida como coatora em virtude da aplicação dessa norma.
Entendimento de que a tarifa estabelecida pela portaria só se aplica ao
consumo de energia posterior a data de sua publicação. Aplicação da
súmula 400. Dissídio de jurisprudência não demonstrado. Recurso
extraordinário não conhecido.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal322 manteve o mesmo
entendimento, quando julgou um caso alusivo a contrato de concessão de energia
elétrica, entabulado entre a União e Município:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - CONCESSÃO DE
SERVIÇOS PÚBLICOS - INVASÃO, PELO ESTADO-MEMBRO, DA
ESFERA DE COMPETÊNCIA DA UNIÃO E DOS MUNICÍPIOS IMPOSSIBILIDADE DE INTERFERÊNCIA DO ESTADO-MEMBRO NAS
RELAÇÕES JURÍDICO-CONTRATUAIS ENTRE O PODER CONCEDENTE
FEDERAL OU MUNICIPAL E AS EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS INVIABILIDADE DA ALTERAÇÃO, POR LEI ESTADUAL, DAS
CONDIÇÕES PREVISTAS NA LICITAÇÃO E FORMALMENTE
ESTIPULADAS EM CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇOS
PÚBLICOS, SOB REGIME FEDERAL E MUNICIPAL - MEDIDA CAUTELAR
DEFERIDA. – Os Estados-membros – que não podem interferir na esfera
das relações jurídico-contratuais estabelecidas entre o poder concedente
(quando este for a União Federal ou o Município) e as empresas
320
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 50859, 2ª Turma, julgado em 4 de
dezembro de 1962, Ministro Cunha Melo (Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em agosto
de 2009.
321
“Concessionária do serviço público de fornecimento de energia elétrica. A isenção (de impostos
federais, estaduais e municipais) constante do decreto-lei n 2.281, de 1940, abrange sisas” (BRASIL.
Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 9.8807/SC, 2ª Turma, julgado em 1º de março
de 1983, Ministro Moreira Alves (Relator). Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em agosto de 2009).
[Grifei]
322
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
2337/SC, Pleno, julgado em 21 de junho de 2002, Ministro Celso de Mello (Relator). Disponível em:
www.stf.jus.br. Acesso em agosto de 2009.
97
concessionárias - também não dispõem de competência para modificar ou
alterar as condições, que, previstas na licitação, acham-se formalmente
estipuladas no contrato de concessão celebrado pela União (energia elétrica
- CF, art. 21, XII, "b") e pelo Município (fornecimento de água - CF, art. 30, I
e V), de um lado, com as concessionárias, de outro, notadamente se essa
ingerência normativa, ao determinar a suspensão temporária do pagamento
das tarifas devidas pela prestação dos serviços concedidos (serviços de
energia elétrica, sob regime de concessão federal, e serviços de esgoto e
abastecimento de água, sob regime de concessão municipal), afetar o
equilíbrio financeiro resultante dessa relação jurídico-contratual de direito
administrativo.
Em outro julgado contemporâneo, em que se discutia constitucionalidade da
Lei nº 10.848/04, de 15 de março de 2004323, o Supremo Tribunal Federal tratou o
tema energia elétrica como um serviço público, o que se denota através da ementa
abaixo transcrita324:
Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Medida Provisória
nº 144, de 10 de dezembro de 2003, que dispõe sobre a comercialização de
energia elétrica, altera as Leis nºs 5.655, de 1971, 8.631, de 1993, 9.074, de
1995, 9.427, de 1996, 9.478, de 1997, 9.648, de 1998, 9.991, de 2000,
10.438, de 2002, e dá outras providências. 2. Medida Provisória convertida
na Lei n° 10.848, de 2004. Questão de ordem quanto à possibilidade de se
analisar o alegado vício formal da medida provisória após a sua conversão
em lei. A lei de conversão não convalida os vícios formais porventura
existentes na medida provisória, que poderão ser objeto de análise do
Tribunal, no âmbito do controle de constitucionalidade. Questão de ordem
rejeitada, por maioria de votos. Vencida a tese de que a promulgação da lei
de conversão prejudica a análise dos eventuais vícios formais da medida
provisória. 3. Prosseguimento do julgamento quanto à análise das
alegações de vícios formais presentes na Medida Provisória n° 144/2003,
por violação ao art. 246 da Constituição: "É vedada a adoção de medida
provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha
sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995
até a promulgação desta emenda, inclusive". Em princípio, a medida
provisória impugnada não viola o art. 246 da Constituição, tendo em vista
que a Emenda Constitucional n° 6/95 não promoveu al teração substancial
na disciplina constitucional do setor elétrico, mas restringiu-se, em razão da
revogação do art. 171 da Constituição, a substituir a expressão "empresa
brasileira de capital nacional" pela expressão "empresa constituída sob as
leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no país", incluída no §
1º do art. 176 da Constituição. Em verdade, a Medida Provisória n°
144/2003 não está destinada a dar eficácia às modificações introduzidas
pela EC n° 6/95, eis que versa sobre a matéria trat ada no art. 175 da
Constituição, ou seja, sobre o regime de prestação de serviços públicos no
setor elétrico. Vencida a tese que vislumbrava a afronta ao art. 246 da
Constituição, propugnando pela interpretação conforme a Constituição para
323
º
Dispõe sobre a comercialização de energia elétrica, altera as Leis n 5.655, de 20 de maio de
1971, 8.631, de 4 de março de 1993, 9.074, de 7 de julho de 1995, 9.427, de 26 de dezembro de
1996, 9.478, de 6 de agosto de 1997, 9.648, de 27 de maio de 1998, 9.991, de 24 de julho de 2000,
10.438, de 26 de abril de 2002, e dá outras providências.
324
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº
3090-6/SC, Pleno, julgado em 11 de outubro de 2006, Ministro Gilmar Mendes (Relator). Disponível
em: www.stf.jus.br. Acesso em novembro de 2009.
98
afastar a aplicação da medida provisória, assim como da lei de conversão, a
qualquer atividade relacionada à exploração do potencial hidráulico para fins
de produção de energia. 4. Medida cautelar indeferida, por maioria de votos.
[Grifei]
De outro ângulo, Marçal Justen Filho esclarece que cabe à lei ordinária a
publicização e as hipóteses que acarretarão serviço público. Em que pese tocar a lei
ordinária essa tarefa, o autor faz uma importante ressalva de que o legislador
ordinário não terá, em suas mãos, um poder ilimitado325, pois esbarraria em certos
princípios constitucionais, especialmente aqueles atinentes aos serviços públicos, os
quais limitariam a sua atividade elaborativa. Outro traço marcante para o autor é que
as atividades encontradas no art. 21, inc. X a XII, serão entendidas como serviço
público, quando presente a satisfação imediata dos direitos fundamentais326.
Segundo já se comentou alhures, quando este autor vincula o serviço público à
satisfação de direitos fundamentais, o mesmo está trazendo o seu entendimento
relativo à matéria tratada, o que de certa forma representa um avanço sob o enfoque
da teoria administrativa. Contudo, já se viu também que outros critérios existem para
alçar uma atividade como serviço público, como: o interesse social e o interesse
público e o atendimento às necessidades coletivas dos cidadãos.
Retomando o raciocínio de Marçal Justen Filho327, o autor ilustra o exemplo da
energia elétrica. Partindo do princípio de que a energia elétrica é indispensável à
dignidade da pessoa humana e de que a mesma deve estar ligada em cada
residência, para fins de atender as utilidades fundamentais, configura-se, dentro da
sua teoria, serviço público. No entanto, não são todas essas atividades que serão
consideradas serviço público. Quando um determinado sujeito produz energia
elétrica para atender o próprio consumo, para fins industriais, não será serviço
público, pois não estaria atendendo a necessidades de pessoas indetermináveis.
Quando muito, poderia haver a fiscalização do Estado. Arremata o autor, na esteira
de seu exemplo, que existem 02 (duas) situações distintas. Ou se está diante de um
325
Quanto a esse poder do legislador ordinário Luiz Alberto Blanchet se manifesta aduzindo que: “o
legislador infraconstitucional não dispõe de incondicional liberdade para qualificar atividade como
serviço público. Estão já previamente excluídas da tal categoria as atividades necessárias ao
exercício do chamado poder de polícia, as atividades relativas às restrições estaduais sobre a
propriedade privada, as atividades econômicas próprias da iniciativa empresarial a que alude o art.
173 da Constituição da República (as quais também são de interesse coletivo) e, obviamente,
também as atividades de natureza legislativa e jurisdicional” (BLANCHET, op. cit., 2008. p. 52).
326
JUSTEN FILHO, op. cit., 2006. p. 495.
327
Ibidem. p. 495-496.
99
serviço público ou se está diante de atividade econômica privada (em sentido
estrito). Por derradeiro, convém destacar que existe o dever estatal de garantir o
fornecimento de energia elétrica a todas as residências, pois se trata de um bem
essencial à dignidade da pessoa humana.
O professor Luiz Gustavo Kaercher Loreiro328 é mais cauteloso ao cuidar do
assunto, embora deixe à mercê do legislador ordinário ditar a natureza da energia
elétrica, sinalando que algumas atividades poderão configurar serviços públicos,
outras não:
Não é difícil extrair de quanto visto acima a idéia singela de que os serviços
de energia elétrica (aquelas atividades identificadas como tais a partir das
considerações do capítulo anterior) são sempre competências públicas, i.e.,
tarefas econômicas reservadas pela Constituição ao Estado (União
Federal), cuja execução pode ser delegável a terceiros sob um regime de
serviço público (art. 175) ou de direito privado (ou misto), conforme opção
legislativa, pautada pela apreciação da melhor forma de atingir os objetivos
de interesse público que dirigem toda e qualquer manifestação estatal.
Ressalvadas mínimas competências que derivam do fato de ser pública a
tarefa, tais como a revogabilidade da outorga, a permanente competência
de fiscalização, de regramento (inclusive para alterar radicalmente a feição
normativa do setor em causa), e de atuação direta, o legislador ordinário
tem liberdade para dispor acerca do concreto regime jurídico das atividades
de energia elétrica.
Assim, algumas atividades (no todo ou em parte) poderão configurar
serviços públicos e outras não. Caberá, no primeiro caso, à legislação o
desenvolvimento – atento às peculiaridades de cada atividade – das
diretrizes estampadas no art. 175; no segundo, a tarefa do legislador será a
de criar ex novo uma disciplina jurídica diferente da publicística que, nada
obstante isso seja funcional à vista dos objetivos e fundamentos do Estado
brasileiro.
Outro ponto de vista que deve ser encarado é quanto aos segmentos da
energia elétrica, pois em função da reestruturação do setor energético, ocorrida a
partir dos anos 90 (noventa), ficou mais fácil identificar as suas fases competitivas,
proporcionando, assim, uma melhor interpretação sobre a finalidade do serviço
público que as envolve329. Desta forma temos: geração (a), transmissão (b),
distribuição (c) e comercialização (d).
328
LOUREIRO, op. cit., 2009. pp. 129-130.
FINN, Karine. O serviço público de fornecimento de energia elétrica no Brasil. In: BACELLAR
FILHO, Romeu Felipe; BLANCHET, Luiz Alberto (Coord.). Serviços Públicos: estudos dirigidos.
Organizadores: Daiana Trybus, Paulo Henrique Ribas e Rodrigo Pironti Aguirre de Castro. Belo
Horizonte: Fórum, 2007. p. 237. Segundo a autora (FINN, Karini. 2007, p. 233) a reestruturação
operacionalizada nos 90, deu-se por meio do Programa Nacional de Desestatização, onde todas as
grandes companhias que, ao mesmo tempo, geravam, transmitiam, distribuíam e comercializavam
energia foram desverticalizadas. Desta forma, cada segmento passou a criar uma nova empresa o
329
100
Quanto à geração (a), Maria Aparecida Fagundes330 esclarece que a mesma é
atividade econômica, pelo seguinte fundamento:
[...] uma vez que o legislador previu a figura do Produtor Independente, que
não opera sob o regime de permissão ou concessão, surgindo, como,
decorrência, a figura dos “consumidores livres”, e pondo termo à
exclusividade de fornecimento até então conferida às distribuidoras [...] a
geração deve ser tratada como indústria, ensejando o surgimento de
múltiplos geradores e rompendo o monopólio dos distribuidores.
Clóvis Alberto Volpe Filho e Maria Amália de Figueiredo Alvarenga, ao
mencionarem que o serviço de energia elétrica não pode ser analisado em partes,
segundo quer o novo modelo, mas sim em conjunto, conforme ficou acima
assentado, elucidam que a geração é vista como uma atividade industrial, em razão
da “implantação de um ponto de vista comercial no setor elétrico, sendo a energia
considerada um commodity (mercadoria, artigo para venda), oferecida em um
mercado competitivo”331.
Ainda em relação à geração, Karine Finn ilustra, a fim de descaracterizá-la
como serviço público, que a produção de energia pode ser realizada pelo
concessionário, pelo produtor independente332 ou pelo autoprodutor de energia
elétrica, sendo desta forma enquadrada no inc. VIII, do art. 20333 e no art. 176334, e
que, de fato, acabou com o monopólio nas várias áreas de atuação. Quanto às distribuidoras de
eletricidade, foram as mesmas, em grande parte, privatizadas o que acarretou que os preços ficaram
adstritos aos processos licitatórios. Desta reestruturação originaram-se, ainda, as agências
reguladoras – Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL).
330
FAGUNDES, Maria Aparecida; apud ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 277.
331
VOLPE FILHO, op. cit., 2008. p. 59.
332
O produtor independente foi criado pelo pela Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995. No art. 11, da
indigitada lei, encontra-se estampada a sua definição, como sendo uma “pessoa jurídica ou empresas
reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir
energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco”.
333
Art. 20. São bens da União: [...] VIII - os potenciais de energia hidráulica [...].
334
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra. § 1º A pesquisa e
a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo
somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional,
por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração
no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se
desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 6, de 1995). § 2º - É assegurada participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na
forma e no valor que dispuser a lei. § 3º - A autorização de pesquisa será sempre por prazo
determinado, e as autorizações e concessões previstas neste artigo não poderão ser cedidas ou
transferidas, total ou parcialmente, sem prévia anuência do poder concedente. § 4º - Não dependerá
101
não no art. 175, todos da atual Constituição, logo não seria serviço público e sim
uma concessão de uso de bem público335.
No entanto, David Waltenberg
336
cita que, na geração, existem 03 (três)
regimes: o de serviço público (a); o de autoprodução, mais tradicionais (b); e o de
produção independente (c), mais recente.
