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ESTADO DA PARAÍBA
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TRIBUNAL DE JUSTIÇA
GABINETE DO DES. JOSÉ DI LORENZO SERPA
ACÓRDÃO
APELAÇÃO CÍVEL N o 200.2004.040.946-4/001
Relator
:
Desembargador José Di Lorenzo Serpa
Apelante :
Eliane Monteiro de Lima Dias (Adv. Nyedja Nara
Pereira Gaivão e Julianna Érika Pessoa de Araújo)
Apelada :
Telemar Norte Leste S/A (Adv. Caio César Rocha e
Maria Rafaella P. Mindello e outros)
•
40
-
CIVIL — SERVIÇO DE TELEFONIA FIXA —
Ação Ordinária Declaratória de Nulidade c/c
Repetição de Indébito c/c Tutela Antecipada E _:cadência - Rejeição - Cobrança de assinatura
residencial básica - Ilegalidade - Devolução
simples dos valores indevidamente cobrados Impugnação - Provimento Parcial do apelo Reforma do decisum.
Lei n o 8.078/90, art. 27. Prescreve em cinco
anos a pretensão à reparação pelos danos
causados por fato do produto ou do serviço
prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se
a contagem do prazo a partir do conhecimento
do dano e deu sua autoria.
— O serviço de telefonia fixa, por tratar-se de
concessão de serviço público, será remunerado
por tarifa ou preço público cobrada diretamente
ao usuário. A imposição da cobrança mensal da
assinatura residencial básica, pelo simples fato
do serviço telefônico e tar à disposição do
'
usuário, assemelha-se à cobrança duma taxa,' •1
o que não é permitido.
VISTOS, RELATADOS E DISCUTIDOS os
presentes autos da APELAÇÃO CÍVEL N o 200.2004.040.9464/001, em que é apelante a ELIANE MONTEIRO DE LIMA DIAS,
sendo apelada TELEMAR NORTE LESTE S/A.
ACORDA o Tribunal de Justiça do Estado da
Paraíba, por sua ia Câmara Cível, em sessão ordinária, rejeitar as
preliminares, à unanimidade e, no mérito, prover parcialmente por
maioria, contra o voto do revisor.
•
•
•
Trata-se de apelação cível interposta por
ELIANE MONTEIRO DZ.: LIMA DIAS contra sentença (fls. 118/120)
prolatada pela MM. Juíza de Direito da 4a Vara Cível da Comarca de
João Pessoa, que nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Nulidade
com Repetição de Indébito c/c Tutela Antecipada julgou improcedente
o pedido aviado pela apelante em face da TELEMAR NORTE LESTE
S/A.
O pleito foi julgado improcedente, declarando a
legalidade da cobrança da assinatura mensal do telefone residencial.
Condenou, também, a apelante no pagamento das custas e honorários
advocatícios no valor de R$ 500, 00 (quinhentos) reais, caso não seja o
autor beneficiário da Justiça Gratuita.
Irresignada, a apelante aduziu (fls. 122/127) a
ilegalidade da cobrança da assinatura residencial de telefonia,
pugnando pela repetição em dobro dos valores já pagos.
A apelada, em contrapartida (fls. 131/146), em
sede de prejudicial de mérito, aduziu a decadência do direito do autor
e, no mérito, pugnou pela legalidade da cobrança da assinatura
residencial de telefonia.
A Procuradoria de Justiça emitiu parecer (fls.
152/156) opinando pelo provimento parcial do recurso.
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É
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o relatório.
4,4
VOTO
Inicialmente, torna-se imperioso ressaltar que o
deferimento do benefício da gratuidade judiciária pode ser feito em
qualquer fase processual.
No caso em comento, a recorrente formulou o
seu pedido, conforme o preceituado no art. 4 0 da Lei n o 1.060/50, o
que enseja, pois, o seu acolhimento.
O recurso de apelação deve ser conhecido.
•
É que, compulsando os autos, verifico que
estão presentes os pressupostos intrínsecos (cabimento, legitimidade e
interesse para apelar) e extrínsecos (tempestividade, regularidade
formal, preparo e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do direito
de recorrer) de admissibilidade.
O recurso é tempestivo, pois entre a data de
intimação da sentença (dia 05/05/20061 fls. 121) e à do recebimento
do recurso (17/05/2006, fls. 26/28), decorreu prazo inferior aos 15
(quinze) dias, previstos no art. 508 do CPC.
