DIGRESSÕES ACERCA DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE
ENQUANTO PRESSUPOSTO DE EXISTÊNCIA
DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E A QUESTÃO
AFETA AO EXERCÍCIO DO JUS POSTULANDI NOS
JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS
THE PRINCIPLE OF EQUALITY AS CONDITION OF
EXISTENCE OF THE DUE PROCESS OF LAW AND
THE QUESTION ABOUT PRO SE REPRESENTATION
IN THE SPECIAL FEDERAL COURTS
Júlia Lenzi Silva*
Juliana Presotto Pereira Netto**
RESUMO
A Lei n. 10.259/2001, que institui os Juizados Especiais Cíveis e Criminais
no âmbito da Justiça Federal, foi promulgada visando garantir o acesso à
Justiça e a celeridade na prestação jurisdicional. O legislador optou, pois,
pela desburocratização, adotando um procedimento que deveria pautar-se
pelos princípios da publicidade, informalidade, oralidade e socialização.
Nesse sentido, o artigo 10 do referido diploma legal veio assegurar aos
usuários dos JEF’s o direito ao Jus Postulandi, tendo afastado a
*
Bacharel (2010) e Mestranda em Direito pela Universidade Estadual Paulista “Julio de Mesquita
Filho” – UNESP (Área de concentração: Sistemas Normativos e Fundamentos da Cidadania),
com orientação da Profa. Dra. Juliana Presotto Pereira Netto. Membro do Núcleo de Estudos
de Direito Alternativo (NEDA) da UNESP/Franca. Advogada. Correspondência para/Correspondence to: Rua José Muniz, n. 1633, ap. 46, Bairro Vila Champagnat, Franca-SP, 14.400 -160.
E-mail: [email protected].
** Possui graduação em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho
(1988), mestrado em Direito pela Universidade Estadual Paulista Júlio de Mesquita Filho
(1992) e doutorado em Direito das Obrigações pela Universidade Estadual Paulista Júlio de
Mesquita Filho (2001). Atualmente é professora doutora da Universidade Estadual Paulista
Júlio de Mesquita Filho. Tem experiência na área de Direito, com ênfase em Direito Previdenciário, atuando principalmente nos seguintes temas: previdência social, saúde do trabalhador
e acidentes do trabalho, seguridade social com enfoque em direitos do idoso e da pessoa com
deficiência. Correspondência para/Correspondence to: Rua das Merces, n. 929, Residencial Paraíso, Franca-SP. 14.403-150. E-mail: [email protected].
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obrigatoriedade dos mesmos constituírem advogado para deduzir seus
pleitos. Todavia, a despeito do exposto, esse espaço privilegiado de exercício
da democracia não tem conseguido promover a necessária aproximação
entre a Justiça e o cidadão. Em verdade, a tentativa de promover o acesso à
Justiça tem se constituído em mera promoção de acesso ao Judiciário: a
hipossuficiência e o desamparo do usuário, aliados ao despreparo dos
órgãos judiciais, acabam por torná-lo objeto, e não sujeito da ação, fato que
o impossibilita de exercer sua cidadania e ver reconhecido seu direito. Nas
ações previdenciárias, essa situação mostra-se ainda mais evidente ante a
enorme desigualdade de forças das partes litigantes, o que acaba por mitigar
outros princípios constitucionais, como o devido processo legal.
Palavras-chaves: Poder Judiciário; Juizados Especiais Federais; Acesso à
justiça; Jus postulandi; Princípio da igualdade; Devido processo legal.
ABSTRACT
218
Act n. 10.259/2001, which institutes Special Civil and Criminal Courts
within the ambits of the Federal Justice, was enacted aiming to assure
access to Justice and to celerity in exercise of jurisdiction. The legislator
opted, therefore, for the debureaucratization, adopting a procedure that
should regulate itself by the principles of publicity, informality, orality
and socialization. In such sense, article 10 of the aforesaid legal rule has
assured the users of the Special Federal Courts the right for Pro se representation, having removed the obligatoriness of those same ones to appoint
attorneys to carry a lawsuit. Nevertheless, notwithstanding the foregoing,
such privileged locale of exercise in democracy has not been able to promote the requisitive proximity between Justice and citizen. Doubtless,
the pursuance of promoting the access to Justice has been constituted in
sheer promotion of access to the Judiciary: the hyposufficiency and the
helplessness of the users, combined with the non-preparation of the judicial organs, make them the object and not the subject of the lawsuit,
fact which disables them to exercise their citizenship and see their rights
asserted. In social security lawsuits, such situation appears even more
evident before the immense inequality of power of the litigant parties,
which ends up mitigating other constitutional principles, such as the due
process of law.
Keywords: Judicial power; Special Federal Courts; Access to justice; Pro
se representation; Principle of equality; Due process of law.
INTRODUÇÃO
O Direito precisa ser entendido enquanto um fenômeno complexo e dinâmico,
cuja análise deve se dar em conjunto com a realidade histórica, social, política e
econômica em que ele está inserido. Assim, este artigo parte da concepção
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Digressões acerca do princípio da igualdade...
lyriana de que o Direito não é, ou seja, o Direito não é algo estático, permanente
e passível de ser conhecido em sua totalidade, o Direito é sendo, significando que
o Direito é aquilo que os seres humanos fazem com que ele seja1.
Nesse sentido, Calmon de Passos afirma que:
O direito é a única forma de realização histórica da justiça. Isso não
significa seja o direito a realização da justiça absoluta, ou da mais perfeita forma de justiça. Ele apenas é um projeto de justiça, nos limites da
contingência que para ela ditam e para ela põem as correlações reais de
forças na sociedade. Pode-se, pois, dizer que uma ordem jurídica realiza
tanto mais justiça quanto menos necessidades deixa insatisfeitas e
quanto menos expectativas desatendidas ocasiona, e tanto mais injusta
quanto mais desigualiza privilegiando, com o que agrava o número dos
excluídos e dos insatisfeitos. E a medida de justiça ou injustiça de uma
ordem jurídica se afere pelo grau de coerção que ela precisa exercer para
assegurar a realização do direito formalmente posto2.
Tomando-se por base o pensamento de ambos os doutrinadores, é preciso
reconhecer que, atualmente, o Poder Judiciário encontra-se inserido em um
longo processo de crise de legitimidade dada à sua ineficiência na promoção da
pacificação dos conflitos e à sua aparente incapacidade de promover a horizontalização das relações sociais.
Nesse processo de deslegitimação, a parte da sociedade não detentora dos
meios de produção e dos mecanismos de controle, passou a questionar a que
preço e em benefício de quem o sistema judiciário, de fato, funciona: já não
bastava lutar pela declaração de direitos, era preciso agora lutar pela efetivação
material destes. Da ruptura com a crença na confiabilidade das decisões judiciais
e da busca pela efetivação dos direitos é que irá surgir o movimento de luta pelo
acesso real à justiça, congregando princípios como o da paridade de armas entre
os litigantes e do devido processo legal.
Nesse sentido, o presente artigo tem como escopo promover uma análise do
princípio da igualdade, concebendo-o como o paradigma essencial de existência
do devido processo legal3. Para tanto, optou-se por discorrer acerca das diferenças existentes entre a igualdade formal e a material, relacionando-se a primeira
1
2
3
LYRA FILHO, Roberto. O que é direito? São Paulo: Brasiliense, 1985.
CALMON DE PASSOS, Joaquim J. Democracia, participação e processo In: GRINOVER,
Ada P. et al. (Coord.). Participação e processo. São Paulo: RT, 1988. p. 87.
Para Nelson Nery Júnior, o princípio do devido processo legal deve ser compreendido como a
possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça, deduzindo sua pretensão e defendendo -se
do modo mais amplo possível, isto é, de ter “His Day in Court”, na denominação genérica
da Suprema Corte dos Estados Unidos (NERY JR., Nelson. Princípios do processo civil na
Constituição Federal. 18. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 41).
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ao princípio da legalidade e à concepção positivista do fenômeno jurídico, que
identifica o legalmente posto com o socialmente justo; e a segunda, a uma visão
material-dialética da realidade, que, atenta às contradições sociais inerentes à
sociedade capitalista neoliberal, sustenta que a não aplicação de critérios de
discriminação às situações fáticas somente faz surgir situações claras de injustiça.