O autor não deixa patente, mas ao que parece, diferentemente dos demais
autores, entende que a geração se trata de um serviço público. Portanto, grande
parte da doutrina inclina-se a aceitá-la como atividade econômica e outra, minoria,
como serviço público.
Em relação à transmissão (b) e à distribuição (c) de energia, karine Finn
argumenta que ambas “se caracterizam como serviços públicos, visto que utilizam
sistemas e redes públicas para o atendimento direto do consumidor”. Quanto à
distribuição, diz mais a autora que a mesma é considerada como um serviço público
por natureza, pois é a fase que mais se visualiza a atuação do poder público337.
Do mesmo modo, David Waltenberg338 considera a transmissão como um
serviço público; contudo, faz uma pequena ressalva, no que pertine aos pequenos
trechos de transmissão:
No que diz respeito ao regime de exploração, a transmissão, atualmente
caracterizada como um segmento autônomo, está submetida única e
exclusivamente ao de serviço público, titulada sob concessão. Escapam
desse tratamento somente os pequenos trechos de transmissão [...] esses
trechos de transmissão são considerados de interesse restrito da respectiva
geração ou distribuição, e sua exploração é tida como integrada à
correspondente concessão, permissão ou autorização. Mas, via de regra, o
de autorização ou concessão o aproveitamento do potencial de energia renovável de capacidade
reduzida.
335
FINN, Karine. O serviço público de fornecimento de energia elétrica no Brasil. In: BACELLAR
FILHO, Romeu Felipe; BLANCHET, Luiz Alberto (Coord.). Serviços Públicos: estudos dirigidos.
Organizadores: Daiana Trybus, Paulo Henrique Ribas e Rodrigo Pironti Aguirre de Castro. Belo
Horizonte: Fórum, 2007. p. 238.
336
WALTENBERG, op. cit., 2000. p. 360.
337
FINN, Karine. O serviço público de fornecimento de energia elétrica no Brasil. In: BACELLAR
FILHO, Romeu Felipe; BLANCHET, Luiz Alberto (Coord.). Serviços Públicos: estudos dirigidos.
Organizadores: Daiana Trybus, Paulo Henrique Ribas e Rodrigo Pironti Aguirre de Castro. Belo
Horizonte: Fórum, 2007. pp. 238/240.
338
WALTENBERG, op. cit., 2000. p. 365.
102
serviço de transmissão está submetido ao regime de serviço público,
mediante concessão.
A distribuição (c) consiste no rebaixamento da tensão, que permite à energia
atingir o seu mercado consumidor final. Pode se dar por meio de concessão, de
autorização, no caso de cooperativa de eletrificação rural, exclusiva ao atendimento
dos cooperados ou de permissão ao cooperativas e também ao público em geral339.
David Waltenberg340 sinala que existem 03 (três) tipos de regime de titulação
na distribuição:
o principal, predominante, é o da concessão de serviço público de
distribuição de energia elétrica, dada para as diversas concessionárias de
serviço público de distribuição existentes em todo o Brasil. No extremo
oposto, o serviço privado, explorado através de autorização de distribuição
de energia elétrica, dada a cooperativa de eletrificação rural, restrita ao
atendimento aos seus cooperados. E, intermediando esses dois tipos, existe
a permissão para serviço público de distribuição de energia elétrica,
outorgada as cooperativas que atendem não apenas aos cooperados, mas
atendem ao público indistinto.
Ao que tudo indica, predomina, na distribuição, a caracterização de atividades
tomadas como serviço público341.
Por fim, quanto à comercialização (d) de energia a doutrina não especifica se a
mesma se refere a um serviço público ou uma atividade econômica.
Assim, diante das variáveis para qualificar este setor como serviço público ou
não, uma coisa é certa: grande parte da doutrina e o pouco que se extrai das
decisões dos Tribunais nacionais entendem que se trata, sim, de serviço público, em
que pese apresentarem certas exceções, segundo Gustavo Loreiro e Marçal Justem
Filho.
A doutrina, especializada no contexto aqui proposto, fundamenta o seu ponto
de vista basicamente aduzindo que a Constituição do Brasil, ao estabelecer a
competência da União para dispor de certos serviços, os elevou a condição de
339
ARAGÃO, op. cit., 2008. p. 280.
WALTENBERG, op. cit., 2000. p. 367-368.
341
Geraldo Pereira Caldas, aduz que a distribuição de energia elétrica é um serviço público que tem
caráter de monopólio natural (CALDAS, op. cit., 2007. p. 175).
340
103
serviço público, relacionando dentre eles o serviço de energia elétrica. Contudo, em
que pese esses entendimentos, parece-nos que o mais correto seria concluir que os
mesmos – serviços públicos de energia elétrica– incidem quando a atividade visar à
satisfação das necessidades e os fins sociais dos cidadãos, eis que se trata de um
bem público essencial à dignidade do ser humano. A partir de então estaremos
diante de um serviço público, no caso o de energia elétrica.
Após essa investigação, passa-se a tratar do serviço de energia sob o seu
aspecto social e sob suas repercussões, diante, dessas últimas, da suspensão do
corte de energia.
3.1.2 Natureza social do serviço de energia e a identificação jurisprudencial
com o tema: (im)possibilidade do corte do fornecimento de energia elétrica ao
usuário inadimplente e suas variantes
Antes de analisar o mérito da questão proposta, convém trazer à baila algumas
noções argumentativas sobre o serviço público social, com a finalidade de melhor
compreensão do tema, tendo em vista que esta característica social do serviço de
energia elétrica coaduna-se com aquele postulado de serviço público que tem por
objetivo atender às necessidades da coletividade, conforme ficou assentado no item
anterior, por isso a presente proposta.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro342, dentro das classificações por ela propostas
dispõe que, quanto ao objeto, os serviços públicos podem ser administrativos,
comerciais ou industriais e sociais. Explica que serviço público social “é o que
atende a necessidades coletivas em que a atuação do Estado é essencial [...]”. Cita,
como exemplos saúde, educação, meio ambiente, cultura, previdência.
Marçal
Justem
Filho343
esclarece
que
são
“aqueles
que
satisfazem
necessidades de cunho social ou assistencial, tal como a educação, assistência, a
seguridade”.
342
343
DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 98.
JUSTEN FILHO, op. cit., 2006. p. 508.
104
Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues344 reconhece que a Constituição de
1988 traz uma gama de direitos fundamentais sociais, os quais o Estado deve
prestar em favor dos titulares desses direitos. Assim sendo, o Estado efetiva boa
parte desses direitos fundamentais sociais como serviços públicos e cita como
exemplos, assim como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a saúde, a previdência social
e a educação.
O questionamento que surge a partir da colocação dos autores acima
mencionados é: o serviço de energia pode assumir as feições de um serviço público
social?
No item anterior foi visto que a natureza jurídica do serviço de energia
enquadra-se, consoante entendimento doutrinário, como um bem público essencial
e, considerando que os autores retro referidos mencionam que o serviço público
social345, embora não citam a energia dentre eles, é o que atende as necessidades
coletivas, ou seja, as necessidades de cunho social e que a atuação do Estado é
fundamental nesta esfera, pode-se dizer, então, que “deve o Estado prestá-lo na
maior dimensão possível, porque estará atendendo diretamente às demandas
principais da coletividade346”. No entanto, não bastam somente estes argumentos
para chegarmos a esta conclusão, pois se faz necessário buscarmos maiores
subsídios na doutrina pátria para uma melhor fundamentação teórica.
André Luiz Berro Pereira elucida que o serviço público não tem somente a
finalidade de assegurar uma rentabilidade para o Estado, mas também colocar à
disposição da sociedade atividades que entende como relevantes. Assim, o
“fornecimento de energia elétrica, então, cumpre com a sua função social ao
satisfazer às necessidades essenciais da população, de modo adequado, eficiente e
344
RODRIGUES, op. cit., 2007. Tomo 7. p. 2202.
DI PIETRO, op. cit., 2007. p. 98.
346
CARVALHO FILHO, op. cit., 2009. p. 310.
345
105
contínuo”347, conforme prescreve o art. 22 do Código de Defesa do Consumidor
(CDC)348.
Os autores do anteprojeto do CDC, ao discorrerem sobre o assunto, acentuam
que os serviços de energia elétrica, assim como o de água, o de coleta de esgoto ou
o de lixo domiciliar, todos eles passam por uma “graduação de essencialidade”, para
mais adiante afirmarem, taxativamente, que “os serviços essenciais devem ser
contínuos no sentido de que não podem deixar de ser ofertados a todos os usuários,
vale dizer, prestados no interesse coletivo”349.
Itiberê de Oliveira Castellano Rodrigues350 apresenta uma distinção dentre
esses serviços públicos sociais, no que concerne à liberdade de atuação do Estado.
Essas distinções ocorrem entre:
a) serviços públicos que, em face de constituírem direitos sociais dos
indivíduos, devem obrigatoriamente ser prestados em favor dos indivíduos (“princípio
da obrigatoriedade”); e b) serviços públicos que, em face de não constituírem
direitos sociais dos indivíduos, (simplesmente) podem ser prestados em favor dos
indivíduos e, em sendo então prestados e disponibilizados em favor dos indivíduos,
devem ser contínuos (“princípio da continuidade”).
Para o autor351, os primeiros (a) devem ser obrigatoriamente prestados
independentemente da vontade estatal e, com isso, devem ser prestados de forma
contínua. Na segunda hipótese (b), a continuidade somente resulta da posterior
criação do serviço por parte do Estado.
347
PEREIRA, André Luiz Berro. Aspectos controversos da interrupção do fornecimento de energia
elétrica por falta de pagamento. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11902.
Acesso em 23 de agosto de 2009.
348
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob
qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
349
GRINOVER, Ada Pellegrini BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconceos; FINK, Daniel Roberto;
FILOMENO, José Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JUNIOR, Nelson; DENARI, Zelmo.
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 2007. p. 225
350
RODRIGUES, op. cit., 2007. Tomo 7. p. 2202.
351
ibidem. p. 2202.
106
Nesta acepção, Itiberê Rodrigues, ao fazer menção ao princípio da
continuidade, em nosso ponto de vista, reforça a tese de que os serviços de energia
enquadram-se dentre os serviços públicos sociais, visto que, a teor do art. 22 do
CDC, os serviços essenciais deverão ser contínuos.
Diante desta contextualização do serviço público de energia elétrica como um
bem essencial, isto é, destinado à coletividade, passa-se à análise de certos casos
concretos julgados pelo poder judiciário, especialmente pelo Superior Tribunal de
Justiça (STJ), no tocante à possibilidade ou não da suspensão da energia elétrica ao
usuário inadimplente, tema este diretamente ligado ao assunto em tela.
Inicialmente o Superior Tribunal de Justiça entendia que, em virtude de se
tratar de um serviço indispensável à população, de caráter essencial, e submisso ao
princípio da continuidade, à luz do art. 22 CDC, não poderia o fornecedor dos
serviços proceder ao corte pelo motivo de o consumidor restar inadimplente.
Deveria, outrossim, o fornecedor buscar os meios legais (ação de cobrança ou de
execução) para compelir o consumidor ao pagamento de suas obrigações, caso
contrário estaria expondo o mesmo ao ridículo, o que afronta o art. 42 do CDC352,
por se constituir em prática abusiva.
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA.
AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DE TARIFA. CORTE. IMPOSSIBILIDADE.1.
É condenável o ato praticado pelo usuário que desvia energia elétrica,
sujeitando-se até a responder penalmente. 2. Essa violação, contudo, não
resulta em reconhecer como legítimo ato administrativo praticado pela
empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na
interrupção do fornecimento da mesma. 3. A energia é, na atualidade, um
bem essencial à população, constituindo-se serviço público indispensável
subordinado ao princípio da continuidade de sua prestação, pelo que se
torna impossível a sua interrupção. 4. Os arts. 22 e 42, do Código de
Defesa do Consumidor, aplicam-se às empresas concessionárias de serviço
público. 5. O corte de energia, como forma de compelir o usuário ao
pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 6. Não há
de se prestigiar atuação da Justiça privada no Brasil, especialmente,
quando exercida por credor econômica e financeiramente mais forte, em
largas proporções, do que o devedor. Afronta se assim fosse admitido, aos
352
Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto ao ridículo, nem
será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Além disso, ressalta-se que tal
conduta poderá conduzir a uma infração penal, prevista no art. 71 do CDC (Utilizar, na cobrança de
dívidas, de ameaça, coação, constrangimento físico ou moral, afirmações falsas incorretas ou
enganosas ou de qualquer outro procedimento que exponha o consumidor, injustificadamente, a
ridículo ou interfira com seu trabalho, descanso ou lazer: Pena Detenção de três meses a um ano e
multa).
107
princípios constitucionais da inocência presumida e da ampla defesa. 7. O
direito do cidadão de se utilizar dos serviços públicos essenciais para a sua
vida em sociedade deve ser interpretado com vistas a beneficiar a quem
353
deles se utiliza. 8. Recurso improvido .
Hodiernamente o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que é possível o
corte de energia ao consumidor inadimplente, desde que precedido de notificação, a
teor do que prescreve o inciso II, do § 3º, do art. 6º, da Lei nº 8.987/95354.
ADMINISTRATIVO – FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA –
RECURSO ESPECIAL – ALÍNEAS "A" E "C" – AUSÊNCIA DE OMISSÃO
NO ACÓRDÃO RECORRIDO – INADIMPLEMENTO DO USUÁRIO –
INTERRUPÇÃO
DO
FORNECIMENTO
–
POSSIBILIDADE
–
PRECEDENTES.
1. Preliminarmente, o recurso merece conhecimento, porquanto a matéria
federal restou devidamente prequestionada, bem como a divergência foi
demonstrada nos moldes regimentais.
2. Não resta evidenciada a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a
prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme
se depreende da análise do acórdão recorrido. Assim, não merece
provimento o recurso nesse aspecto.
3. É legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária
fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em
face de ausência de pagamento de fatura vencida.
4. A jurisprudência da Primeira Seção do STJ, pelo seu caráter
uniformizador no trato das questões jurídicas em nosso país, é no sentido
de que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia
elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer
inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º,
II)” .
5. Na questão ora analisada, o pagamento é contraprestação, aplicável o
CDC, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento.
6. A continuidade do serviço sem o efetivo pagamento quebra o princípio da
isonomia e ocasiona o enriquecimento ilícito e sem causa de uma das
partes. Recurso especial conhecido e parcialmente provido, para reformar o
acórdão recorrido e considerar legal a suspensão do fornecimento de
355
energia elétrica ante o inadimplemento do usuário .
353
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso em Mandão de Segurança, nº 8915/MA, 1ª Turma,
julgado em 12 de maio de 1998, Ministro José Delgado (Relator). Disponível em: www.stj.gov.br.
