CRISTIANE SABINO DA SILVA
LUIZ GONZAGA SILVA ADOLFO
Artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil – RTDC
Título: A inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor e o
momento processual mais adequado para sua aplicação à luz do
princípio constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa.
COMO CITAR ESSE ARTIGO:
SILVA, Cristiane Sabino da; ADOLFO, Luiz Gonzaga Silva. A inversão
do ônus da prova no Direito do Consumidor e o momento processual
mais adequado para sua aplicação à luz do princípio constitucional do
Contraditório e da Ampla Defesa. Revista Trimestral de Direito Civil,
Ano 13, vol. 51, jul-set/12, p. 39-59, 2012. ISSN: 1518-2010.
A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO DIREITO DO CONSUMIDOR E O
MOMENTO PROCESSUAL MAIS ADEQUADO PARA SUA APLICAÇÃO À LUZ
DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA
DEFESA1
Cristiane Sabino da Silva2
Luiz Gonzaga Silva Adolfo3
Resumo: O presente artigo versa sobre a discussão doutrinária e jurisprudencial acerca do
momento processual mais adequado para a aplicabilidade da inversão do ônus probatório, sob a
proteção do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, em litígios que envolvem o
Estatuto Consumerista. Nesse sentido, o estudo foi embasado em doutrina e em jurisprudência
acerca da controvérsia existente, visando a esclarecer se a inversão do ônus da prova é uma regra
de procedimento, devendo ser aplicada durante a instrução processual, ou, se é uma regra de
julgamento, devendo ser declarada de ofício pelo juiz no momento da sentença. Para tanto, faz-se
uma breve abordagem acerca do instituto do ônus da prova e, mais objetivamente, discutem-se as
posições defendidas atualmente, possibilitando aos leitores um esclarecimento doutrinário mais
direto sobre o assunto e aos consumidores e fornecedores um maior entendimento de seus direitos e
deveres frente às relações de consumo e eventuais discussões judiciais.
Palavras-chave: Ônus da Prova. Inversão. Código de Defesa do Consumidor. Momento
processual. Princípios Constitucionais. Posicionamento jurisprudencial.
ONUS OF PROOF INVERSION IN THE STATUTE OF CONSUMERS AND THE
APPROPRIATE MOMENT FOR APPLYING IT IN VIEW OF THE CONSTITUTIONAL
PRINCIPLE OF CONTRADICTORY AND GENERAL DEFENSE
Abstract: This paper concerns the doctrinaire and jurisprudential debate on the most appropriate
moment of the process for applying the inversion of onus of proof, under the constitutional
principle of contradictory and general defense, in lawsuits involving the Statute of Consumers. The
study is based on doctrine and jurisprudence about the existing controversy, aiming to clarify if the
inversion of onus of proof is a procedure rule, being applied during the process instruction, or a
judgment rule, being inverted ex officio by the judge at the time he imposes the sentence.
Therefore, we make a brief approach to the institute of onus of proof, and more objectively we
discuss the positions defended nowadays, so that readers can have a doctrinaire explanation on the
matter and consumers and suppliers can better understand their rights and duties related to consume
relationships and eventual juridical discussions.
Keywords: Onus of proof. Inversion. Consumer’s Defense Code. Moment of the process.
Constitutional Principles. Jurisprudencial position.
1
Pesquisa realizada na disciplina de Direito do Consumidor, em 2010/2, do Curso de Direito da Universidade
Luterana do Brasil – ULBRA (Canoas/RS), na qual a primeira autora foi aluna e o segundo autor, professor.
2
3
Advogada. E-mail: [email protected].
Advogado, Doutor em Direito pela UNISINOS (São Leopoldo/RS). Presidente da Comissão Especial de
Propriedade Intelectual da OAB/RS na gestão 2010/2012. Membro da Associação Portuguesa de Direito
Intelectual – APDI. Professor do PPG em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul – UNISC. Professor
dos Cursos de Direito da Universidade Luterana do Brasil – ULBRA (Gravataí/RS) e do Instituto Brasileiro
de Gestão de Negócios – IBGEN (Porto Alegre/RS). Idealizador e Coordenador do Curso de Especialização
Lato-Sensu em Direito da Propriedade Intelectual pela ESADE – Laureate International Universities (Porto
Alegre/RS). E-mail: [email protected].
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. O direito do consumidor como direito fundamental – 3. A
proteção do consumidor de acordo com o disposto no inciso VIII do artigo 6o do CDC –
4. Considerações acerca do onus probandi no Estatuto Consumerista – 5. A aplicabilidade
da inversão do ônus probatório no Direito Consumerista – regra de julgamento ou regra de
procedimento – 6. O posicionamento do Superior Tribunal de Justiça e do Tribunal de
Justiça do RS – 7. Considerações finais; Referências.
1 INTRODUÇÃO
O grande fluxo das relações de consumo na sociedade atual, que abre
caminho para a inobservância e a violação dos princípios, direitos e deveres estabelecidos
no Estatuto Consumerista, criado pela Lei n.o 8.078, de 1990, por complementação à ordem
constitucional, estabeleceu-se uma maior recorribilidade ao Poder Judiciário. Decorre daí a
necessidade de um tratamento diferenciado a essas relações, sendo imprescindível uma
proteção maior aos indivíduos consumidores, caracterizando-os como parte hipossuficiente
em prol da defesa e garantia de seus interesses.
Em virtude dessa necessidade e de acordo com o que preconiza o inciso
VIII do artigo 6.o do Digesto de Defesa do Consumidor, a imposição da inversão do ônus
da prova em favor do consumidor é medida que se impõe. No entanto, a legislação vigente
é omissa no que se refere ao momento processual em que essa inversão deve ser decretada,
ocorrendo divergência no posicionamento doutrinário quanto a dever ser decretada por
ocasião do julgamento ou do saneamento do processo.
Diante de tal realidade, a questão a ser respondida nesta abordagem
refere-se ao momento processual mais apropriado para a inversão do ônus da prova no
Direito do Consumidor, sem que haja violação aos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa.
Pretende-se, especificamente, analisar a inversão do ônus da prova no
Direito do Consumidor sob o prisma doutrinário e jurisprudencial, identificando
parâmetros entre os dois momentos processuais em que ocorre sua imposição e inversão, a
fim de estabelecer qual deles proporciona a defesa do interesse das partes de modo a
permitir a ampla defesa e o contraditório, de acordo com o que preconizam os princípios
estabelecidos pela Constituição Federal nos incisos LIV e LV do artigo 5.o.