•
O preparo recursal deixou de ser realizado por
ser a recorrente beneficiária da Justiça Gratuita, o que a teor do que
prescreve o §1 0 do art. 511, a torna isenta de tal obrigação.
Assim sendo, resta extreme de dúvida, ser o
juízo de admissibilidade positivo.
•
Antes, porém, de analisar o mérito do recurso
propriamente dito passo a apreciar a alegação de decadência formulada
pela recorrida.
Da decadência
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•
z
A apelada pretende ver recohhecida as'.7
decadência do direito da autora em ser restituídas as parcelas pagãs
indevidamente,
a título de "assinatura
residencial
básica",
fundamentando-se para tanto no disposto no inciso II do art. 26 da Lei
8.078/90 (CDC).
No entanto, não há como acolher tal pretensão.
O preceptivo legal acima mencionado se refere a
vícios de produto adquirido pelo consumidor, não se enquadrando no
caso em apreço, onde se objetiva a declaração da ilegalidade da tarifa
supracitada e a restituição de quantia paga de modo indevido,
inexistindo qualquer registro de existência e reclamação desses vícios.
•
Por tais razões, rejeito, a prejudicial aduzida.
Mérito:
•
A autora/apelante pretende a declaração da
ilegalidade da assinatura de uso residencial, por entender que só devem
ser cobrados os valores pelos serviços efetivados e não por serviços
colocados à disposição, bem como a condenação da promovida em
repetição de indébito, referente às cobranças mensais a título de
"assinatura uso residencial" a partir da primeira cobrança até a
restituição dos valores pagos indevidamente.
O cerne da discussão em apreço consiste na
legalidade ou não da cobrança de assinatura telefônica residencial
básica por um serviço colocado à disposição, sem que haja efetiva
utilização por parte do usuário.
A concessão de serviço público consiste na
delegação da execução do serviço por parte do poder público ao
particular, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita
à regulamentação e fiscalização do poder concedente.
É cediço que os serviços concedidos deverão ser
remunerados mediante o pagamento de tarifa (preço público), e não
por taxa. A taxa é tributo que tem como fato gerador o exercício regular
111111,
•,
•
do poder de polícia ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço
público específico e divisível, prestados ao contribuinte ou postos a sua
disposição (art. 145, I: da CF). Por tarifa ou preço público são
remunerados os serviços públicos facultativos quando houver a efetiva
utilização, portanto o serviço é oferecido aos usuários para que utilizem
quando desejarem.
O serviço de telefonia fixa, por tratar-se de
concessão de serviço público, será remunerado por tarifa ou preço
público cobrada diretamente ao usuário. Acontece que a imposição da
cobrança da assinatura residencial básica, pelo simples fato do serviço
telefônico está à disposição do usuário, assemelha-se à cobrança de
uma taxa, o que não é permitido.
•
•
A Lei Geral de Telecomunicações n o 9.472/97
atribuiu à Agência Nacional de Telecomunicações — ANATEL — a
competência para estabelecer a estrutura tarifária para cada
modalidade de serviço. Vejamos:
"Art. 103 — Compete à Agência estabelecer a
estrutura tarifária para cada modalidade de
serviço.
•
(...)
§ 30 - As tarifas serão fixadas no contrato de
concessão, consoante edital ou proposta
apresentada na licitação".
A ANATEL editou a Resolução no 85/98,
regulamentando o serviço telefônico fixo comutativo, na qual consta a
seguinte conceituação da tarifa ou preço de assinatura mensal:
"Art. 30 - Para fins deste Regulamento, aplicamse as seguintes definições:
(...)
XXI — Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de
trato sucessivo pago pelo Assinante à
Prestadora, durante toda a prestação do serviço,
nos termos do contrato de prestação de serviço,
dando-lhe direito à frui ão contínua do serviço".
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A resolução supra conceituou a tari "s43u preg)
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de assinatura mensal como o valor de trato sucessivo pa" --petOf
assinante à prestadora, para ter direito à fruição contínua do serviço.
Assim, a maneira como vem sendo cobrado o serviço de telefonia fixa é
abusiva, pois a tarifa (preço de assinatura) está sendo cobrada de
.
forma obrigatória, mesmo que o usuário não utilize o serviço.
.5
.