Com fundamento no acima exposto, busca-se traçar as mutações históricas
ocorridas no tocante ao conteúdo do princípio da igualdade no âmbito normativo estatal, procurando demonstrar que, também no plano jurídico-processual,
essas mudanças ecoaram, tendo as mesmas culminado no fato do princípio da
igualdade ter sido elevado à categoria de direito fundamental e de garantia processual dentro da nova ordem constitucional vigente.
Por fim, apresenta-se a questão atinente a possibilidade de exercício do Jus
Postulandi nos Juizados Especiais Federais – JEF’s, procurando demonstrar o
paradoxo existente entre essa previsão legal e a busca sistemática pelo “processo
justo”4, uma vez que a disparidade de forças presente entre os litigantes mais
usuais desse sistema especial de prestação jurisdicional5 acaba por mitigar por
completo o princípio da igualdade no âmbito processual, o que tem feito prevalecer os interesses do Estado-réu em detrimento dos direitos fundamentais do
segurado autor, fato que revela o vazio e o “efeito encantatório” do princípio do
devido processo legal no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
220
AS DISTINTAS CONCEPÇÕES ACERCA DA ISONOMIA AO LONGO DO PROCESSO
DE FORMAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
O direito à igualdade, na opinião de José Afonso da Silva, não tem merecido
tantos discursos e digressões apaixonantes como o direito à liberdade. Na opinião
do jurista, da qual também partilhamos, isso se deve ao fato de que:
(...) a igualdade constitui signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal
4
5
Em consonância com os ensinamentos de Eduardo Cambi, “o direito ao processo justo é sinônimo do direito à efetiva tutela jurisdicional” (CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à
prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001. p. 107).
Dada a competência dos Juizados Especiais Federais, estabelecida pelo artigo 3º da Lei
n. 10.259/2001, a maioria dos feitos ajuizados e em curso nesses órgãos especiais de prestação
jurisdicional é de natureza previdenciária, conforme atestam os dados do Tribunal Regional
Federal da 3ª Região, que aduzem que, no mês de abril de 2010, havia em trâmite um total de
423.210 ações relativas à matéria previdenciária, contra apenas 246.556 ações que tinham como
objeto matéria civil residual. (BRASIL. Tribunal Regional 3ª Região: estatísticas. Disponível
em: <http://www.trf3.jus.br>. Acesso em: 11 ago. 2010). Ademais, dados recentes do Conselho
Nacional de Justiça – CNJ comprovam que o Instituto Nacional do Seguro Social responde por
mais de 40% do total de processos dos 100 maiores litigantes da Justiça Federal, sendo 81%
desses processos referentes ao polo passivo (Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/images/
pesquisas-judiciarias/pesquisa_100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 3 maio 2011).
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Digressões acerca do princípio da igualdade...
consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe,
jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o
de liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses e
dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio
de classe em que assenta a democracia liberal burguesa6.
Como se depreende do excerto citado, o princípio da igualdade enquanto
direito e garantia fundamental do indivíduo, não é algo dado, estático, alheio ao
processo histórico, mas, tal como o direito de acesso à justiça, fruto de longo
processo de lutas sociais que constantemente clamaram por sua efetivação, sendo
necessário entender que, em matéria de direitos e garantias fundamentais, a
positivação é apenas o primeiro passo, sendo que a manutenção e a expansão são
os seguintes na batalha pela materialidade das normas formalmente instituídas.
Já na antiguidade, Aristóteles dedicou parte de seus estudos ao princípio da
igualdade, estabelecendo um vínculo determinante entre a ideia de igualdade e
a ideia de justiça. Para o filósofo, a igualdade estaria satisfeita se o legislador, ao
redigir as leis, tratasse de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais,
expressão historicamente consagrada e que, ainda hoje, é utilizada para balizar
tanto avanços significativos em matéria de justiça social, quanto os maiores
absurdos do sistema desigual e perverso característico da ordem burguesa.
Portanto, vislumbra-se que, em Aristóteles, cuida-se de uma justiça e de
uma igualdade formais, que, na prática, caracterizam-se por constituírem em
injustiça real, uma vez que fazem referência tão somente ao momento de criação
da norma, não permitindo que sejam feitas discriminações entre circunstâncias
e situações que são, apenas, potencialmente idênticas. Nesse sentido, constata-se
que o princípio, em verdade, está dirigido somente ao legislador, não abarcando
o aplicador da norma, restando, pois, afastada a possibilidade de sua incidência
no momento da aplicação da norma ao caso concreto.
Rousseau, por sua vez, como explica o professor José Afonso da Silva7, ao
analisar a questão afeta ao conceito de isonomia, concluiu que há duas espécies
de desigualdades entre os homens: uma estabelecida pela natureza, a qual ele
chamou de natural ou física, que consiste na diferença das idades, de sexos, de
saúde, das forças do corpo e das qualidades do espírito e da alma; e outra, chamada de desigualdade moral ou política, que era estabelecida, ou ao menos autorizada, pelo consentimento dos homens, e que consistia nos diferentes privilégios
que uns gozavam em detrimento de outros (riqueza, poder, segurança etc.). Tais
concepções irão fundamentar a visão contratualista de sociedade tão difundida
6
7
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros,
2008. p. 211.
SILVA, 2008, p. 212.
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por referido autor, concebida a partir da ideia de que, para usufruir dos benefícios
da vida coletiva, o homem estaria disposto a “abrir mão” de parcela de sua liberdade individual.
Com efeito, no panorama histórico, esse contraponto entre isonomias e
diferenças das condições humanas, acirrado pelos contextos históricos do Feudalismo e do Absolutismo Monárquico (que alargaram o distanciamento entre
as classes mais abastadas e a parcela de desprovidos da sociedade, trazendo à tona
as enormes desigualdades sociais, econômicas e políticas), irá acalentar o ideal
de luta pela efetivação das liberdades e potencialidades humanas por meio de um
Estado centralizado e juridicamente organizado, capaz de assegurar proteção ao
indivíduo e garantir seu desenvolvimento pleno, pondo fim aos privilégios
oriundos do nascimento ou da posição social.
Assim, explicita Maria de Lourdes Manzini Covre8, fundadas nessa perspectiva, as revoluções burguesas (particularmente a Revolução Francesa, com a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789) estabeleceram as chamadas “Cartas Constitucionais”, que se opunham ao processo de
normas difusas e indiscriminadas, características da sociedade feudal, e às normas
arbitrárias que sustentavam o regime monárquico ditatorial do Absolutismo.
222
Desta forma, anunciou-se uma relação jurídica centralizada: o chamado
Estado de Direito, firmado no princípio da legalidade, e que, por se sustentar, de
início, no paradigma político-econômico do liberalismo, ficou conhecido como
Estado Liberal de Direito.
Diante do exposto, constata-se que, historicamente, a adoção do primado
da legalidade é uma das mais importantes conquistas do Estado Liberal de Direito, uma vez que uma sociedade e, por consequência, um ordenamento jurídico
fundado com base nesse princípio impedem o cometimento de abusos por parte das autoridades que detêm o poder político, o que, de fato, serviu para consolidar os valores burgueses florescentes à época (liberdade de comércio e de
contratação, em especial).
Em verdade, o princípio da legalidade defendido por esse Estado, no que
tange à concepção da ideia de Direito, privilegiou o valor “segurança” em detrimento do valor “justiça”: preferiu-se assegurar a total previsibilidade dos efeitos
jurídicos das condutas sociais, deixando pouco ou nenhum espaço para a discricionariedade, à indagar-se se o legalmente posto constituía-se no socialmente
justo, ou seja, se a aplicação da norma ao caso concreto não poderia gerar uma
situação de injustiça real. Por conseguinte, nesse momento histórico, há uma
identificação estrita entre o conceito de lei e o conceito de Direito, sendo este
8
COVRE, Maria de Lourdes Manzini. O que é cidadania? São Paulo: Brasiliense, 1994.
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Digressões acerca do princípio da igualdade...
concebido como a ordem legalmente estabelecida, não cabendo qualquer questionamento quanto à sua legitimidade.
Ante ao exposto, vislumbra-se que, ao menos perante a lei, todos os homens
passaram a ser considerados como iguais pela primeira vez na história da humanidade9. Esse fato foi proclamado principalmente pelas constituições francesa e
norte-americana, e reorganizado e ratificado, após a II Guerra Mundial, pela
Organização das Nações Unidas (ONU), com a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948).