Anseia-se por apresentar, superficialmente e de modo geral, a natureza
jurídica da inversão do ônus da prova, distinguindo o conceito de obrigação do ônus
processual. Além disso, pretende-se conceituar a vulnerabilidade, a hipossuficiência e a
verossimilhança, requisitos autorizadores da inversão do ônus da prova que estão presentes
nos conflitos das relações de consumo. Também, tenta-se falar sobre a inversão ope judicis
e ope legis, ponderando sobre a necessidade da observância dos princípios constitucionais
do contraditório e da ampla defesa na resolução de conflitos que envolvam consumidores.
Justifica-se a escolha do tema porque, em virtude da lacuna na legislação
sobre o momento em que deve ser decretada a inversão do onus probandi nas relações de
consumo em favor da parte hipossuficiente, como já dito anteriormente, os doutrinadores
se dividem em duas correntes.
Uma corrente defende que o melhor momento para a decretação da
inversão do ônus da prova em favor do consumidor é durante o julgamento da lide, sendo,
portanto, uma regra de juízo ou de julgamento. Para os defensores dessa posição, o
magistrado levará em conta a situação fática das provas nos autos e a necessidade de
aplicação da inversão em prol da ampla defesa dos interesses do consumidor em face de
sua hipossuficiência ou da verossimilhança de suas alegações.
Outra posição diverge desse entendimento, pois defende que o momento
mais adequado seria o do saneamento do processo, ou seja, durante a instrução processual,
sendo, pois, uma regra de procedimento. Essa posição possibilita às partes envolvidas a
defesa de seus interesses de forma ampla e garante o contraditório, desenvolvendo o
processo de acordo com o que preconiza a Constituição Federal vigente nos princípios
estabelecidos nos incisos LIV e LV do artigo 5.o.
Opta-se por abordar a temática mediante pesquisa bibliográfica,
documental e em jurisprudência casuística, a fim de analisar as possibilidades de inversão
do ônus da prova em favor do consumidor, sem que ocorra prejuízo às partes litigantes,
mais precisamente no que se refere ao contraditório e à ampla defesa, expondo a posição
adotada pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul.
2 O DIREITO DO CONSUMIDOR COMO DIREITO FUNDAMENTAL
Os movimentos sociais do século XIX, que clamavam por igualdade e
maior proteção aos direitos e às liberdades dos indivíduos, influenciaram na necessária
ampliação desta proteção em defesa dos direitos econômicos, sociais e culturais. A partir
daí surgiram os direitos fundamentais, reconhecidos e positivados na ordem jurídica de
cada Estado como alicerces e diretrizes das relações entre o Estado e os indivíduos. O
Brasil consagra os direitos fundamentais nos Títulos I e II da Constituição Federal e
estabelece o princípio da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos.
Segundo Nishiyama, como é um princípio fundamental, a dignidade
humana deve ser o núcleo interpretativo também na defesa do consumidor em suas
relações, já que tal princípio impõe ao Estado atitudes mais protetivas com relação a certos
grupos, classes ou categorias de pessoas, sem distinção de credo, cor ou origem.
Reafirmando seu entendimento, acrescenta que a defesa dos interesses do consumidor
“deve ser interpretada a partir do princípio maior da dignidade da pessoa humana,
conferindo ao consumidor a mais ampla proteção possível para que tenha uma vida digna
segundo os ditames da justiça social”.
4
E não seria diferente, já que a proteção dos
interesses do consumidor está inserida no rol dos direitos e garantias fundamentais da
Constituição Federal, impondo-se ao Estado a obrigatoriedade de sua promoção (inciso
XXXII do artigo 5.o).
No mesmo sentido, pronuncia-se Rizzatto Nunes, referindo-se à
dignidade da pessoa humana como sendo
[...] o último arcabouço da guarida dos direitos individuais e o primeiro
fundamento de todo o sistema constitucional, o que o torna o princípio-mor a ser
seguido nas interpretações dos direitos e garantias individuais dispostas na nossa
Constituição Federal.
5
Quando inseriu a defesa dos interesses consumeristas em seu rol de
direitos e garantias fundamentais, a Constituição Federal brasileira consagrou,
indiretamente, para todas as relações de consumo, a observância e a preservação
obrigatória da dignidade da pessoa humana na figura do consumidor, sob pena de
ferimento a preceito constitucional fundamental. 6
Todavia, não é somente o princípio da dignidade da pessoa humana que
deve ser observado ao se tutelarem os interesses consumeristas. Sob a ótica deste estudo, a
4
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do Consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. São
Paulo: Atlas, 2010, p. 120 e 122.
5
RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed., rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 22.
6
ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 7.
observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa,7 que
integram o princípio do devido processo legal, é obrigatória para que não haja violação à
ordem jurídica e para que seja proporcionada a defesa e salvaguarda dos interesses dos
consumidores.
A necessidade do respeito aos princípios constitucionais está explícita no
dizer de Rizzatto Nunes, quando se refere a eles como “verdadeiras vigas mestras” que
sustentam todo o sistema jurídico, ressaltando sua importância, eis que “dão estrutura e
coesão ao edifício jurídico. Assim, devem ser estritamente obedecidos, sob pena de todo o
ordenamento jurídico se corromper”. 8
Vicente coaduna com a ideia quando defende a indissolubilidade das
garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, que caminham paralelamente
no processo judicial, estando intimamente ligadas ao princípio do devido processo legal.
Segundo esse autor, é preciso ter em mente o mais simples conceito desses princípios.
Assim, por princípio da ampla defesa deve-se entender aquele que oportuniza ao indivíduo
a produção de sua defesa, em processos administrativos ou judiciais, mediante todos os
meios de provas; já o contraditório deve ser entendido como sendo o direito do indivíduo
de tomar ciência e impugnar aquilo que contra ele é trazido ao processo. 9
Defendendo o papel crucial do contraditório no processo judicial,
Carpes afirma que esse princípio “configura um ponto nevrálgico de todo o ordenamento
jurídico [...] ferramenta pública indispensável para a realização da justiça de pacificação
social”. 10
Desses ensinamentos, conclui-se que a dignidade da pessoa humana e o
contraditório e a ampla defesa devem estar presentes no cumprimento do dever Estatal de
garantir e promover aos indivíduos a defesa de seus interesses frente às controvérsias
surgidas das relações consumeristas, por imposição expressa da Carta Magna e como
consequência de um entendimento lógico e coerente na aplicação justa e devida do
7
“Art. 5o. [...] LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
8
RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed., rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 8.
9
VICENTE, Paulo. Aulas de Direito Constitucional. Organizado por Juliana Maya. 8. ed. Rio de Janeiro:
Impetus, 2006, p. 157-158.
10
CARPES, Arthur Thompesen. Apontamentos sobre a inversão do ônus da prova e a garantia do
contraditório. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 32.
conjunto normativo. Assim, levados em consideração os princípios constitucionais que
regulam a defesa dos interesses da massa consumidora frente às suas relações com os
fornecedores, mormente no que tange ao princípio da dignidade humana, do contraditório e
da ampla defesa, resta agora estabelecer de que maneira o Estado garantirá e promoverá a
proteção dos consumidores.