Acesso em agosto de 2009. No mesmo sentido, entendem os seguintes doutrinadores: Diógenes
Gasparini (GASPARINI, op. cit., 2007. p. 306); Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, op. cit., 2006. p.
541); Hely Lopes Meirelles (MEIRELLES, op. cit., 1997. p. 300-301), Rizzatto Nunes (NUNES, Luiz
Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. ed. rev., modif e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.
p. 105).
354
Lei nº 8.987/95. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços
o
públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Art. 6º [...]. § 3 Não
se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou
após prévio aviso, quando: [...] II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
355
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 860383/RS, 2ª Turma, julgado em 28
de Novembro de 2006, Ministro Humberto Martins (Relator). Disponível em: www.stj.gov.br. Acesso
em maio de 2008.
108
Em que pese alguns autores, como Rogério Gesta Leal, Diógenes Gasparini,
Marçal Justen Filho, Hely Lopes Meirelles, Rizzatto Nunes serem contra o
entendimento vertido pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa supra
citada, o próprio Rogério Gesta Leal faz menção de que existe uma reflexão no
Brasil, no sentido de admitir o corte de fornecimento de energia elétrica pelo não
pagamento da tarifa, ajustada entre consumidor e fornecedor. Enfatiza, o autor, que
os argumentos utilizados pelas empresas encontram-se ancorados no princípio da
igualdade de tratamento entre as partes e, sendo assim, as empresas teriam a
faculdade de prestar tal serviço. Continua o autor dizendo que as fornecedoras do
serviço encontram amparo legal para realizar o corte nos incisos I e II, do §3º, do art.
6º, da Lei nº 8.987/95356, conforma já acenado, e que, ao ser realizado este
procedimento, a norma criou uma antinomia institucional à natureza dos serviços
públicos, haja vista que a fornecedora não considera o processo de corte ocorrido
como descontinuidade do serviço, uma vez que a lei supra referida a autoriza a
realizar
a
suspensão,
constituindo-se,
assim,
uma
excludente
da
sua
responsabilidade.357
Outro ponto que merece ser destacado, na doutrina de Leal, diz respeito ao
fato de que “o prestador do serviço público age na qualidade de longa manus do
Estado, devendo orientar-se pelo regime jurídico que rege as relações jurídicas em
que o Estado é parte [...]”. A consequência disto é que a concessionária deve prestar
o serviço adequado ao consumidor, não podendo cortá-lo unilateralmente, sob pena
de renunciar ao próprio regime do serviço.358
Importante, também, ressaltar o entendimento do Ministro do Superior Tribunal
de Justiça, Luis Fux, apesar de se curvar à jurisprudência dominante, no sentido de
que, quando o caso versar sobre o interesse da coletividade (unidades públicas
essenciais e a consumidores com parcos recursos financeiros), torna-se impossível
356
o
Art. 6º [...]. § 3 Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em
situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou
de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da
coletividade.
357
LEAL, op. cit., 2009. p. 144.
358
Ibidem. p. 145.
109
a interrupção de fornecimento de energia, conforme se observa através do seguinte
julgado359:
ADMINISTRATIVO.
CORTE
DO
FORNECIMENTO
DE
ÁGUA.
INADIMPLÊNCIA DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE.
1. A 1ª Seção, no julgamento do RESP nº 363.943/MG, assentou o
entendimento de que é lícito à concessionária interromper o fornecimento
de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica
permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (Lei 8.987/95,
art. 6º, § 3º, II).
2. Ademais, a 2ª Turma desta Corte, no julgamento do RESP nº
337.965/MG entendeu que o corte no fornecimento de água, em
decorrência de mora, além de não malferir o Código do Consumidor, é
permitido pela Lei nº 8.987/95.
3. Ressalva do entendimento do relator, no sentido de que o corte do
fornecimento de serviços essenciais - água e energia elétrica - como forma
de compelir o usuário ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites
da legalidade e afronta a cláusula pétrea de respeito à dignidade humana,
porquanto o cidadão se utiliza dos serviços públicos posto essenciais para a
sua vida, curvo-me ao posicionamento majoritário da Seção.
4. A aplicação da legislação infraconstitucional deve subsumir-se aos
princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da
pessoa humana, que é um dos fundamentos da República e um dos
primeiros que vem prestigiado na Constituição Federal.
5. Deveras, in casu, não se trata de uma empresa que reclama uma forma
de energia para insumo, tampouco de pessoas jurídicas portentosas, mas
de uma pessoa física miserável, de sorte que a ótica tem que ser outra. O
direito é aplicável ao caso concreto, não o direito em tese. Imperioso, assim
tenhamos, em primeiro lugar, distinguir entre o inadimplemento de uma
pessoa jurídica portentosa e o de uma pessoa física que está vivendo no
limite da sobrevivência biológica.
6. Em segundo lugar, a Lei de Concessões estabelece que é possível o
corte considerado o interesse da coletividade, que significa não empreender
o corte de utilidades básicas de um hospital ou de uma universidade,
tampouco o de uma pessoa que não possui módica quantia para pagar sua
conta, quando a empresa tem os meios jurídicos legais da ação de
cobrança. A responsabilidade patrimonial no direito brasileiro incide sobre
patrimônio devedor e, neste caso, está incidindo sobre a própria pessoa!
7. Ressalvadas, data máxima vênia, opiniões cultíssimas em contrário e
sensibilíssimas sob o ângulo humano, entendo que 'interesse da
coletividade' a que se refere a lei pertine aos municípios, às universidades,
hospitais, onde se atingem interesses plurissubjetivos.
8. Por outro lado, é mister considerar que essas empresas consagram um
percentual de inadimplemento na sua avaliação de perdas, por isso que é
notório que essas pessoas jurídicas recebem mais do que experimentam
inadimplementos.
9. Destacada a minha indignação contra o corte do fornecimento de
serviços essenciais de pessoa física em situação de miserabilidade e
absolutamente favorável ao corte de pessoa jurídica portentosa, que pode
pagar e protela a prestação da sua obrigação, submeto-me à jurisprudência
da Seção.
359
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 337965/MG, 1ª Seção, julgado em 22
de setembro de 2004, Ministro Luiz Fux (Relator). Disponível em: www.stj.gov.br. Acesso em agosto
de 2009. Nesta asserção, Zelmo Denari menciona que quando o usuário do serviço for pessoa
jurídica de Direito Público a interrupção é inadmissível [...] (GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código
Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 2007. p. 226).
110
10. Embargos de divergência rejeitados, por força da necessidade de
submissão à jurisprudência uniformizadora.
Nesta asserção, aduz o Ministro Luis Fux que deve ser analisado o caso
concreto, a fim de se sopesar o interesse da coletividade disposto na Lei nº
8.987/95, que autoriza o corte. E o que se entende por interesse da coletividade? E
diante desse interesse é possível a suspensão? O próprio Ministro, no seu julgado,
responde a esses questionamentos dizendo que “interesse da coletividade a que se
refere a lei pertine aos municípios, às universidades, hospitais, onde se atingem
interesses plurissubjetivos”, ou seja, “significa não empreender o corte de utilidades
básicas de um hospital ou de uma universidade, tampouco o de uma pessoa que
não possui módica quantia para pagar sua conta, quando a empresa tem os meios
jurídicos legais da ação de cobrança”.
Rogério Gesta Leal360 também se manifesta no sentido de que o caso concreto
é que deve ser analisado:
Neste particular, tratando-se de fornecimento de energia que demanda
estruturas econômicas mínimas à sua viabilização, mister é que a
ponderação dos interesses e argumentos em litígio sempre seja aferida no
caso concreto, verificando-se quais os valores, princípios e regras que estão
em jogo, para então, se for o caso, relevar [...], quais as que merecem
relevo no particular, procurando atender, no máximo, o plexo de garantias
fundamentais sociais e individuais existentes e envolvidas (notadamente
aqueles atinentes ao mínimo existencial e à dignidade da pessoa humana).
Portanto, são as particularidades do caso concreto levado aos Tribunais que
deverão ser analisados, sob o prisma do entendimento de Rogério Leal e do Ministro
Luis Fux.
No limiar de um novo milênio, estes são os novos rumos dos serviços públicos
inseridos no seio do Estado Democrático de Direito, ou seja, serviços estes que têm
o condão de serem prestados aos interesses da coletividade, por se constituírem em
essenciais, sendo que alguma afronta aos mesmos poderá infringir o princípio vetor
do ordenamento jurídico, qual seja: o princípio da dignidade da pessoa humana.
360
LEAL, op. cit., 2009. p. 147-148.
111
Se os serviços públicos tomaram novos rumos, todos aqueles que se revestem
deste instituto também foram contemplados com esta nova proposta, e não podia
ser diferente com a energia elétrica que, como se viu, a par de certos entendimentos
contrários, constitui-se como um serviço público essencial destinado a atender as
demandas sociais postas no âmbito do Estado Democrático de Direito.
Enfim, passa-se para o último desafio, o qual tem o propósito de analisar, no
campo doutrinário e jurisprudencial, em especial as decisões do Supremo Tribunal
Federal, a eventual existência de uma política energética encartada na atual
Constituição Brasileira. Salienta-se, desde logo, que o tema é escasso na doutrina
pátria que tem como um dos pioneiros o professor Luiz Gustavo Kaercher Loreiro.
Então, parte da doutrinária apoia-se nas construções deste autor. Não é diferente a
visão do Supremo Tribunal Federal que pouco se refere sobre este enfoque. Assim,
está lançada a aventura da política energética constitucional.
3.2 Políticas energéticas na Constituição Federal de 1988
3.2.1 Noções preliminares
Na ordem constitucional vigente, a Constituição Federal de 1988 é a que
apresenta a maior gama de dispositivos sobre a questão de energia. No entanto,
conforme se pode observar, no texto constitucional, não há uma divisão explícita
para abordar o assunto da energia; os dispositivos encontrados apresentam-se de
forma fragmentada, isolada, ou seja, aparentemente dissociados do ideal/concepção
de uma política energética e por vezes parecem, inclusive, contraditórios na sua
contextualização.
Neste sentido, a Constituição de 1988 não traz a expressão aglutinadora
“política energética”, referindo-se a outras como: “política tarifaria” (art. 175, § Ú,
III)361, “política urbana” (Título VII, Capitulo II), “política agrária” (Título VII, Capítulo
361
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre: [...] III - política tarifária [...].
112
III) etc. Não obstante, a Constituição reconheceu, no seu art. 22, IV362, a categoria
genérica energia363, outorgando à União364 competência para legislar sobre o
assunto em tela 365.
De outro modo, a Constituição apresenta a possibilidade da participação da
iniciativa privada no desenvolvimento dessas atividades, o que fica patente com a
leitura dos dispositivos do art. 21, XII, b366, art. 176367, art. 117, §1º368, art. 25, §2º369,
art. 21, XXIII, b e c 370.
Diante do cenário exposto, ou seja, desta gama de dispositivos constitucionais
acerca do assunto, indaga-se: existe uma política energética na Constituição
brasileira de 1988?
362
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...] IV - águas, energia, informática,
telecomunicações e radiodifusão [...].
363
Outros dispositivos constitucionais que tratam sobre energia: “Potenciais de energia hidráulica”
(art. 20, inc. VIII), “jazidas de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos” (art. 177,
inc. I), “potencial de energia renovável” (art. 176, inc. IV), “combustíveis de petróleo, álcool
carburante” (art. 238) são fontes de energia ou combustíveis mencionadas pela Constituição, ao lado
de “recursos naturais” (art. 20, inc. V), “recursos minerais” (art. 20, inc. IX), “minérios nucleares” (art.
21, inc. XXIII).
364
Compete a União legislar com exclusividade sobre “águas” (art. 22, inc. IV), sobre “jazidas, minas,
outros recursos minerais” (art. 22, inc. XII) e sobre “atividades nucleares de qualquer natureza” (art.
22, inc. XXVI). Outros dispositivos correlatos: art. 238, art. 20, § 1º, art. 225, § 6º, art. 21, inc. XXIII, d,
art. 49, XIV, XIV e XVI; art. 213, § 3º, art. 155, II e §§ 2º, 3º e 4º.
365
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 31.
366
Art. 21. Compete à União: [...] XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos
de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos [...].
367
Art. 176. As jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e
pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra.
368
Art. 177. Constituem monopólio da União: [...] § 1º A União poderá contratar com empresas
estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas
as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995) [...].
369
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição. [...] § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de
medida provisória para a sua regulamentação.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de
1995) [...].
370
Art. 21. Compete à União: [...] XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer
natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento,
a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes
princípios e condições: b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização
de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 49, de 2006); c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção,
comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas (Redação
dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) [...].
113
Preliminarmente, é importante ressaltar o pensamento de certos autores, no
que diz respeito às bases para o desenvolvimento de uma política energética, onde,
nesta senda, fica marcada, além de outros temas, a adequação da legislação que
trata o assunto. Neste sentido, tem-se que371:
Os grandes alicerces da proposta de Política Energética para o Brasil
consistem na adequação institucional e legal do arcabouço governamental,
ou seja: redirecionamento do papel do Estado Brasileiro, políticas públicas
integradas, comprometidas e convergentes com a construção da infraestrutura necessária ao crescimento do país e fortalecimento, integração e
independência das agências reguladoras.
Não obstante, Adriano Pires Rodrigues e Danilo de Souza Dias372, ao se
referirem sobre política energética no Brasil, pautando seus entendimentos num viés
econômico, parecem, inicialmente, demonstrar que é difícil visualizá-la, pois os
planos, as ações, neste setor, encontram-se isolados, não articulados e muito
menos integrados. Citam, como exemplo, o caso da elevação do petróleo, no
sentido de que as medidas tomadas pelo governo nunca configuraram um conjunto
de políticas coesas, pois representam pequenas expressões, isoladas em termos de
governo, o que acaba não levando a uma correção de rumo. Entretanto, os autores,
acima referenciados, fazem uma oportuna ressalva para, ao final, afirmarem que
existem certas tendências de uma política energética:
Contudo, apesar da ausência total de integração e articulação desses atos
isolados, caracterizados por um viés “setorialista”, podem ser identificados
certos direcionamentos que, se não constituem um claro fio condutor
daquilo que se poderia considerar como uma efetiva e real política
energética, esboçam, ao menos, certas tendências dominantes que
possibilitam uma definição mais clara do caminho a seguir, como, por
exemplo, a preocupação com a auto suficiência energética do país após os
dois choques do petróleo.
