A RESPONSABILIDADE PENAL NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
MICHELE JORA DE VARGAS
RESPONSABILIDADE PENAL NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
DELIMITANDO O OBJETO: TUTELA PENAL SOBRE O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL X TUTELA
PENAL SOBRE FINANÇAS PÚBLICAS
A Constituição Federal de 1988, em seu capítulo IV, artigo 192, traçou parâmetros gerais
sobre o que seria o Sistema Financeiro Nacional, relegando à legislação complementar regulamentar
o tema. Nesse sentido, dispõe o artigo 192, caput:
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o
desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da
coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as
cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que
disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas
instituições que o integram. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
40, de 2003)
A revogação dos incisos e das alíneas pela EC n. 40/2003 deixou uma maior margem para a
regulamentação por parte da legislação infraconstitucional1.
Quanto aos objetivos,
o legislador constituinte estabeleceu que o Sistema Financeiro Nacional dever
ser estruturado de modo a promover o desenvolvimento equilibrado do país e
a servir aos interesses da coletividade. [...] O Sistema Financeiro Nacional,
exsurge, assim, como o instrumento de viabilização da política econômica do
Governo Federal no que se refere ao desenvolvimento econômico do país, pois
dele depende a circulação da moeda no mercado interno, bem como o fluxo de
recursos monetários provenientes do exterior2.
A tutela penal do Sistema Financeiro Nacional ficou a cargo da Lei n. 7.492/86, que tipificou
crimes, instituiu sanções, regulou normas de procedimento e definiu em seu art. 25 aquilo que
imaginou como sendo, no plano normativo, a responsabilidade penal dos autores dos delitos nela
regulados.3
O bem jurídico tutelado nesse diploma, segundo Régis Prado,
é fundamentalmente, o sistema financeiro nacional consistente no
conjunto de instituições (monetárias, bancárias e sociedade por ações) e do
mercado financeiro (de capitais e valores mobiliários). Tem por objetivo
gerar e intermediar crédito (e empregos), estimular investimentos,
aperfeiçoar mecanismos de financiamento empresarial, garantir a
poupança popular e o patrimônio dos investidores, compatibilizar
crescimento com estabilidade econômica e reduzir desigualdades,
assegurando uma boa gestão da política econômico-financeira do Estado,
com vistas ao desenvolvimento equilibrado do País. Trata-se de bem
jurídico de natureza macrossocial ou transindividual, de cunho institucional
ou coletivo, salvo exceções4.
1
2
3
4
Cfe. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 1012.
SILVA, Paulo Cezar da. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: aspectos penais e processuais da Lei
n. 7.492/86. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 23.
“No Brasil, a lei que define crimes contra o sistema financeiro nacional, os quais se incluem na categoria
de crimes econômicos, é conhecida como a “lei dos crimes de colarinho branco”. CASTILHO, Ela Wiecko V.
de. O Controle Penal nos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional – Lei n. 7.492, de 16/6/86. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998. p. 63.
PRADO, Luiz Regis Prado. Direito Penal Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 212.
Também analisando o tema, Feldens afirma que os crimes contra o sistema financeiro
nacional possuem uma objetividade jurídica supraindividual5, isto é, o interesse juridicamente
tutelado é indisponível, indivisível e instrumental6. Consequentemente, é impossível a tentativa de
justificação dessa espécie de intervenção penal a partir da idéia de direitos públicos subjetivos, pois a
proteção de interesses individuais, quando existente, é apenas mediata7.
Para Rodolfo Tigre Maia, a Lei Federal tem por escopo assegurar na esfera do Direito Penal a
proteção ao Sistema Financeiro Nacional,
ainda que com nuanças e especificidades marcantes, que emergem dos
diversos tipos penais que a conformam, o bem jurídico que fundamenta e
valida globalmente sua existência é o Sistema Financeiro Nacional. Assim,
são criminalizadas aquelas ações ou omissões humanas, praticadas ou não
por agentes institucionalmente ligados ao sistema, dirigidas a lesionar ou a
colocar em perigo o SFN, enquanto estrutura jurídico-econômica global
valiosa para o Estado brasileiro, bem como as instituições que dele
participam, e o patrimônio dos indivíduos que nele investem suas
poupanças privadas8.
Trata-se de um recorte específico do Direito Penal Econômico que, como tal, se submete às
dificuldades apontadas por Paulo Salvador Frontini:
O tratamento que o legislador penal concedeu, até hoje, ao delito
econômico é responsável, em parte, pelo deficiente desenvolvimento desse
moderno ângulo da Ciência Penal. Num enfoque sumário, podem ser
visualizados os seguintes pontos críticos, que impediram a efetiva
existência do Direito Penal econômico entre nós: a) o fragmentarismo da
legislação; b) o desconhecimento da forma real de atuação do crime
econômico; c) a inadequação dos princípios clássicos da responsabilidade
penal aos preceitos típicos de Direito Penal que descrevem delitos
econômicos e aos característicos fáticos e psicológicos desse tipo de delito;
e, d) a impropriedade das sanções penais. Numa rápida retrospecção aos
textos legais, promulgados em torno da matéria, verifica-se que
predominou, como traço constante, o empirismo e a assistematização9.
Nesse sentido, não são poucas as críticas da doutrina sobre a Lei n. 7.492/86. Tortima,
assinala:
As notórias imperfeições da Lei n. 7.492/86 não causam surpresa a tantos
quantos puderam acompanhar ou conhecer o mal iluminado caminho de
sua elaboração.[...] a Lei n. 7.492/86 revelou-se não estar à altura do
relevante papel que lhe fora destinado [...] remanesceram no texto
5
6
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9
No mesmo sentido: “assim sendo, os bens jurídicos a serem selecionados pela lei penal não se limitam
mais aos ‘naturais’ e ao patrimônio individual. A inserção social do homem é muito ampla, abrangendo
todas as facetas da vida econômica. Daí um novo bem jurídico: a ‘ordem econômica’, que possui caráter
supra-individual e se destina a garantir um justo equilíbrio na produção, circulação e distribuição da
riqueza entre os grupos sociais”. CASTILHO, Ela Wiecko V. de. O Controle Penal nos Crimes Contra o
Sistema Financeiro Nacional – Lei n. 7.492, de 16/6/86. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 79.
FELDENS, Luciano. Tutela Penal de Interesses Difusos e Crimes do Colarinho branco: por uma
relegitimação da atuação do Ministério Público: uma investigação à luz dos valores constitucionais. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. XXVII.
SCHMIDT, Andrei Zenkner; FELDENS, Luciano. O Crime de Evasão de Divisas – A Tutela Penal do Sistema
Financeiro Nacional na Perspectiva da Política Cambial Brasileira. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2006. p.
159-60.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: anotações à lei federal n.
7.492/86. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 15.
FRONTINI, Paulo Salvador Frontini. Introdução. In: PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema
Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de 16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987.
inúmeras outras imperfeições e deficiências, seja na defeituosa técnica de
construção dos tipos, [...] seja ainda pela adoção de conceitos no mínimo
exóticos, como o da magnitude da lesão causada [...]outro equívoco [...] é o
desmesurado rigor da escala penal adotada na lei, fruto de cega e obsoleta
fé na eficiência das penas privativas de liberdade10.
Superadas as críticas acima referidas, percebe-se na doutrina, com alguma freqüência, uma
certa confusão entre Sistema Financeiro Nacional e Finanças Públicas.
O Direito Financeiro, radicado na Ciência das Finanças, é reconhecido em função de uma
exigência de atuação normativa do Estado, regulamentando juridicamente o complexo de atividades
finalisticamente dirigidas à arrecadação da receita e ao programa de despesa pública, bem como
relacionadas com o orçamento do Estado, sua execução e o crédito público. Assim, o Direito
Financeiro tem como função precípua garantir e normatizar a atividade do Estado de levantar
recursos financeiros e administrar seu dispêndio. Geraldo Ataliba conceitua-o como o “conjunto de
princípios e normas jurídicas que regem a atividade financeira do poder público”11.
Se esse é o conceito de Direito Financeiro, os crimes deste ramo serão, segundo Manoel
Pedro Pimentel, obviamente, os relacionados ao mesmo objeto (como por exemplo, emprego
irregular de verba, fraude em concorrência pública, violação de sigilo de proposta pública, etc.).
Portanto, pode-se dizer que o Direito Penal Financeiro tutela a boa e segura condução da política
financeira do Estado, considerado como um complexo conjunto de atividades que visam à
consecução desse fim. Não se trata somente de um bem, mas igualmente dos interesses ligados a
essa política financeira, estabelecida pelo Poder Público12.
Atualmente, a tutela penal das finanças públicas nos é dada pelos crimes definidos nos arts.
359-A a 359-H do Código Penal, introduzidos pela Lei n. 10.028/00, que tratam de infrações penais
que, em comum, possuem a característica de criminalizar os ilícitos praticados por agentes públicos e
privados que lesem o erário por meio de práticas relacionadas à despesa pública. É dizer: estamos
diante de ofensas à política financeira.
Não é disso que tratam os crimes definidos na Lei n. 7.492/86. Em que pese a terminologia
comumente atribuída ao Sistema Financeiro Nacional, a regulamentação dessa área específica é um
problema relacionado à política monetária, ou seja, manipulação do preço (taxa de juros) e da oferta
de moeda e de crédito de modo a produzir alterações desejadas na economia: manutenção do pleno
emprego, estabilidade dos preços, taxa de crescimento satisfatória e equilíbrio da balança de
pagamentos.13
Assim, muito embora a lei fale em “crimes contra o Sistema Financeiro Nacional”,
“Instituições Financeiras”, “recursos financeiros”, entre outros, deve-se entender a tutela como
abrangendo o fluxo de moeda no mercado de capitais e no sistema bancário e assemelhados que
também sejam controlados pelo Banco Central do Brasil14.
IMPUTAÇÃO ÀS PESSOAS FÍSICAS EM DETRIMENTO DA PESSOA JURÍDICA
Tradicionalmente, o Direito Penal brasileiro tem-se filiado ao princípio da “societas
delinquere non potest”, ou seja, somente pessoas físicas podem delinquir. Questiona-se se tal regra
também seria aplicável, de uma maneira geral, aos crimes econômicos e, no nosso objeto de estudo,
nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
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14
TORTIMA, José Carlos. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: uma contribuição ao estudo da lei n.
7.492/86. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 2.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 26 especialmente nota 4.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 26.