3 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR DE ACORDO COM O DISPOSTO NO
INCISO VIII DO ARTIGO 6.O DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O inciso VIII do artigo 6.o do Diploma Consumerista dispõe que é um
direito básico do consumidor a facilitação da defesa de seus interesses pelo Estado. A
necessidade de organização das três esferas estatais – Legislativo, Executivo e Judiciário –
para o bem de promover a tutela legal do consumidor decorre da inexistência de
mecanismos eficazes dentro das relações de consumo, capazes de suprir a vulnerabilidade
do consumidor a fim de proteger seus direitos de maneira privada. 11
Assim, a vulnerabilidade dos consumidores norteia todo o sistema de
controle e aplicação do conjunto normativo de proteção a esses indivíduos, devendo o juiz
aplicar a inversão do ônus da prova em favor da parte vulnerável quando entender que
estão presentes seus requisitos autorizadores – verossimilhança das alegações ou
hipossuficiência.
É importante frisar que, da análise do dispositivo consumerista, se
depreende que a inversão do onus probandi, nessas circunstâncias, ocorre quando
presentes a verossimilhança ou a hipossuficiência. Todavia, há discussões doutrinárias
sobre essa alternatividade, visto que a hipossuficiência, por si só, não seria elemento
autorizador da inversão, devendo ser complementada com a verossimilhança das alegações
que, de modo geral, é a presunção da verdade dos fatos, enquanto a hipossuficiência é
condição do vulnerável.
O Superior Tribunal de Justiça vem direcionando seus julgamentos no
sentido da alternatividade,12 com exceção das relações consumeristas com instituições
11
GRINOVER, Ada Pellegrini; [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 6-7.
12
No sentido afirmado, consultar julgamentos do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no Recurso Especial n.o
728.303/SP e AgRg no Agravo de Instrumento n.o 1.247.651/SP.
financeiras, quando autoriza a inversão, mesmo se estiver presente apenas a
hipossuficiência.
Nesse sentido, colaciona-se excerto do voto do Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n.o 906.708:
Assim, mesmo afastado o requisito da verossimilhança, inquestionável
hipossuficiência técnica da agravada que não tem à sua disposição todos os
meios possíveis de realização de prova de suas alegações. A hipossuficiência,
nesse caso, é técnica e, por si só, suficiente ao deferimento da inversão do ônus
probatório.13
Assim, é necessário aprofundar os conceitos de vulnerabilidade,
hipossuficiência e verossimilhança das alegações, para adentrar a questão da determinação
judicial da inversão do ônus da prova em defesa dos direitos do consumidor, objeto deste
estudo, e identificar o momento processual mais adequado de sua aplicação, considerando
que a lei é omissa nesse sentido.
A vulnerabilidade, como já dito, representa uma condição inerente aos
consumidores.
Para Oliveira, vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência.
Enquanto a primeira é presumida em toda e qualquer circunstância, a segunda diz respeito
a uma situação ou relação jurídica.14 Na mesma linha está o raciocínio de Cavalieri Filho,
que vê na presença da hipossuficiência a permissão para que os consumidores recebam um
tratamento diferenciado de proteção aos seus interesses não por se tratar de privilégios,
mas de prerrogativas legais para que se possa atingir o princípio constitucional da
igualdade. E explica que a hipossuficiência se configura como um agravamento da situação
de vulnerabilidade do consumidor decorrente de sua individual condição de carência
cultural ou material, ou de ambas, e pode ser entendida como uma vulnerabilidade
qualificada. 15
13
EMENTA: Consumidor. Recurso Especial. Indenização. Danos morais e materiais. Inversão do ônus da prova.
Saque indevido em conta bancária. 1. A jurisprudência do STJ sedimentou-se no sentido da possibilidade de
inversão do ônus da prova em hipóteses que versem acerca de saques indevidos em conta bancária, diante do
reconhecimento da hipossuficiência técnica do consumidor, ainda que não reconhecida a verossimilhança das
alegações apresentadas. Precedentes. 2. Agravo não provido.
14
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor: anotado e comentado - doutrina e
jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 72.
15
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 43.
Já a verossimilhança das alegações é definida como sendo o que é crível
ou aceitável diante da realidade dos fatos. “Não se trata de prova robusta e definitiva, mas
da chamada prova de primeira aparência, prova de verossimilhança, decorrente das regras
da experiência comum, que permite um juízo de probabilidade”. 16
Em consonância com essa definição, Andrade conceitua a alegação
verossímil como sendo aquela “que parece verdadeira ou plausível de ser verdadeira”,
ressaltando que, antes de aplicar a inversão do onus probandi, o juiz deve verificar com
razoabilidade e com o auxílio das regras ordinárias de experiência, a probabilidade da
veracidade das alegações do consumidor.17
Assim, de forma geral, tem-se que vulnerabilidade é o estado, enquanto
hipossuficiência é a condição e espécie do vulnerável, estando esta última relacionada ao
conceito econômico, técnico e desigual na relação consumerista e processual. A
verossimilhança, por sua vez, é presunção da existência do fato alegado pelo consumidor,
relacionando-se com o juízo de probabilidade de serem verdadeiras as alegações. 18
Com
os
devidos
entendimentos
acerca
de
vulnerabilidade,
hipossuficiência e verossimilhança, pode-se passar ao estudo do instituto do ônus da prova
e da aplicação de sua inversão no Direito do Consumidor.
4 CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ONUS PROBANDI NO ESTATUTO
CONSUMERISTA
Para facilitar o entendimento do ônus probatório, é necessário distinguilo da obrigação processual. A maior parte dos analistas entende que ônus seria uma opção,
pois a parte teria a faculdade de adotá-lo ou não, e sua falta apenas lhe traria prejuízos, e
não sanção, ao contrário da obrigação, que seria um dever, e sua desobediência
configuraria ato ilícito, passível de sanção, eis que decorrente de lei.
A principal diferença entre ônus e obrigação processual condiciona-se na
“existência de sanção para o caso de descumprimento da obrigação, o que não ocorre com
16
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 99.
17
ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2006, p. 514.
18
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do
Fornecedor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 348.
o ônus, cujo descumprimento acarreta apenas eventual prejuízo da parte titular de um
interesse”.19
Elucidando o conceito de ônus, Theodoro Júnior afirma que “não há um
dever de provar [...] há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder
a causa se não provar os fatos alegados”.20 Com esse posicionamento, compactua a
doutrina portuguesa, trazida pela conclusão do luso Desembargador Rui Manoel de Freitas
Rangel, para quem o ônus é um poder ou uma faculdade do indivíduo, que terceiros não
poderão exigir e cujo descumprimento tende a acarretar consequências desfavoráveis.21
Portanto, resta claro que o ônus da prova não é uma obrigação, e a falta
de seu cumprimento no decorrer processual provocará prejuízos ao interessado em fazê-lo.