O pagamento da tarifa deve ter ligação exata
com o serviço efetivamente utilizado, pois o serviço de telefonia fixa não
é serviço público obrigatório.
Aduz ainda que a cobrança da assinatura serve
para manter o usuário habilitado junto ao sistema de forma
permanente, correspondendo à sua manutenção e expansão, e que a
prestação do serviço de telefonia não se resume à ligação feita por
parte do usuário, existindo, por exemplo, a opção de atendimento das
chamadas.
•
41
. Ora, o consumidor deve pagar por aquilo que
concretamente utilizou, conseqüentemente, os custos da manutenção
devem ser da responsabilidade da empresa concessionária e não do
usuário.
Alega também que a determinação de não mais
poder cobrar a "tarifa" importa em desequilíbrio da equação econômicofinanceira do contrato. Nestes autos não se está impugnando o contrato
de concessão entre a Telemar e a ANATEL, para se levantar a hipótese
de desequilíbrio contratual, mas o que se questiona aqui é a cobrança
de assinatura mensal da concessionária ao usuário. •
*
A apelada insistiu que a cobrança da tarifa de
assinatura mensal é legal, fundamentando-se na Lei n o 9.472/97 c/c a
Resolução n o '85/98 da ANATEL.
O fato de as mencionadas normas determinarem
que os serviços de telecomunicações serão regidos pelas normas da
ANATEL, cabendo a esta a revisão das tarifas, não permite que tais
serviços sejam cobrados de forma indevida, assemelhando-se à
n„„meir
cobrança de uma taxa, como já dito. ..
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,
•
•
75Á-WJ
•
Portanto, nos termos do art. 39, V:...do CDC,
abusiva a cobrança de pagamento mensal da assinatura usd‘fèsidenci3a17
pois se impõe o pagamento de serviços que não foram efeWa -r-flàfe
utilizados.
Como a cobrança da assinatura básica foi
considerada abusiva, devem ser restituídos os valores já pagos, mas
como sofre efeito da prescrição, de acordo com o que preceitua o ser.
27, da Lei n o 8.078/90 1 a restituição deve recair nos valores pagos nos
05 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda. Assim entende
também o Egrégio TJDFF, conforme Acórdão, ia verbis:
"CIVIL. CDC. SERVIÇOS DE TELEFONIA
FIXA. ASSINATURA BÁSICA. PREÇO
PÚBLICO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
INEXISTENTE. COBRANÇA INDEVIDA.
SUSPENSÃO IMEDIATA DA COBRANÇA.
RESTITUIÇÃO DOS VALORES
piDEVIDAMENTE COBRADOS. 1. OS
•
SERVIÇOS DE TELEFONIA CARACTERIZAM
PREÇO PÚBLICO E EXIGEM A EFETIVA
PRESTAÇÃO PARA AUTORIZAR A SUA
COBRANÇA. 2. INEXISTINDO A
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECÍFICOS
A JUSTIFICAR A COBRANÇA DA
ASSINATURA BÁSICA MENSAL,
INDEVIDO É O VALOR EXIGIDO A ESTE
TÍTULO. 3. OS CONTRATOS DE
PRIVATIZAÇÃO OU DESESTATIZAÇÃO, NÃO
CELEBRADOS PELO USUÁRIO DOS SERVIÇOS
DE TELEFONIA, E AS RESOLUÇÕES
ADMINISTRATIVAS, POR NÃO TEREM FORÇA
DE LEI, NÃO OBRIGAM O CONSUMIDOR A
PAGAR A DENOMINADA ASSINATURA BÁSICA.
4. OS JUROS MORATÓRIOS FLUEM DA DATA
DA CITAÇÃO (ARTIGO 405 DO CÓDIGO CIVIL,
SÚMULA 163 DO STF E ARTIGO 219 DO CPC),
QUE VÁLIDA, CONSTITUI EM MORA O
DEVEDOR, ENQUANTO A CORREÇÃO
MONETÁRIA DOS VALORES A SEREM
RESTITUÍDOS, DEVE INCIDIR A PARTIR DA
DATA DO EFETIVO DESEMBOLSO. 5.