SCHMIDT, Andrei Zenkner. ‘Delimitação do Direito Penal Econômico a Partir do Objeto do Ilícito’. In:
VILARDI, Celso. Crimes Financeiros e Correlatos. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 23.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. Introdução.
Tratando do tema, afirmam Sebastião e Carlos Lima15:
Não víamos como uma pessoa jurídica, que não tem querer, pudesse
cometer um delito, ainda que de ordem econômica ou fiscal. As pessoas
físicas que a compõem ou a administram, sim, é que por terem vontade
própria e determinarem-se segundo ela, poderiam ser sujeitos ativos de um
crime. Contudo, a cada novo dia, é maior o número de estudiosos do direito
que passam a entender em sentido contrário. No Brasil, os defensores
desse posicionamento vêem na Constituição Federal, artigos 173, §5º, e
225, §3º, mais um sustentáculo ao seu posicionamento, por dizerem
aludidos dispositivos constitucionais que ‘a lei, sem prejuízo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá
a responsabilidade desta, sujeitando-se às punições compatíveis com sua
natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e
contra a economia popular’, e que ‘as condutas e atividades consideradas
lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou
jurídicas, a sanções penais e administrativas, independente da obrigação de
reparar os danos causados’. Pensamos, entretanto, que a Constituição não
poderia ter sido mais clara ao posicionar-se no sentido da teoria da ficção,
isto é, as punições penais serão aplicadas às pessoas físicas e as sanções de
ordem administrativa ou civil serão dirigidas às pessoas jurídicas. Dentre as
penalidades que poderão ser aplicadas às empresas, além da reparação
civil, estão a multa administrativa, a intervenção, a liquidação, a suspensão
de funcionamento e a extinção. Não têm, essas penalidades, a nosso sentir,
qualquer resquício de sanção penal16.
Cezar da Silva ressalta:
Ademais, segundo a melhor doutrina, a irresponsabilidade penal da pessoa
moral radica, essencialmente, na falta dos seguintes elementos: a) prima
facie, a capacidade de ação em sentido estrito do Direito Penal; b)
capacidade de culpabilidade; c) capacidade de pena (princípio da
personalidade da pena). Dessa forma, a punição de crimes praticados em
nome da pessoa jurídica condiciona-se à determinação da autoria apurada
entre os membros de sua diretoria ou gerência17.
Pimentel compreende que:
Vigentes os postulados da responsabilidade subjetiva, não há como punir a
pessoa jurídica, e os crimes praticados em nome da sociedade somente
podem ser punidos através da apuração da responsabilidade individual dos
mandatários da sociedade, desde que comprovada sua participação nos
fatos. Responsabilizar criminalmente a pessoa jurídica, nos apertados
limites do princípio da responsabilidade por culpa, é solução que a
dogmática penal não aceita18.
Já Costa Junior et al apontam que:
Agrega-se a esse entendimento o princípio da culpabilidade. Para que se
venha a imputar a alguém um delito, não basta o nexo material e objetivo
15
16
17
18
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 131.
Nesse sentido, BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional & Contra o Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 302-3.
SILVA, Paulo Cezar da. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: aspectos penais e processuais da Lei
n. 7.492/86. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 81.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 172.
entre a conduta e o evento. Será necessária ainda a relação psicológica
entre o agente e o fato. Afasta-se, assim, pelo mesmo princípio, a
responsabilidade penal objetiva19.
Sebastião e Carlos Lima, adotam a linha da teoria da ficção e concluem que a
responsabilização da pessoa física em detrimento da jurídica é a aplicação do princípio da
responsabilidade subjetiva, rechaçando qualquer possibilidade de aplicação de pena que aceitasse o
princípio da responsabilidade objetiva, que é recusada por nosso direito20.
Todavia, fazem uma ressalva. Para eles, seria possível que:
Passe nosso sistema jurídico a responsabilizar a pessoa jurídica por delitos
que, embora praticados pelas pessoa físicas que a compõem, venham a
beneficiá-la. Evidentemente que, em tal caso, as penalidades a serem
aplicadas a ambas teriam natureza diversa, isto é, as penas a que se
submeteriam as pessoas físicas seriam privativas de liberdade e as a que se
submeteriam as pessoas jurídicas, as restritivas de direito”21.
Em termos de responsabilidade penal, agiu corretamente o legislador ao punir as pessoas
físicas (art. 25) e não tratar a pessoa jurídica como sujeito ativo do delito. O debate, portanto, se dá
quando e de que forma essas pessoas físicas serão punidas.
CONCEITO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PARA FINS PENAIS
Porque relevante à delimitação da responsabilidade penal, convém verificarmos o âmbito
corporativo sobre o qual recai a tutela penal nos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional.
O artigo 1º da Lei 7492/86 descreve o que se deve entender por instituição financeira para
fins penais:
Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa
jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal
ou acessória, cumulativamente ou não, a captação, intermediação ou
aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional
ou estrangeira, ou a custódia, emissão, distribuição, negociação,
intermediação ou administração de valores mobiliários.
Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:
I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio,
capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;
II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste
artigo, ainda que de forma eventual.
Tórtima pondera22:
Ao conceituar o que venha ser instituição financeira, a norma explicativa
sob comentário considerou basicamente sua atividade atípica: captação,
intermediação ou aplicação de recursos. Captar significa atrair e aglutinar
capitais, objetivando sua aplicação futura. Intermediar vem a ser transferir
ou repassar tais recursos (de uma instituição para outra) e, finalmente,
aplicar é investir os recursos captados, mirando alguma forma de
remuneração.
Ainda, Rodolfo Tigre Maia:
19
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21
22
COSTA JUNIOR, Paulo José; QUEIJO, M. Elizabeth; MACHADO, Charles M. Crimes do Colarinho Branco. São
Paulo: Saraiva, 2000, p. 148.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 131.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 132.
TORTIMA, José Carlos. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: uma contribuição ao estudo da lei n.
7.492/86. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 7.
Na modalidade captação a instituição busca reunir capitais dispersos no
sistema econômico, recolhendo-os dos agentes econômicos e
concentrando-os com vistas à sua aplicação, quer diretamente, quer
fornecendo-os por mútuo a uma outa instituição que os aplique, quer,
finalmente, trasnferindo-os a uma instituição que sob sua direção e
controle os repassará a outras para a sua utilização, caracterizando-se,
neste caso, a intermediação. [...]Reforça-se, assim, a conclusão de que o
elemento essencial que articula misteres econômicos tão diferenciados,
para a Lei de Regência, é a presença da captação, gestão e aplicação de
recursos de terceiros23.
Bitencourt, a respeito do inciso II, discorreu:
Para que seja possível caracterizar atividade privativa de instituição
financeira é necessária a presença dos elementos próprios das instituições
financeiras na conduta do agente: captação, intermediação e aplicação de
recursos financeiros. [...] concluindo, a presença de uma das atividades
previstas no art. 17, isoladamente, em uma operação realizada por uma
determinada pessoa (física ou jurídica), não pode caracterizá-la como
instituição financeira. A grande discussão gira em torno da expressão ‘ainda
que de forma eventual’, mencionada no inciso II, isso porque acaba
estendendo de maneira extrema a incidência da Lei 7.492/8624.
Sobre o problema, complementa Bitencourt:
Não é razoável tratar o particular que pratica uma operação de captação e
intermediação de recursos de terceiros como se constituísse uma
instituição financeira. Se assim fosse possível, bastava que um indivíduo
captasse recursos de dois ou três amigos, com a promessa de aplicá-los no
sistema financeiro, para que a lei o considerasse para fins penais
equiparado ao presidente de um banco múltiplo. De outro lado, parece
contraditória a previsão do art. 2º, em face do crime descrito no art. 16 da
Lei n. 7.492/86 [...]. Ora, qual o sentido da equiparação se a atividade
clandestina destinada à prática das operações privativas das instituições
financeiras já é punida de modo específico?25.
Assinala ainda:
Na realidade, a previsão só ganhará significado na medida em que a pessoa
natural exerça as atividades referidas no artigo 1º, ainda que de forma
eventual, atingindo de modo inequívoco os interesses tutelados pela Lei.
Dessa forma, conclui-se que o inciso II, isoladamente considerado, não é
capaz de estabelecer a equiparação que pretendeu criar, sob pena de criar
uma violação evidente e injustificável aos critérios da razoabilidade e
proporcionalidade que informam à interpretação e à aplicação dos textos
legais26.
Portanto, analisando-se o dispositivo, entende-se que o legislador quis conceituar o que
entende por “instituição financeira” para os efeitos penais. No parágrafo único, ampliou o rol ao
23
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25
26
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: anotações à lei federal n.
7.492/86. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 30-1.
BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional & Contra o
Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 10-1. A mesma crítica também é referida por
outros autores: NILO BATISTA e JUAREZ TAVARES, na apresentação e prefácio do livro de JOSÉ CARLOS
TÓRTIMA. Crimes contra o sistema financeiro nacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional & Contra o
Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 11.
BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional & Contra o
Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 11-2.
equiparar as pessoas descritas nos incisos I e II às pessoas contidas no caput, dilatando mais ainda o
conceito de “instituição financeira”.
Ocorre que, ainda que o legislador tenha tentado definir e limitar o que se entende por
instituição financeira no âmbito penal, o conceito é por demais amplo. As expressões “pessoas
naturais que, de forma eventual”, “qualquer tipo de poupança”, “recursos de terceiros”, por
exemplo, trazem à tona o que chamamos de elementar normativa, e oferecem dificuldades de
interpretação.
Importante salientar que não se confunde o conceito de Instituição Financeira trazido pela
Lei n. 7.492/86, norma de reprimenda de práticas delitivas relacionadas ao Sistema Financeiro
Nacional, com o conceito presente na Lei n. 4.595/64, lei que encarrega ao Banco Central do Brasil a
tutela administrativa.27
A Lei n. 4.595/64 (lei da Reforma Bancária) entendeu como instituição financeira, para fins
administrativos, o constante em seu artigo 17:
Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação
em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como
atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.
Inicialmente, a Lei n. 7.496, aprovada em 1986, tinha originalmente (Projeto de lei n. 272/83)
o mesmo conceito que o referido na lei supracitada. Todavia, o Presidente da República, na
Mensagem 252, ao vetar parte do texto, restringiu de forma significativa o conceito de Instituição
Financeira para fins penais.