No caso de inversão do onus probandi frente aos litígios consumeristas, uma vez
descumprido, os prejuízos serão suportados pelo fornecedor e não pelo consumidor, eis que
a imposição do ônus se deu em relação àquele.
O ônus da prova no processo civil é distribuído conforme o artigo 333 do
Código de Processo Civil, que visa à igualdade entre as partes diante do litígio judicial, de
maneira que o autor deverá convencer o juiz da existência de seu direito, por meio de
provas constitutivas de suas alegações, enquanto o réu tentará demonstrar sua isenção na
responsabilidade dos fatos, mediante elementos impeditivos, modificativos ou extintivos
do direito alegado pelo autor.
Nesse sentido, Grinover et al. aduzem que o principal objetivo dessa
distribuição do ônus da prova “repousa na premissa de que, visando à vitória na causa,
cabe à parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de
criar em seu espírito a convicção de julgar favoravelmente”.22
No campo do Direito do Consumidor, devido à vulnerabilidade
consumerista, a regra geral da distribuição do ônus da prova, estabelecida no artigo 333 do
CPC, não proporciona uma igualdade processual entre as partes, decorrendo daí a
19
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 324.
20
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I: Teoria Geral do Direito
Processual Civil e Processo de Conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 486.
21
RANGEL, Rui Manoel de Freitas. O ônus da prova no processo civil. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p.
98.
22
GRINOVER, Ada Pellegrini; [et al.]. Teoria Geral do Processo. 24. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros,
2008, p. 375.
necessidade da inversão do onus probandi em prol dos interesses do consumidor,
flexibilizada pelo inciso VIII do artigo 6.o do CDC. 23
No entanto, a incidência do inciso VIII do artigo 6.o do CDC não exime o
consumidor de comprovar a ocorrência de danos e o consequente nexo causal com o
possível defeito no produto ou serviço prestado e, nesse sentido, não há que se falar em
alteração da distribuição do encargo probatório disposto no artigo 333 da Lei do Rito.24
No caso do consumidor, diante da hipossuficiência ou da presença de
verossimilhança nas alegações, a inversão do ônus probatório, como já dito, será imposta a
critério do juiz.
Uma vez invertido o ônus da prova, o consumidor deverá indicar seu problema,
cabendo ao fornecedor o ônus comprovar que os argumentos e fatos trazidos
pelo autor não correspondem à realidade, ou seja, que seu direito não está
constituído. 25
Outro aspecto que merece atenção está relacionado às formas de inversão
do ônus da prova, ou seja, se decorrentes de lei ou se permitidas por meio da livre
iniciativa do juiz do transcurso do processo. Trata-se da inversão ope legis e da inversão
ope judicis.
Como já frisado, a inversão ope legis decorre de lei, diferenciado-se
daquela estabelecida no inciso VIII do artigo 6.o do CDC (ope judicis), e transfere ao
fornecedor o ônus da prova quanto à inexistência de defeito no produto ou de eficiência no
serviço prestado. Sanseverino aduz que a inversão do onus probandi pode decorrer da lei
(ope legis) “quando a comprovação de um fato, que normalmente seria encargo de uma
parte, é atribuída, pela própria lei, à outra parte. [...] Pode também decorrer de
determinação do juiz no curso do processo (ope judicis)”.26
A inversão ope legis ocorre nos artigos 12 e 14 do CDC, ambos em seu
parágrafo 3o, os quais determinam as situações em que o fornecedor de produtos e o
prestador de serviços estarão sob o ônus de provar um fato que isente sua
23
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 325.
24
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do
Fornecedor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 328.
25
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo: momento processual.
Tubarão: UNISUL, 2006, p. 109.
26
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do
Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 329-330.
responsabilização, e, no artigo 38, que dispõe sobre a publicidade e propaganda enganosa
contrapondo o dever de provar a veracidade do veiculado pelo fornecedor. Já a inversão
ope judicis está disposta no inciso VIII do artigo 6.o do CDC, que permite ao juiz a
inversão do ônus da prova quando entender presentes a verossimilhança das alegações do
consumidor ou sua hipossuficiência, como já muito debatido no presente estudo. 27
Uma vez entendido o instituto do ônus da prova no Direito Civil,
devidamente confrontado com o preceituado pela garantia da defesa dos interesses do
consumidor, qual seja, sua necessária inversão face aos requisitos autorizadores, resta
abordar o tema controvertido na doutrina brasileira e entre os Ministros do STJ, visto que
há um posicionamento minoritário de alguns julgadores no sentido de seguir a orientação
constitucional, como se verá mais adiante. Essa discussão doutrinária gira em torno do
tema deste estudo e refere-se ao momento processual mais adequado para se ter invertido o
ônus da prova no Direito do Consumidor.
5 A APLICABILIDADE DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO NO DIREITO
CONSUMERISTA
–
REGRA
DE
JULGAMENTO
OU
REGRA
DE
PROCEDIMENTO
Chega-se, enfim, ao objetivo específico deste estudo – a inversão do ônus
probatório prevista no inciso VIII do artigo 6.o do CDC e o momento processual ideal para
sua decretação sem que ocorra violação aos princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa.
A inversão do ônus probatório, de maneira geral, permite a igualdade
substancial no plano processual entre as partes litigantes em controvérsias consumeristas;
desse modo, como já dito, a parte hipossuficiente estará protegida e amparada quando for
transferida ao fornecedor a incumbência da comprovação dos fatos que impedem,
extinguem ou modificam o direito da parte consumidora ou de que seus produtos ou
serviços não possuíam os defeitos alegados pelo consumidor. No entanto, como visto, a
inversão aludida no dispositivo em comento ocorrerá por determinação judicial (ope
judicis), não disciplinando o referido artigo sobre o momento processual em que deve ser
decretada. Essa lacuna ou omissão legislativa acaba por gerar discussões e divergências de
27
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 332.
entendimentos doutrinários, pois confronta princípios constitucionais imprescindíveis para
se atingir a legalidade do processo.