RECURSO CONHECIDO E I D • OVIDO, EM
AlIen
•
F
•
•
PARTE, SENTENÇA REFORMADA." (APELAÇÃO I/ *I
CÍVEL
NO
JUIZADO
ESPECIAL"
20050110201386ACJ DF; Órgão Julgador
Segunda Turma Recursal dos Juizados
Especiais Cíveis e Criminais do DF; Relator
ARLINDO MARES OLIVEIRA FILHO; Data de
Julgamento :19/10/2005; Publicação no DJU:
29/11/2005 Pág. : 437).
Mas, apesar da cobrança ser indevida, deve esta
ser devolvida de maneira simples, não se aplicando a repetição de
indébito, pelo fato de existir um engano justificável.
•
Assim, por tudo até agora aduzido entendo ser a
assinatura residencial básica ilegal, devendo a autora ser restituída de
forma simples pelos valores pagos indevidamente nos 05 (cinco) anos
anteriores à propositura desta ação.
Condeno o recorrido no pagamento das custas
processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados no valor de 15%
do valor da condenação, a teor do que prescreve o §3 0 do art. 20 do
CPC.
410
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO
PARCIAL AO APELO, por ter acolhido o pleito da ilegalidade da
assinatura residencial básica, determinando a restituição simples dos
valores indevidamente cobrados, no período de cinco anos anteriores à
propositura desta ação.
Presidiu os trabalhos o ínclito Desembargador
José Di Lorenzo Serpa. Participaram do julgamento, além do Eminente
Relator Desembargador José Di Lorenzo Serpa, o Dr. Arnóbio Alves
Teodósio, Juiz designado para substituir o Desembargador Manoel
Soares Monteiro e o ínclito Doutor José Ferreira Ramos Júnior, Juiz de
Direito convocado em razão do afastamento do eminente
Desembargador Marcos Antônio Souto Maior.
Presente à sessão a Exma. Dra. Sônia Maria
Guedes Alcoforado, Procuradora de Justiça. nNwir
,
.
(4y3s1.-_,
ia Câmara atei, Sala de Sessões Vtti , Alcides
Carneiro, do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, Pessoa, 07 de dezembro de 2006.
4111
DES. JOSÉ D /LORENZG SERPA
RELATOR
•
•
1)4 --
' .
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,
PoderJudiciárío do Estado da Paraíba
Tribunal de Justiça
Gabinete do Desembargador Marcos A. Souto Maior
APELAÇÃO CÍVEL N.° 200.2004.040946-4/001 - CAPITAL
APELANTE
: Eliane Monteiro de Lima Dias
ADVOGADO
: Nyedja Nata Pereira Galvão e Julianna Érika Pessoa de Araújo
APELADO
: Telemar Norte Leste S/A
ADVOGADO
: Caio César Rocha, Maria Rafaella P. Mindello e outros
•
VOTO VENCIDO
•
Com todo o respeito à maioria, que, contrária à minha concepção,
entende que no caso dos autos a cobrança de tarifa da assinatura mensal da Telemar Norte
Leste S/A é ilegal e abusiva, do meu ponto de vista, entendo ser legal tal cobrança.
A presente apelação deriva de Ação Ordinária Declaratória de
Nulidade c/c Repetição de Indébito, que tem por objeto contrato de uso da linha telefônica
instalada na residência da parte usuária.
O apelante, insurge-se contra a sentença de fls., que declarou a
legalidade da cobrança da tarifa de assinatura mensal do telefone residencial cobrada pela
apelada, julgando improcedente a demanda.
A DIFERENÇA ENTRE TAXA E TARIFA.
A lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), delegou
competência a ANATEL (agência Nacional de Telecomunicações) para estabelecer a
estrutura tarifária para cada modalidade de serviço:
"Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para
cada modalidade de serviço.
P° As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante
edital ou proposta apresentada na lititação."
A resolução n.° 85 de 30 de dezembro de 1998, que regulamenta o
Serviço Telefônico Fixo Comutado — STFC,, diz:
, "Art. 3° Para fins deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições:
•
XXI — Tarifa ou Preço de Assinatura: valor de trato sucessivo pago pelo
Assinante à Prestadora, durante toda a prestação do serviço, nos termos do
contrato de prestação de serviço, dando-lhe direito à fruição continua do
serviço."
As taxas e os preços cobrados pelo poder público, normalmente
geram confusão em serem diferenciadas, porém, assim não deveria ser, vez que se trata de
modalidades jurídicas bem diferentes.