As palavras “próprios ou” foram o objeto do veto, apresentado com a seguinte justificativa:
No art. 1º, a expressão “próprios ou”, porque é demasiado abrangente,
atingindo o mero investidor individual, o que obviamente não é o propósito
do legislador. Na aplicação de recursos próprios, se prejuízo houver, não
será para a coletividade, nem para o sistema financeiro; no caso de usura, a
legislação vigente já apena de forma adequada quem a praticar. Por outro
lado, o art. 16 do Projeto alcança as demais hipóteses possíveis, ao punir
quem opera instituição financeira sem a devida autorização28.
Para Sebastião de Oliveira Lima e Carlos Augusto Tosta de Lima:
De um modo geral, os conceitos são muito semelhantes29[...]. A grande
diferença existente entre ambas é que a Lei n. 4.594/64 inclui, no conceito
de instituição financeira, a coleta, intermediação ou aplicação de recursos
financeiros próprios ou de terceiros, enquanto que a Lei n. 7.492/86 limita,
para efeitos penais, a prática daqueles atos apenas no que diz respeito aos
recursos de terceiros30.
A doutrina dá razão ao veto presidencial:
Como se infere das razões do veto presidencial, tal restrição pretendia
excluir da incidência típica os investidores individuais atuantes no mercado
com recursos próprios, eis que seus prejuízos não teriam o condão de
afetar o sistema como um todo[...]31.
27
28
29
30
31
COSTA JUNIOR, Paulo José; QUEIJO, M. Elizabeth; MACHADO, Charles M. Crimes do Colarinho Branco. São
Paulo: Saraiva, 2000. p. 64.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 29.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 11, especialmente nota 2.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 11.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: anotações à lei federal n.
7.492/86. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 31. No mesmo sentido: “Anote-se, a respeito, que não fosse o
Do cotejo das referidas lei, denota-se que o conceito de instituição financeira para fins
criminais (Lei n. 7.492/86) é mais restrito que o conceito de instituição financeira para fins
administrativos (Lei nº 4.594/64).
A despeito de elogios ao veto, a doutrina costuma observar a persistência de um problema
no texto aprovado: a equiparação da pessoa natural à instituição financeira.
Tratando do tema, Tortima salienta que:
Apesar do veto, restou na lei, porém, uma outra forma de equiparação
notoriamente abusiva e que não foi vetada, a de considerar como
instituição financeira a pessoa natural, que exerça qualquer das atividades
típicas dessas instituições, ainda quando o faça eventualmente. Quer dizer,
equipara-se à instituição financeira aquele que, de vez em quando,
intermedeia operação de compra e venda de moeda estrangeira.[...]Essa
modalidade de equiparação pode dar a entender que o poder público está
de olho em tudo, mas no fundo, confunde a regulação do mercado
financeiro, que se assenta na ordem pública econômica, com as atividades
informais da economia, que são atividades normais da vida social e que
deveriam ficar de fora da tutela estatal específica. Com isso, se torna
obscuro e até mesmo impossível identificar-se o bem jurídico lesado com
essa operação (afinal, é a ordem pública financeira e econômica, ou a
atividade informal?) e se amplia ou agrava a repressão penal a limites
intoleráveis32.
Assim, pondera Bitencourt que, ao prever que a equiparação pode se dar mesmo de forma
eventual, criou-se uma violação evidente e injustificável as critérios da razoabilidade e
proporcionalidade que informam a interpretação e a aplicação dos textos legais33.
A jurisprudência parece concordar com o posicionamento da doutrina, desclassificando para
crime diverso os casos em que o recurso captado não pertence a terceiro:
1. Não há que se falar em delito contra o sistema financeiro nacional, nos
termos da Lei n. 7.492/86, quando o sujeito ativo da infração não é a
instituição financeira, ou pessoa jurídica, ou física à ela equiparada. 2. In
casu, cuida-se de crime comum de usura pecuniária consistente na
cobrança de juros extorsivos, ação ofensiva a economia popular (Lei n.
1.521/51), deslocando-se a competência para a justiça comum estadual [...]
[STJ, CC n. 19.199, rel. min. Anselmo Santiago, DJU de 15.6.1998, p. 6].
Sebastião e Augusto de Lima fazem, ainda, uma importante ressalva. A lei n. 4.595/64 trouxe
em seu texto alguns delitos que não estão na Lei n. 7.492/86:
São previstos os crimes de concessão de empréstimos ou adiantamentos,
pela instituição financeira, a seus diretores e membros dos conselhos
consultivo ou administrativo, fiscais e semelhantes, bem como aos
respectivos cônjuges (artigo34, inciso I), ou de quebra do sigilo das
operações ativas e passivas e serviços prestados por aquelas instituições
(artigo 38, parágrafo 7º) e a atuação, como instituição financeira, de
qualquer pessoa física ou jurídica, sem que esteja devidamente autorizada
pelo Banco Central do Brasil (artigo 44, parágrafo 7º). Entretanto, ao definir
32
33
veto presidencial, o dispositivo em análise seria ainda mais amplo, reportando-se não somente aos
recursos financeiros de terceiros, mas também aos recursos próprios” (COSTA JUNIOR, Paulo José;
QUEIJO, M. Elizabeth; MACHADO, Charles M. Crimes do Colarinho Branco. São Paulo: Saraiva, 2000. p.
65).
TORTIMA, José Carlos. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: uma contribuição ao estudo da lei n.
7.492/86. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. Prefácio.
BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional & Contra o
Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 3 e 8.
os crimes contra o sistema financeiro nacional, a Lei n. 7.492/86, de 16-61986, limitou, ao nosso ver, o conceito de instituição financeira34.
Qualquer que seja a natureza dos atos realizados pela empresa e seus prepostos, desde que
seja ela instituição financeira, quer própria, quer equiparada, haverá a possibilidade de subsunção
destes às previsões típicas da Lei nº 7.492/86. O artigo 1º delimita, portanto, o campo de incidência
da tipicidade penal, fulcrando-se na presença de uma estrutura organizacional e funcional designada
instituição financeira.
RESPONSABILIDADE PENAL NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Do Conceito dos Sujeitos Ativos da Referida Lei
A Lei n. 7.492/86 optou por definir expressamente os termos da responsabilidade penal
acerca dos crimes nela definidos. Veja-se o que dispõe o art. 25 daquele diploma legal:
Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e
os administradores de instituição financeira, assim considerados os
diretores, gerentes (Vetado).
§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o
interventor, o liqüidante ou o síndico.
§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria,
o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à
autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena
reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)
O art. 25 da Lei de Regência procurou, de certo modo, enfrentar a problemática da fixação da
autoria nos crimes societários, explicitando os destinatários precípuos da responsabilidade penal no
cometimento de ilícitos contra o sistema financeiro.
Segundo Tigre Maia,
o artigo nomina os agentes (controladores e administradores – diretores e
gerentes – da instituição, interventores, liquidantes e síndicos) que pelas
características gerais dos ilícitos em estudo (em que a instituição é, muita
vez, o veículo de sua prática), pelas especificidades das instituições
financeiras (estruturas verticalizadas de poder), por força das vicissitudes
de seu funcionamento (sujeitando-se a processos de intervenção,
liquidação e falência) e, especialmente, pelos poderes de gestão de que
estão investidos, normalmente serão os responsáveis pela prática dos
crimes preconizados na Lei de Regência35.
(i) CONTROLADORES
A figura do controlador é entendida como o titular de direitos de sócio que lhe assegurem,
de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger
a maioria dos administradores da companhia e que usa efetivamente seu poder para dirigir as
atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia (Lei n. 6.404, de 15-12-1976,
artigo 116).
Sebastião e Carlos Lima salientam que “embora esse conceito provenha da Lei das
Sociedades por Ações, pode ele ser aplicado às sociedades de cotas de responsabilidade limitada,
caso em que adquire a denominação de “quotista controlador”36.
Para Rodrigues da Silva, a figura do controlador é:
34
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36
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 10-1.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: anotações à lei federal n.
7.492/86. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 144.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 133. No mesmo sentido: COSTA JUNIOR, Paulo José da; QUEIJO, M.
Elizabeth e MACHADO, Charles M. Crimes do Colarinho Branco. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 151.
Pessoa física ou jurídica, ou grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto
ou sob controle comum, é aquele que detém, na qualidade de acionista de
sociedade, a maioria do capital votante, que lhe outorga preponderância,
nas deliberações sociais, o poder de eleger a maioria dos administradores e
usa efetivamente desse poder para dirigir as atividades sociais e orientar o
funcionamento dos órgãos da companhia (art. 116, a e b, da Lei n.
6.404/76)37.
Ressalta-se que o artigo 25 da Lei n. 7.492/86 admite as categorias do administrador e do
controlador visto que, este último, detém poderes de escolher a maioria dos administradores da
empresa e assim, não exercer tal função.
(ii) ADMINISTRADORES
O conceito de “administradores”, segundo a lei da Sociedade por Ações, são os diretores,
acionistas ou não e os membros do Conselho de Administração, obrigatoriamente acionistas (art.
146)38. Entretanto, para fins penais, serão considerados como “administradores” somente os
diretores e gerentes, pois a expressão “e membros de conselhos estatutários” foi vetada do art. 25
da Lei n. 7.492/86 pelo Presidente da República.
Para Rodrigues da Silva,
administradores são as pessoas eleitas pela assembléia geral com poderes
de gestão. São as pessoas a quem se comete a direção ou gerência de
qualquer negócio ou serviço, seja de caráter público ou privado, seja em
caráter permanente, à frente de um estabelecimento comercial ou
departamento público, seja em caráter provisório para desempenho de
determinado negócio. Diretor é o administrador nas sociedades anônimas
ou nas sociedades comerciais geridas por diretoria. É, ainda, o chefe de um
departamento, público ou privado, aquem se confiou a direção de
determinada soma de serviços39.
Sebastião e Carlos Lima fazem a crítica afirmando que “o veto presidencial serviu apenas
para evitar discussões jurídicas a respeito”. Para eles, não se deve simplesmente excluir os membros
dos conselhos estatutários de possível responsabilização, sob pena de clamorosas injustiças.