Como natural consequência da omissão acerca da inversão ope judicis,
surgem discussões relacionadas ao momento processual mais adequado para a inversão:
alguns se posicionam no sentido de que o momento correto é antes da sentença, portanto
regra de procedimento, e outros, que o momento adequado seria na sentença, sendo uma
regra de julgamento.28
Defendendo o entendimento de que a inversão do ônus da prova é regra
de julgamento e que, para tanto, o juiz está autorizado a procedê-la no momento da
sentença, Nery Junior e Nery afirmam que se trata de regra de julgamento, “cabendo ao
juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus
da prova e dele não se desincumbiu”. Conquanto seja difícil aceitar esse posicionamento,
insistem os autores no intuito de justificar a legitimidade de tal procedimento sem que haja
violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, afirmando que a
parte submetida ao litígio consumerista tinha, desde seu início, plena consciência da
distribuição do encargo probatório, em suas palavras, “das regras do jogo”.29
Com o mesmo posicionamento doutrinário, encontra-se a retórica de
Watanabe em seus comentários ao CDC, conjuntamente com Grinover et al., onde
sustentam que o momento ideal de aplicação da inversão do ônus da prova é o do
julgamento, justificando-o diante da “existência de um non liquet
30
em matéria de fato, a
respeito da solução a ser dada à causa”, o que somente poderá ser verificado “após a
instrução do feito, após a valoração das provas”; caso contrário, estaria o magistrado
antecedendo às partes a decisão da causa. Salientam, no entanto, que as partes devem ser
comunicadas da inversão do ônus da prova, em respeito ao contraditório e à ampla defesa,
a fim de evitar surpresas aos litigantes.31
28
FAQUIM, Rodrigo César. Prova – A inversão do ônus, em matéria de consumidor: técnica de Julgamento
ou matéria de Instrução? E qual o momento processual adequado para que se verifique a modalidade prevista
no artigo 6o, VIII, do Código de Defesa do Consumidor? Revista Magister de Direito Empresarial,
Concorrencial e do Consumidor, Porto Alegre, v. 5, n. 29, p. 38, out./nov. 2009.
29
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado e
legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed., rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 696.
30
Non liquet, expressão advinda do Direito Romano, significa aquilo que não está claro. No sentido do texto,
aquilo que o juiz ainda não elucidou sobre os fatos alegados pelas partes, impedindo-o de julgar.
31
GRINOVER, Ada Pellegrini; [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 814-815
Cavalieri Filho, também adepto da regra judicial, sai em defesa veemente
da regra de julgamento, justificando, inclusive, por ser o modelo mais prático e “aplicável
a todos os tipos de procedimento – ordinário, especial, sumário e juizados especiais”.32
Alves elucida o entendimento favorável de alguns doutrinadores à regra
de julgamento, embora seja contrária, ao arguir que o magistrado somente poderá se valer
dessa regra quando estiver diante da inversão ope legis, ou seja, daquela decorrente de lei,
como no caso dos artigos 12, § 3.o, II; 14, § 3.o e 38 do CDC, pois as partes, de antemão,
estão cientes da obrigatoriedade da inversão, desse modo não ocorrendo surpresas
processuais nem violação ao princípio do contraditório. 33
Por outro lado, na corrente dos juristas que prezam pelos princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa, está o entendimento de Almeida ao
manifestar-se favoravelmente à inversão do ônus da prova no curso da instrução
processual, a fim de evitar violação aos ditos princípios constitucionais: “O deferimento da
inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de
prejuízo para a defesa do réu”. 34
Também Rizzatto Nunes tem convicção de que a inversão do ônus da
prova deva ocorrer durante a instrução do processo, mais precisamente, no momento do
despacho saneador, quando da preparação instrutória, pois não se trata de uma regra de
inversão automática, imposta por lei, e sim, decorrente da situação fática processual.35
Chamando-a de uma posição extremada e exagerada, Sanseverino critica
a posição doutrinária a favor da decretação da inversão do ônus da prova no julgamento,
asseverando que tal procedimento deva ocorrer “no curso da relação processual, em
momento anterior ao encerramento da instrução, de modo a respeitar os princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa”. Traz ainda a ideia de que a parte que
teve contra si invertido o onus probandi, desde que declarado durante a fase de saneamento
32
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 328.
33
ALVES, Maristela da Silva. Esboço sobre o significado do ônus da prova no Processo Civil. In: KNIJNIK,
Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2007, p. 211.
34
ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed., rev. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
82.
35
RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed., rev. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2007, p. 154-155.
processual, poderá usufruir suas garantias constitucionais e interpor agravo de instrumento
da decisão que decretou a inversão.36
Justificando sua contrariedade à regra de julgamento, Carpes traz à baila
a Súmula n.o 91 do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que proíbe a
determinação da inversão do ônus da prova na sentença de lides consumeristas. Pondera,
ainda, que a inversão deve ser declarada na audiência de conciliação e saneamento,
anteriormente à colheita de provas, para que as partes não sejam surpreendidas no curso da
ação, prestigiando assim a igualdade, o contraditório e o direito de participação e
cooperação processual para o alcance da decisão justa.37
Já Marinoni não detém uma posição determinante a respeito dessa
discussão doutrinária. Entende que a inversão do ônus da prova pode se dar nos dois
momentos processuais, em face da necessidade que o direito material impõe. Assim,
quando o juiz não estiver convencido da verossimilhança das alegações do autor, se não
tiver como fazê-lo ou lhe for muito difícil provar o fato constitutivo de seu direito, e ao
réu, que teve contra si invertido o ônus, for possível provar a não existência de fato
constitutivo, a inversão deverá ocorrer na fase instrutória, a fim de proporcionar ao réu a
produção das provas. Apesar disso, entende que a inversão do onus probandi pode se dar
também na sentença, quando “a prova é impossível, ou muito difícil para ambas as partes”.
Assim, diante da ausência da convicção judicial e da impossibilidade de produção de
provas, poderá o juiz imputar ao réu o ônus da prova no momento da prolação da sentença,
eis que “não há racionalidade em imputá-la ao autor quando o risco da inesclarecibilidade
do fato constitutivo é assumido pelo réu” em consequência de sua responsabilização diante
da violação de uma norma de prevenção ou de proteção. 38
Cabe asseverar que o Ministro Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, em
um de seus primeiros julgamentos de controvérsia consumerista, defendeu a inversão do
36
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do Consumidor e a defesa do
Fornecedor. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 335.
37
CARPES, Arthur Thompesen. Apontamentos sobre a inversão do ônus da prova e a garantia do
contraditório. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito probatório.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 44-49.
38
MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as
peculiaridades do caso concreto. Biblioteca Digital Jurídica do STJ, Brasília, 2006, p. 8-9. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/2201>. Acesso em: 30 set. 2010.