Ao cogitarem a possibilidade de uma política energética, ao contrário do
exemplo acima difundido, caso do petróleo, os autores elucidam a questão com
base na política brasileira de energia, a qual apresenta essas diretrizes conjunturais
que guiam o almejado resultado. Ao se manifestarem dessa forma, classificam a
371
PIRES, Adriano; FERNÁNDEZ, Eloi Fernández y; BUENO, Julio Cesar Carmo (org.). Política
energética para o Brasil: propostas para o crescimento sustentável. Nova Fronteira: Rio de Janeiro,
2006. p. 69.
372
RODRIGUES, Adriano Pires; DIAS, Danilo de Souza. A crise da infra-estrutura e alternativa liberal.
uma contribuição ao debate da revisão Constitucional. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1993. p. 75.
114
política energética brasileira em 03 (três) fases distintas, a saber: na primeira, a
política energética buscou transferir o preço do petróleo para a gasolina, evitando,
com isso, o aumento da inflação e proporcionando o crescimento econômico do
país; na segunda, o governo optou por uma política econômica recessiva, onde
buscou desestimular o uso de derivados de petróleo que constituía a base do
consumo de energia do Brasil, substituindo-a por fontes de origem nacional, por
exemplo a hidroeletricidade; na terceira, começa a Nova República, que é marcada
pela falta de diretrizes globais e pelo aumento do viés setorialista na política
energética373.
É basicamente sobre este cenário que será tratado o assunto, ou seja, a
possibilidade da efetiva existência de uma política energética, no entanto com os
seus olhos voltados para o atual texto constitucional e não somente para os
aspectos econômicos, o que não retira a importância do tema sob este viés, mas a
importância despejada, in casu, opera-se em favor da Constituição de 1988, isto é
de uma base jurídica.
Assim, em princípio, levando-se em conta a fragmentação do texto
Constitucional que induz, inicialmente, o leitor a perceber que não existe uma
política energética; contudo, conforme acima aludido374, também se pode observar
que existe ou que a Constituição apresenta traços sobre uma possível política
energética, sendo que nestas últimas hipóteses é necessário que os textos,
fragmentados no seu bojo, sejam interpretados à luz dos princípios Constitucionais,
assim como das decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), as quais reforçam a
ideia de total fragmentação de políticas energéticas insertas no texto Constitucional,
conforme se verá.
De outro modo, Luiz Gustavo Kaercher Loureiro, diferentemente da linha de
raciocínio acima assinalada, mas, apontando para possíveis traços de uma política
energética, menciona que a perspectiva desta política configura um “conjunto que
extrapola as preocupações setoriais e as coloca em um horizonte mais amplo”, ou
373
RODRIGUES, op. cit., 1993. p. 75.
Esta colocação se traduz no sentido de somente mencionar que os autores acenam para uma real
possibilidade de existência de uma política energética num plano mais econômico do que
propriamente jurídico.
374
115
seja, “a política energética articula o uso das diferentes fontes e as diferentes
indústrias
energéticas
à
vista
de
certos
objetivos,
considerando
certas
condicionantes materiais”, representadas pela base empírica (i); pelos instrumentos
que incidirão sobre esta base empírica (ii); e pela definição de objetos a serem
alcançados com o manejo dos instrumentos (iii)375.
Entende-se por base empírica (i) um conjunto de circunstâncias de fato que
condicionam a política energética e que, ao mesmo tempo, é o próprio objeto a ser
por ela transformado. Por exemplo: traços gerais ou particulares de certas regiões
ou fontes; a situação do país em termos de fonte de energia, as características do
consumo de energia; as condições políticas dos diferentes mercados de energia; as
relações possíveis entre as diferentes fontes etc376.
Esse cenário ilustrado, repercute, ainda, num plano sócio-econômico, veja-se,
por exemplo, o caso das fontes de energia que, nas décadas de 1950 a 1960,
“acreditava-se que a energia nuclear seria responsável por um grande avanço na
capacidade mundial de geração de eletricidade. Hoje não é mais possível apontar
mais uma única fonte”. Some-se a isso, dentre outras, a questão das fontes
renováveis de energia “que são a grande esperança para uma boa parte do mundo
[...] nas próximas quatro ou cinco décadas”.377
Conforme se pode observar, o conjunto dessas circunstâncias apresenta-se de
forma muito diversificada, haja vista que “quanto mais geral é uma política
energética, menos são levados em conta os dados particulares”. O que se esperar,
então, de uma política energética constitucional? Possivelmente os dados ofertados
por ela serão muito genéricos378, até mesmo em função da fragmentação da sua
base legal lançada na Constituição. Com isso, não se está colocando que não exista
uma política constitucional, o que se está tentando edificar são as bases materiais
desta concepção, pois sem ela – base material – não há como se buscar o ponto
que leve à constatação do que se pretende alcançar na presente pesquisa.
375
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 34.
Ibidem. p. 34.
377
PIRES, op. cit., 2006. p. 32-33.
378
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 34.
376
116
No tocante aos instrumentos (ii), entende-se por mecanismos concretos como
financiamentos públicos, subsídios, facilidades fiscais, programas de conservação
de energia, coordenados em políticas públicas específicas379. O Estado aqui
também pode ser considerado como um instrumento, face as diferentes
competências públicas e, além disso, a delimitação do espaço público e privado que
acabam assumindo papel de supina importância para a concretização ou não de
uma política energética380.
Quanto às metas e os fins (iii) a serem atingidos emerge o problema, ou seja, a
possibilidade de choque entre essas diferentes metas, pois, se constitucionalizados
os objetivos, pode-se ter uma colisão entre os princípios constitucionais381. Ademais,
os fins dizem respeito à garantia de abastecimento em termos físicos e econômicos,
ou seja, o que se almeja é a suficiência energética sustentável382 com a finalidade
de satisfazer as necessidades das atuais e futuras gerações383.
Em síntese apertada, estas são as bases teóricas que o professor Luiz
Gustavo Kaercher Loureiro sustenta para a existência de uma política energética
constitucional.
Entretanto compete, ainda, observar que a estrutura constitucional do tema
energia, consoante o autor supramencionado, encontra-se dividida em 02 (dois)
379
Nivalde de Castro ilustra alguns exemplos, os quais se reputa de vital importância para a
consolidação do trabalho, de política econômica para o setor da indústria elétrica: um deles é a
reativação do papel do BNDS como principal fonte de financiamento do setor, uma vez que os
principais grupos e empresas privadas encontram-se debilitadas, abrindo-se, neste caso, linhas para
financiamento. Outro exemplo é o da Eletrobrás que, com o governo, poderá formar parcerias com
empresas privadas, proporcionando a oferta de energia nova. Mais um exemplo é a criação da
Empresa de Pesquisa Energética (EPE), que visa garantir ao governo a orientação e regulação do
planejamento da oferta de energia. (CASTRO, Nivalde. A caminho da consolidação do modelo do
setor elétrico. Disponível em: http://www.ie.ufrj.br/eventos/seminario/pesquisa/texto. Acesso em 26 de
novembro de 2009).
380
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 36.
381
Tema esse que será posteriormente abordado, até mesmo pela relevância que os princípios
exercem diante da atual conjuntura Constitucional.
382
Toma-se como exemplo a questão do meio ambiente que representa “um ponto crítico para o
sucesso de qualquer Política Energética que objetiva sustentar o crescimento do País [...] o
licenciamento ambiental, necessita modificações urgentes”. Assim é que o debate em função da
viabilidade ambiental de projetos energéticos é marcado por conflitos, principalmente em razão de
diferentes fontes energéticas e dos impactos socioambientais, competindo ao poder público dispor de
instrumento para viabilizar os objetivos da política energética, a favor das atuais e futuras gerações,
conforme dispõe o art. 225 da Constituição Federal de 1988. (PIRES, op. cit., 2006. p. 43-44).
383
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 35.
117
temas jurídicos relacionados, porém distintos, os quais são passíveis de regulação.
São eles: fontes e atividades. Quanto às fontes, cuida-se da propriedade; quanto à
atividade, trata-se de competências para atuar384.
A abordagem do tema, sob o viés das fontes e das atividades, serve para
demarcar o espaço público e o privado na questão de energia e, além disso, para
estabelecer a divisão de competências do Estado Federal.
Desta forma, a partir dos próximos itens, abordam-se essas questões, a fim de
se estruturar uma política energética constitucional.
Destarte, não se pode ficar limitado a esta questão uma vez que o tema,
política energética, ínsita uma interpretação da Constituição à luz dos princípios
constitucionais, especialmente aqueles consagrados nos arts. 1º385 e 3º386 da
Constituição Federal.
3.2.2 A tentativa de se fundamentar uma política energética constitucional
Gustavo Kaercher Loureiro, ao construir as bases teóricas para a edificação da
política energética, a encara sob alguns aspectos, aos quais serão chamados
atenção neste item. São eles: a base empírica constitucional das fontes e os
instrumentos, que se dividem em 02 (dois) temas: o regime jurídico das fontes e a
disciplina das atividades.
No que tange à base empírica constitucional das fontes, afirma o autor que a
Constituição de 1988 foi aquela que mais atenção deu a este tema, não se limitando
a afirmar simplesmente a questão da energia e de suas fontes. O autor chama a
atenção, caso a caso, para o desenvolvimento de algumas fontes, onde destaca a
384
Ibidem. p. 37.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a
soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; V - o pluralismo político.Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
386
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma
sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a
marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem
preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
385
118
importância do petróleo, o qual é considerado um bem público federal, enquanto
recurso natural (art. 20, V e IX)387, e que suas atividades foram em parte reservadas
ao Estado (União, art. 177, I a IV)388. Faz menção ao gás natural que não esteve
presente nas Constituições anteriores, mas que na presente Carta mereceu
destaque (art. 25, § 2º389 e 177). Refere às importantes consequências jurídicas
quanto à água, previstas no arts. 21, XII, b e XIX390; 23, XI391. Fala, ainda, sobre a
fonte nuclear que tem duplo tratamento, nos arts. 21 XXIII e 177, V392 e, também, no
arts. 49, XIV393 e 225394, §6º395.
Com isto, neste ponto, o autor quer dizer que a Constituição Federal de 1988
preocupou-se,
sobremaneira,
com
o
arranjo
de
uma
política
energética
constitucional, pois alçou voos em certas fontes que até então não eram veiculadas
ou que não tinham tanta notoriedade nas Cartas anteriores, dando suma importância
ao seu trato.
387
Art. 20. São bens da União: [...] V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona
econômica exclusiva; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo [...].
388
Art. 177. Constituem monopólio da União: I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás
natural e outros hidrocarbonetos fluidos; II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; III - a
importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos
incisos anteriores; IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados
básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo
bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem [...].
389
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem,
observados os princípios desta Constituição. [...] § 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou
mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de
medida provisória para a sua regulamentação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 5, de
1995) [...].
390
Art. 21. Compete à União: XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: [...] b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos
cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; [...]
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de
direitos de seu uso [...].
391
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...] XI
- registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos
hídricos e minerais em seus territórios [...].
392
Art. 177. Constituem monopólio da União: [...] V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o
reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados,
com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas
sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta
Constituição Federal (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006) [...].
393
Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: [...] XIV - aprovar iniciativas do Poder
Executivo referentes a atividades nucleares [...].
394
Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do
povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de
defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. [...] § 6º - As usinas que operem com
reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser
instaladas.
395
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 38-39.
119
Mais adiante o autor trata dos instrumentos da política energética em 02 (dois)
tópicos. O primeiro, relativo ao regime jurídico das fontes, e o segundo, sobre a
disciplina das atividades, na tentativa de demonstrar, mais uma vez, a existência de
uma política energética.
Quanto ao regime jurídico das fontes, cita que as principais (petróleo, gás
natural, água, energia nuclear) são bens públicos federais, cuja previsão
constitucional encontra-se no art. 20. Ressalta, ainda, que o art.176, apesar de
deslocado, mas coerente pelo conteúdo, reputa a titularidade da fonte ao ente
estatal. Observa, o autor, que essa titularidade é um dado importante que se projeta
em 02 (dois) campos diferentes: a divisão de competências no bojo do Estado
Federal396 (a); e a divisão de competências públicas e privadas (b)397. Portanto, para
Gustavo Loureiro398, esses são os traços da disciplina das fontes: publicização e
federalização”, uma vez que as fontes são consideradas bens públicos e bens
públicos federais.
Compete, neste momento, referir o que se entende por bem público. O
constitucionalista José Afonso da Silva399 esclarece que a definição de bens públicos
encontra-se caracterizada no inciso III, do art. 66 do Código Civil brasileiro400: “o art.
66, III, do Código Civil declara que os bens públicos são os que constituem o
patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios, como objeto de direito pessoal,
ou real de cada uma dessas entidades”. Sua base constitucional centra-se no art.
20401 da Constituição de 1988.
396
Sem esquecer a competência privativa da União disposta no art. 22, da Constituição de 1988.
LOUREIRO, op. cit., 2009. pp. 40-41.
398
Ibidem. p. 44.
399
SILVA, op. cit., 2003. p. 493.
400
Com o advento do novo Código Civil brasileiro as disposições quanto aos bens públicos
encontram-se reguladas do art. 98 ao art. 103.
401
Art. 20. São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser
atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e
construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas fluviais e lacustres nas
zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas,
destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e
a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II (Redação dada pela Emenda Constitucional
nº 46, de 2005); V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; VI
397
120
Portanto, as fontes, ao serem inseridas no art. 20 da presente Constituição, são
consideradas como um bem público pertencente à União, por isso a expressão
federalização.
Já no que concerne à disciplina das atividades, segue o mesmo rumo do
regime jurídico das fontes, visto que a Constituição reservou, também, grande
parcela para o Estado, conforme se pode observar através da leitura dos arts. 21 e
22, os quais tratam das competências da União. Quanto à presença das empresas
privadas há de se ressalvar que as mesmas foram contempladas como prováveis
agentes de execução da atividade, como delegados ou contratados402.
Assim, Gustavo Loureiro, ao chamar a atenção para o fato da atual Carta
Magna reservar espaços consideráveis para a questão aqui tratada – energia -,
deixa patente a grande probabilidade da existência de uma política energética,
segundo se aludiu acima. Porém, o autor não esgota sua fundamentação nestas
premissas, eis que faz, ainda, uma análise dos seus objetivos e de certos princípios
constitucionais, os quais serão abaixo mencionados, para, a partir de então,
responder efetivamente à celeuma lançada na pesquisa.
Como o tema princípios é de tamanha envergadura, convém abordá-lo em
separado. É o que se faz no próximo item.