Referem:
O artigo 138 da Lei das Sociedades por ações é expresso em dizer que ‘a
administração da companhia competirá, conforme dispuser o estatuto, ao
Conselho de Administração e à diretoria, ou somente à diretoria’. Por sua
vez, o artigo 142 do mesmo diploma legal, em seu inciso VI, atribui ao
Conselho de Administração competência para manifestar-se previamente
sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir. É comum nas
grandes empresas, especialmente nas de natureza financeira, que
movimentam grandes somas de dinheiro, estabelecer o estatuto uma
espécie de administração por alçadas, vale dizer, atos ou contratos de até
determinado valor serem decididos por um diretor, até outro determinado
valor, superior ao primeiro, serem de atribuição da diretoria como
colegiado e, acima desse valor, somente poderem ser decididos pelo
Conselho de Administração. Nesse caso, o conselheiro é um administrador,
equiparado ao diretor, tal como legalmente permitido. O exame do
estatuto da empresa esclarecerá a questão. [...] A única interpretação que
nos parece possa compatibilizar a questão é entender a expressão vetada e
membros de conselhos estatutários como referindo-se àqueles que
37
38
39
SILVA, Antônio Carlos Rodrigues da. Crimes do Colarinho Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 173.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 133.
SILVA, Antônio Carlos Rodrigues da. Crimes do Colarinho Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 173.
integram o chamado Conselho Fiscal. Esse órgão, que também tem sua
existência dependente de previsão estatutária, destina-se a fiscalizar os
atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais
e estatutários, na precisa definição do artigo 163 da Lei das Sociedades por
Ações. Por não terem nenhuma participação na condução dos negócios da
empresa, não poderiam mesmo ser responsabilizados pelos atos praticados
pelos administradores40.
(iii) GERENTES
Pimentel entende o vocábulo “gerente” abrange os agentes responsáveis pela condução da
instituição financeira, na administração superior da empresa, e não os gerentes executivos,
assalariados, que respondem por agências ou filiais, sem autonomia e poder de decisão nas questões
relevantes da vida empresarial41.
Adotando um conceito mais amplo, Rodrigues da Silva entende a figura do gerente como
sendo “o administrador de estabelecimento comerciais”42.
Sebastião e Carlos Lima definem como “quem dirige ou administra um estabelecimento, ou
parte dele, em nome ou por conta do empresário. Via de regra, é um simples empregado que nada
mais faz do que cumprir as regras e decisões da adminstração da empresa”43.
Examinando o tema em detalhe, afirmou Pitombo:
A interpretação lógica e sistemática da Lei n. 7.492 leva a crer que seu art.
25 chamou os gerentes apenas a determinadas pessoas, de posição
equivalente, em certas instituições financeiras, às que ocupam em outras os
‘diretores’. De fato, instituições financeiras estrangeiras, com agências em
nosso país, não possuem, frequentemente, no Brasil, diretores, mas
somente gerentes.
A mais alta responsabilidade administrativa no Brasil, nesses casos, cabe a
funcionários que têm a denominação de ‘gerentes’, mas que possuem
responsabilidade administrativa equivalente à dos diretores das instituições
financeiras.
Ademais, em hipóteses nas quais as instituições financeiras tomem a forma
de sociedade limitada, sua direção será exercida por sócios-gerentes, que
deverão receber, da lei, tratamento idêntico ao que couber a ‘diretores’.
Todas essas considerações convergem para a conclusão de que ‘gerentes’,
na Lei n. 7.492, não são funcionários competentes para atos específicos de
‘gerência’, recebam ou não funcionalmente essa denominação de
‘gerentes’, mas sim os gerentes de instituição financeira de
estabelecimento no Brasil, responsáveis por toda a administração da
instituição no país, ou sócios-gerentes de instituições financeiras que
funcionem ou venham a funcionar em regime de sociedade limitada44.
Assim, os empregados que não tiverem participação nas decisões de relevância não estarão
sujeitos à aplicação do art. 25 da Lei n. 7.492/86, restando a eles possível responsabilização por
outros crimes.
40
41
42
43
44
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 135.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 175.
SILVA, Antônio Carlos Rodrigues da. Crimes do Colarinho Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 174.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 135.
PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Crimes contra o sistema financeiro nacional (nótulas à Lei 7.492/86)
Conferência no Seminário sobre Mercado de Capitais para a Magistratura e Ministério Público. São Paulo,
maio de 1987, promovido pela Comissão Nacional de Bolsas de Valores, apud BETTI, Francisco de Assis.
Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro do Brasil: Comentários às Leis 7.492/86 e 9.613/98.
Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 75.
(iv) INTERVENTOR
Os interventores, liquidantes ou síndicos administram a instituição financeira durante o
período em que se processam a intervenção, a liquidação extrajudicial ou a falência.
A intervenção ocorre quando a entidade sofrer prejuízo, decorrente de má administração,
que sujeite a riscos seus credores (artigo 2º, inciso I, da Lei n. 6.024/74), quando houver reiteradas
infrações a dispositivos da legislação bancária, não regularizadas após determinação do Banco
Central do Brasil (inciso II) e quando, ocorrendo qualquer das causas que justificam o pedido de
falência, houver possibilidade de evitar-se a liquidação extrajudicial (inciso III)45.
Se o interventor, nomeado pelo Banco Central do Brasil, com plenos poderes de gestão
(artigo 5º), cometer durante a execução dessa gestão, algum dos crimes contra o Sistema Financeiro
Nacional, será responsabilizado de acordo com o art. 25 da referida Lei.
Sebastião e Carlos Lima entendem desnecessária a equiparação legal do interventor ao
administrador, pois, ao assumir os plenos poderes de gestão, é o interventor o administrador da
instituição financeira, e assim sua responsabilidade penal já se encontrava prevista no caput do
artigo46.
(v) LIQUIDANTE
Nas hipóteses de liquidação, previstas no artigo 15 da Lei n. 6.024/74, a situação é
semelhante à do interventor. O liquidante, revestido de amplos poderes de administração,
responderá pessoalmente pelo delitos que, nessa função, eventualmente cometer47.
É o administrador ad hoc designado pelo Banco Central do Brasil, no caso de liquidação
extrajudicial de instituição financeira (art. 16 da Lei n. 6.024/74), ou designado pela assembleia geral
ou quem os estatutos determinarem, no caso de liquidação extrajudicial de instituição financeira
(art. 16 da Lei n. 6.024/74), ou designado pela assembleia geral ou quem os estatutos determinarem,
no caso de liquidação não coacta de sociedade anônima (art. 208 da Lei n. 6.404/76), ou quem os
sócios designarem no caso de liquidação não coacta de sociedades mercantis (art.344 do Código
Comercial)48.
Sebastião e Carlos Lima fazem a crítica semelhante à referida anteriormente: “Desnecessária,
pois, sua equiparação a administrador da instituição financeira, conforme já assinalamos ao
tratarmos da figura do interventor”49.
(vi) SÍNDICO
Conceitua-se a figura do síndico como o administrador da falência. É escolhido e nomeado
pelo juiz que decreta a falência. Este, como administrador da massa falida, poderá eventualmente vir
a ser o agente de qualquer dos crimes contra o Sistema Financeiro Nacional50.
Assis Betti observa que “o interventor, o liquidante e o síndico, por disposição expressa do
parágrafo único desse art. 25, têm responsabilidade idêntica à que cabe aos diretores e gerentes,
pois administram a instituição financeira durante o período em que se processam a intervenção, a
liquidação extrajudicial ou a falência”51.
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49
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51
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 136.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 137.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 137.
SILVA, Antônio Carlos Rodrigues da. Crimes do Colarinho Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 174.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 137.
LIMA, Sebastião de Oliveira; LIMA, Carlos Augusto Tosta de. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional. São Paulo: Atlas, 2003. p. 138. No mesmo sentido, SILVA, Antônio Carlos Rodrigues da. Crimes
do Colarinho Branco. Brasília: Brasília Jurídica, 1999. p. 174: síndico é o administrador da massa falida,
designado pelo juízo processante (art. 60 do Decreto-Lei n. 7.661/45).
BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro do Brasil: Comentários às Leis
7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 76.
Análise Crítica do Art. 25 da Lei n. 7.492/86
Para Almeida Duarte, o art. 25 é o mais criticado da Lei nº 7.492/86, uma vez que as
discussões sobre ele gravitam em torno da fixação da autoria nos crimes societários52.
Trata-se de uma técnica encontrada em outros delitos econômicos, ocasião em que o
legislador, em vez de submeter o tema à regra geral do art. 29 do CP, opta por dispor expressamente
os termos da imputação penal. É o caso do artigo 25 supracitado, que se afastou do que rege o artigo
29 do Código Penal, relegando a medida concreta da culpabilidade a segundo plano.
A opção legislativa seguiu nitidamente critério semelhante de imputação definido para
infrações administrativas relacionadas ao Sistema Financeiro Nacional. Com efeito, o art. 44 Lei
4595/64 estabelece que
As infrações aos dispositivos desta lei sujeitam as instituições financeiras,
seus diretores, membros de conselhos administrativos, fiscais e
semelhantes, e gerentes, às seguintes penalidades, sem prejuízo de outras
estabelecidas na legislação vigente (...).
Ou seja: tanto a Lei n. 7.492/86 quanto a Lei n. 4.595/64 pressupõem que o cargo ocupado
pelo agente pode, em princípio, ser critério suficiente de responsabilização.
Igual opção é encontrada na Lei sobre mercado de capitais (Lei n. 4.728/65), que, em seu
artigo 73, parágrafo 2º, deduziu a responsabilidade dos diretores, quando se tratar de pessoa
jurídica: “A violação de qualquer dos dispositivos constituirá crime de ação pública, punindo com
pena de um a três anos de detenção, recaindo a responsabilidade, quando se tratar de pessoa
jurídica, em todos os seus diretores”.
Em se tratando de crimes fiscais, a legislação específica seguiu tendência diversa. Já a antiga
lei da sonegação fiscal (Lei n. 4.729/65) tratava do assunto levando em consideração muito mais a
culpabilidade do agente do que o cargo por ele ocupado. Com efeito, dispunha o seu artigo 6º:
Quando se tratar de pessoa jurídica, a responsabilidade penal pelas
infrações previstas nesta Lei será de todos os que, direta ou indiretamente
ligados à mesma, de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou
concorrido para a prática da sonegação fiscal.
A atual lei que define os crimes fiscais (Lei n. 8.137/90) define critério ainda mais amplo e
próximo da regra geral do artigo 29 do Código Penal: “Art. 11. Quem, de qualquer modo, inclusive
por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes
cominadas, na medida de sua culpabilidade”.