ônus da prova como sendo uma regra de procedimento a fim de proporcionar à parte
adversa a oportunidade de apresentar provas.39
Todavia, ainda não está consolidado o entendimento entre as Turmas do
Superior Tribunal de Justiça no que se refere ao momento processual apropriado para a
decretação da inversão do ônus probatório. Por consequência, os Tribunais de Justiça dos
Estados também se dividem, prevalecendo, com exceção da Quarta Turma do STJ, o
entendimento de que se trata de regra de julgamento.40
6 POSICIONAMENTO ADOTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E
PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
Como já evidenciado, entre os doutrinadores brasileiros existem
divergências acerca do momento mais apropriado para a aplicação da inversão do ônus
probatório. Tais divergências têm igual magnitude nos julgados do Superior Tribunal de
Justiça e, por conseguinte, dos Tribunais de Justiça estaduais, como é o caso do Tribunal
do Rio Grande do Sul. O mesmo não acontece no Tribunal do Rio de Janeiro, que já
sumulou o entendimento de que a inversão do ônus da prova das relações de consumo se
trata de regra de instrução.41
A jurisprudência a seguir demonstra a divisão de posicionamentos entre
os julgadores no STJ. Cita-se o exemplo do julgamento do Recurso Especial n.o
422.778/SP, em 19 de junho de 2007, interposto pela ré em face da condenação
indenizatória em favor do consumidor que resultou com cegueira parcial do olho direito,
em decorrência de lesão ocular ocasionada em virtude da explosão de uma tampa de
refrigerante. Arguiu em síntese que houve violação ao inciso VIII do artigo 6.o do Código
de Defesa do Consumidor, sustentando o cerceamento do direito de sua defesa, pois não
restaram demonstradas a verossimilhança da alegação e a hipossuficiência do consumidor,
39
No sentido afirmado, consultar julgamento do Recurso Especial n.o 802.832/MG. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200502038653&dt_publicacao=21/09/2011>. Acesso
em: 12 out. 2011.
40
No sentido afirmado, consultar acórdãos do Recurso Especial n.o 1.125.621/MG. Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901323778&dt_publicacao=07/02/2011>. Acesso
em: 12 out. 2011.
41
“Súmula n.o 91: A inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não pode ser
determinada na sentença" (12 jan. 2006).
além de não ter sido aplicada a inversão no momento processual adequado, qual seja, na
instrução, eis que não se trata de inversão automática – ope legis.
Foi Relator do Recurso o Ministro Castro Filho, que votou por dar
provimento ao recurso diante do flagrante cerceamento de defesa, vez que a inversão do
ônus da prova fora decretada por ocasião do julgamento. Por se posicionar contra esse
procedimento, determinou que os autos retornassem à origem e fosse viabilizada à
recorrente a produção de provas. Acompanhou seu voto o Ministro Humberto Gomes de
Barros, por entender que a regra de julgamento produz insegurança jurídica e viola o
princípio do devido processo legal.
Conclui, sem dúvidas, que a inversão do encargo probatório é regra de
procedimento. É que sua prática envolve requisitos (verossimilhança da alegação
ou hipossuficiência do consumidor) que devem ser ponderados em cada caso
concreto. Tenho convicção que o processo não pode ser armadilha para as partes
e causar-lhes surpresas inesperadas. Ora, a inversão do ônus da prova é exceção
à regra prevista no Art. 333 do CPC, segundo a qual ao autor incumbe a prova do
fato constitutivo do respectivo direito e ao réu cabe a prova referente à existência
de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Logo, se o caso
se enquadra na previsão do Art. 6º, VIII, do CDC, é preciso que o Juiz declare a
inversão clara e previamente ao início da instrução. Do contrário, cria-se
insegurança as partes, compelindo-se uma das partes a, eventualmente, produzir
prova contra si próprio por ter receio de sofrer prejuízo decorrente duma inversão
de ônus no momento da sentença. A meu ver, a tese de que a inversão do ônus da
prova é regra de julgamento não é compatível com o devido processo legal. A
adoção dessa tese permite que o processo corra sob clima de insegurança
jurídica, colocando ao menos uma das partes em dúvida sobre seus encargos
processuais. 42
O Min. Carlos Alberto Menezes Direito, por outras razões, não
acompanhou o voto do Relator, todavia entendeu também que a inversão do ônus da prova
é regra de procedimento. Já os Min. Ari Pargendler e Nancy Andrighi, pedindo vista dos
autos, mostraram-se divergentes do voto do Relator, embasando seu entendimento na
posição doutrinária majoritária, segundo a qual a regra de inversão do ônus da prova,
disposta no inciso VIII do artigo 6.o do CDC, é de julgamento.
42
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial no 422.778/SP. Recorrente: Spaipa S/A Indústria Brasileira de Bebidas. Recorrido: Francisco Ferraz Caldas Filho. Relator: Min. Castro Filho.
Brasília, 19 de junho de 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.
Em outra recente decisão, a divergência entre os Ministros persiste, tendo
o Ministro Massami Uyeda confirmado em seu voto o entendimento exarado na decisão
acima referida:
Quanto ao momento oportuno para a inversão do ônus da prova, a e. Terceira
Turma desta a. Corte [...] assentou que a regra constante do artigo 6º, VIII, do
CDC será aplicada quando da prolação da sentença, por se tratar de verdadeira
regra de julgamento. 43
No que se refere ao entendimento do Tribunal de Justiça do Estado do
Rio Grande do Sul, resta induvidosa sua concordância com a posição preconizada pelo
Superior Tribunal de Justiça. Entre suas decisões mais recentes, sustenta o entendimento
majoritário de que
A inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC é regra de
julgamento e não de procedimento, da qual o magistrado faz uso quando o
conjunto probatório carreado aos autos não é instruído a contento para
fundamentar o julgamento da lide. 44
Ainda, fundamenta sua posição de defesa à inversão no momento da
sentença, pois a regra se presta para “orientar o julgador e não as partes, que não se
eximem de realizar todas as provas pertinentes ao deslinde da controvérsia”.45
Mesmo assim, o Tribunal de Justiça gaúcho, em algumas raras
oportunidades, mostra-se contrário ao entendimento majoritário. Percebe-se mediante o
julgamento do Agravo de Instrumento n.o 70034612481, pela Segunda Câmara Especial
Cível, que o Relator Desembargador Marco Antonio Angelo exara o entendimento no
sentido de que o momento processual adequado à análise da inversão do ônus da prova é
antes da sentença, sob pena de surpresa das partes e afronta aos princípios do devido
processo legal e da ampla defesa:
Com a devida vênia ao entendimento do magistrado de origem, de regra, o
momento adequado a análise da inversão do ônus da prova é aquele anterior à
43
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento no 968.338/RJ.
Agravante: Bradesco Saúde S/A. Agravado: Rafael Matos Machado. Relator: Min. Massami Uyeda. Brasília,
20 de outubro de 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.
44
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível no 70043280346. Apelante: Dimed S.A
Distribuidora de Medicamentos. Apelado: Gerson Luis Correa. Relator: Des. Tasso Caubi Soares Delabary.
Porto Alegre, 20 de julho de 2011. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.