Ainda a respeito do tema, esclarecedora é a reflexão de Norberto Bobbio
acerca dos valores liberdade e igualdade na formação do Estado Liberal. Ressalta
o pensador italiano que o valor liberdade foi conquistado pela sociedade através
das lutas e revoluções burguesas que almejavam alcançar o poder político. Por
sua vez, o valor igualdade foi, a princípio, (im)posto pela burguesia para a
sociedade como um todo, uma vez que seu conceito inicial não emanou das
classes trabalhadoras, mas, sim, da classe detentora do poder econômico. Sendo
assim, é possível afirmar que o conceito de igualdade foi forjado pela burguesia
a fim de satisfazer as pretensões sociais, não havendo por parte da classe detentora dos meios de produção o mínimo esforço no sentindo de promover a real
efetivação desse valor: considerava-se consubstanciada a isonomia com a mera
igualdade perante a lei10.
Diante disso, é lícito concluir que a realização do princípio da liberdade
estava em perfeita consonância com os interesses burgueses, o que já não ocorria
com o valor da igualdade, uma vez que essa classe social havia alcançado o poder
e não pretendia dividi-lo com quem quer que fosse.
Todavia, a concepção individualista pela qual se pautou o Estado Liberal não
foi (como ainda não é) suficiente para assegurar uma resposta efetiva às crises
sociais, econômicas e políticas que dele decorreram. Em uma clara demonstração
de esgotamento do modelo não intervencionista, o contexto de crise acabou por
fortalecer a ideia de Estado Social, ou seja, de um Estado que assume posição
ativa no tocante à proteção e à efetividade dos direitos e garantias fundamentais.
O momento era de busca pela “efetiva eficácia” das garantias constitucionais
e legais logradas formalmente no curso do Estado Liberal, havendo o desejo latente de que elas deixassem de ser mecanismos meramente formais e passassem a
incidir, de fato, na realidade das classes sociais menos favorecidas, assegurando-lhes
proteção e plenitude de potencialidades. Embasado nessa premissa, o Estado Social
9
10
Tal afirmação já denota o fato de que, desde o princípio, a ideia de igualdade mostrava -se
capciosa, pois somente os homens eram iguais perante a lei, uma vez que na sociedade patriarcal em desenvolvimento a mulher não alcançava status de sujeito político.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
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buscou comprometer-se com a justiça social, transpondo o enfoque subjetivo do
individual para o coletivo11.
Nesse sentido, destaca-se que a experiência histórica havia demonstrado que
a aplicação dos princípios do liberalismo somente fez aumentar a distância existente entre as classes sociais, daí porque era necessário que o Estado, até então
mero ordenador das relações sociais e econômicas, passasse a atuar na regulamentação das mesmas, intervindo nas “regras do jogo”12 de modo a modificar o
seu resultado, ou seja, com escopo de promover a igualdade real.
Será, portanto, a partir desses pressupostos que se construirá a ideia de
Estado Democrático, ou seja, do Estado que se torna protagonista no cenário
social, político e econômico, buscando, em sua atuação, garantir uma existência
humanamente digna a sua população, por meio da prestação de assistência aos
mais fracos, da garantia de iguais oportunidades de desenvolvimento e da promoção da distribuição de riquezas segundo critérios de justiça. Em outras palavras, estamos a tratar de Estados que efetivamente buscam alcançar a plenitude
da Democracia, promovendo os postulados fundamentais de igualdade real, liberdade, justiça e solidariedade.
224
Diante de todo o exposto, é possível concluir que a fusão das conquistas do
Estado Liberal com a nova perspectiva orientadora do Estado Social acaba por
fazer com que o conteúdo do princípio da igualdade alcance os seus contornos
atuais, que o identificam não mais como a mera igualdade formal, a igualdade
apenas perante a lei, mas com a concretização da igualdade material, aquela que
tem o condão de promover a necessária redistribuição da riqueza e a reestruturação das relações do poder, buscando torná-las cada vez mais horizontais.
OS CONCEITOS DE IGUALDADE FORMAL E DE IGUALDADE MATERIAL: A NECES‐
SÁRIA EVOLUÇÃO EM BUSCA DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Inicialmente, como já detalhado, o ideal de igualdade abarcou a concepção
meramente formal, ou seja, a adoção do princípio da igualdade perante a lei,
perante os textos jurídicos. Nesse sentido, por meio da pretensão de objetividade
e neutralidade das concepções jurídicas do positivismo normativista, restavam
escamoteados os conflitos socioeconômicos e políticos, uma vez que estes eram
apresentados por tais concepções como relações interindividuais passíveis de
harmonização pelo direito positivo.
11
12
ARRUDA ALVIM, José Manuel de. Manual de direito processual civil. São Paulo: RT, 2000. v. 1,
n. 21, p. 92-93.
Expressão utilizada por Norberto Bobbio para definir as regras que delimitam os mecanismos
de exercício do poder estatal no regime democrático. (BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. São Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 30 -31).
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
Digressões acerca do princípio da igualdade...
Entretanto, de acordo com o entendimento de Anacleto de Oliveira Faria13,
o reconhecimento da igualdade formal não impediu que surgissem novas formas
de desigualdades no seio da sociedade burguesa, oriundas, sobretudo, do fato de
que, ao se aceitar que todos são iguais perante a lei, deixa-se de aplicar critérios
de discriminação sobre as situações fáticas (tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade), o que faz surgir situações
claras de injustiça real.
Sendo assim, é lícito conceber que a ideia inicial de igualdade material surgiu da necessidade de reagir contra a concepção meramente formal e legalista da
isonomia, passando-se a primar pela aplicação de “critérios de justiça”, nos dizeres de Norberto Bobbio14, na busca por uma maior equalização da sociedade e
diminuição das distâncias entre as diversas classes sociais.
De acordo com essa nova visão, o conceito de igualdade deixa de ser estático,
passando a sujeitar-se a um processo evolutivo que acompanha o desenvolvimento
socioeconômico da sociedade, o momento histórico, e, nesse diapasão, os valores
sociais e culturais proclamados por determinada sociedade passam a ser os responsáveis pela determinação do conteúdo e do alcance do princípio da igualdade.
Em verdade, pode-se afirmar que o conceito de igualdade deixa de estar
atrelado à mera concessão de direitos, passando a fundamentar-se na criação de
mecanismo que possibilitem a efetiva implementação dos mesmos. Portanto,
nesse contexto, a igualdade deixa de ser um valor absoluto, passando a comportar exceções desde que fundamentadas e justificáveis15.
Diante da construção desse novo paradigma, pode-se afirmar que, atualmente, há satisfação do princípio da igualdade quando, tanto no momento de
edição da norma jurídica quanto no momento de sua aplicação, o critério de
discriminação utilizado guarda correlação lógica com os valores contidos no
texto constitucional vigente.
13
14
15
FARIA, Anacleto de Oliveira. Do princípio da igualdade jurídica. São Paulo: RT, 1973.
BOBBIO, 2000, p. 33.
A respeito das referidas exceções, Celso Antônio Bandeira de Mello enuncia determinadas situações em que resta evidente a ocorrência de ofensa ao preceito constitucional da isonomia: I
– a norma singulariza atual ou definitivamente um destinatário determinado, ao invés de
abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada; II – a norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente
nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende
tomar o fator “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial; III – a norma
atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados; IV
– a norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato ou de qualquer modo
dissonante dos interesses prestigiados constitucionalmente; V – a interpretação da norma extrai dela distinções, discrímens, desequiparações que não foram professadamente assumidos
por ela de modo claro, ainda que por via implícita. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O
conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 47).
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
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Sendo assim, é lícito depreender que a aplicação do princípio da igualdade
dependerá invariavelmente da prévia conscientização acerca de seu conteúdo
indeterminado, bem como do necessário condicionamento da efetivação desse
princípio à análise da realidade social, econômica e política em que ele incidirá.
Tal assertiva também é válida ao perpassarmos a análise da incidência do princípio
da igualdade no âmbito processual, devendo o magistrado julgador estar atento
às peculiaridades de cada caso concreto, afim de que a igualdade meramente
formal das partes não se consubstancie, na prática, em óbice ao acesso à justiça
daqueles que, historicamente, estiveram reduzidos a condições de vulnerabilidade.