Tanto a Lei n. 4.729/65 quanto a Lei n. 8.137/90 conferiram uma atenção maior aos
princípios gerais do direito penal. Ao colocar a ligação entre a pessoa jurídica e a prática - ou o
concurso para a prática - da infração penal, restou preservado o artigo 29 do Código Penal, que dá a
subjetividade das condutas ao declarar “na medida da sua culpabilidade”.
A Lei 7.492/86, pelo contrário, deixa claro que a responsabilidade é pelo risco, e não pela
culpa. Vigentes os postulados da responsabilidade subjetiva, não há como punir a pessoa jurídica, e
os crimes praticados em nome da sociedade somente podem ser punidos através da apuração da
responsabilidade individual dos mandatários da sociedade, desde que comprovada a sua participação
nos fatos.
Nesse sentido, afirma Pimentel,
o brocardo societas delinquere non potest vê diminuir gradativamente sua
assertividade, e os estudiosos do Direito Penal buscam meios para
solucionar o problema, sem sacrificar o princípio da culpabilidade,
consagrado na parêmia nullum crimen sine culpa. Como assolou Gerson
Pereira dos Santos, em valioso trabalho, prevaleceram ainda os critérios
que ele enumera da seguinte forma: “o que, na verdade, ocorre é que,
como se tem mansamente afirmado, do delito não se pode afastar a idéia
52
DUARTE, Maria Carolina de Almeida. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: uma abordagem
interdisciplinar – crimes do colarinho branco. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 114.
central e inexorável da culpabilidade, em razão da qual apenas o ser
humano é doli capax; por outro lado, as pessoas morais, como quer Asúa,
não podem ser objeto de uma sanção penal, embora se lhes possa aplicar
uma sanção secundária, administrativa e, quiçá, policial, mas afirmar tão
somente a existência do dogma da culpabilidade e colocá-lo dentro de
uma perspectiva ética para concluir que ‘a responsabilidade pelos crimes
praticados em nome da sociedade se resolve na responsabilidade
individual dos mandatários, uma vez comprovada sua participação nos
fatos’, afigura-se uma solução artificial53.
Em termos semelhantes, afirma Tigre Maia, complementando com a lição de Zaffaroni:
Em primeiro lugar, não pode existir responsabilidade penal sem culpa: ‘a
culpabilidade, como fundamento da pena, projeta o sistema penal numa
perspectiva eticizante, no centro da qual está o homem, como sujeito de
responsabilidade moral, entedido, pois, em sua característica capacidade
de auto-determinação, para o ‘mal’e para o ‘bem’”. Em segundo lugar, não
pode subsistir uma imputação que não derive de uma conduta humana
típica: “el principio nullum crimen sine conducta es una elemental garantía
jurídica. De rechazarse el mismo, el delito podría ser cualquier cosa,
abarcando la posibilidad de penalizar el pensamiento, la forma de ser, las
características personales, etc(...)Quien quiera defender la vigencia de un
derecho pena que reconozca un mínimo de respeto a la dignidad humana,
no puede menos que reafirmar que la base del delito – como ineludible
carácter genérico – es la conducta, reconocida en su estructura, se corre el
riesgo de salvar la fórmula per esquivar el contenido, porque en lugar de
una conducta humana se pondrá otra cosa54.
Vale lembrar que o equívoco do art. 25 também pode atingir decisões judiciais que
objetivamente também excluam a responsabilidade tão-somente porque o agente não se enquadre
no âmbito de incidência daquela norma. Criticável, nesse rumo, o seguinte acórdão:
I – As instituições financeiras são administradas por uma Diretoria, que as
representa, e por um Conselho de Administração, que atua de forma
colegiada, cuja função é de orientação e fiscalização dos atos da Diretoria
Executiva, não possuindo poder de gestão empresarial ou de representação
na sociedade (Lei n. 6.404/76, arts. 138 a 142, I a IX). II- O artigo 25 da Lei n.
7.492/86 não incluiu, entre os sujeitos ativos dos delitos ali definidos, os
membros dos conselhos de administração das instituições financeiras. III –
Constitui constrangimento ilegal o recebimento da denúncia contra o
paciente, membro do Conselho de Administração do Banespa, como
incurso no art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 7.492/86, pela inaplicabilidade
do art. 25 da Lei n. 7.492/86.
[TRF da 3ª região, 1ª Turma, rel. Juiz Theotonio Costa, HC n. 5.923, j.
18.2.1997, in RTFR da 3ª Região 32/262-268]
Nos parece plausível, em respeito aos preceitos básicos do direito penal, que só serão
responsabilizados criminalmente os administradores (latu sensu) que, de fato, tenham relação com o
fato incriminado na medida de suas culpabilidades, e não apenas porque são administradores ou por
força do cargo que ocupam.
Nesse sentido, vale referir a lição de José Carlos Tórtima:
53
54
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 171-2.
MAIA, Rodolfo Tigre. Dos Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: anotações à lei federal n.
7.492/86. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 144.
[...] à luz do princípio do nullum crimen sine culpa, regente da moderna
dogmática penal, seria incogitável admitir-se que a enumeração dos
penalmente responsáveis contida no art. 25, pudesse resultar na
automática imputação a tantos quantos ocupem as funções ali elencadas55.
A jurisprudência também já se manifestou no mesmo sentido:
I – A interpretação do artigo 25 da Lei n. 7.492/86, que o vê com norma de
presunção absoluta de responsabilidade penal, é infringente da
Constituição da República e do direito penal em vigor, enquanto readmite a
proscrita responsabilidade penal objetiva e infringe o princípio nullum
crimen sine culpa.
II – Habeas corpus concedido para o trancamento da ação penal.
[STJ, HC 9031/SP, 6ª Turma, rel, Min. Hamilton Carvalhido, DJ de
13/12/1999, p. 180]
Mais valem, portanto, os critérios gerais de atribuição de responsabilidade (art. 29 do CP) do
que, propriamente, cláusulas taxativamente definidas em lei.
CRIMES COMUNS X CRIMES PRÓPRIOS NA LEI N. 7.492/86
A conclusão acima referida, entretanto, longe está de satisfatoriamente estabelecer
parâmetros, ainda que relativamente seguros, para a atribuição de responsabilidade nos crimes
contra o Sistema Financeiro Nacional.
Com efeito, afirmar-se que o art. 25 da Lei nº 7.492/86 não presume objetivamente a
imputação penal é o mesmo que reconhecer (i) que pessoas que ocupem os cargos descritos no art.
25 não podem ser, apenas por tal razão, responsabilizadas pelos crimes definidos naquela lei e (ii)
que pessoas que não ocupem quaisquer dos cargos descritos no art. 25 podem, em alguns casos,
responder pelos crimes definidos naquela lei.
É dizer: sob tais premissas, afastamos, desde já, qualquer critério de responsabilidade penal
objetiva ou de exclusão objetiva de responsabilidade penal.
Diversa é a problemática que se relaciona aos critérios dogmáticos que podem e devem ser
observados para que a responsabilidade penal, na medida da culpabilidade de cada agente, seja
razoavelmente dimensionada. Assim, quer-nos parecer que a existência de consciência e vontade na
contribuição para a prática de um dos ilícitos descritos na Lei nº 7.492/86 (imputação subjetiva) não
é critério suficiente, embora seja necessário, para a atribuição de responsabilidade. Do contrário, por
exemplo, o office boy de uma instituição financeira poderia responder por sua gestão fraudulenta ao
argumento de que tenha colaborado conscientemente, de qualquer forma, para a reiteração da
fraude, solução esta evidentemente irrazoável.
Seria necessário resgatar aqui, por exemplo, o que se deve entender pelo pressuposto da
relevância causal da conduta, descrito pela doutrina, consoante vimos do Capítulo 1, como uma das
exigências para o reconhecimento do concurso de pessoas. O tema será aprofundado no capítulo
que segue. Antes disso, contudo, há uma delimitação dogmática dos crimes definidos na Lei nº
7.492/96 que ainda carece ser explicitava - porquanto necessária à solução dos problemas que, ao
final, iremos tratar: a análise de quais dos delitos descritos na Lei nº 7.492/86 exigem uma qualidade
especial do sujeito ativo (crimes próprios ou crimes de mão própria).
55
TORTIMA, José Carlos. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: uma contribuição ao estudo da lei n.
7.492/86. 3. ed. rev. ampl. atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 153. Entende Rodolfo Tigre Maia,
no mesmo rumo, que o artigo 25, ainda que numerus clausus, apenas como um mero indicativo, sem
valor absoluto em matéria de imputação, de que se o tipo penal tiver por pressuposto uma atuação ou
uma qualidade característica de pessoa jurídica serão os indicados aqueles que, no âmbito da instituição
financeira, responderão pela prática do ilícito, se o mesmo não contiver disposição expressa sobre a
matéria de autoria. Trata-se de presunção juris tantum, porque a própria lei contém dispositivos que são
próprios de sujeitos ativos não indicados no dispositivo (v.g. arts. 14 e 23) e porque a matéria subordinase às normas gerais vigentes no Código Penal acerca do concurso de agentes (art. 29 do CP).
Nos crimes comuns, qualquer agente pode realizar a conduta criminosa descrita no tipo. Já
no crimes de mão própria é agregado ao tipo de ilícito uma qualidade subjetiva do agente,
restringindo o campo de possíveis sujeitos ativos.56
Tratando do tema, afirma Francisco Betti que os crimes da Lei n. 7.492/86:
São crimes próprios porque exigem capacidade especial de seu autor,
consubstanciada no poder de realizar ou determinar a realização do ilícito.
Simples gerentes, que exercem atividades subalternas em agências ou
filiais, assalariados modestos, que respondem por parcelas mínimas do
conjunto empresarial, não participando das decisões relevantes e de
magnitude na vida empresarial, poderão ser sujeitos ativos de outros
crimes, previstos no âmbito de sua competência exclusiva, questão a ser
examinada em cada caso57.
Paulo Cezar da Silva, pelo contrário, registra que na Lei nº 7.492/86 são encontrados tanto
crimes comuns quanto próprios:
Ao elaborar os tipos penais, o legislador pode, já na composição do tipo,
determinar expressa ou implicitamente as qualidades ou estados daqueles
que poderão figurar como autores da conduta ilícita. Por exemplo, o artigo
5º da Lei 7.492/86 tipifica como crime ‘apropriar-se, qualquer das pessoas
mencionadas no artigo 25 da Lei, de dinheiro, de título, valor ou qualquer
outro bem imóvel de que tem a posse, desviá-lo em proveito próprio’.