45
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível no 70035372762. Apelante: AES Sul
Distribuidora Gaucha de Energia S A. Apelado: Gerci de Freitas. Relator: Des. Jorge Luiz Lopes do Canto.
Porto Alegre, 30 de junho de 2010. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.
prolação da sentença, sob pena de surpreender as partes, as quais, na falta de
provimento judicial em contrário, se alinharam à regra geral prevista no CPC.
A distribuição do ônus da prova determina o agir processual de cada uma das
partes, razão pela qual nenhuma delas deve ser surpreendida com a inovação de
um ônus que, antes da prolação da sentença, não lhe era atribuído. 46
O mesmo sentido depreende-se do excerto de julgamento também
proveniente do Tribunal sul-rio-grandense, em que o Desembargador Genaro José Baroni
Borges defendeu o posicionamento minoritário da doutrina: “Tenho que o momento por
excelência para a inversão é exatamente a fase de saneamento do processo, quando já
estabilizada a lide. [...] Deveras, a inversão do ônus da prova é regra de processo e não de
julgamento”.47
Como são raras essas posições na Corte gaúcha, não há como deixar de
colacionar a íntegra do entendimento do Desembargador Paulo Antônio Kretzmann,
manifestado no voto precursor do julgamento do Agravo de Instrumento n.o 70014175384,
pronunciado em 4 de maio de 2006, pela Décima Câmara Cível:
Mesmo sabedor da divergência doutrinária que reina, com reflexos na
jurisprudência dos pretórios de nossa pátria, julgo que a inversão do ônus da
prova não é de ser aplicada ope legis, mas sim ope judicis, cabendo ao julgador,
no momento oportuno, e sempre antes do julgamento definitivo, declarar a
aplicação ou não da referida regra insculpida no artigo 6º, VIII, do Diploma
Consumerista (Lei 8.078/90).
A inversão do ônus da prova não opera automaticamente, por força de lei,
cabendo tão somente nos casos em que, a critério do juiz, for verossímil a
alegação, ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da
experiência, devendo ser assim declarado pelo julgador. Hipossuficiência pode
ser aferida initio litis; verossimilhança da alegação, também.
A inversão do ônus da prova não é regra de julgamento, mas sim de procedimento.
48
(grifou-se)
46
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no 70033466160. Agravante:
Marlubia Correa de Paula. Agravado: Verde Administrado de Cartões de Crédito e Lojas Quero Quero.
Relator: Des. Marco Antonio Angelo. Porto Alegre, 31 de maio de 2010. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.
47
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no 70034612481. Agravante: Gilson
Uiracaba Marciano da Silva. Agravado: Rio Grande Energia S A. Relator: Des. Genaro José Baroni Borges.
Porto Alegre, 14 de abril de 2010. Disponível em: <http:/www.tjrs.jus.br> Acesso em: 12 out. 2011.
48
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento no 70014175384. Agravante:
Gilberto Pereira de Avila. Agravado: Banco do Brasil S/A e Jabur Pneus S/A. Relator: Des. Paulo Antonio
Como se percebe, embora o STJ não tenha um entendimento unificado
no que tange ao momento processual adequado para a inversão do ônus probatório, pende,
infelizmente, para a posição favorável à regra de julgamento. O Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul também acompanha a posição do STJ, embora algumas vezes tenha
modificado sua posição no sentido de defender a inversão como sendo uma regra de
procedimento, em obediência aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla
defesa, assim como parte dos doutrinadores tem adotado esse comportamento para
acompanhar a moderna evolução do pensar o Direito brasileiro, valorizando o devido
processo legal.
7 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Em decorrência do exposto, pode-se concluir que o tema envolvendo a
inversão do ônus da prova no Direito do Consumidor, além de controverso e polêmico, é
assunto de extenso e exaustivo debate entre os doutrinadores. É tema digno de um estudo
aprofundado e atento aos direitos e garantias atuais, dando ênfase aos princípios
estabelecidos nos incisos do artigo 5o da Constituição Federal de 1988, quais sejam,
dignidade da pessoa humana, devido processo legal e contraditório e ampla defesa.
É certo que, atualmente, a maioria das relações cotidianas dos indivíduos,
de uma ou de outra maneira, acabam envolvendo o Direito do Consumidor. Em
decorrência disso, aumentou consideravelmente o número de consumidores insatisfeitos
que recorrem ao Poder Judiciário na busca da defesa de seus interesses. O difícil acesso à
Justiça tornou-se uma das maiores barreiras para o alcance desse direito, e se fez
necessário que a defesa desses interesses fosse facilitada em juízo, de uma forma mais
justa e igualitária, frente ao imperioso fornecedor. Devido a isso, a inversão do ônus da
prova tornou-se medida imprescindível na defesa e garantia dos interesses consumeristas,
fundamentada pela vulnerabilidade e pela hipossuficiência consumidora.
Na teia do Direito do Consumidor, forma-se, então, em virtude da lacuna
existente na legislação, divergência acerca do momento processual de aplicação dessa
inversão sem que sejam violados os princípios constitucionais e das garantias
consumeristas.
Kretzmann. Porto Alegre, 4 de maio de 2010. Disponível em: <http:/www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 12 out.
2011.
Nesse sentido, aceita-se a ideia de inversão do ônus da prova no
momento do julgamento, desde que se trate da aplicação ope legis, ou seja, decorrente da
lei, nos casos em que a parte adversa esteja plenamente ciente de que a inversão será
decretada, eis que obrigatória e automática, como a que é tratada nos artigos 12 e 14 do
CDC.
Por outro lado, quando se trata de aplicação ope judicis, considera-se
inaceitável a inversão na fase decisória, pois acabaria por privar a parte incumbente de
cumprir com o ônus imposto. Outrossim, à parte adversa caberia prever, de antemão, a
presença, na relação processual, dos requisitos que autorizam a inversão do ônus da prova
em prol do consumidor – a verossimilhança ou a hipossuficiência, decisão e apreciação que
só cabe, por força do inciso VIII do artigo 6.o do CDC, ao juiz da causa. Dessa forma, se a
inversão do onus probandi ocorresse na fase de saneamento do processo, deixando clara às
partes a regra do jogo, se estaria contemplando, de forma mais justa, os princípios
estabelecidos nos incisos LIV e LV do artigo 5.o da Carta Magna.
Por derradeiro, contrariando o entendimento doutrinário majoritário e o
posicionamento do STJ, tem-se que a fase de saneamento do processo seria o melhor
momento para que o juiz decretasse a inversão do ônus da prova em favor do consumidor,
pois assim estaria cumprindo o ditame disposto pelo artigo 5.o da Constituição Federal de
1988 e resguardando os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla
defesa, os quais regem as relações nas diversas esferas processuais brasileiras e
regulamentam os procedimentos a serem adotados também na defesa dos interesses dos
consumidores em juízo.