Nesse diapasão, acresça-se que, se a solução judicial de um conflito é, em
sua essência, um atributo de poder, na medida em que pressupõe não apenas
critérios fundantes e opções entre alternativas, mas também a implicação da
escolha feita. Assim, toda interpretação, toda aplicação e todo julgamento de
casos concretos sempre têm uma dimensão política e, por conseguinte, a Justiça,
por mais que seu discurso institucional muitas vezes enfatize o contrário, não
pode ser, na prática, um poder exclusivamente técnico, profissional e neutro,
necessitando estar inserida na realidade material, concreta, da sociedade que
pretende tutelar.
226
Por conseguinte, a decisão judicial que intente promover a assim denominada justiça social deve estar necessariamente embasada no conceito de igualdade
material, ou seja, naquele que tem como ponto de partida as desigualdades reais
existentes entre os litigantes com o fim último de outorgar-lhes a verdadeira
igualdade de oportunidades no âmbito processual.
AS VÁRIAS INTERFACES DA ISONOMIA: O PRINCÍPIO DA IGUALDADE COMO
CÂNONE CONSTITUCIONAL E A PARIDADE DE ARMAS NO PROCESSO JUDICIAL
Em âmbito nacional, ressalta-se que as Constituições brasileiras sempre
reconheceram a igualdade em seu sentido jurídico-formal, inclusive a Constituição
de 1988 inaugura o capítulo referente aos direitos individuais proclamando que
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (artigo 5º, caput).
O diferencial da Carta Magna vigente, entretanto, é que, diferentemente das
anteriores, ela apresenta expressa preocupação com a justiça social, o que pode
ser identificado em diversos dispositivos, como, por exemplo, na previsão de que
a República Federativa do Brasil tem como um de seus objetivos fundamentais
reduzir as desigualdades sociais e regionais (artigo 3º, III), ou na norma que assegura a universalidade da seguridade social e a garantia do direito à saúde e à
educação (artigos 194, 196 e 205). Tais dispositivos, nos dizeres de José Afonso
da Silva, constituem reais promessas de igualdade material16 .
16
SILVA, 2008, p. 212.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
Digressões acerca do princípio da igualdade...
Nesse sentido, pode-se afirmar que a Constituição Federal de 1988 busca a
aproximação dos dois tipos de isonomia, uma vez que não se limita à mera enunciação da igualdade perante a lei, trazendo, também, disposições que enunciam
preceitos de igualdade material, como as relativas à proibição de discriminações
de qualquer natureza (artigo 3º, IV). A igualdade assegurada no texto constitucional é o valor supremo que irá permitir a busca pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I).
Segundo Carmén Lúcia Antunes Rocha:
Igualdade constitucional é mais que uma expressão de Direito; é um
modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como
pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental17.
Diante do exposto, constata-se que o princípio constitucional da isonomia
deve ser interpretado de forma extensiva, afim de que possa incidir sobre todas
as formas de constituição de relações sociais e, por que não, de relações de poder,
nos mais diversos âmbitos da realidade. Diante dessa constatação, torna-se coerente a afirmação de que, também no âmbito processual, esse princípio ganha
enorme relevância, uma vez que as desigualdades sociais existentes e imperantes
na sociedade capitalista pós-moderna não podem ser transportadas para o bojo
do processo, sob pena de haver sempre o triunfo da “justiça dos vencedores”18.
Nesse sentido, cumpre salientar que a concepção inicial acerca da incidência
do princípio da igualdade no âmbito processual, que considerava tão somente o
seu aspecto formal, assegurando às partes igualdade de tratamento, garantindo-lhes
os mesmos direitos e impondo-lhes os mesmos deveres, sem levar em conta as
diferenças sociais, culturais e, especialmente, econômicas existentes entre elas,
não mais encontra guarida perante a concepção atual atinente a busca pelo “processo justo”, por um processo verdadeiramente apto a distribuir a Justiça.
Destaca-se que a projeção do conceito de igualdade formal na ciência processual, determinando que todas as partes tenham o mesmo tratamento processual, independentemente da realidade fática em que estão inseridas, acaba por
frustrar a implementação efetiva do princípio da isonomia. Por esse motivo, a
interpretação objetiva do preceito acabou por gerar insatisfação e angariar críticas,
uma vez que de nada adianta enunciar direitos se não se dispuser de instrumentos
jurídicos que permitam a defesa eficaz destes em juízo, independentemente da
condição econômica-social daquele que pleiteia a proteção.
17
18
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes apud SILVA, 2008, p. 211.
AGUIAR, Roberto A. R. de. O que é justiça: uma abordagem dialética. São Paulo: Alfa-Ômega, 1982.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
227
Júlia Lenzi Silva / Juliana Presotto Pereira Netto
Portanto, tal como evoluiu na teoria do Estado, o conceito de igualdade
também se modificou ao longo da História no âmbito processual, e, atualmente,
na concepção contemporânea de Estado de bem-estar moderno19, a igualdade
perante o juiz, decorrente da igualdade perante a lei, passou a ser encarada como
verdadeira garantia constitucional de acesso à justiça.
Nesse diapasão, em análise da evolução do conceito de acesso à justiça, Mauro
Cappelletti e Bryant Garth observam que tal preceito e o princípio da igualdade
estão indissociavelmente relacionados, uma vez que “(...) o acesso formal, mas
não efetivo à justiça, correspondia à igualdade apenas formal, mas não efetiva”20.
Ante ao exposto, constata-se a necessidade da busca pela concretização do
princípio da igualdade material no processo civil enquanto pressuposto para
existência do devido processo legal. O conteúdo semântico dessa perspectiva está
centrado na ideia de que deve ser assegurada às partes a “paridade de armas”,
pois somente assim seria possível estabelecer um equilíbrio de forças entre os
litigantes e superar suas desigualdades fáticas.
228
Importa acrescer que, para Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a “paridade
de armas”, ou seja, a perfeita igualdade, estaria representada por um procedimento que possibilitasse alcançar decisões de conteúdo justo e democrático, que
fossem decorrentes exclusivamente do mérito jurídico de cada parte, não sendo
influenciadas por fatores externos ao Direito, como, por exemplo, o maior poder
econômico ou político de um dos litigantes.
Nesse sentido, também se expressa o pensamento da professora Ada Pellegrini Grinover:
A absoluta igualdade jurídica não pode, contudo, eliminar a desigualdade econômica; por isso, do primitivo conceito de igualdade, formal e
negativa (a lei não deve estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos), clamou-se pela passagem à igualdade substancial. E hoje, na
conceituação positiva da isonomia (iguais oportunidade para todos, a
serem propiciadas pelo Estado), realça-se o conceito realista, que pugna
pela igualdade proporcional, a qual significa em síntese, tratamento
igual aos substancialmente iguais21.
19
20
21
De acordo com Bernd Schulte (SCHULTE, Bernd apud FERREIRA, Lauro Cesar Mazetto.
Seguridade social e direitos humanos. São Paulo: LTr, 2007. p. 194.), o atributo “social” caracteriza Estados que possuem a preocupação de garantir uma existência humanamente digna a sua
população, que prestem assistência aos mais fracos, que garantam oportunidades iguais de
desenvolvimento e promovam a distribuição de riquezas segundo critérios de justiça. Em outras palavras, estamos a tratar de Estados que efetivamente buscam alcançar a plenitude da
Democracia.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução e revisão da Ministra Ellen
Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988. p. 9.
GRINOVER, Ada Pelegrini; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Teoria geral do processo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 60 -61.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
Digressões acerca do princípio da igualdade...
Dando razão a essa corrente, o Código Civil e o Código de Processo Civil
vigentes em nosso ordenamento proclamaram o princípio da isonomia material
das partes, o que se evidencia da análise de certos institutos e normas por eles
previstos, como a teoria da imprevisão (artigo 317, CC) ou a norma contida no
artigo 125, I, do CPC, que determina que o juiz assegure às partes e a seus procuradores a igualdade de tratamento.
Assim, pode-se concluir que a adoção do princípio da igualdade material
no âmbito do processo civil é um instrumento poderoso na busca pela realização
concreta das conquistas sociais, uma vez que, por meio da aplicação desse preceito, atinge-se um maior equilíbrio entre as partes litigantes, o que impede que
a mais fraca tenha suas pretensões rechaçadas ante ao poder da outra.
E, diante disso, cabe a afirmação de que o juiz, ao aplicar a lei ao caso concreto, não poderá afastar, nem frustrar, a aplicação do princípio fundamental
que lhe determina assegurar a igualdade, de maneira efetiva, e não meramente
formal, das partes, sob pena de estar contrariando o imperativo constitucional
do devido processo legal.