Noutra situação, o tipo implicitamente exige que o agente se encontre em
determinada situação. É o caso, por exemplo, do art. 4º - caput e parágrafo
único -, sob comento, pois somente as pessoas possuidoras de poderes de
gestão poderão realizar a conduta típica. Portanto, não havendo uma
prescrição típica expressa ou tácita com relação à autoria, o crime será
qualificado como comum e, existindo tal exigência, fala-se em crime
próprio58.
De fato, um exame minucioso da Lei nº 7.492/86 evidencia que alguns tipos penais exigem,
de forma expressa, uma qualidade especial do sujeito ativo (crimes próprios ou de mão própria). É o
caso do art. 5º, que taxativamente refere que somente os agentes arrolados no art. 25 podem ser
sujeitos ativos: “apropriar-se, qualquer das pessoas mencionadas no artigo 25 desta Lei, de dinheiro,
título, valor ou qualquer outro bem móvel de quem tem posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou
alheio”. Ou seja, estamos diante de crime próprio.59
Em outros casos, a qualidade especial do sujeito ativo decorre do sentido implícito do tipo
penal incriminador. É o caso do art. 4º - “gestão temerária ou fraudulenta” -, que contém verbo
56
57
58
59
MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado, Porto Alegre:
Sergio Antônio Fabris, 1998. p. 49.
BETTI, Francisco de Assis. Aspectos dos Crimes Contra o Sistema Financeiro do Brasil: Comentários às Leis
7.492/86 e 9.613/98. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 75-6.
SILVA, Paulo Cezar da. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: aspectos penais e processuais da Lei
n. 7.492/86. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 67.
BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional & Contra o
Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 80. Gize-se que, acerca do problema, não
estamos referindo que os ocupantes dos cargos descritos no art. 25 da Lei nº 7.492/86 tenham de
responder objetivamente pelo crime descrito no art. 5º, mas sim que a responsabilidade subjetiva (art. 29
do CP) pressupõe que a execução da conduta típica seja praticada por um dos ocupantes daqueles cargos.
Eventual desvio ou apropriação de recursos da instituição financeira, perpetrados por agentes estranhos
ao art. 25, caracterizarão os crimes descritos nos arts. 155, 168 ou 312 do CP, conforme o caso.
nuclear (“gerir”) que somente pode ser executado por quem detenha o poder de gestão,
administração, comando, decisão pode praticar a conduta típica. É, portanto, crime próprio.60
Há, entretanto, inegavelmente, no âmbito dos tipos de ilícito descritos na Lei nº 7.492/86,
crimes que evidentemente podem ser perpetrados por qualquer pessoa (crimes comuns), como são
os casos dos arts. 2º, 3º e 22.61
Perceba-se que nem mesmo a identificação de crimes comuns ou de crimes próprios no
âmbito da Lei nº 7.492/86 poderia, de alguma forma, facilitar à identificação da responsabilidade.
Com efeito, o art. 30 do Código Penal – a rigor, aplicável à legislação especial -, permite que, nos
crimes de mão própria, terceiros que não ostentem a qualidade especial do sujeito ativo possam ser
penalmente responsabilizados, na condição de que figurem como coautores ou partícipes do tipo de
ilícito praticado pelo sujeito sobre o qual recai a condição especial.
Em tais delitos, a única exclusão objetiva legalmente admissível estaria relacionada à
impossibilidade de terceiros, que não ostentem a condição especial exigida pelo tipo penal, quando
praticarem isoladamente o delito, responderem criminalmente pela infração. Assim, por exemplo,
um caixa bancário não poderia figurar como o único sujeito ativo do art. 4º da Lei nº 7.492/86,
porém poderia, por força do que dispõe o art. 30 do CP, responder como partícipe.
Assim, nem mesmo em relação aos crimes próprios definidos na Lei nº 7.492/86, poderíamos
partir da premissa de que critérios legais objetivos seriam capazes de, por si só, incluir ou excluir a
responsabilidade penal. Tal premissa nos remete, novamente, à seguinte indagação: quais critérios
dogmáticos devem ser observados a fim de que a responsabilidade subjetiva de cada autor, coautor
ou partícipe seja reputada juridicamente relevante? Esse é o problema que irá ser enfrentado no
capítulo que segue.
PERSPECTIVAS DOGMÁTICAS ATUAIS PARA A ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM CRIMES
ECONÔMICOS
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA X IMPUTAÇÃO OBJETIVA
DO TIPO
A revisão bibliográfica apresentada no capítulo anterior, no recorte específico da tutela penal
sobre os crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, nos demonstra que a doutrina brasileira, ainda
que, de uma maneira geral, possa ter chegado a conclusões satisfatórias no sentido de que inexiste
espaço para presunções objetivas de responsabilidade penal na Lei nº 7.492/86, pouco – ou nada –
contribuiu para o desenvolvimento de parâmetros dogmáticos relativamente seguros para a
verificação, em cada caso concreto, das condicionantes para a imputação do tipo.
Visto o problema sob uma perspectiva mais aprofundada: se apenas podem ser
responsabilizados pelos crimes definidos na Lei nº 7.492/86 aqueles que, nos termos do art. 29 do
CP, tenham contribuído para a prática ilícita nos termos de suas responsabilidades individuais, o que
se deve levar em consideração para juridicamente considerarmos relevante cada contribuição
individual?
O tema vem sendo amplamente discutido na doutrina estrangeira em relação ao tema do
Direito Penal Econômico e Empresarial. Considerando-se que a tutela penal sobre fluxos monetários
(Sistema Financeiro) é um recorte específico dessa forma especial de tutela, cremos possível e útil
que o exame dessa doutrina estrangeira possa ser avaliado em termos críticos.
Vimos que, no sistema penal brasileiro, ao menos no que se refere à Lei nº 7.492/86, a
responsabilidade penal de pessoas jurídicas está proscrita. Faltam-lhes os requisitos necessários para
delinquir, conforme dispõe o art. 29 do CP. As pessoas jurídicas não dispõem de capacidade delitiva,
de conduta psicologicamente direcionada ao resultado, tampouco possuem capacidade de se sujeitar
a punições. Suas ações são fruto da vontade dos agentes que são responsáveis por ela. De acordo
60
61
PAULA, Áureo Natal de. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional e o Mercado de Capitais:
comentários à lei 7.492/86 e aos artigos incluídos pela lei 10.303/01 à lei 6.385/76 – Doutrina e
Jurisprudência. Curitiba: Juruá, 2006. p. 96.
Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes Contra o Sistema Financeiro
Nacional & Contra o Mercado de Capitais. Rio de Janeiro: Lumen juris, 2010. p. 14, 24 e 247.
com a Constituição Federal, a responsabilização da pessoa jurídica se limita, na área criminal, à tutela
do meio ambiente (art. 225, § 3º).
Descartada a possibilidade de se responsabilizar penalmente a pessoa jurídica, nos resta
buscar a responsabilização das pessoas físicas. Duas são, em síntese, as correntes que propõem
parâmetros para essa responsabilização: a primeira, com uma tendência de responsabilização
objetiva, posicionando-se pela punibilidade dos gerentes, diretores ou quem seja responsável pela
administração da empresa apenas por força dos cargos ocupados, tendo em vista que todos
possuiriam um dever de cuidado pela sua função; a segunda, de raiz individual e subjetivista,
sustenta que nem sempre os gestores, só por figurarem como tais, responderão criminalmente. A
imputação a eles se dará somente se tiverem efetivamente participado do fato, observando os
critérios gerais de responsabilização dispostos no Código Penal, rechaçando a responsabilidade pelo
simples fato de possuírem cargo de gestão.
Antes de aprofundarmos tais questões, vale aqui um esclarecimento: os crimes definidos na
Lei nº 7.492/86 são puníveis apenas na forma dolosa. Consequentemente, a responsabilidade penal
pressupõe o exame da tipicidade objetiva e subjetiva, o que implica reconhecer: o tipo de injusto só
pode ser integralmente reconhecido no pressuposto de que seja possível imputar-se objetiva e
subjetivamente o resultado. Na presente pesquisa, iremos nos ocupar apenas dos parâmetros de
imputação objetiva do tipo, e não também de outras considerações que, mesmo que não menos
relevantes, estejam relacionadas aos requisitos do dolo nos crimes econômicos.
Ademais, quando falamos em imputação objetiva, não estamos tomando tal expressão como
sinônimo de responsabilidade penal objetiva. Esta ocorreria quando a responsabilidade penal não
estivesse condicionada ao exame de dolo e culpa. Nosso referencial teórico, pelo contrário, tem por
objetivo contribuir para o esclarecimento do ponto de partida da adequação típica da conduta (ou
seja, tipicidade objetiva ou, se se preferir, imputação objetiva), sem que isso signifique estarmos
apregoando que o segundo momento da adequação típica (tipicidade subjetiva ou imputação
subjetiva) não seja necessário.
Como bem leciona Feijoo Sánchez,62
En el ámbito de los delitos socioeconómicos es evidente que la función de
la teoría de la imputación objetiva no es sólo limitar una responsabilidad
basada en la causalidad, como sucede en los delitos contra a vida o contra
la salud. En este contexto la normativización de la tipicidad presenta otras
ventajas político-criminales adicionales: en una rama del ordenamiento
jurídico-penal en el que la percepción de que se trata de un instrumento de
conducción económica da lugar a la configuración de tipos penales como
infracciones administrativas o mercantiles cualificadas, la teoría de la
imputación objetiva, como teoría del injusto especificamente penal,
permite reducir la intervención de la pena en aquéllos supuestos en los
que, utilizando una terminologia tradicional, realmente resulta merecida y
necessaria, excluyendo así una responsabilidad penal excessivamente
formal. Dicho de forma gráfica, la teoría de la imputación objetiva nos
permite ‘reconecer’ y contruir mediante un juicio restrospectivo puramente
normativo los ‘injustos específicamente penales’ (...). “La imputación
objetiva es entendida en este trabajo no como mera imputación de
resultados a conductas infractoras de prohibiciones, mandatos o normas de
cuidado, sino como una teoría global sobre la imputación de injustos
penales a personas. Esta compresión de la imputación objetiva permites
destacar cómo el primer nivel del juicio o valoración que supone todo juicio
de imputación (negativa, como la que hace el Derecho Penal) toma en
consideración si objetivamente la conducta realizada se corresponde con el
62
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico”. Montevideo-Buenos
Aires: B de F editorial, 2009. p. 212-4.
tipo de hechos con respecto a los que la norma penal establece un deber de
evitación (prohibiendo, obligando o exigiendo un especial cuidado).