A TAXA é uma modalidade tributária e por isso submete-se à força
coercitiva do Estado, que a cobra independentemente da vontade do contribuinte.
Subordina-se às garantias constitucionais, inclusive ao princípio da anterioridade e ao da
legalidade. A CF (art. 145, II), fixa-lhe os pressupostos.
OS PREÇOS OU TARIFAS vêm a ser a contraprestação
contratualmente assumida de um serviço. Tem traços nitidamente diferenciados. Em
primeiro lugar, o preço (tarifa) é voluntário. Sua fixação, em regra, depende da avença entre
as partes e, em última análise, encontra seus parâmetros nas leis de mercado.
SOBRE A MATÉRIA DIZ CELSO RIBEIRO DE BASTOS em
sua obra "curso de direito financeiro e de dir. tributário" Ed. Saraiva, 3' ed. Pg. 53:
"Assim sendo, taxa é uma modalidade tributária, conseqüentemente, submetida
às prerrogativas e às restrições que são próprias dos tributos. Só pode ser
utilizada quando o Poder Público exerce o poder de polícia ou quando presta ao
contribuinte um serviço público especifico e divisível ou, ao menos, o coloca à sua
di.q)osição..."
•
"O preço público ou tarifa, por sua vez] é toda cobrança de um serviço
efetivamente prestado, portanto fruído pelo particular que o contratou por um ato
de vontade.(..) Se, contudo o particular solicita o serviço, ingressa
na relação jurídica, ainda que não venha a consumir
propriamente a utilidade posta à sua disposição, é óbvio que a
mera instalação do serviço ,fd_ pode gerar o direito à cobrança
c_l_e uma tarifa correspondente e compatível. É o caso dos
telefones públicos. Obtida a ligação telefônica, ainda que o
usuário dela não faça uso, deve pagar a tarifa correspondente à
instalação da respectiva linha. "(grifei)
Não há, portanto, qualquer supedâneo no , qual possa encontrar
pousada, urna pretensa natureza tributária no valor da assinatura. E bem verdade que tal
fato não foi alegado pela parte recorrente, que buscou tão somente a isenção da referida
assinatura, porém, entendo de bom alvitre que se faça tal análise a fim de pavimentar o
• entendimento acerca da matéria.
A LEGALIDADE DA COBRANÇA DA ASSINATURA MENSAL.
Para que possamos traçar uma linha de raciocínio e chegarmos ao
deslinde da questão epigrafada, necessário se faz urna análise mais acurada acerca da
matéria. In casu, não vislumbro seja a assinatura mensal urna taxa ou imposto e sim uma
tarifa mínima que visa, precipuamente, á manutenção da rede de telecomunicações que
demanda altos investimentos, bem como para uma melhor prestação dos serviços de
telefonia, pois como é cediço a concessionária tem obrigações e metas a cumprir para com
o consumidor.
A simples instalação e manutenção de uma linha telefônica
demandam despesas constantes para o seu bom funcionamento e a prestação de um serviço
de qualidade, isto é, mesmo que o assinante/consumidor não venha a realizar ou receber
ligações telefônicas, a concessionária, ainda assim, terá despesas e custos fixos para manter
a rede física e o sistema informatizado disponibilizado 24 horas/dia, a fim de viabilizar os
serviços disponibilizados tais corno ligações telefônicas, acesso a Internet (discado e banda
larga), fax, tele-conferência, etc. Ora, o assinante pode usufruir ativa e passivamente dos
serviços de telefonia fornecido pela concessionária, portanto, a simples disponibilidade dos
referidos serviços deve ensejar, em contrapartida, uma remuneração justificando, assim, a
cobrança da assinatura mensal, ou seja, um valor mínimo para manutenção da rede.