- o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos; VIII - os potenciais de energia
hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas
e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. § 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a
órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás
natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais
no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou
compensação financeira por essa exploração. § 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de
largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada
fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei.
402
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 44.
121
3.2.3 Uma análise sistemática dos objetivos e dos princípios: rumo a uma
política energética
De partida, convém mencionar que a Constituição não realizou um rol de
intenção específico a ser atendido com os instrumentos que disponibilizou ao
Estado, limitou-se, outrossim, sobre possíveis indicações esparsas e restritas sobre
certas fontes, ao contrário das competências públicas, nas quais se identifica uma
vinculação, haja vista que os objetivos perseguidos devem concorrer densamente
para a efetivação das finalidades que justificam a própria existência do Estado.
Destarte, os objetivos de toda política energética é a suficiência energética
sustentável (energia em quantidade, qualidade e preços capazes de atender às
necessidades nacionais, atuais e futuras)403. Trata-se aqui de um dado não jurídico,
mas que “deve ingressar no direito, na forma de norma, em processo complexo e
não isento de tensões e dificuldades, compondo-se e articulando-se com outros fins
e objetivos”404. Isto fornece, por sua vez, elementos teleológicos que devem ser
levados em consideração por ocasião da interpretação/aplicação das normas
atinentes à energia elétrica e também na interpretação das decisões do Supremo
Tribunal Federal, consoante se tentará ilustrar, abaixo, alguns julgados atinentes a
política energética.
Quanto aos princípios que viabilizam a formação de uma política energética,
estes são instâncias e densificações presentes no texto constitucional, o que se
traduz, neste caso, através dos arts. 1º e 3º.
Antes de falar dos artigos supracitados, convém trazer à baila uma breve
abordagem acerca da importância dos princípios constitucionais, perante o
constitucionalismo contemporâneo.
Mas, ainda, antes de falar dos princípios à luz da Constituição, convém trazer à
tona a importante reflexão, sobre o tema, posta por Robert Alexy que, em sua obra,
403
Esse ponto de vista corrobora como o entendimento de Adriano Pires, Eloi Fernández e Julio
Bueno. (PIRES, op. cit., 2006. p. 43-44).
404
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 53.
122
inicialmente, apresenta uma distinção405 entre regras e princípios para acentuar a
importância desses 02 (dois) elementos dentro do ordenamento jurídico,
principalmente no que tange à aplicação aos direitos fundamentais. Desta forma,
Alexy, ao se referir que os princípios são normas de grau relativamente alto, assim o
define:
Princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior
medida do possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes.
[...] são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são
caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de
que a medida devida de sua satisfação não depende somente das
406
possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas.
Quanto ao ponto de vista constitucional dos princípios, Celso Ribeiro Bastos407
observa o valor que eles representam diante do resto do ordenamento jurídico:
Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores
fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida em que estes
não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua
força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios esta meta à
proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é,
conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma
posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais
ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o
princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiarse por cima de um sem-número de outras normas.
A respeito do ilustrado por Celso Bastos, Luís Roberto Barroso também
ressalta a importância dos princípios constitucionais408:
405
Para o autor “essa distinção é a base da teoria da fundamentação no âmbito dos direitos
fundamentais e uma chave para a solução dos problemas centrais da dogmática dos direito
fundamentais. Sem ela não pode haver uma teoria adequada sobre as restrições a direitos
fundamentais, nem uma doutrina satisfatória sobre colisões, nem uma teoria suficiente sobre o papel
dos direitos fundamentais nos sistema jurídico. essa distinção constitui um elemento fundamental não
somente da dogmática dos direitos a proteção, a organização e procedimento e a prestações em
sentido estrito. Com sua ajuda, problemas como os efeitos dos direitos fundamentais perante
terceiros e a repartição de competências entre tribunal constitucional e parlamento podem ser mais
bem esclarecidos. A distinção entre regras e princípios constitui, além disso, a estrutura de uma teoria
normativo-material dos direitos fundamentais e, com isso, um ponto de partida para a resposta à
pergunta acerca da possibilidade e dos limites de racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais”.
(ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução Virgilio Afonso da Silva, 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2008. p. 85).
406
ALEXY, op. cit., 2008. p. 90.
407
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 143-144.
408
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva. 1996. p.
142-143.
123
[...] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores
mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição [...] não é um simples
agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de
sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em
toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais
que ‘costuram’ suas diferentes partes. Os princípios constitucionais
consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica,
irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os
caminhos a serem percorridos.
Diante deste propósito, os princípios constituem, no constitucionalismo
contemporâneo, uma vez que estão positivados no texto constitucional, elementos
que expressam os fins, os quais devem ser perseguidos pelo Estado, vinculando
todos os seus cidadãos, por consistirem em valores máximos, atuando de forma
impositiva para o presente e como um projeto para o futuro409. Funcionam como eixo
central de uma espinha dorsal, onde se assenta todo o ordenamento jurídico ou,
como quer Paulo Bonavides410, “a chave de todo o sistema normativo” que, por sua
vez, deve ser operacionalizado no viés de consecução daqueles fins411.
De outra banda, pode-se dizer que os princípios não são somente uma tarefa a
ser realizada, são um ponto de partida e de referência obrigatório para a realização
de todo o sistema, haja vista os mesmos estarem positivados na Constituição. Com
isso, não se faz mais menção ao um direito suprapositivo, mas sim a um direito
positivado que acaba por vincular o ordenamento jurídico.412
Mônia Clarissa Hennig Leal413 justifica a importância da positivação dos
princípios aduzindo que:
Assim, não só os princípios são essenciais para a ordem jurídica, como
também a sua positivação, o seu reconhecimento por essa mesma ordem, é
essencial ao pleno desenvolvimento dos princípios, que passam a ter o
status de norma cogente.
409
LEAL, op. cit., 2003. p. 50.
BONAVIDES, op. cit., 2007. p. 258.
411
LEAL, op. cit., 2003. p. 56.
412
Ibidem. p. 57.
413
Ibidem. p. 68. Paulo Bonavides faz uma respeitável comparação entre os positivistas e os
jusnaturalistas, no tocante a inserção dos princípios nos seus sistemas, antes de serem incluídos nas
Constituições: “A diferença mais destacada entre a tendência histórica ou positivista e a jusnaturalista
radica em que esta última afirma a insuficiência dos princípios extraídos do próprio ordenamento
jurídico positivo, para preencher as lacunas da lei, e a necessidade conseqüente de recorrer aos do
Direito Natural (demais, com todas as garantias que temos visto), enquanto que a corrente positivista
entende que se pode manter dentro do ordenamento jurídico estatal, dos princípios que deste se
podem obter por analogia”. (BONAVIDES, op. cit., 2007. p. 262).
410
124
Ao serem positivados na Constituição, os princípios constituem-se na base de
todo o ordenamento jurídico, fixando as diretrizes do direito infraconstitucional.
Assim, os princípios constitucionais, delineiam o caminho a ser adotado para a
aplicação do texto constitucional. Nele, encontram-se os bens e valores
considerados capitais para o preceito jurídico como um todo.
Considerando que os princípios constitucionais são um ponto de partida para a
realização de todo o sistema, e que o art. 1º da atual Constituição estabelece os
princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, e considerando que no
art. 3º constam os objetivos fundamentais República Federativa do Brasil, os quais
combinados com o disposto no art. 170 da Constituição Federal de 1988414, que
acolhe as diretrizes enunciadas nos arts. 1º e 3º, no campo da Ordem Econômica,
para Gustavo Loureiro415 tem-se:
um panorama bastante completo da complexa rede de objetivos e fins com
os quais devem compor-se aqueles de uma política energética. De imediato,
identificam-se, nesses dispositivos, valores com os quais é hábito associarse a política energética.
Pois bem, interpretados os artigos em conjunto, tem-se uma soma de valores
que conduzem, na visão do autor acima citado, a possibilidade de existência de uma
política energética.
Mais adiante, o autor cita como exemplos416 de valores de uma política
energética, sob a análise dos artigos em comento, e os justifica da seguinte
forma417: a) a preservação da integridade da soberania nacional ou mais
414
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante
tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos
de elaboração e prestação (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003); VII redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento
favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua
sede e administração no País (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995). Parágrafo
único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente
de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
415
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 54.
416
Parece que esses exemplos estão no mesmo sentido dos exemplos ilustrados por Adriano Pires,
Eloi Fernandez e Julio Bueno, os quais foram em parte reproduzidos neste texto. (PIRES, op. cit.,
2006. p. 32-33)
417
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 55-57.
125
simplesmente a soberania “tema que desde sempre esteve vinculado com a energia
e com o delicado problema da suficiência energética”; b) a eliminação das
desigualdades regionais ou a valorização do trabalho (arts. 3º e 170 da Constituição
1988), onde os mesmos podem “priorizar fonte de energia abundante em região
economicamente deprimida, ou incentivar certa indústria que mais emprega, ainda
que venham tais incentivos em desfavor de puras metas de eficiência econômica”; c)
o meio ambiente (arts. 170, VI; 225 e o 177, § 4º, II, b418), que atualmente foge às
raias de um simples respeito à natureza e passa a ser uma verdadeira e própria
finalidade a ser alcança pela política energética. Assim, reproduzindo o que já foi
vertido, constitucionalmente deseja-se um desenvolvimento energético sustentável e
ecologicamente equilibrado; e d) a Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997419, traçou
nos seus arts. 1º420 e 2º421 alguns objetivos setoriais, os quais guardam relação com
os princípios e objetivos desta Constituição.
418
Art. 177. Constituem monopólio da União: § 4º A lei que instituir contribuição de intervenção no
domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus
derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos:
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001). [...]. II - os recursos arrecadados serão
destinados: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) [...]. b) ao financiamento de projetos
ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; (Incluído pela Emenda Constitucional
nº 33, de 2001) [...].
419
Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo,
institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras
providências.
420
Art. 1º As políticas nacionais para o aproveitamento racional das fontes de energia visarão aos
seguintes objetivos: I - preservar o interesse nacional; II - promover o desenvolvimento, ampliar o
mercado de trabalho e valorizar os recursos energéticos; III - proteger os interesses do consumidor
quanto a preço, qualidade e oferta dos produtos; IV - proteger o meio ambiente e promover a
conservação de energia; V - garantir o fornecimento de derivados de petróleo em todo o território
nacional, nos termos do § 2º do art. 177 da Constituição Federal; VI - incrementar, em bases
econômicas, a utilização do gás natural; VII - identificar as soluções mais adequadas para o
suprimento de energia elétrica nas diversas regiões do País; VIII - utilizar fontes alternativas de
energia, mediante o aproveitamento econômico dos insumos disponíveis e das tecnologias aplicáveis;
IX - promover a livre concorrência; X - atrair investimentos na produção de energia; XI - ampliar a
competitividade do País no mercado internacional; XII - incrementar, em bases econômicas, sociais e
ambientais, a participação dos biocombustíveis na matriz energética nacional. (Redação dada pela
Lei nº 11.097, de 2005).
421
Art. 2° Fica criado o Conselho Nacional de Polític a Energética - CNPE, vinculado à Presidência da
República e presidido pelo Ministro de Estado de Minas e Energia, com a atribuição de propor ao
Presidente da República políticas nacionais e medidas específicas destinadas a: I - promover o
aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, em conformidade com os princípios
enumerados no capítulo anterior e com o disposto na legislação aplicável; II - assegurar, em função
das características regionais, o suprimento de insumos energéticos às áreas mais remotas ou de
difícil acesso do País, submetendo as medidas específicas ao Congresso Nacional, quando
implicarem criação de subsídios; III - rever periodicamente as matrizes energéticas aplicadas às
diversas regiões do País, considerando as fontes convencionais e alternativas e as tecnologias
disponíveis; IV - estabelecer diretrizes para programas específicos, como os de uso do gás natural,
do carvão, da energia termonuclear, dos biocombustíveis, da energia solar, da energia eólica e da
energia proveniente de outras fontes alternativas; (Redação dada pela Lei nº 11.097, de 2005); V estabelecer diretrizes para a importação e exportação, de maneira a atender às necessidades de
126
Assim, o que se depreende da análise desses princípios e, levando-se em
conta a falta de uma organização conjuntural acerca da existência de uma política
energética, é que eles – princípios – assumem a função de indicar os caminhos a
serem guiados em busca da política energética.
E qual a importância disso tudo para a indústria elétrica? A importância
justifica-se na medida em que tudo o que foi vertido até aqui deixa à tona certos
rumos constitucionais no seio da indústria elétrica, tais como a centralização e a
forte presença estatal na propriedade das fontes e no desenvolvimento das
atividades, uma vez que se repropõem na indústria elétrica, espécie do gênero
indústria energética, os traços que sinalizam aquela (gênero).422
De certa forma, à guisa do pensamento de Gustavo Loureiro, tem-se, apesar
dos dispositivos constitucionais encontrarem-se pulverizados ao longo do texto, que
a Constituição Federal de 1998 traça, sim, objetivos e diretrizes para a formação de
uma política energética constitucional. Se não fosse assim, não teria dado tanta
notoriedade, consoante se lançou no presente texto, a certas fontes, e atribuído
competências públicas para a indigitada indústria, da qual a indústria elétrica
constitui-se como espécie.
De outra sorte, em que pese os argumentos acima reproduzidos, pode-se
raciocinar de outra forma, isto é, de que não existe uma política energética, uma vez
que
os
dispositivos
legais
que
versam
sobre
o
assunto
encontram-se
desorganizados, espalhados no interior da atual Carta brasileira. Além disso, a
consumo interno de petróleo e seus derivados, gás natural e condensado, e assegurar o adequado
funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o cumprimento do Plano Anual
de Estoques Estratégicos de Combustíveis, de que trata o art. 4º da Lei nº 8.176, de 8 de fevereiro de
1991; VI - sugerir a adoção de medidas necessárias para garantir o atendimento à demanda nacional
de energia elétrica, considerando o planejamento de longo, médio e curto prazos, podendo indicar
empreendimentos que devam ter prioridade de licitação e implantação, tendo em vista seu caráter
estratégico e de interesse público, de forma que tais projetos venham assegurar a otimização do
binômio modicidade tarifária e confiabilidade do Sistema Elétrico. (Incluído pela lei nº 10.848, de
2004); VII - estabelecer diretrizes para o uso de gás natural como matéria-prima em processos
produtivos industriais, mediante a regulamentação de condições e critérios específicos, que visem a
sua utilização eficiente e compatível com os mercados interno e externos. (Incluído pela Lei nº
11.909, de 2009); § 1º Para o exercício de suas atribuições, o CNPE contará com o apoio técnico dos
órgãos reguladores do setor energético. § 2º O CNPE será regulamentado por decreto do Presidente
da República, que determinará sua composição e a forma de seu funcionamento.