Essa exigência feita ao magistrado deve ser observada em todas as formas
de prestação jurisdicional, ganhando relevo nos sistema em que, por previsão
expressa da lei, há a dispensa da atuação do advogado, tal como ocorre no sistema
dos Juizados Especiais Cíveis estaduais e federais e na Justiça do Trabalho. Não
basta ao Poder Judiciário prestar a jurisdição no bojo da ação judicial, sendo
necessário que a decisão proferida esteja em consonância com os ditames da
Justiça Social e, para tanto, não pode o magistrado furtar-se de apreciar o processo tendo em vista todas as suas peculiaridades, sob pena de falhar no seu
dever constitucional fundamental, que é o de conseguir transformar o juridicamente posto no socialmente justo.
DO EXERCÍCIO DO JUS POSTULANDI NOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS: A
MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE AS PARTES
A possibilidade legal de ajuizamento de ações previdenciárias sem
o patrocínio de advogado
De início, é preciso definir o que vem a significar a expressão Jus Postulandi,
tema central na abordagem proposta nesse artigo. Jus Postulandi é uma expressão
latina que significa “direito de postular”22. Na atual sistemática processual, utilizamos a expressão como denominação da possibilidade, assegurada por previsão
expressa na lei, das partes, por si mesmas, sem intermédio de advogado, postularem
e acompanharem seus feitos em juízo. Tal faculdade constitui exceção na ordem
22
ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário acadêmico de direito. 2. ed. São Paulo: Jurídica
Brasileira, 2001.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
229
Júlia Lenzi Silva / Juliana Presotto Pereira Netto
jurídica vigente no Brasil, uma vez que a própria Constituição Federal, em seu
artigo 133, afirma a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça.
Feitas essas considerações iniciais, cumpre ressaltar que, conforme já explanado nos tópicos anteriores, o acesso à justiça pelos economicamente débeis
exige do Estado uma postura positiva, que se incline no sentido de promover meios
materiais e instrumentos processuais que efetivamente assegurem a prestação
jurisdicional socialmente justa aos hipossuficientes, pois o fenômeno da “exclusão
jurídica” somente faz agravar a situação dos economicamente marginalizados.
Certamente, pois, foi com esse escopo que o legislador infraconstitucional
trouxe no artigo 10 da Lei n. 10.259/2001, que instituiu os Juizados Especiais no
âmbito da Justiça Federal, a possibilidade do exercício do Jus Postulandi ao prever
que: “As partes poderão designar, por escrito, representantes para a causa, advogado ou não” (grifo nosso), permitindo, desta forma, que o usuário do sistema
ajuíze sua demanda sem o patrocínio de advogado. O objetivo essencial desse
dispositivo legal foi o de dar vazão à denominada “demanda reprimida”23 no
âmbito da Justiça Federal, uma vez que esta, historicamente, sempre foi identificada como uma Justiça “para ricos”.
230
Imbuída, portanto, do espírito de promover a necessária aproximação entre
os órgãos da Justiça Federal e aqueles que até então haviam sido sistematicamente
relegados por ela, e valendo-se da experiência obtida nas práticas processuais
afetas aos Juizados Especiais da Justiça Estadual e mesmo do Processo Trabalhista,
a Lei n. 10.259/2001 entrou em vigor, festejada como uma tentativa louvável de
promover a democratização do Poder Judiciário.
Ante ao exposto, é possível afirmar que as estratégias de concessão de isenção
de custas e a previsão legal da possibilidade de ajuizar demandas sem o patrocínio
de advogados realmente propiciaram que indivíduos historicamente afastados
da tutela do Poder Público, em especial na sua esfera judiciária, pudessem, ao
menos, chegar até os balcões de atendimento da Justiça Federal e ingressar com
aquela que talvez fosse a mais importante ação por eles ajuizada: o pedido de
concessão de um benefício previdenciário.
A respeito dessa temática, é de relevo o ensinamento de Boaventura de
Sousa Santos24, para quem, em uma sociedade desigual, caracterizada pelos
conflitos de interesse, apenas a ponta da pirâmide consegue passar pelo processo de judicialização de seus litígios. Todavia, ocorre que essa pirâmide é imensa,
23
24
Expressão doutrinária de que se valem os juristas para se referirem ao enorme número de lides
que não chegam sequer ao conhecimento do Poder Judiciário por motivos dos mais diversos,
que se relacionam, em especial, com a burocracia e com os altos custos inerentes aos processos
judiciais.
SANTOS, Boaventura de Sousa. Os tribunais nas sociedades contemporâneas: o caso português. Porto: Afrontamento, 1996.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
Digressões acerca do princípio da igualdade...
fato que corrobora a conclusão de que a maioria das pessoas permanece distante
da esfera de incidência da tutela estatal, encontrando enormes dificuldades de
transformar seus anseios em processos judiciais. É nesse contexto que se destaca
o papel do Jus Postulandi, como mecanismo inicial de promoção da universalização do acesso à justiça.
Entretanto, a despeito da argumentação supra, a problemática no âmbito dos
Juizados Especiais Federais ocorre porque, ao contrário de ser encarado como o
primeiro passo no movimento de reaproximação do Poder Judiciário com o hipossuficiente, o Jus Postulandi é tido como a solução definitiva, como verdadeira
panaceia de todos os males, como se a correção de anos de completa indiferença
pudesse se dar com a simples garantia do direito fundamental de propor uma ação!
Em verdade, é preciso ponderar que a opção do legislador pela possibilidade
de exercício do Jus Postulandi parece não ter observado as condições materiais
que permeiam o processo judicial previdenciário em todos os seus liames,
incorrendo-se, mais uma vez, no erro que tem sido característico da história do
processo legislativo brasileiro: a análise dos direitos garantidos por lei perpassa
apenas os planos da existência e da validade, não havendo perquirição quanto à
efetividade prática dos mesmos.
Isso porque a disparidade de forças existentes nessa espécie de demanda
torna-se particularmente mais enfática quando se permite que o segurado-autor
compareça em Juízo desassistido, sem o auxílio técnico de um advogado. Nesse
sentido, importa destacar que na ação previdenciária, se, por um lado, o polo
passivo é ocupado pelo INSS, autarquia federal, dotada de infraestrutura própria
e autonomia financeira, representada por procuradores capacitados, selecionados e contratos por meio de concurso público; por outro, o polo ativo, a seu
turno, é ocupado por um jurisdicionado que, a priori, deve ser considerado como
hipossuficiente:
São, grosso modo, as camadas mais sensíveis e excluídas da sociedade que
têm de recorrer à via judicial para alcançarem as benesses da Previdência Social, uma vez que administrativamente tal possibilidade já lhes
fora negada.
Essa presumida situação adversa dos jurisdicionado fica bem evidenciada
justamente por esse fato de que, para baterem às portas do Poder Judiciário, necessariamente antes já lhes cerraram as do Poder Executivo,
tendo em vista a negativa do pleito no âmbito interno do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, autarquia federal responsável pela implementação e manutenção dos benefícios previdenciários25.
25
SERAU JUNIOR, Marco Aurélio. Curso de processo judicial previdenciário. São Paulo: Método,
2004. p. 19.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
231
Júlia Lenzi Silva / Juliana Presotto Pereira Netto
Diante do exposto, constata-se que o autor da ação previdenciária, na maioria
das vezes é o desamparado, aquele que se encontra na base da pirâmide socioeconômica, o trabalhador, o inválido, o dependente do segurado falecido ou recluso
que vem buscar provimento jurisdicional frente à decisão negatória da autarquia
previdenciária, órgão público.
Ainda a respeito desse tema, Marco Aurélio Serau Júnior informa que dados
da OIT (Organização Internacional do Trabalho) atestam que os setores tradicionalmente excluídos da proteção da seguridade social no mundo são, principalmente, os trabalhadores agrícolas, autônomos e domésticos, além dos trabalhadores
assalariados informais. No Brasil, destaca-se a precariedade da situação dos
empregados que trabalham sem carteira assinada, que aceitam trabalhar nestas
condições ante a carência nas ofertas de emprego.
Corroborando o acima exposto, ressalta-se o posicionamento de dois Juízes
Federais da 2ª Região, que quando entrevistados pelo Conselho de Estudos Judiciários (CEJ) acerca da assistência judiciária prestada no âmbito dos Juizados
Especiais Federais, afirmaram:
O advogado é essencial nos processos dos Juizados Especiais Federais.