Nas linhas que seguem, veremos de que forma a doutrina penal vem examinando a
proibição, a obrigação ou a exigência desse especial cuidado.
CONCEITO DE ADMINISTRADOR DE FATO COMO CRITÉRIO DE IMPUTAÇÃO DE AUTORIA
Esse entendimento faz diferenciação entre quem de fato exerce a função de administrador
da empresa e quem é apenas administrador de direito. A figura do primeiro estaria relacionada a
quem efetivamente gerencia e administra os atos da empresa. Aquele que toma decisões, coordena,
fiscaliza, ainda que não esteja assim definido no contrato social da empresa ou no registro mercantil.
Perdices Huetos denomina-o de “administrador oculto”. A segunda figura, o “administrador notório”
seria aquele que, perante o Direito, possui a denominação de “administrador”, pois assim foi
indicado para o cargo pela empresa.63
Trata-se de uma distinção expressamente adotada no direito espanhol, nos termos da lição
de Bacigalupo:
Con respecto a los administradores, el vigente art. 31 há introducido, junto
al ‘administrador de derecho’, el concepto de ‘administrador de hecho’,
que permite alcanzar todos los supuestos en los que una persona ejerce
realmente una función jurídica de administrador sin aparecer designada
como tal em el Registro Mercantil o en los documentos sociales
pertinentes, es decir, disimulándose en outra para eludir responsabilidades
o impedimentos para el ejercicio del cargo social64.
Essa concepção foi formulada a partir de uma prática muito comum no âmbito empresarial,
mais precisamente nas empresas familiares, onde os administradores assim denominados
formalmente são pessoas distintas das que efetivamente administram a sociedade.
Sobre o tema, assinala Muñoz Conde:
Este concepto (administrador de hecho) se trata de evitar que queden
impunes por desidia no se hubiesen preocupado de regularizar su
designación o a quienes dolosamente hubieran creado la situación irregular
para evadir su responsabilidad. Pero también cabe que el administrador de
derecho sea un ‘hombre de paja’y que, con la referencia al administrador
de hecho, se quiera atrapar al ‘autor tras el autor”65.
Em termos ainda mais detalhados, pondera Gallego Soler que:
Ello sucede en el caso en que actúan administradores con vicios formales en
su nombramiento, cuando existe una delegación de competencias, en casos
de apoderamientos..., y un sinfín más de situaciones en las que el elemento
definitorio viene constituido por existencia de una descisión entre
titularidad de la empresa y gobierno de la misma, o por uma divergencia
entre situación formal y situación material, por lo que esa irregularidad no
tiene carácter de excepcionalidad en la realidad empresarial. [...] Esta
situación permite que, junto al administrador de derecho –em muchos
casos hombre de paja o testaferro – pueda existir un tercero que actúe
materialmente como administrador, que fácticamente actúe como si de un
63
64
65
HUETOS, Antonio Perdices. ‘El concepto de administrador de hecho como critério de imputación de la
autoría em Derecho mercantil’. In: BIDASOLO, Mirentxu Corcoy. Derecho Penal de la Empresa. Pamplona:
Universidad Pública de Navarra, 2002. p. 134.
BACIGALUPO, Enrique. ‘El actuar en nombre de outro’. In: BACIGALUPO, Enrique [dir.]. Curso de Derecho
Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 141.
MUÑOZ CONDE, Francisco. ‘Problemas de autoría y participación en el derecho penal económico, o cómo
imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de
um delito en el ámbito de la delicuencia económica empresarial?’ In: Revista Penal, Salamanca, La Ley, n.
9, p. 86, 1998.
administrador se tratase, por bien que se encuentre las más de las veces
oculto juridicamente. Esta problemática es especialmente lacerante en el
ámbito de las empresas familiares en las que el administrador inscrito suele
ser alguien que no tiene nada que ver con la marcha de la empresa, o
incluso cuando junto al administrador legalmente nombrado existe otra
persona que ‘gestiona conjuntamente con él’ los assuntos sociales66.
Diante disto, quando a realidade formal e a realidade material não coincidem, surge a
problemática da atribuição de responsabilidade penal. O ideal seria que houvesse a coincidência de
quem materialmente realizou o fato respondesse por tal atuação.
Enfrentando a questão, afirma Feijoo Sánchez que:
Lo que interessa es determinar quién há operado en el caso concreto como
administrador de hecho en uma empresa entendido esto en sentido
amplio. El administrador de derecho sólo interesa a efectos de imputación
jurídico-penal cuando coincide com lo que el sistema jurídico-penal
entiende como un administrador de hecho. Lo decisivo es determinar si lo
que establecen las leys mercantiles se corresponde materialmente con la
realidad; es decir, si alguien siendo administrador de derecho se ha
comportado real y materialmente como administrador de hecho con
respecto al hecho relevante para el Derecho Penal67.
De uma maneira geral, os adeptos dessa concepção, portanto, tendem a simplesmente
identificar primordialmente quem efetivamente administra e, só num segundo momento, de menor
relevância, quem é administrador e está investido de poderes legais e sujeito aos deveres legais que
a lei prevê para a administração. O administrador de fato, que induz ou comanda o administrador de
direito é tão responsável pelo ato quanto quem o efetivou.
Gallego Soler ressalta:
La finalidad pretendida con el desempeño de este comportamiento se
encuentra en intentar que las posibles responsabilidades de cualquier
índole – civiles, administrativas, penales - que la actividad empresarial
genere, se irroguen únicamente a quien actúa aparentemente como
responsable, esto es, a quien se coloca en la situación jurídica de
responsable formal. El sujeto que se oculta pretende permanecer ajeno al
mecanismo de la responsabilidad, amparándose precisamente en la
existencia de un responsable formal68.
Nesse contexto, Perdices Huetos faz importante observação:
Curiosamente, parece que el administrador en la sombra no se fía
normalmente de la capacidad o de la obediencia de sus coadministradores
de derecho. Así, es habitual que se reserve una posición que le permita una
intervención directa en los asuntos sociales, generalmente bajo la piel de
cordero de la condición de director, gerente o apoderado general,
condición que esperará alegar en el momento en que inoportunamente
alguien le señale como sujeto de responsabilidad.[...] En esse caso, la piel
de cordero es la mera condición de representante, que hará valer siempre
que se le achaque cualquier responsabilidad por la administración.
66
67
68
GALLEGO SOLER, José-Ignacio. ‘El concepto de administrador de hecho como criterio de imputación de la
autoria em Derecho Mercantil’. In: BIDASOLO, Mirentxu Corcoy [org.]. ‘Derecho Penal de La Empresa’.
Pamplona: Universidad Pública de Navarra, 2002. p. 149-50.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico”. Montevideo-Buenos
Aires: B de F editorial, 2009. p. 269.
GALLEGO SOLER, José-Ignacio. ‘El concepto de administrador de hecho como criterio de imputación de la
autoria em Derecho Mercantil’. In: BIDASOLO, Mirentxu Corcoy [org.]. ‘Derecho Penal de La Empresa’.
Pamplona: Universidad Pública de Navarra, 2002. p. 150.
A jurisprudência do Tribunal Supremo espanhol – equivalente ao nosso STJ - vem acolhendo
esse entendimento:
Donde claramente ampara la posibilidad de que si se concluye que bajo la
apriencia de apoderado o de factor mercantil se esconde el auténtico
administrador de la sociedad, se puede extender al mismo los efectos
perjudiciales de las normas relativas a la responsabilidad de los primeros en
las sociedades, siempre que de las pruebas practicada se extraiga
lógicamente tal conclusión69.
Quanto ao administrador de direito, a mesma Corte, em 16/07/1999, afirmou: “la
responsabilidad del administrador de derecho no exime de la del administrador de hecho, pues
pueden ser concurrentes” (Ar. 6184).
Na Almanha, a jurisprudência do Tribunal Supremo Federal (BGH) firmou seu entendimento
no mesmo sentido, proferindo que “también se reputa administrador de hecho a quien, no siendo
administrador (de derecho) asume fácticamente las funciones propias de éste, en el sentido de tener
un poder de disposición y ejercer una influencia decisiva en las transacciones empresariales”70.
De modo semelhante é a jurisprudência italiana, que:
Admite la responsabilidad del administrador del hecho, entendiéndose por
tal tanto a la persona en quien concurre un nombramiento válido, a pesar
de que existan vicios que puedan comportar la anulación del mismo, o en
los casos en que, a pesar de la inexistencia de un nombramiento formal,
existe un efectivo ejercicio de funciones de administración y media una
relación entre esse sujeto y el bien jurídico-penal.[...] puede afirmarse que
para la jurisprudencia italiana el elemento definitorio no es tanto el de la
existencia de um nombramiento eficaz o nulo como el del desarrollo
efectivo de las funciones propias del administrador71.
A rigor, tal concepção é bastante próxima da sustentada pela doutrina brasileira em relação
aos crimes definidos na Lei nº 7.492/86, no sentido de que mais vale a responsabilidade de fato pela
gestão da instituição financeira do que o cargo de direito ocupado pelo agente.
CRIMES PRÓPRIOS: O EMPRESÁRIO COMO RESPONSÁVEL DA EMPRESA “ATUANDO EM NOME DE
OUTRO”
Bacigalupo refere-se ao tema trazendo à tona o disposto no art. 31 do Código Penal
Espanhol, que estabelece, de uma maneira geral, as condições da responsabilidade dos órgãos ou
representantes das pessoas jurídicas nos delitos especiais (próprios), em que estes têm um dever
especial de agir.72
O referido dispositivo legal faz tal menção no intuito de suprir as lacunas de impunidade que
se gerariam caso se aplicasse as regras gerais de participação e tipicidade nos casos em que o dever
especial incumbe a uma pessoa jurídica e não ao seu representante, que é quem de fato realiza os
comportamentos necessários para infringir o dever.
69
70
71
72
HUETOS, Antonio Perdices. ‘El concepto de administrador de hecho como critério de imputación de la
autoría em Derecho mercantil’. In: BIDASOLO, Mirentxu Corcoy. Derecho Penal de la Empresa. Pamplona:
Universidad Pública de Navarra, 2002. p. 144.
GALLEGO SOLER, José-Ignacio. ‘El concepto de administrador de hecho como criterio de imputación de la
autoria em Derecho Mercantil’. In: BIDASOLO, Mirentxu Corcoy [org.]. ‘Derecho Penal de La Empresa’.