422
LOUREIRO, op. cit., 2009. p. 58.
127
Constituição de 1988 não deu a atenção devida ao assunto, centralizando suas
raízes como fez com a política agrária e urbana.
Veja-se que essas duas políticas, urbana (art. 182 e art. 183) e agrária (art. 184
a art. 191), encontram acentos na Constituição em Capítulos próprios, o que não
corre com a política energética, onde certas fontes encontram-se ora diante da
competência da União (art. 21 e art. 22), ora diante do Título VII da Ordem
Econômica e Financeira. A par disso, vê-se que não existe uma organicidade no
texto constitucional, como se vê naquelas outras políticas, quando ordenou esses
dispositivos legais.
Diante desses 02 (dois) posicionamentos, resta, no presente momento, realizar
uma análise acerca das decisões pronunciadas pelo Supremo Tribunal Federal. É o
que se faz.
3.2.4 Política energética constitucional à luz da interpretação do Supremo
Tribunal Federal
Ponto relevante na pesquisa é realizar a análise das decisões prolatadas pelo
Supremo Tribunal Federal, no que tange a este Egrégio Tribunal, em suas decisões,
visualizar a incidência de uma política energética. O arsenal posto não é vasto e sim
bem enxuto, uma vez que o Tribunal, ao sopesar a questão, afeta a energia elétrica
ou outras fontes, não adentra profundamente no tema ora proposto.
Como ponto de partida se traz à baila para ser analisada, à luz da jurisdição
constitucional, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 9-6423, ajuizada
pelo Presidente da República, a teor do disposto no inciso I, do art. 103 da
Constituição Federal de 1988424, com a finalidade de declarar a constitucionalidade
423
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator
Ministro José Néri da Silveira. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de
2008.
424
Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de
constitucionalidade (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004): I - o Presidente da
República [...].
128
dos artigos 14425, 15426, 16427, 17428 e 18429 da Medida Provisória nº 2.152-2, de 1º
de junho de 2001430, a qual revogou a Medida Provisória nº 2.148-1, de 22 de maio
425
Art. 14. Os consumidores residenciais deverão observar meta de consumo de energia elétrica
correspondente a: I - cem por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio,
junho e julho de 2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja inferior ou igual a 100 kWh;
e II - oitenta por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de
2000, para aqueles cuja média de consumo mensal seja superior a 100 kWh, garantida, em qualquer
o
caso, a meta mensal mínima de 100 kWh. § 1 Na impossibilidade de caracterizar-se a efetiva média
do consumo mensal referida neste artigo, fica a concessionária autorizada a utilizar qualquer período
dentro dos últimos doze meses, observando, sempre que possível, uma média de até três meses.
o
§ 2 Os consumidores que descumprirem a respectiva meta mensal fixada na forma do caput ficarão
o
o
sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica. § 3 O disposto no § 2 não se aplica aos
consumidores que, no mesmo período, apresentarem consumo mensal inferior ou igual a 100 kWh.
o
o
§ 4 A suspensão de fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 2 observará as seguintes
regras: I - a meta fixada na forma de Resolução da GCE será observada a partir da leitura do
consumo realizada em junho de 2001; II - será o consumidor advertido, por escrito, quando da
primeira inobservância da meta fixada na forma do caput; III - reiterada a inobservância da meta, farse-á, após quarenta e oito horas da entrega da conta que caracterizar o descumprimento da meta e
contiver o aviso respectivo, a suspensão do fornecimento de energia elétrica, que terá a duração:
a) máxima de três dias, quando da primeira suspensão do fornecimento; e b) mínima de quatro dias a
o
máxima de seis dias, nas suspensões subseqüentes. § 5 A GCE poderá estabelecer prazo e
o
o
o
procedimentos diversos dos previstos nos §§ 1 , 2 e 4 deste artigo.
426
Art. 15. Aplicam-se aos consumidores residenciais, a partir de 4 de junho de 2001, as seguintes
tarifas: I - para a parcela do consumo mensal inferior ou igual a 200 kWh, a tarifa estabelecida em
Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL; II - para a parcela do consumo mensal
superior a 200 kWh e inferior ou igual a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL
acrescida de cinqüenta por cento do respectivo valor; III - para a parcela do consumo mensal superior
a 500 kWh, a tarifa estabelecida em Resolução da ANEEL acrescida de duzentos por cento do
o
respectivo valor. § 1 Aos consumidores residenciais cujo consumo mensal seja inferior à respectiva
meta conceder-se-á bônus individual (Bn) calculado da seguinte forma: I - para o consumo mensal
igual ou inferior a 100 kWh, Bn=2(Tn-Tc), onde: a) Tn corresponde ao valor, calculado sobre a tarifa
normal, da respectiva meta de consumo, excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças
incluídas na conta; e b) Tc corresponde ao valor tarifado do efetivo consumo do beneficiário,
excluídos impostos, taxas e outros ônus ou cobranças incluídas na conta; II - para o consumo mensal
superior a 100 kWh, Bn será igual ao menor valor entre aquele determinado pela alínea "c" deste
inciso e o produto de CR por V, sendo: a) CR=s/S, onde s é a diferença entre a meta fixada na forma
do art. 14 e o efetivo consumo mensal do beneficiário, e S é o valor agregado destas diferenças para
todos os beneficiários; b) V igual à soma dos valores faturados em decorrência da aplicação dos
percentuais de que tratam os incisos II e III do caput deste artigo e destinados ao pagamento de
bônus, deduzidos os recursos destinados a pagar os bônus dos consumidores de que trata o inciso I
deste parágrafo; c) o valor máximo do bônus por kWh inferior ou igual à metade do valor do bônus
o
por kWh recebido pelos consumidores de que trata o inciso I deste parágrafo. § 2 O valor do bônus
o
o
calculado na forma do § 1 não excederá ao da respectiva conta mensal do beneficiário. § 3 A GCE
poderá alterar as tarifas, os níveis e limites de consumo e a forma do cálculo do bônus de que trata
o
este artigo. § 4 Os percentuais de aumento das tarifas a que se referem os incisos II e III do caput
não se aplicarão aos consumidores que observarem as respectivas metas de consumo definidas na
o
forma do art. 14. § 5 Caberá às concessionárias distribuidoras, segundo diretrizes a serem
estabelecidas pela GCE, decidir sobre os casos de consumidores residenciais sujeitos a situações
excepcionais.
427
Art. 16. Os consumidores comerciais, industriais, do setor de serviços e outras atividades
o
o
enquadrados no grupo B constante do inciso XXIII do art. 2 da Resolução ANEEL n 456, de 2000,
deverão observar meta de consumo de energia elétrica correspondente a oitenta por cento da média
o
do consumo mensal verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000. § 1 Caso o consumo
mensal seja inferior à meta fixada na forma do caput, o saldo em kWh, a critério do consumidor, será
acumulado para eventual uso futuro ou a distribuidora poderá adquirir a parcela inferior à meta,
o
através de mecanismo de leilões na forma a ser regulamentada pela GCE. § 2 Caso o consumo
mensal seja superior à meta fixada na forma do caput, a parcela do consumo mensal excedente será
adquirida junto às concessionárias distribuidoras ao preço praticado no MAE ou compensada com
129
de 2001, hoje sob o número 2.198-5 e datando de 24 de agosto de 2001. A Ação
Declaratória de Constitucionalidade foi julgada procedente.
Pois bem, a discussão se acirrou quanto à controvérsia judicial sobre a
aplicação dos dispositivos legais, ventilados nesta ação, uma vez que o judiciário
tem se pronunciado de forma diversa em relação à matéria que versa sobre a tarifa
especial e sobre a possibilidade de suspensão temporária do fornecimento de
energia elétrica, previsto na Medida Provisória.
A título de conhecimento foram ajuizadas, até a distribuição desta ação
constitucional, 127 (cento e vinte e sete) ações judiciais, sendo que foram deferidas
28 (vinte e oito) liminares e indeferidas 09 (nove). Em todas essas hipóteses o
requerente objetivou a “paralisar os programas emergenciais de racionalização do
consumo de energia, que foram estabelecidos pelo Governo Federal para se evitar
um prejuízo maior a sociedade”.431
A Medida Provisória nº 2.152-2/01 cria e instala a Câmara de Gestão da Crise
de Energia Elétrica (CGCE), com o objetivo previsto no seu art. 1º, de propor e
implementar medidas de natureza emergencial decorrentes da atual situação
o
o
eventual saldo acumulado na forma do § 1 . § 3 Os consumidores que descumprirem a respectiva
meta fixada na forma do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica, caso
o
o
inviabilizada a compensação prevista no § 2 . § 4 A suspensão de fornecimento de energia elétrica
o
a que se refere o § 3 terá como critério de aplicação de um dia para cada três por cento de
o
ultrapassagem da meta. § 5 A GCE poderá alterar os critérios e parâmetros fixados neste artigo em
razão de eventual modificação da situação hidrológica ou de outras circunstâncias relevantes.
428
Art. 17. Os consumidores comerciais, industriais e do setor de serviços e outras atividades
o
o
enquadrados no grupo A constante do inciso XXII do art. 2 da Resolução ANEEL n 456, de 2000,
deverão observar metas de consumo de energia elétrica correspondentes a percentuais
compreendidos entre setenta e cinco e oitenta e cinco por cento da média do consumo mensal
verificado nos meses de maio, junho e julho de 2000, na forma estabelecida pela GCE, que disporá
inclusive sobre as hipóteses de regime especial de tarifação e de suspensão e interrupção do
fornecimento de energia elétrica decorrentes do descumprimento das respectivas metas.
429
Art. 18. Os consumidores rurais deverão observar meta de consumo de energia elétrica
correspondente a noventa por cento da média do consumo mensal verificado nos meses de maio,
o
junho e julho de 2000. § 1 Os consumidores que descumprirem a respectiva meta fixada na forma
o
do caput ficarão sujeitos a suspensão do fornecimento de energia elétrica. § 2 À suspensão de
o
fornecimento de energia elétrica a que se refere o § 1 será aplicado o critério de um dia para cada
seis por cento de ultrapassagem da meta.
430
Cria e instala a Câmara de Gestão da Crise de Energia Elétrica, do Conselho de Governo,
estabelece diretrizes para programas de enfrentamento da crise de energia elétrica e dá outras
providências.
431
Trecho do Relatório do Min. Rel. José Néri da Silveira. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação
Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 04.
130
hidrológica crítica para compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica, de
forma a evitar interrupções intempestivas ou imprevistas do suprimento de energia
elétrica. O que se buscou, através desta Medida Provisória, foi “encontrar caminhos
que levem à redução de consumo de energia elétrica, em um momento de
dificuldades quanto às reservas hidrelétricas432”.
Assim, o Programa Emergencial de Redução de Consumo de Energia Elétrica
foi instituído com base em 03 (três) elementos433: (a) a fixação de metas de
consumo decorrentes da atual situação hidrológica, conforme se lê no art. 14; b) o
pagamento de uma tarifa especial por aqueles que ultrapassem a respectiva meta,
em face da escassez de energia elétrica e do seu alto custo; e c) a suspensão do
fornecimento de energia elétrica na hipótese de descumprimento reincidente da
meta, procedimento este que leva em conta a coletividade, uma vez que, conforme a
escassez da matéria, poderá faltar para todos os cidadãos.
O indigitado Programa Emergencial de Redução de Consumo de Energia
Elétrica consiste em:
uma clara opção pela gestão autônoma e individual de um esforço nacional
de redução do consumo de energia elétrica, afirmando-se a subsidiariedade
das medidas compulsórias para o fim de assegurar a indispensável redução
434
do consumo tão-somente se inoperante sua promoção voluntária.
Dentre as competências estabelecidadas no art. 2º da Medida Provisória,
compete à CGCE, dentre outras, estabelecer limites de uso e fornecimento de
energia elétrica (inc. VI); propor a alteração de tributos e tarifas sobre bens e
equipamentos que produzam ou consumam energia (inc. VIII); decidir quanto à
implantação de racionamento e suspensão individual e coletiva do fornecimento de
energia elétrica (inc. IX).
432
Trecho do Voto do Min. Rel. José Néri da Silveira. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação
Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 44.
433
Trecho do Relatório do Min. Rel. José Néri da Silveira. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação
Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. pp. 07-08.
434
Trecho do Relatório do Min. Rel. José Néri da Silveira. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação
Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 09.
131
Consoante o art. 5º, compete, ainda, à CGCE fixar regimes especiais de
tarifação ao consumidor segundo os seus níveis e limites de consumo, bem como
propiciar a concessão de bônus por consumo reduzido de energia elétrica (inc.
V); estabelecer limites de uso e fornecimento de energia (inc. VI) [...].
Constam no art. 13, os regimes especiais de tarifação, os limites de uso e
fornecimento de energia elétrica e as medidas para redução de seu consumo.
Em que pese à declaração de constitucionalidade versar sobre os arts. 14 a 18,
os quais tratam, em resumo, sobre as “metas de consumo” dos consumidores
residenciais, comerciais, industriais e rurais, para uma melhor compreensão do
tema, destacam-se os artigos acima citados, fato este que também foi levado em
conta pelo Supremo Tribunal Federal, pois a controvérsia se reflete, também, sobre
os demais.
A par disso, e já adentrando no assunto proposto no estudo, isto é, se o
Supremo Tribunal Federal vislumbra ou não uma política energética nos seus
julgados, destacam-se alguns dos fundamentos da indigitada decisão, os quais se
consideram os mais importantes. Não que os demais não sejam importantes, o fato
é que não trazem reflexos para a proposta do trabalho.
No tocante à suspensão do fornecimento de energia elétrica constante nos §§
3º e 4º, do art. 16 da Medida Provisória nº 2.152-2, o então relator da mencionada
ação, Ministro José Néri da Silveira, que, ao proferir o seu voto, julgou improcedente
o pedido formulado na inicial, declarando a inconstitucionalidade dos arts. 14, 15, 16,
17 e 18, da já citada Medida Provisória, fundamentou que não existe espaço para
aplicação do art. 5º XXXII, c/c o art. 170, V, do art. 175, II e IV, todos da Carta
Constitucional de 1988, no sentido de suspender o fornecimento de serviço
essencial a certos consumidores que atentam contra as tarifas fixadas, pois se
estaria estabelecendo discriminação, indo, assim, contra o princípio da isonomia435.
435
Trecho do Voto do Min. Rel. José Néri da Silveira. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação
Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 44.