Resta, por fim, rogar para que os juristas brasileiros revisem seus
posicionamentos a bem de que se mantenha a segurança jurídica, proporcionando às partes
a garantia de um devido processo legal, por meio da existência plena de contraditório e
ampla defesa.
8 REFERÊNCIAS
ALMEIDA, João Batista de. Manual de Direito do Consumidor. 4. ed., rev. São Paulo:
Saraiva, 2010.
ALVES, Maristela da Silva. Esboço sobre o significado do ônus da prova no Processo
Civil. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre o novo direito
probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp. 203-218.
ANDRADE, Ronaldo Alves. Curso de Direito do Consumidor. Barueri, SP: Manole,
2006.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.o
906.708/RO. Agravante: Banco Bradesco S/A. Agravado: Rita Neres Bandeira de Araújo.
Relator: Min. Paulo de Tarso Sanseverino. Brasília, 19 de maio de 2011. Disponível em:
<http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2011.
______. ______. Terceira Turma. AgRg no REsp n.o 906708/RO. Relator: Min. Paulo de
Tarso Sanseverino. Brasília, 19 de maio de 2011. Diário da Justiça eletrônico, 30 maio
2011.
Disponível
em:
<https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/
ita.asp?registro=200602496600&dt_publicacao=30/05/2011>. Acesso em: 12 out. 2011.
______. ______. Recurso Especial n.o 802.832/MG. Disponível em: <https://ww2.stj
.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200502038653&dt_publicacao=21/09/2011>.
Acesso em: 12 out. 2011.
______. ______. Recurso Especial n.o 1.125.621/MG. Disponível em: <https://ww2.stj
.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200901323778&dt_publicacao=07/02/2011>.
Acesso em: 12 out. 2011.
______. ______. Recurso Especial n.o 422.778/SP. Recorrente: Spaipa S/A - Indústria
Brasileira de Bebidas. Recorrido: Francisco Ferraz Caldas Filho. Relator: Min. Castro
Filho. Brasília, 19 de junho de 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em:
12 out. 2011.
______. ______. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.o 968.338/RJ.
Agravante: Bradesco Saúde S/A. Agravado: Rafael Matos Machado. Relator: Min.
Massami Uyeda. Brasília, 20 de outubro de 2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>.
Acesso em: 12 out. 2011.
CARPES, Arthur Thompesen. Apontamentos sobre a inversão do ônus da prova e a
garantia do contraditório. In: KNIJNIK, Danilo (Coord.). Prova Judiciária: estudos sobre
o novo direito probatório. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. pp. 27-49.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2010.
FAQUIM, Rodrigo César. Prova – A inversão do ônus, em matéria de consumidor: técnica
de Julgamento ou matéria de Instrução? E qual o momento processual adequado para que
se verifique a modalidade prevista no artigo 6.o, VIII, do Código de Defesa do
Consumidor? Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do
Consumidor, Porto Alegre, v. 5, n. 29, pp. 38-41, out./nov. 2009.
GRINOVER, Ada Pellegrini [et al.]. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007.
______. Teoria Geral do Processo. 24. ed., rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2008.
HOLTHAUSEN, Fábio Zabot. Inversão do ônus da prova nas relações de consumo:
momento processual. Tubarão: UNISUL, 2006.
MARINONI, Luiz Guilherme. Formação da convicção e inversão do ônus da prova
segundo as peculiaridades do caso concreto. Biblioteca Digital Jurídica do STJ, Brasília,
2006, p. 8. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/ 2201>. Acesso em:
30 set. 2010.
NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil
comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6. ed., rev. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002.
NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do Consumidor. 2. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2010.
OLIVEIRA, James Eduardo. Código de Defesa do Consumidor: anotado e comentado –
doutrina e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
RANGEL, Rui Manoel de Freitas. O ônus da prova no processo civil. 3. ed. Coimbra:
Almedina, 2006.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Cível n.o 70043280346. Apelante:
Dimed S.A Distribuidora de Medicamentos. Apelado: Gerson Luis Correa. Relator: Des.
Tasso Caubi Soares Delabary. Porto Alegre, 20 de julho de 2011. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2011.
______. ______. Apelação Cível n.o 70035372762. Apelante: AES Sul Distribuidora
Gaúcha de Energia S A. Apelado: Gerci de Freitas. Relator: Des. Jorge Luiz Lopes do
Canto. Porto Alegre, 30 de junho de 2010. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br>.
Acesso em: 12 out. 2011.
______. ______. Agravo de Instrumento n.o 70033466160. Agravante: Marlúbia Correa de
Paula. Agravado: Verde Administradora de Cartões de Crédito e Lojas Quero-Quero.
Relator: Des. Marco Antonio Angelo. Porto Alegre, 31 de maio de 2010. Disponível em:
<http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em: 12 out. 2011.
______. ______. Agravo de Instrumento n.o 70034612481. Agravante: Gilson Uiracaba
Marciano da Silva. Agravado: Rio Grande Energia S/A. Relator: Des. Genaro José Baroni
Borges. Porto Alegre, 14 de abril de 2010. Disponível em: <http:/www.tjrs.jus.br>. Acesso
em: 12 out. 2011.
______. ______. Agravo de Instrumento n.o 70014175384. Agravante: Gilberto Pereira de
Ávila. Agravado: Banco do Brasil S/A e Jabur Pneus S/A. Relator: Des. Paulo Antônio
Kretzmann. Porto Alegre, 4 de maio de 2010. Disponível em: <http:/www.tjrs.jus.br>.
Acesso em: 12 out. 2011.
RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. “Súmula no 91: A inversão do ônus da prova,
prevista na legislação consumerista, não pode ser determinada na sentença". Referência:
Súmula da Jurisprudência Predominante n.o 2005.146.00006. - Julgamento em 10/10/2005
- Votação: unânime - Relator: Desembargador Silvio Teixeira - Registro de Acórdão em
29/12/2005
-
fls.
011317/011323.
Disponível
em:
<http://portaltj.tjrj.jus.br/web/guest/sumulas-91>. Acesso em: 14 out. 2011.
RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor.
3. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Código do
Consumidor e a defesa do Fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2002.
______. ______, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. A proteção ao consumidor no sistema jurídico
brasileiro. In: Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 39, n. 155, pp. 7-28, jul./set.
2002. Disponível em:<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/789>. Acesso em: 22 nov.
2010.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I: Teoria
Geral do Direito Processual Civil e Processo de Conhecimento. 48. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2008.
VICENTE, Paulo. Aulas de Direito Constitucional. Organizado por Juliana Maya. 8. ed.
Rio de Janeiro: Impetus, 2006.