Há uma diferença básica entre os processos dos Juizados da justiça Estadual e da Federal. Nos primeiros, a Fazenda Pública está completamente
excluída da competência. Os procuradores das autarquias são profissionais
competentes, com cursos de mestrado, doutorado, pessoas com conhecimento técnico inegável. Então não é correto permitir que a parte enfrente esses profissionais desassistidos (...)26.
232
Também nesse sentido, a opinião do então coordenador dos Juizados Especiais Federais da 4ª Região quando entrevistado, que afirmou:
Os advogados do INSS são bons profissionais e estão ali para atuar pela
autarquia. Os juízes, que precisam ser imparciais, ficam incomodados
com a disparidade de informações. Se sentem mal quando notam que
o jurisdicionado não está sabendo formular adequadamente o pedido.
Acabam solicitando aos advogados que conhecem para atuarem gratuitamente. Não compete aos servidores da Justiça, nem aos juízes, fazer o
papel de advogados e é constrangedor ver o jurisdicionado se prejudicando pela falta de assistência judiciária 27.
Diante do exposto, é lícito concluir que a possibilidade de exercício do Jus
Postulandi nos Juizados Especiais Federais constituiu-se em opção política do
26
27
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL. Centro de Estudos Judiciários. Secretaria de Pesquisa e
Informação Jurídica. Diagnóstico da estrutura e funcionamento dos Juizados Especiais Federais.
Brasília, DF, 2003. p. 71.
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2003, p. 72.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
Digressões acerca do princípio da igualdade...
Poder Legislativo por um modelo jurisdicional que privilegia o acesso formal à
justiça, em detrimento do direito do cidadão a uma prestação jurisdicional materialmente justa. Tal opção político-ideológica ofende frontalmente os princípios
constitucionais da igualdade entre as partes, do contraditório e da ampla defesa
e do devido processo legal.
Nesse mesmo diapasão, Fernando da Costa Tourinho Neto e Joel Dias Figueira Júnior trazem interessante comparação acerca da lide que se instaura
entre o segurado e a União:
Sem dúvida, podemos comparar a lide instaurada entre o jurisdicionado
leigo desacompanhado de advogado e a Fazenda Pública, com a mitológica cena do homem comum tentando combater o Leviatã. O desequilíbrio existente entre as partes, nesses casos, será absolutamente evidente, afrontando a regra básica e o princípio constitucional da igualdade
entre as partes, a respeito do qual o juiz tem o dever de assegurar o
equilíbrio processual (art. 125, I, CPC)28.
Portanto, configurada essa perversa realidade, atesta-se que o hipossuficiente
deixa de figurar como “autor” da demanda, como destinatário da prestação jurisdicional, uma vez que perde a capacidade de influir no curso da ação e na formação do livre convencimento motivado do juiz, passando, pois, a comportar-se
como mero “objeto” do feito, já que a sua presença em um dos polos da demanda
é meramente simbólica, não possuindo ele condições efetivas de postular em
Juízo quando desassistido.
Agravando a questão posta, acresça-se o fato de que os direitos relativos à
Previdência Social são espécies de direitos sociais e, portanto, direitos fundamentais da pessoa humana29. Semelhante constatação impede argumentações no
sentido de que o artigo 10 da Lei n. 10.259/2001, por constituir mera faculdade
concedida à parte, não acarreta qualquer prejuízo a ela, uma vez que essa dita
faculdade não raras vezes se consubstancia na única opção reservada ao hipossuficiente. Explica-se.
A princípio, a sistemática adotada pela Lei dos Juizados Especiais Federais,
na prática, faz com que haja duas opções possíveis ao jurisdicionado, quando
levado em conta o critério econômico: ou ele constitui patrono para a causa,
advogado ou não, hipótese em que, para assegurar sua defesa, seguramente terá
28
29
TOURINHO NETO, Fernando da Costa; FIGUEIRA JUNIOR, Joel Dias. Juizados especiais
federais cíveis e criminais: comentários a Lei 10.259/2001. São Paulo: RT, 2002. p. 192.
Nesse sentido, comenta Laura Pautassi: “A seguridade social, igualmente a todos os direitos
sociais, se converteu em um dos fundamentos do Estado de Bem-estar moderno, constituindo-se em um fator importante para a legitimidade política e para a coesão social nas sociedades
amplamente desiguais” (PAUTASSI, Laura C. apud FERREIRA, 2007, p. 194).
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
233
Júlia Lenzi Silva / Juliana Presotto Pereira Netto
de despender certa quantia; ou opta por ajuizar sua demanda fazendo uso do Jus
Postulandi, situação em que não terá despesa alguma.
Ora, estamos a tratar do usuário dos Juizados, pessoas que o próprio legislador reconheceu como hipossuficiente ao prever regras diferenciadas para a
condução do processo. Pessoas que, na maioria das vezes, não possuem condições
sequer de arcar com as custas do procedimento e que, para ajuizar uma demanda,
precisam valer-se do direito à assistência judiciária30. Nessas condições, a conclusão só pode ser uma: se esse segurado-autor não possui condições de arcar
com as custas processuais “sem prejuízo de seu sustento ou de sua família”, como
esperar que ele tenha condições de arcar com as despesas decorrentes da contratação de um advogado? Resta-lhe, por conseguinte, demandar fazendo uso do
Jus Postulandi, enfrentando, sozinho, o Leviatã!
Diante desse quadro, a definição do uso do Jus Postulandi como uma faculdade concedida ao autor revela-se uma falácia quando analisadas as condições
sociais e econômicas dos usuários dos Juizados Especiais Federais, em especial
nas ações que tenham por objeto a concessão de benefícios previdenciários,
substitutos que são do salário31.
234
Assim, constata-se que a mera previsão legal de exercício do Jus Postulandi
nos Juizados Especiais Federais já se constitui em afronta aos princípios constitucionais que orientam o Due Process of Law, cumprindo ressaltar que essa opção
política feita pelo Poder Legislativo nacional constitui verdadeiro retrocesso no
que tange a busca pela materialização dos direitos e garantias fundamentais
formalmente constituídos. Sendo assim, cumpre afirmar que, diante da previsão
legal de exercício do Jus Postulandi, os Juizados Especiais Federais, embora frutos
de dita “boa intenção legislativa”, atualmente constituem-se em instrumentos
de perpetuação de práticas que afastam a jurisdição do conceito de verdadeiro
ato de justiça.
Das práticas judiciais afetas ao exercício do Jus Postulandi nos Juizados Especiais Federais
Logo de início, apresenta-se o primeiro obstáculo enfrentado pelo usuário
dos Juizados Especiais Federais que vem a Juízo por meio do Jus Postulandi que
30
31
No Brasil, a garantia da assistência judiciária foi prevista, pela primeira vez, na Constituição
de 1934, art. 113, n. 32; posteriormente na de 1946, no art. 141, § 35; na de 1967, figurou no art.
150, § 32; na Emenda n. 1/69, no art. 153, § 32; e, por fim, na Constituição Federal de 1988, no
inciso LXXIV, do art. 5º: “o Estado prestará a assistência jurídica integral e gratuita aos que
comprovem insuficiência de recursos” (grifo nosso). A Lei n. 1.060/50, por sua vez, regula a
prestação da assistência judiciária.
“Qualquer tentativa realística de enfrentar os problemas de acesso deve começar por reconhecer esta situação: os advogados e seus serviços são muitos caros.” (CAPPELLETTI; GRATH,
1988, p. 18).
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
Digressões acerca do princípio da igualdade...
consiste na redução do seu pedido a termo, ou seja, basicamente, na redação de
sua inicial por servidores ou estagiários designados para atender ao público, que
a instruem com os documentos que por ventura a parte autora vier a apresentar.
Como normalmente esse serviço é prestado nos balcões de atendimento dos
Juizados, logo que se iniciou o funcionamento dos mesmos, em decorrência da
explosão da demanda de novos usuários e da carência de recursos humanos32, as
pessoas viam-se obrigadas a chegar de madrugada às portas dos JEF’s, permaneciam na fila o dia todo, sem a garantia de que iam ser atendidas no mesmo dia.
Diante dessa situação de desrespeito ao usuário, muitos Juizados Especiais
Federais passaram a adotar o sistema de prévio agendamento para a atermação
do pedido, designando um horário específico para a prestação desse serviço (em
geral, na parte da manhã).