132
De outro modo, o mesmo Ministro, no seu voto, ao se manifestar sobre a
cobrança da tarifa especial aos consumidores que ultrapassarem o consumo mensal
estabelecido nos incisos II e III, do art.15 da referida Medida Provisória, faz um
estudo pormenorizado do que se entende por tarifa, e o ponto que mais chama
atenção é quando faz referência à política tarifária436, pois até aqui o que se
esperava, para o fim proposto no trabalho, seria uma referência à política energética
e não à política tarifária. Não obstante a isso, parece que o Ministro437 entende que a
política tarifária não pode ser concebida por ato unilateral do Poder Público, sob o
seguinte argumento:
[...] que a definição de uma política tarifária não pode ser concebida como
ato unilateral do Poder Público, a margem do próprio conceito de tarifa
pública. Os preços estabelecidos hão de atender ao público e ao
concessionário, não prejudicando o primeiro e não sacrificando o segundo.
No entanto, o Ministro Carlos Veloso, ao mencionar que existe uma crise de
energia elétrica, utiliza este argumento para dizer que existem, na questão em foco,
políticas tarifárias, com base no art. 20438 da Medida Provisória, eis que a instituição
da tarifa especial encontra amparo no inciso III, do art. 175 da Carta Constitucional
de 1988. Assim se pronunciou o Ministro439:
A tarifa especial teria enquadramento no citado dispositivo constitucional. É
dizer, as disposições inscritas no art. 20 da Medida Provisória nº 2.152, de
01 de junho de 2001, realizam a política tarifária preconizada, tendo em
vista a situação de escassez de energia elétrica e com vistas a evitar o mal
maior, que seria ficar a população sem energia elétrica, com ocorrência do
que na linguagem comum é denominado de apagão.
436
Esta política tarifária já foi acima referida quando se abordou que a atual Constituição não fez
referência à expressão política energética e sim política tarifária, dentre outras.
437
Trecho do Voto do Min. Rel. José Néri da Silveira. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação
Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 37.
438
Art. 20. Os valores faturados em decorrência da aplicação dos percentuais de que tratam os
incisos II e III do caput do art. 15, deduzidos, se incidentes, os tributos e taxas, serão destinados a:
I - constituir provisão de dois por cento desses valores, para a cobertura dos custos adicionais das
concessionárias distribuidoras com a execução das resoluções da GCE; II - remunerar o bônus
o
previsto no § 1 do art. 15.
o
§ 1 As concessionárias contabilizarão em conta especial os débitos ou créditos, os valores definidos
no caput assim como os custos decorrentes da aplicação das medidas definidas pela GCE, na forma
o
a ser definida pela ANEEL. § 2 O saldo da conta especial será compensado integralmente nas
tarifas, na forma a ser definida pela ANEEL.
439
Trecho do Voto do Min. Carlos Veloso. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de
Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 50.
133
Quanto à questão do corte de energia, o Ministro concorda que o mesmo
ocorra440:
Tenho que o Sr. Ministro Jobim demonstrou, à saciedade,
previsão do corte, mediante norma legal, no sistema
energia elétrica, medida que é adotada em proveito
compreendendo a realidade, colabora e participa
racionamento.
a necessidade da
de escassez de
da maioria que,
do regime de
Em que pese esses fundamentos e a base legal aventada, no corpo do
acórdão, não ocorre uma construção no sentido de se detectar a possibilidade da
incidência de uma política energética e, como vimos acima, existe sim uma política
tarifária incidindo sobre o tema. Ao mencionar a questão da energia, os ministros
citam vários dispositivos constitucionais, como o art. 21, XII, b, o art. 175 e
dispositivos infraconstitucionais como as Medidas Provisórias, demonstrando, com
isso, a fragmentariedade das normas envolvendo a temática, conforme já destacado
no texto.
No entanto, cabe aqui assentar, muito embora o tema tenha sido tratado no
Capítulo anterior, que o Ministro José Néri da Silveira, ao se reportar aos artigos
mencionados no parágrafo anterior, compreende que a energia elétrica está inserida
no rol dos serviços públicos, eis que, ao fazer toda uma argumentação sobre os
direitos do usuário, previsto no inciso II, do art. 175 da Carta Constitucional, referese aos direitos dos mesmos frente ao serviço público.441
Diante da crise de energia elétrica que o país atravessa e visando ao bem da
sociedade que poderá ficar sem energia, parece que o Supremo acertou no seu
julgado ao declarar a constitucionalidade dos artigos discutidos nesta ação
constitucional, haja vista que se está, conforme já se acentuou, diante de um bem
essencial à vida do ser humano.
440
Trecho do Voto do Min. Carlos Veloso. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de
Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 51.
441
Trecho do Voto do Min. Rel. José Néri da Silveira. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação
Declaratória de Constitucionalidade, nº 9-6, Relator Ministro José Néri da Silveira. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 12 de outubro de 2008. p. 40/42.
134
Em outro julgado do Supremo Tribunal Federal442, o Partido dos Trabalhadores
(PT) ajuizou uma ação Direta de Inconstitucionalidade em face da Resolução nº 61,
de 5 de março de 1998, da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL),
Autarquia Federal, aduzindo que esta Resolução contraria o disposto no art. 175 da
atual Constituição, que trata do processo licitatório para a obtenção de concessão ou
permissão, pois o art. 1º da Resolução, abaixo transcrito, não observa o
procedimento licitatório.
A titulo de esclarecimento, o art. 1º desta Resolução estabelece que:
443
Serão outorgados e contratadas novas concessão à CELPA , pelo prazo
de trinta anos, para prestação de serviço público de geração e de
transmissão de energia elétrica, condicionada a concordancia da ANEEL,
em relação as regras que visem a ser estabelecidas para sua privatização e
a efetiva transferência do controle acionário da Companhia para a iniciativa
privada, nos termos do disposto nos arts. 28 e 29 da citada Lei nº
9074/1995.
O Partido dos Trabalhadores sustenta, ainda, que a ANEEL objetiva efetuar a
outorga de nova concessão mediante o aproveitamento do leilão realizado pelo
Estado do Pará, para fins de vender as ações que possui da Companhia de
Eletricidade do Pará. Em suma, o que pretende a ANEEL é equiparar o leilão para
vendas das ações com a licitação para concessão de serviços públicos, o que, de
fato, contraria o previsto no art. 175 da Conctituição de 1988.
Nesse diapasão, conforme apresentado no Capítulo anterior, a prestação de
serviço público ocorrerá pelo Estado ou por particulares, neste útimo caso, sempre
precedida de processo licitatório. Ora, pretender a Resolução não atender o
estabelecido na Carta Constitucional, acaba por gerar uma inconstitucionalidade.
Na presente ação apenas se ventilou, somente isto, que o caso tratava-se de
um serviço público prestado pela Central Elétrica do Pará, muito embora não se
tenha adentrado no mérito dessa questão – serviço público. Tampouco se fez
referência expressa à política energética, limitando-se a trazer à baila, além da
442
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 1.827-6, Relator
Ministro José Néri da Silveira. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de
2009.
443
Centrais Elétricas do Pará S.A.
135
legislação infraconstitucional, o art. 175 da Constituição de 1988. O que
efetivamente se levantou foi a possibilidade de ser ajuizada a ação Direta de
Inconstitucionalidade em face do seu objeto, ou seja, da falta de observância do
princípio licitatório, disposto no art. 175, da atual Carta Constitucional. De resto, a
ação não foi conhecida, sob o argumento de que a disposição impugnada não
possui natureza de norma jurídica, mas, tão somente, de cunho administrativo.
Em mais um julgado, do Supremo Tribunal Federal, no qual foi ajuizada pelo
Governador do Estado de São Paulo uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, com
pedido de medida cautelar, contra a expressão “energia elétrica” contida no caput do
art. 1º da Lei Estadual nº 11.260, de 8 de novembro de 2002, que “proíbe o corte de
energia elétrica, água e gás canalizado por falta de pagamento sem prévia
comunicação ao usuário e dá outras providências”.444
O demandante sustenta, em resumo, que a expressão “energia elétrica”, por
dizer respeito à prestação de serviço de energia elétrica, infringe os arts. 21 XII, b e
22, IV da presente Constituição, ou seja, o Estado-membro não poderia criar uma lei
paralela para regulamentar a cobrança de tarifa de energia elétrica ou simplesmente
regular o corte de fornecimento, pois compete à União tal mister, consoante os
artigos citados neste parágrafo.
Os artigos da citada lei assim estão dispostos:
Art.1º - A suspensão do fornecimento de energia elétrica, água e gás
canalizado por falta de pagamento das tarifas respectivas somente poderá
ocorrer mediante prévia comunicação por parte da empresa prestadora do
serviço público ao usuário.
§ 1º - Vetado.
§ 2º - A comunicação dará prazo de quinze dias, a partir da ciência exarada,
para a regularização no pagamento da tarifa sem o quê, após transcorrido o
interregno, se efetivará a suspensão.
Art. 2º - A inobservância da presente lei acarretará ao infrator multa de 100
(cem) Unidades Fiscais do Estado de São Paulo - UFESPs por cada
infração cometida.
Art. 3º - As despesas decorrentes da execução desta lei correrão à conta de
dotações orçamentárias próprias, consignadas no orçamento.
Art. 4º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.
444
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.729-3, Relator
Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de 2009.
136
O Ministro Relator, Gilmar Mendes, entendeu sobre a impossibilidade de
interferência do Estado-membro nas relações jurídico-contratuais entre o Poder
concedente Federal e as empresas concessionárias, com isso o Ministro conclui que
existe afronta à competência da União prevista nos arts. 21, XII, b; 22, IV e caput do
175, e § Ú, I, II e III, todos da Constituição Federal de 1988. O seu voto foi, então,
pela procedência da ação445.
O Ministro Marco Aurélio discordou do entendimento do Ministro Gilmar
Mendes, entendendo que a hipótese aventada na ação trata-se de lei Estadual que
regula a prestação de serviço de energia elétrica Estadual, portanto carece de
legislação Estadual para reger o assunto446.
A teor desse voto, e considerando que a disciplina da energia elétrica é de
competência Federal, visto a alínea b, do inciso XII, do art. 21 da Constituição
Federal/88 e, ainda, considerando que a Lei Federal nº 8.987/95 regulamentou o art.
175 da Constituição, não poderia o Estado regulamentar a suspensão do
fornecimento de energia elétrica e, também, regulamentar a tarifa mensal paga pelo
consumidor, o que acaba por gerar uma invasão de competência na seara da União.
O Ministro Carlos Brito acompanhou o voto do Ministro Relator, Gilmar Mendes,
onde fez menção ao art. 21, XII, b, da Constituição de 1988, para dizer que os
serviços de instalação de energia elétrica são federais447.
A ação foi julgada procedente, por maioria.
Novamente, tem-se somente a menção a dispositivos constitucionais, sem
maiores preocupações em se construir uma tese para responder ao proposto neste
item.
445
Trecho do Voto do Min. Gilmar Mendes. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.729-3,
Relator Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de
2009. pp. 206/208.
446
Trecho do Voto do Min. Gilmar Mendes. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.729-3,
Relator Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de
2009. p. 209.
447
Trecho do Voto do Min. Gilmar Mendes. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.729-3,
Relator Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de
2009. pp. 212-213.
137
No que concerne à expressão política energética, no contexto das decisões
exaradas pelo Supremo Tribunal Federal, visualizou-se a mesma em 03 (três)
acórdãos. Genericamente falando, nenhum dos acórdãos traça argumentos que
conduzam a uma política energética constitucional, repita-se constitucional, limitamse, igualmente, a tratar dos artigos constitucionais (arts. 20, 173, 176 e 177) e de
legislação infraconstitucional448.
Observação importante extrai-se do voto do Ministro Marco Aurélio449, nos
autos da ADIN nº 3.666-2450, que, além de dispor sobre os dispositivos
constitucionais já mencionados, menciona sobre a existência de uma política
energética, por óbvio infraconstitucional, no período em que Getúlio Vargas era o
Presidente do Brasil, pois fez inserir, na Constituição de 1937, a regra de que a
exploração das minas só poderia ser autorizada a brasileiros ou empresas em que
todos os acionistas fossem brasileiros. Editou o Decreto-lei nº 3236/41, o Código do
Petróleo, que implicou o domínio imprescritível da União sobre as jazidas de
petróleos e de gases naturais. Refere-se, ainda, sobre a política energética quando
da elaboração da Lei nº 2.004, de 3 de outubro de 1953451, oportunidade em que
surgiu o monopólio do petróleo.
Na mesma Ação de Inconstitucionalidade, o Min. Eros Grau452 tece breves
comentários sobre a Lei nº 9.478/97453, para levantar a constitucionalidade ou não
de certos artigos previstos na mesma lei. No entanto, não trata do tema com maior
afinco, ou seja, não discorre sobre esta política energética (infraconstitucional). Faz
448
Neste sentido ADIN nº 2.452-3. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 2.452-3, Relator
Ministro Nelson Jobim. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de 2009.
449
Trecho do Voto do Min. Marco Aurélio. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.366-2,
Relator Ministro Carlos Britto. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de
2009. pp. 310-311. Em igual teor se encontra a ADIN nº 3.273-9 (Ação Direta de
Inconstitucionalidade, nº 3.273-9, Relator Ministro Carlos Britto. Disponível em: http//:www.stf.gov.br.
Acesso em 29 de outubro de 2009).
450
Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.366-2, Relator Ministro Carlos Britto. Disponível em:
http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de 2009.
451
Dispõe sôbre a Política Nacional do Petróleo e define as atribuições do Conselho Nacional do
Petróleo, institui a Sociedade Anônima, e dá outras providências.
452
Trecho do Voto do Min. Eros Grau. BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade, nº 3.366-2,
Relator Ministro Carlos Britto. Disponível em: http//:www.stf.gov.br. Acesso em 29 de outubro de
2009. pp. 349/377.
453
Em síntese, dispõe sobre a política energética nacional.
138
referência, ainda, o Min. Eros Grau, de que a Lei nº 9.478/97 é a que se reporta ao
§1º, do art. 177 da Constituição Federal de 1988, na sua atual redação.
Assim, o que se observa sobre a política energética constitucional à luz do
Supremo Tribunal Federal, é um campo vago de construções argumentativas sobre
o tema. O que se tem é, simplesmente, a análise de certos artigos constitucionais
que, simplesmente, não dão conta do recado. A título de contribuição, o Supremo
deveria, à luz da Constituição Federal de 1988, alicerçar uma base sólida
argumentativa, sistemática, acerca dos dispositivos constitucionais que versam
sobre o assunto, assim como fazer, conjugada com estes, uma análise dos
princípios constitucionais, segundo acima anotado.