Ressalte-se, ainda, que a tarifa mínima, cobrada a título de
assinatura mensal, inclui a franquia de cem pillsos, o que a equipara, por exemplo, com as
cobranças mínimas efetuadas pelas demais concessionárias de serviços públicos, como por
exemplo, as de fornecimento de energia elétrica e água, que tanto quanto aquela necessita
de manutenção da sua rede física. Vejamos o que dizem os nossos tribunais superiores a
esse respeito:
'É licita a cobrança de taxa de água pela tarifa mínima, mesmo que haja
hidrâmetro que registre consumo inferior àquele."1
"A cobrança de tarifa mínima de água com base em valor mínimo encontra apoio
legal." 2
A assinatura mensal não é "privilegio" do Brasil, é cobrada em vários
países do mundo, dentre eles, Canadá, México, Argentina e Estados Unidos da América
(USA). À título de ilustração trago à colação transcrição de página da internet da operadora
AT&T, nos Estados Unidos, onde consta plano de uso de telefonia, com cobrança de
tarifa mínima mensal:
AT&T CallVantageSM Local Plan1 $19.993
Enjoy unlimited Local calling and spend ar:1y 40‘ per minute on all Long
Distance calls, including calls forwarded to non-local numbers. In addition to
remarkable voice qua4you'll also get:
Powerful New Features
INCLUDED FEATURES: Conference Calling, Voicemail, Call Log,
Phone Book, Locate Me, Speed Dial, Do Not Disturb, 3-Way,
Calling, Emergency 911 Dialing, Gui Forwarding, Call Waiting,
Caller ID, Safe Forward Number, Fax and Modem Support,
Directory Assistance.
Ora, precisamos acabar com essa "síndrome de terceiro mundo",
nosso país não integra mais esse bloco de miseráveis. Somos um país de economia
emergente e precisamos pensar como grandes que somos, sem complexos de inferioridade,
e, acima de tudo, respeitando as regras do mercado, vez que vivemos num mundo
• globalizado, isso sob pena de perdermos "o trem da história", caindo na mesmice das
ultrapassadas politicalhas socialescas, que em nada ajudam no desenvolvimento da nação.
As regras devem ser respeitadas, até para que passemos credibilidade para o resto do
mundo.
Tenta a recorrente, ainda, trazer à baila eiva de
constitucionalidade, alegando que a recorrida, estaria cobrando indevidamente um
tributo, ferindo, pois dispositivos constitucionais. No entanto, não vislumbro qualquer
vício de inconstitucionalidade ou ilegalidade na cobrança, uma vez que a assinatura mensal
está regulamentada pela ANATEL, que, diga-se de passagem, junto com as demais agências
reguladoras nacionais, tem, prestado relevantes serviços aos consumidores, tanto como
órgão regulador, quanto como fiscalizador, ademais ao aderir ao contrato firmado com a
concessionária, o assinante teve ciência da cobrança da tarifa referente assinatura mensal,
em consonância com o art. 6°, III, da Lei n.° 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).
Não há como se falar, pois que está ocorrendo cobrança indevida de serviço não prestado,
'Agravo Regimental no Recurso Especial n.° 140.230/MG. Relator Min. Francisco Falcão,
Recurso Especial n.° 150.137/MG. Relator Min. Garcia Vieira. No mesmo sentido os Recursos Especiais n.° 209.067/RJ, n.°
214.758/RJ, n.° 39.652/MG e n.° 416.383/RJ
hiips://www.callvantage.alLainVaignup/OfferDeueila?offerid.CPCVIA,nac.64525
•
pois, como já foi afirmado acima, a simples disponibilização do serviço de telefonia para
uso passivo ou ativo, caracteriza a efetiva prestação do serviço.
O amparo legal para a cobrança da tarifa mínima, como já foi
exposto acima, está na redação da Lei n.° 9.472/97, em seu art. 103, 3°, ao dispor que as
tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante o edital ou proposta apresentada na licitação. Já o
contrato de concessão do serviço de telefonia estabelece, no item 2.2, do anexo 03, que para
manutenção do direito de uso, as Prestadoras estão autorizadas a cobrar a tarifa de assinatura.
Esclarecida está, assim, a legalidade da cobrança.
A recorrida apesar de ser uma empresa concessionária, trata-se de
empresa privada que, como é normal numa economia de mercado, visa lucro e precisa ser
remunerada para poder pagar os seus impostos, salários de funcionários, material para
manutenção, investimentos em tecnologia, dentre outras despesas. Qual o sentido oferecer
um serviço sem a garantia de uma remuneração mínima que venha garantir, ao menos, a sua
sobrevivência financeira?
Seria ferida de morte a equação do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato de concessão. Sobre esse tema recorro ao ensinamento doutrinário trazido à
baila pela recorrida, filiando-me ao entendimento do mestre Marçal Justen Filho:
5
•
"...O concessionário tem direitos perante o Estado, no tocante
à remuneração pela prestação dos serviços público, que se
• retratam na impossibilidade de modificação da equação
econômico-financeira do contrato, na garantia do lucro e na
recomposição compulsória de valores. Somente é possível
atribuir ao particular o desempenho dos serviços por conta e
risco próprios se a remuneração a ele atribuída estiver sujeita a
um regime jurídico específico."