Ocorre que tal solução também vai de encontro ao princípio da dignidade
da pessoa humana, uma vez que, embora o usuário não seja obrigado a esperar
em intermináveis filas, ele terá de aguardar dia e hora certos para ser atendido.
Considerando as estatísticas que comprovam como o número de demandas somente tem aumentado, é provável que essa espera também seja demasiadamente
longa, já que se trata de ações para concessão, manutenção e revisão de benefícios
previdenciários, que na maioria das vezes são os substitutos do salário e a única
fonte de renda do segurado hipossuficiente.
Ademais, não se pode olvidar que, em matéria previdenciária, os autores da
demanda são, via de regra, pessoas idosas, enfermas ou inválidas. Nessas condições, não se pode exigir que os indivíduos permaneçam a espera de atendimento,
seja por seu estado de saúde seja por sua vulnerabilidade, sob pena de a prestação
jurisdicional perder por completo a sua eficácia, acabando por converter-se em
direito sucessório.
Também não se pode exigir dessas pessoas que tenham os conhecimentos
técnicos e jurídicos necessários à elaboração de uma petição inicial ou de qualquer
outra peça necessária ao processo. Por isso, é da responsabilidade do serventuário
ou estagiário do Juizado, designado para reduzir os pedidos a termo, interpretar
a linguagem leiga e incorporar-lhe a fundamentação jurídica.
Todavia, ainda que se reconheça o esforço por parte dos funcionários no
sentido de explicar e incluir o usuário que faz uso do Jus Postulandi, não é conveniente, nem tampouco correto, que os servidores da Justiça instruam e orientem
as partes como se advogados públicos fossem. Nesse sentido, é preciso esclarecer
32
A Justiça Federal brasileira ainda conta com um quadro reduzido de juízes e funcionários,
não estando presente em todos os municípios onde se faz necessária, chegando mesmo ao
absurdo de em alguns estados, especialmente das regiões Norte e Nordeste do país, só possuir
uma única seção judiciária, localizada na capital.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
235
Júlia Lenzi Silva / Juliana Presotto Pereira Netto
que o trabalho dos órgãos judiciários deve ser informativo, e não de aconselhamento e orientação, pois, do contrário, resta prejudicado o necessário distanciamento
que os serventuários devem guardar dos interesses das partes em conflito.
Em verdade, o hipossuficiente precisa mais do que informação, necessitando
de verdadeira assistência judiciária completa, que efetivamente analise sua documentação e seja-lhe franco quanto às nuances de seu caso. É sabido que as
demandas da competência dos Juizados Especiais Federais, em especial as de
natureza previdenciária, envolvem intrincada legislação ordinária e infralegal,
demandando conhecimentos técnico-jurídicos e a experiência que só os anos de
vivência profissional como advogado são capazes de produzir; conhecimentos
esses que fogem da seara dos serventuários da Justiça e mais ainda dos estagiários.
Nesse diapasão, ressalta-se o entendimento da Desembargadora Federal
Selene Maria de Almeida:
A previsão constitucional de assistência judiciária aos necessitados não
está sendo observada. A só gratuidade do processo não resolve o problema de acesso ao processo. A presença do advogado público ou particular
é essencial para a defesa dos interesses em conflito, porque a assistência
judiciária é instrumento de acesso à ordem jurídica. É quimera cogitar-se
da plenitude da igualdade jurídica, na experiência concreta, sem que as
partes tenham acesso à informação a respeito de seus direitos e deveres33.
236
Ademais, o fato de a tarefa de redução do pedido a termo estar a cargo dos
serventuários e estagiários do próprio Juizado dificulta o entendimento da dinâmica processual pelo usuário (na sua grande maioria, pessoas simples e de
pouca instrução), afinal, se foi o servidor da Justiça quem ajudou a “fazer” a ação,
como se justifica que depois a Justiça (representada pelo juiz) possa negar aquilo
que ela própria (na pessoa do servidor) ajudou a formular?
Tal indagação demonstra como o exercício do Jus Postulandi prejudica a ideia
de imparcialidade que o Poder Judiciário deve transmitir a todos os seus jurisdicionados, situação essa que impede que o usuário do Juizado Especial Federal alcance
a exata compreensão acerca dos motivos que levaram ao acolhimento ou à rejeição
de seu pedido, uma vez que ele passa a acreditar que se foi a própria Justiça que
“fez” sua ação, não pode o juiz, posteriormente, decidir por negar o benefício.
Diante do exposto, constata-se que é da ausência de assistência judiciária
no âmbito dos Juizados Especiais Federais que se originam as maiores violações
aos direitos dos hipossuficientes, em especial aquelas que se perpetuam durante
33
ALMEIDA, Selene Maria de. Juizados Especiais Federais: a justiça dos pobres não pode ser
uma pobre justiça. Revista do Tribunal Regional Federal 1ª Região, Brasília, v. 15, n. 2, fev. 2003.
Disponível em: <http://www.trf1.gov.br/setorial/jef/artigos/docs/Selene Maria de Almeida>.
Acesso em: 11 ago. 2010.
Rev. Fac. Dir. Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 27, n. 1: 217-242, jan./jun. 2011
Digressões acerca do princípio da igualdade...
o ato de redução do pedido a termo e durante a realização das audiências de
conciliação, instrução e julgamento. Sobre essa questão, ressalta-se o relato de
um Juiz Federal, ouvido pelo Centro de Estudos Judiciários quando da realização
de uma pesquisa sobre o funcionamento e a estrutura dos JEF’s, para quem é
emblemático a necessidade de assistência judiciária:
Solicitei um documento ao jurisdicionado, que ia retirando documento
por documento de uma pastinha e mostrando-me para saber qual era
o documento correto. Ao examinar a documentação no intuito de ajudar a encaminhar o documento pertinente, vi que poderia ser mais de
um o objeto da lide e orientei o cidadão para voltar à Unidade de triagem
e entrar com outra ação que seria juntada à anterior. (...) a desnecessidade de advogado nos processos judiciais não tem nada de moderno ou
progressista, ao contrário, trata-se de uma faceta do neoliberalismo. É
deixar o povo desprotegido até no processo judicial34 (grifo nosso).
A opinião supracitada reforça a argumentação no sentido de que a ausência
de assistência judiciária no âmbito dos Juizados Especiais Federais acentua a
situação de vulnerabilidade dos usuários, acarretando a impossibilidade de que
a prestação da jurisdição seja um verdadeiro ato de justiça, uma vez que só poderá haver decisões judiciais socialmente justas em um contexto em que ambas
as partes encontrem igualdade de condições para postular e defender suas pretensões em Juízo.
Ocorre que o autor de ação previdenciária que comparece à audiência de
conciliação, instrução e julgamento desacompanhado de advogado ou defensor
público acaba por assumir um papel de passividade ante aos acontecimentos: ele
não consegue compreender o que se passa, não estando familiarizado com a
linguagem utilizada pelos demais presentes (Juiz, serventuários, procurador do
INSS e eventual representante do Ministério Público Federal), fato que o faz
sentir-se como um “incômodo”, um “intruso”, ante ao clima de proximidade e
de cordialidade existente entre os demais.
Nesse contexto, é corriqueiro que o autor exercente do Jus Postulandi, já
intimidado e desconhecedor da práxis forense, atrapalha-se ao prestar o depoimento pessoal eventualmente requerido pelo representante da autarquia previdenciária
ou requisitado pelo próprio magistrado, o que faz agravar o seu desconforto com
toda a situação. Também em decorrência do exposto, é comum que o segurado-autor não se sinta à vontade para formular questionamentos às testemunhas
ouvidas em audiência, ou, quando os faz, acabe por produzir prova contra si
mesmo, fato que o prejudica em demasia, por dificultar a demonstração fática
do seu direito.
34
CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2003, p. 73.
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Por fim, destaca-se que, na maioria das vezes, o usuário hipossuficiente não
compreende a linguagem técnica utilizada por médicos, assistentes sociais e
engenheiros do trabalho em seus laudos periciais, fato que o impede de formular
questionamentos, contestações ou mesmo impugnar as referidas perícias, restando, mais uma vez, prejudicada a construção de seu arcabouço de provas.
Tal situação é inadmissível no âmbito do Poder Judiciário de um Estado que
se autodefine como “Democrático de Direito”. O fato de um juiz garantir apenas
a igualdade processual fictícia, ilusória, sem ponderar a disparidade de forças e
de armas existentes entre aqueles que detêm recursos para se fazerem defender
por um técnico hábil e os despossuídos, que comparecem a juízo desamparados,
não podendo contar sequer com a desincumbência formal de um defensor dativo,
fere frontalmente o princípio constitucional da isonomia e, por conseguinte, o
do devido processo legal, restando, pois, amplamente mitigada a função democrática do órgão jurisdicional.