Quero dizer, com isso, que mais cedo ou mais tarde estas questões deverão
ser interpretadas com maior afinco pelo Supremo, sob pena de várias demandas
ajuizadas, tanto na instância ordinária como na extraordinária, encontrarem
contradições entre si.
Hodiernamente, o Supremo busca uma uniformização em suas decisões,
notadamente no que tange ao advento das Súmulas Vinculantes, por isso a
necessidade de construir uma base sólida em relação às políticas energéticas,
assim como em relação à matéria dos serviços públicos pois, como se viu, não
existe, também, um estudo mais aprofundado, pelo Supremo, sobre esta área que,
em várias hipóteses, como o caso da energia elétrica, repercute diretamente na
busca de uma política energética constitucional.
Outro ponto de vista refere-se à política energética infraconstitucional que, ao
que tudo indica, o Egrégio Tribunal acena para certas tendências neste sentido,
consoante se observou no corpo do texto.
Ante o exposto, o tema começa, vagarosamente, a ser suscitado pela doutrina
jurídica nacional, sob os argumentos do professor Luiz Gustavo Kaercher Loureiro
que, em sua obra, visualiza a existência de uma política energética levando em
consideração as competências atribuídas à União, a enorme disciplina ofertada pela
139
atual Constituição, as fontes de energia e a interpretação dos princípios
constitucionais.
Carece, outrossim, a jurisprudência pátria, de uma construção sólida pelo
Supremo, neste sentido.
Feitas essas colocações, passa-se, no presente momento, à conclusão do
presente trabalho.
140
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Partindo da premissa da grandeza do tema e de suas diversas consequências
e desdobramentos, tentou-se trazer, de fato, o que a doutrina pátria e o Supremo
Tribunal Federal vêm considerando sobre a matéria ora proposta, que encontra as
suas matrizes fundantes no Constitucionalismo Contemporâneo. Não foi uma tarefa
fácil, tendo em vista que a doutrina sobre certos aspectos, principalmente sobre as
políticas energéticas, não se encontra devidamente explorada no campo jurídico.
Quanto ao instituto da energia elétrica, a pesquisa desenvolveu-se de forma mais
concisa, em razão de a doutrina tratar um pouco mais acerca deste tema. Contudo,
foi esse instituto – energia elétrica – analisado à margem dos serviços públicos, em
função da aproximação de ambos. Desta forma foi que o mesmo ganhou fôlego. Não
se está, neste momento, adiantando a resposta da pesquisa; o que se quer dizer é
que, no Brasil, o estudo sobre serviços públicos encontra-se bastante difundido no
seu aspecto doutrinário, o que possibilitou um maior aprofundamento teórico sobre a
questão.
Convém ressaltar que, nessa pesquisa, teve-se a oportunidade de levantar
somente certas premissas que entendemos fundamentais para uma melhor
compreensão sobre a pauta ora proposta. Neste passo, considerando a
complexidade do tema, não se trazem conclusões definitivas, uma vez que,
conforme se asseverou, a questão das políticas energéticas permanece em aberto
nesse universo jurídico, carecendo de melhores aprofundamentos doutrinários e,
além disso, de discussões mais robustas por parte do Supremo Tribunal Federal,
tendo em vista a imensa margem de fontes de energia que se encontram positivadas
na atual Carta Constitucional.
Assim foi que, inicialmente, pauta-se o seu estudo pela exploração da energia
elétrica desde os seus primórdios, diante da legislação infraconstitucional, após se
adentrou nas primeiras Constituições brasileiras que trataram do assunto, para
chegar à Constituição de 1988, foco principal da pesquisa e que repercute os seus
feixes em todo o trabalho.
141
No plano infraconstitucional, o primeiro texto legal a versar sobre energia
elétrica foi a Lei nº 1.145, de 31 de dezembro de 1903, e, logo em seguida, veio a
lume o Decreto 5.407, de 27 de dezembro de 1904, que regulamentou parte daquela
lei. Nessa época, para a exploração da eletricidade, prevalecia o caráter local,
destacando-se as iniciativas dos municípios que outorgavam contratos de
concessões.
Pouco tempo depois, no ano de 1906, sob o Governo de Afonso Pena, houve
uma tentativa de se proclamar o Código das Águas, porém o projeto, liderado por
Alfredo Valladão, só foi ganhar importância a partir do ano de 1934, época em que
foi promulgado, por meio do Decreto 24.643 e sob o Governo de Getúlio Vargas. A
partir desse Decreto, a questão passou a ser publicizada. É conveniente esclarecer
que o cerne do Código das Águas era(é) a exploração do solo e das quedas d’água
e, apenas por via secundária, a questão da energia elétrica.
Após a promulgação do Código das Águas, outros diplomas infraconstitucionais
surgiram para tentar regular o setor da energia elétrica. Procurou-se, em 1954, criar
um Código de Direito de Eletricidade, o que acabou não vingando, possivelmente
em face do desinteresse político da época, o que representou, em nosso ponto de
vista, uma grande perda setorial em desfavor da regulamentação da matéria, pois,
talvez, nos dias de hoje, não existissem inúmeras disposições legais vagas para
tratar do setor elétrico.
Nos anos de 1938 e 1964, inúmeros decretos, portarias, resoluções foram
criadas para fiscalizar o setor. Fato diverso ocorreu entre os anos de 1970 e 1980,
quando a indústria elétrica pouco progrediu em nível de legislação, fato esse
causado por uma das crises do petróleo que acabou assolando o mundo.
Hodiernamente, em razão de várias leis, decretos, portarias, resoluções que tratam,
fragmentadamente, com pouca organicidade, os aspectos atinentes à energia
elétrica, dificulta-se, sobremaneira, a possibilidade de se visualizar uma política
energética, muito embora exista uma lei específica, Lei nº 9.478, de 6 de agosto de
142
1997454, sobre este contexto, abordada no desenvolvimento do trabalho, mas que
traduz o acima vertido, o que, também, repercute, diretamente, na questão
Constitucional, isto é, a Constituição, também, não possui uma organicidade interna
para dispor sobre esse objeto.
Na seara Constitucional, a primeira Constituição a se ocupar sobre a questão
energética foi a de 1934 que, no entanto, deu ênfase, somente, à energia
hidroelétrica. Durante a vigência desta Constituição ocorreu a intervenção do Estado
na Ordem Econômica, passando o Estado de sua função de não intervir para uma
função, agora, interventora, fato este levado, sem sombra de dúvidas, ao setor
energético, o que se percebe quando a Constituição outorgou à União a
possibilidade de legislar sobre as águas e a energia hidroelétrica, assim como o
Estado tinha competência supletiva ou suplementar sobre essas questões.
A Constituição de 1937, por sua vez, dava foro de constitucionalidade ao tema
da energia elétrica, fazendo menção expressa, conforme prescrevia o inciso XV, do
art. 16.
Com a Constituição de 1946 aprofundou-se, decididamente, a concentração do
tema, concedendo competência à União para legislar sobre energia elétrica em
geral. Outra inovação auferida nesta Constituição foi a competência para a União
instituir tributo setorial, denominado de Imposto Único sobre Energia Elétrica (IUEE),
que foi utilizado para financiar os investimentos públicos. Nessa perspectiva,
percebe-se a preocupação crescente com o tema.
Na Constituição de 1967 a energia elétrica passou a fazer parte das
competências materiais da União.
454
Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo,
institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras
providências.
143
Chega-se à Carta Constitucional de 1988, que mantém o triplo travejamento da
indústria energética, ou seja, atribui competência material, legislativa e de outorga à
União. De resto, parece que a Constituição concede ao Estado e ao Município
competências no âmbito energético.
Vê-se, com isso, que desde o surgimento da questão energética nas
Constituições nacionais, desde a de 1934, fica patente a participação do setor
público nesse espaço. Em que pese a Constituição de 1937 dispor, pela primeira
vez, sobre energia elétrica, foi na Constituição de 1946 que a indústria elétrica, na
acepção da palavra, passou a ser competência da União legislar.
Postas essas notas, que tiveram por objeto situar o leitor nas origens do
instituto da energia elétrica, o ponto que ganha acento diz respeito à caracterização
ou não deste instituto como um serviço público. Para isso, foi levantada uma base
doutrinária sólida o bastante para responder a este questionamento, desde as
origens francesas, berço do instituto, que teve como expoentes Léon Duguit e
Gaston Jèze, passando por alguns países da Europa (Itália e Espanha) até chegar à
doutrina pátria que, de plano, foram concentrados os seus esforços, inicialmente, na
identificação dos critérios adotados pela doutrina (formal, objetivo ou material, e o
subjetivo ou orgânico), na tentativa de conceituar serviços públicos, passando por
outras etapas, para ao fim e a cabo, responder ao questionamento levantado.
O certo é que os serviços públicos passaram por várias transformações no
decorrer dos anos, principalmente em face das alterações sofridas no seio do
Estado de Direito, que suscitou a intervenção deste nas relações industriais e
comerciais, o que se denota através do histórico das Constituições, enfrentada no
primeiro Capítulo. Contudo, a sua essência permaneceu sendo o atendimento das
demandas da sociedade.
É importante ressaltar que a Constituição Federal de 1988 não identifica, prima
facie, quais os serviços que serão considerados como públicos, salvo o previsto no
144
inciso V, do art. 30. O que ela faz é dar pistas ao atribuir competência à União para
legislar sobre certas atividades, dentre elas encontra-se a energia elétrica.
Um dos argumentos da doutrina, ao que tudo indica o predominante, para
considerar a energia elétrica como um serviço público é o fato de que o art. 21, XII,
b, da Constituição, estabelece esta previsão legal, competindo, diretamente, ao
Poder Público, ou sob a forma de concessão ou permissão, prestá-lo.
Não obstante, existem outros pontos de vista sobre o assunto, um deles é
analisar o instituto em setores (geração, transmissão, distribuição e comercialização)
delimitando o espaço de cada um, se serviço público ou não. Esse posicionamento
poderia levar à retirada do instituto da energia elétrica da alçada do art. 175, que
trata dos serviços públicos, para conduzi-lo ao art. 173, que dispõe sobre a atividade
econômica em sentido estrito, o acabaria por desvirtuá-lo de sua essência. Outro
ponto de vista diz respeito a legislador ordinário publicizar as hipóteses que incidirão
sobre os serviços públicos, atento às peculiaridades de cada atividade. Ainda,
encontra-se, pautado na doutrina, a caracterização de um serviço público quando
ele atender aos direitos fundamentais dos cidadãos.
O certo é que, desde as origens do serviço público na França, Leon Duguit
inseria a energia elétrica dentre os serviços públicos. No Brasil, o primeiro autor a
tratar do tema, Walter Álvares, também assim a considerava. A Espanha mantinha o
mesmo entendimento.
Colocadas essas razões e considerando que o serviço de energia elétrica é um
bem público essencial à dignidade da pessoa humana e que visa ao atendimento da
sociedade como um todo, parece-nos que, diante deste cenário, se está frente a um
serviço público de energia elétrica.
No que tange ao Supremo Tribunal Federal, percebe-se que o mesmo não
possui uma fundamentação teórica robusta o suficiente sobre os serviços públicos, o
145
que ele faz é identificar os critérios adotados pela doutrina, especialmente o material
e o subjetivo. Essa dupla visão, em nosso ponto de vista, não está, de certa forma,
errada, pois a própria doutrina, especializada, baliza o assunto ora num, ora noutro
aspecto. Na mesma trilha, identifica-se, também, o pouco desenvolvimento por parte
do Supremo quanto à questão da energia elétrica como um serviço público. O que o
Supremo faz, ao enfrentar certos julgados que tratam de questões atinentes à
energia elétrica, é citar, simplesmente, que se está diante de um serviço público.
Ao ingressar no campo das políticas energéticas, inseridas na atual
Constituição, a pesquisa se mostrou bastante dificultosa, tendo em vista que no
Brasil há raríssimos autores que abordam o tema a partir dessa perspectiva e que,
com propriedade, fornecem uma doutrina delimitada sobre a pesquisa.
O fato é que a doutrina, muito embora escassa, ao levantar a possibilidade da
existência de uma política energética constitucional, a consolida diante da existência
de várias fontes de energia, dispostas no contexto desta Constituição, e diante da
atribuição de competências no cerne do Estado. Refere-se, além disso, à
possibilidade da incidência de princípios constitucionais para calcificar a sua ideia,
dentre eles aqueles previstos nos artigos 1º, 3º e 170 da Constituição.
Não se pode deixar de concordar com as ideias referidas no parágrafo anterior,
todavia, desde a legislação infraconstitucional, não se veem ações organizadas
neste sentido, face às inúmeras legislações que dispõem sobre o setor energético.
No plano constitucional não existe, expressamente, uma política energética como se
tem no caso das políticas tarifárias, urbanas e agrárias. O que a Constituição
oferece é uma gama de dispositivos que aparecem fragmentados no seu texto, ora
outorgando a União para versar sobre o assunto, ora atribuindo à iniciativa privada o
desfecho das atividades.
146
Quanto ao Supremo, se a identificação dos serviços públicos já era carente,
neste aspecto nem se fala. Existem apenas 03 (três) decisões455 que se reportam
diretamente à política energética, mas que não trazem fundamentação alguma,
simplesmente tratam de alguma fonte e se reportam à expressão política energética.
Assim, fica difícil identificar uma política constitucional energética, quer sob os
holofotes do Supremo Tribunal Federal, quer sob a própria Constituição.
O fato é que a questão fica em aberto, necessitando da vontade do legislador
constitucional em elaborar, dentro de sua competência, um marco regulatório para o
setor energético. Questão essa de supina importância para o desenvolvimento da
nação brasileira, tendo em vista estar-se diante de fontes naturais que, com o
advento dos anos e sem a ação do legislador e de políticas públicas, poderá se
esvaziar no tempo e no espaço. Ou, o que é mais perigoso, abrir espaço para
casuísmos e análises e desenvolvimentos de políticas públicas isoladas, que não se
coadunam com a essencialidade do tema e nem mesmo com sua característica de
planejamento a longo prazo.
455
Essas decisões (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2452-3, nº 3666-2 e nº 3273-9) foram
extraídas do site do Supremo Tribunal Federal (http//:www.stf.gov.br) e encontram-se dispostas no
Capítulo III, item “Política energética constitucional à luz da interpretação do Supremo Tribunal
Federal”. Durante a elaboração do presente trabalho foram feitas pesquisas no site do Supremo,
assim como em outros sítios eletrônicos, quase que diariamente, em busca de mais decisões para o
desenvolvimento do Capítulo III. No entanto, conforme ilustrado na pesquisa, esse número de
julgados não ultrapassou a 03 (três).
147
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