"Reconhece-se que a equação econômico — financeira é
inatingível, na acepção de que, uma vez aperfeiçoada não pode
ser infringida. A manutenção do equilíbrio econômico —
financeiro consiste na impossibilidade de alterar apenas um
dos ângulos da equação. Não é possível alterara quantitativa
ou qualitativamente, apenas o âmbito dos encargos ou tão
somente o ângulo das retribuições. Se forem adicionados
encargos, rompe-se o equilíbrio, a não ser que também se
ampliem as retribuições". (..)
•
"A manutenção do equilíbrio econômico — financeiro tem
origem dit-etamente na Constituição. quando ela consagra
genericamente os princípios de irretroatividade da lei, da
isonomia e da indisponibilidade do interesse público." 4 (grifei)
O princípio do equilíbrio econômico e financeiro do contrato,
regulamentado pela Lei Geral de Telecomunicações, visa, tão somente, proteger o retomo
dos investimentos feitos pela concessionária e permitir a expansão, modernização, bem
como investimentos no setor de telecomunicações, no país. Também tem como escopo,
garantir a fiel observância das cláusulas do contrato de concessão, tais como celebradas por
ocasião da concessão, até o término do prazo assegurando, assim o direito da empresa
concessionária de serviço público.
Pois bem, ocorrendo a alteração do equilíbrio econômico —
financeiro do Contrato de Concessão, terá a Concessionária o direito de ressarcir-se
mediante aumento nas tarifas e, conseqüentemente, todos os usuários dos serviços de
telefonia arcarão com os custos relativos a alteração na prestação do serviço.
4 (JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos. Ed. Dialética, São Paulo: 1997, pp.143-148
Ressalte-se que tais custos seriam de alta monta, o que representaria,
corno bem disse a recorrida nas suas razões recursais: "(...) ônus insuportável e
imprevisto, e, além disso, a adoção de tais providências demandaria inúmeros
meses de trabalho."
•
Ora, a matéria em julgamento é regulada pela lei n.° 9.472/97, que
normatiza a organização dos serviços de telecomunicações e não existe nenhum dispositivo
legal que desautorize ou proíba a cobrança da assinatura mensal, ora guerreada.
Dessume-se, também, uma interpretação na contramão do direito,
por parte da recorrente, do principio constitucional da legalidade, vez que, simplesmente
por não existir norma que regulamente uma modalidade de contrato, este não será,
necessariamente, vedado. O que é certo, como já foi dito, é o fato de que não existe
nenhum impeditivo legal para a cobrança da assinatura mensal muito pelo contrário, tanto é
que está tramitando na Câmara Federal, o Projeto de Lei n.° 5.476, de 2001, visando
modificar a Lei 9.472/97, no que tange ao efetivo pagamento por parte do usuário, apenas
os pulsos e minutos utilizados, vedando-se a cobrança de assinatura mensal básica ou taxa
de consumo mínimo.
Ora, tal fato, por si só, deixa óbvio que, caso houvesse vedação legal
à cobrança da assinatura mensal, não seria necessário a Câmara Federal elaborar projeto de
lei nesse sentido. O que não é admissivel é o Judiciário vedar ou proibir o que não é
vedado, nem proibido por lei. Não pode o judiciário julgar de forma passional, é imperativo
que se julgue consubstanciado na legalidade da matéria, de forma assente e criteriosa. Cabe,
portanto, apenas, analisar e decidir se a cobrança é ou não é legal, nada mais.
Vejo, portanto, que a cobrança da assinatura mensal além de
ser legal, também é necessária, pelos motivos já esposados.
Ressalto, ainda, que este também foi o entendimento do nosso
Tribunal Pleno, no Incidente de Uniformização de Jurisprudência n° 200.2004.0574630/002, publicado no Diário da Justiça do dia 29 de setembro de 2006, de modo que
NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.
É COMO VOtO.
João Pessoa, 07 de fevereiro de 2007.
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Dr. JOS F • .'à' •vjà, OS JÚNIOR
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e
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
CoordenadorJudeSciár",
ReDistrado em
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