O titular de um cargo de juiz é também destinatário do preceito constitucional direcionado à construção de um país fraterno, onde prepondere a igualdade material – não meramente formal – e estejam ausentes
a injustiça e a desarmonia.
É-lhe defeso não pensar na legião dos desvalidos, quando proferir seu
julgamento. Já não é possível contentar-se com uma ética de intenções
– sempre se quer fazer o melhor – mas deve mergulhar numa ética de
resultados: qual a consequência efetiva de minha decisão na realidade
em que vivo35?
238
Por conseguinte, ressalta-se que é preciso efetuar um urgente aparelhamento
da Defensoria Pública da União, afim de que ela possa passar a atuar nos processos
de competência dos Juizados Especiais Federais, amparando os usuários hipossuficientes. Para tanto, é necessário a abertura de concursos para contratação de
novos defensores, já que o quadro atual mostra-se insuficiente, bem como a
promoção de cursos de aperfeiçoamento, que capacitem os membros da Defensoria a atender e lidar com o público especial que representa os usuários dos JEF’s.
Corroborando o acima exposto, a opinião da Desembargadora da 1ª Região,
Selene Maria de Almeida:
No caso específico dos defensores públicos é sabido que não existem
quadros para os novos JEF’s, o que transfere para estagiários e conciliadores o papel de defesa judicial e orientação. A Defensoria Pública da
35
NALINI, José Renato apud ALMEIDA, 2003, p. 40.
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Digressões acerca do princípio da igualdade...
União não está aparelhada para atender ao volume avassalador da demanda que já se apresenta nos Juizados. Em alguns Estados da nossa
Região só existe um defensor público36.
Assim, é lícito concluir que a atual sistemática adotada como procedimento
nos Juizados Especiais Federais, ao contrário dos objetivos de promoção da celeridade e de garantia da efetividade de direitos fundamentais, que orientaram
sua criação, tem se prestado tão somente à promoção do acesso formal à justiça,
não havendo a necessária preocupação com a qualidade da Justiça prestada.
Diante da constatação do quadro de hipossuficiência, desamparo e vulnerabilidade ao qual é submetido o segurado-autor que ajuíza sua demanda previdenciária por meio do Jus Postulandi, é necessário analisar, e questionar, a real efetividade da tutela jurisdicional prestada pelos Juizados Especiais Federais, pois,
conforme os ensinamentos já expostos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, o
princípio do acesso à justiça e o princípio da igualdade estão indissociavelmente
relacionados, uma vez que “o acesso formal, mas não efetivo à justiça, corresponde
à igualdade apenas formal, mas não efetiva”37.
EPÍLOGO
Conforme exposto nos tópicos anteriores, no âmbito dos Juizados Especiais
Federais, a sistemática processual aplicada ao usuário exercente do Jus Postulandi,
ao contrário das promessas feitas, apenas tem promovido o acesso formal à justiça, frustrando por completo as expectativas daqueles hipossuficientes que
buscam o Poder Judiciário por crerem que na sua atuação restarão corrigidas as
injustiças perpetradas pelos órgãos da Administração Pública direta e indireta,
em especial as praticadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Assim, considera-se que a existência da possibilidade legal de ajuizamento
de demandas sem o patrocínio de advogados, aliada à não estruturação dos órgãos
da Defensoria Pública da União, constitui verdadeira afronta aos princípios
orientadores do devido processo legal, vez que a disparidade de forças entre os
litigantes acaba por mitigar o princípio constitucional da igualdade entre as
partes nos processos judiciais.
Diante do exposto, faz-se necessário uma abordagem crítica com relação à
adoção de uma “política de resultados” pelo Conselho Nacional de Justiça (baseada fundamentalmente na apresentação de estatísticas de produtividade)38,
36
37
38
ALMEIDA, 2003, p. 38.
CAPPELLETTI; GRATH, 1988, p. 9.
As novas metas nacionais que deverão ser perseguidas pelo Poder Judiciário em 2011 foram
definidas durante o 4º Encontro Nacional do Judiciário, no Rio de Janeiro, em 7 de dezembro
de 2010. As metas foram escolhidas por votação, pelos presidentes de todos os 91 tribunais
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uma vez que os números, por si só, não asseguram a qualidade da tutela diferida:
a prestação jurisdicional deve sim ser célere, todavia, ela não deve ser apenas
célere – o princípio da celeridade e seus corolários precisam ser aplicados em
consonância com as demais garantias do Due Process of Law – sob pena de os
números se prestarem a corroborar situações de clara e inaceitável injustiça, como
tem ocorrido no caso dos Juizados Especiais Federais.
Conforme os ensinamentos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, a proposta não é
(...) fazer uma justiça “mais pobre”, mas torná-la acessível a todos, inclusive aos pobres. E, se é verdade que a igualdade de todos perante a lei,
igualdade efetiva – não apenas formal – é o ideal básico de nossa época,
o enfoque de acesso à justiça só poderá conduzir a um produto jurídico
de muito maior “beleza” – ou melhor qualidade – do que aquele de que
dispomos atualmente39.
240
É esse o necessário compromisso que o Poder Público e os juristas precisam
assumir perante os hipossuficientes, pois a igualdade efetiva de todos perante a
lei e a igualdade material consubstanciada nas decisões político-judiciais são
pressupostos indispensáveis para a promoção da justiça social e para a efetivação
dos direitos fundamentais constitucionalmente previstos, além de contexto indispensável para a consolidação de um Estado Democrático de Direito, fundado
em uma sociedade livre, justa e solidária.
Ao que parece, o Poder Judiciário ainda não abriu seus “olhos de ver”40, ainda
não compreendeu que o restabelecimento da necessária relação de confiança que
39
40
brasileiros. Foram selecionadas quatro metas para todo Judiciário e uma meta específica para
cada segmento de Justiça – Trabalhista, Federal, Militar e Eleitoral, com exceção da Justiça
Estadual. As Metas Nacionais do Judiciário para 2011 são: Meta 1. Criar unidade de gerenciamento de projetos para auxiliar a implantação da gestão estratégica. Meta 2. Implantar
sistema de registro audiovisual de audiências em pelo menos uma unidade judiciária de primeiro grau em cada tribunal. Meta 3. Julgar quantidade igual a de processos de conhecimento
distribuídos em 2011 e parcela do estoque, com acompanhamento mensal. Meta 4. Implantar
pelo menos um programa de esclarecimento ao público sobre as funções, atividades e órgãos
do Poder Judiciário em escolas ou quaisquer espaços públicos. No tocante as metas por Segmento de Justiça, cumpre destacar a referente a Justiça Federal, que é a Meta 9: Implantar
processo eletrônico judicial e administrativo em 70% das unidades de primeiro e segundo
grau até dezembro de 2011. (Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/
metas/glossario-das-metas-2011>. Acesso em: 3 de maio de 2011).
CAPPELLETTI; GRATH, 1988, p. 165.
Expressão consagrada na obra Ensaio sobre a cegueira, do escritor português José Saramago,
que, em síntese, significa o momento em que se deixa o processo de alienação e se adquire
consciência sobre o estado caótico em que se encontram as coisas; momento em que o indivíduo é “arrancado” do cômodo estado de passividade diante da realidade concreta e impelido a
buscar a transformação social.
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Digressões acerca do princípio da igualdade...
deve haver entre ele e os cidadãos somente se dará com a mudança efetiva dos
paradigmas que orientam a atuação de seus membros. As medidas paliativas, das
quais os Juizados Especiais Federais em sua atual conformação são bons exemplos,
já não saciam a ânsia do povo, que clama todos os dias por uma Justiça mais
sensível, mais humana, e que esteja atenta às desigualdades sociais inerentes à
sociedade de classes.
Os Juizados Especiais Federais possuem sim um inegavelmente potencial
de transformação social, podendo promover a redistribuição de renda e assegurar que uma parcela significativa da população alcance os direitos pelos quais
trabalhou por toda a vida. Entretanto, para que isso se consubstancie, é preciso
repensar sua sistemática, adaptando-a à realidade daqueles que a lei ousou beneficiar quando de sua criação.
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Data de recebimento: 31/05/2011
Data de aprovação: 16/06/2011
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