Pamplona: Universidad Pública de Navarra, 2002. p. 158.
GALLEGO SOLER, José-Ignacio. ‘El concepto de administrador de hecho como criterio de imputación de la
autoria em Derecho Mercantil’. In: BIDASOLO, Mirentxu Corcoy [org.]. ‘Derecho Penal de La Empresa’.
Pamplona: Universidad Pública de Navarra, 2002. p. 158-9.
Artículo 31 - 1. El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en
nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en
él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para
poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre
o representación obre.
Como se sabe, no caso dos delitos próprios, para configurá-los, o autor, além de realizar a
conduta típica, também deve possuir de um dever especial, cuja infração é a base da tipicidade, é o
fundamento da punibilidade.
Como define Bacigalupo:
La norma que está por detrás del tipo penal de los delitos especiales
propios tiene un grupo determinado de destinatarios; quien no tiene la
cualificación legal que lo convierte en destinatario de la norma no puede
ser autor. [...] Como consequencia de la regla establecida por el art. 31 del
Código Penal, el representante (legal o voluntario), el administrador de
hecho o de derecho de una persona jurídica será responsable del delito
especial próprio al que corresponda su acción, aunque carezca de la
cualificación personal exigida por el supuesto de hecho típico, si ésta se da
en la entidad por él representada73.
Para chegar a tais resultados, o art. 31 do Código Penal Espanhol alcança a responsabilidade
penal proveniente da comissão de um delito próprio aos sujeitos não-qualificados:
Siempre que hayan obrado en representación de una persona jurídica que
poseyera dicha cualificación. La representación, por tanto, convierte al
representante en destinatário de las normas especiales que incuben a la
persona jurídica representada. De otra forma, el autor de la acción no sería
punible como autor por carecer de la cualificación exigida por el supuesto
de hecho típico, ni tampoco como partícipe, pues la entidad representada
no habría obrado de ninguna manera (incapacidad de acción de las
personas jurídicas) y toda participación presupone la concurrencia de la
acción del partícipe con respecto a la del autor74.
Bacigalupo pondera que, quando o delito não tenha sido cometido em interesse coletivo, são
penalmente responsáveis os membros do ente coletivo, pessoa física ou grupos, por cuja vontade ou
cujo interesse tenham sido cometidos os fatos. Assevera ainda que:
El legislador percibió finalmente en 1995 que el problema no es próprio de
las personas juridicas, sino de la representación y de los delitos especiales,
añadiendo la hipótesis del actuar ‘en nombre o representación de otro’.
Concretamente se trata de la extensión del círculo de autores de los delitos
especiales propios cuando el extraneus obra em representación del
intraneus: una problematica que no depende de la especie de persona que
sea el intraneus75.
É bom que se diga que o “atuar em nome de outro” não é uma concepção de participação
stricto sensu, mas sim de autoria. Não se aplica aos casos de crimes próprios em que o autor da
conduta, que goza da qualidade especial exigida pelo tipo penal, conta com a colaboração de um
terceiro que não ostenta a mesma condição especial. Pelo contrário, o “atuar em nome de outro”
refere-se aos casos em que este terceiro, que não possui o especial dever, pratica diretamente o tipo
sem contar com a colaboração do sujeito ativo especial. O que o dispositivo contido no Código Penal
espanhol estabelece, em suma, é que este terceiro, nesse caso, pode responder pelo delito,
porquanto atuou em nome de outro.
Daí que Mazuelos Coello lança a sua crítica contra a solução:
La teoría de la representación en la fórmula del ‘actuar en lugar de otro’
pone el acento en la representación misma de la persona jurídica y no en el
73
74
75
BACIGALUPO, Enrique. ‘El actuar en nombre de outro’. In: BACIGALUPO, Enrique [dir.]. Curso de Derecho
Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 132.
BACIGALUPO, Enrique. ‘El actuar en nombre de outro’. In: BACIGALUPO, Enrique [dir.]. Curso de Derecho
Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 132.
BACIGALUPO, Enrique. ‘El actuar en nombre de outro’. In: BACIGALUPO, Enrique [dir.]. Curso de Derecho
Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 133.
hecho que el órgano, directorio, o representante de la empresa realice –
por acción u omissión – el hecho que constituye la base material del delito,
llegandóse a afirmar una mera responsabilidad objetiva por el único hecho
de el sujeto ostenta el cargo76.
Em síntese: o administrador responderá, nos casos de delitos próprios, ainda que não tenha
a qualidade exigida pelo tipo, se, em nome da empresa atuar e tendo ela tal qualidade, pois pela sua
função e por ser ele o atuante, o converte em destinatário da norma.
ÓRGÃOS E REPRESENTANTES DA EMPRESA E A FUNÇÃO DE GARANTE
Os órgãos e representantes da empresa, devido às funções que ocupam, possuem um dever
objetivo de cuidado, de vigilância. Resta sabermos se, em razão disso, serão eles responsabilizados
por delitos cometidos por outros.
Como bem observa Batista González, “se planteam problemas relativos a la punición de
comportamientos tales como si junto al sujeto que ejecuta directamente el hecho también le
corresponde responsabilidad penal al superior o superiores jerárquicos”77.
Naturalmente, as empresas atuam dentro de determinados âmbitos de risco (riscos ao meio
ambiente, aos seus trabalhadores etc). É inerente também ao exercício empresarial a divisão de
trabalhos, a distribuição de funções e graus de hierarquia. A pergunta a ser respondida é se as
pessoas que trabalham na empresa e para empresa podem ser concretamente responsáveis por
fatos típicos relacionados a esse risco empresarial.
García Cavero assevera:
La empresa es, en la actualidad, el sujeto económico de mayor
transcendencia. Por esta razón, es portadora de un rol económico
preponderante. Sin embargo, el Derecho penal no la reconece como
sistema unitario de imputación (ser sujeto), por lo que las necesidades de
reestabilización tendrán que satisfacerse a nivel de las personas naturales
que la componen. El administrador de la empresa es el principal sujeto de
imputación jurídico-penal en éste ámbito. [...] En los delitos de dominio es
el dominio del hecho (riesgo) el fundamento de la responsabilidad penal.
Los aspectos formales sólo tienen um papel delimitador de la
responsabilidad. Lo importante es determinar cuándo un sujeto ha tenido el
dominio social sobre el objeto penalmente protegido. El administrador de
hecho o de derecho pueden responder indistintamente por estos delitos.
Sólo será distinta la forma en la que se manifiesta el dominio social78.
Jaime Requena Juliani aponta que
El examen de la empresa como fuente de peligros, y la posicion de garante
que, en relación con los mismos, corresponde asumir al empresario, se
relaciona tanto con el papel de la empresa como elemento favorecedor o
inevitablemente relacionado con um cierto tipo de actividad delictiva [...].
El papel que la empresa asume en la vida económica moderna y la
vinculación del próprio desarrollo industrial a la transformación de la
sociedad hacia uma sociedad de riesgos, convierte a aquélla en uma
importante fuente de peligros penalmente relevantes, y la determinación
del sujeto individualmente responsable de los mismos debe partir del
76
77
78
MAZUELOS COELLO, Julio F. ‘La responsabilidad penal de los órganos de dirección de la persona jurídica.
Revisión de la fórmula del <actuar en nombre de outro>’. In: GARCÍA CAVERO, Percy [coord.]. “La
Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas, Órganos y Representantes”. Buenos Aires: ediciones
jurídicas cuyo, 2004. p. 353.
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 145.
GARCÍA CAVERO, Percy. “La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de La Empresa: criterios
de imputación”. Barcelona: J.M Bosch Editor, 1999. p. 257.
examen de la posición de garante asumida por cada uno de los posibles
intervenientes y de la valoración de la relevancia que pueda tener la
división del trabajo que se produce necesariamente en este ámbito79.
Adotando tal concepção, afirma Batista González:
Dada una estructura así, se comprende que la conducta puramente
ejecutiva – la del sujeto subordinado que por sí solo o en conjunto con
otros produce el hecho delictivo – no siempre es la más relevante. Por este
motivo, con lá sanción exclusiva de éstos no se alcanzan las finalidades
político-criminales perseguidas. Más importante es, generalmente, el papel
de quienes están situados jerárquicamente por encima (en grados
ascendentes de la organización) hasta alcanzar a quienes detentan el
control del ente colectivo. Es decir, quien es responsable del ámbito de
organización por ser el legitimado para configurarlo con exclusión de otras
personas o, desde otra perspectiva, porque detenten el dominio sobre la
causa del resultado. Todo lo anterior implica la necesidad de resolver el
problema relativo a cuáles han de ser los critérios de imputación, criterios
que deben ser de respeto estricto al principio de culpabilidad. Se trata, en
definitiva, de establecer criterios de imputación para responder del hecho
propio80.
Sabe-se que os órgãos de administração e/ ou seus representantes possuem um dever de
cuidado, de vigilância, uma posição de garante, inerente ao exercício da função. Porém, responderão
criminalmente em quaisquer situações? Acerca dessa questão, afirma Batista González:
Los titulares de los órganos de dirección de las empresas asumen un
compromiso de control de los riesgos para bienes juridicos que pueden
dimanar de las personas o cosas que se encuentram sometidos a su
dirección, bien en relación con el dominio sobre la causa del resultado o en
relación com la idea de la competencia sobre un ámbito de organización
[...] El obligado o responsable de un ámbito de organización – que lo es por
estar legitimado a configurarlo excluyendo de él a otras personas – tiene
dañinos. En este contexto y en el ámbito de los deberes de aseguramiento
la injerencia, acto de organización generador de peligro [art. 11.b)CP],
queda absorbida por los deberes de relación81.
O mais comum é que sejam, os garantes, responsabilizados por um comportamento
omissivo.
La referencia a la posición de garante del empresario se ha vinculado
habitualmente con el hecho de que los comportamientos desarrollados por
el mismo em el seno de la empresa de los que puede derivar una potencial
responsabilidad criminal son, en la mayor parte de los casos,
comportamientos omissivos: se trata, en términos generales, de una falta
de adopción de medidas de seguridad o en um dejar hacer a otros que
permite que se produzca la salida de cursos causales peligrosos; es decir, de
uma no evitación de la produción del daño por quien estaba obligado a
hacerlo. [...] No se trata de comprobar tan sólo si el agente ha impulsado
activamente el curso causal, sino que resulta necesario que lo haya hecho
de forma no socialemente adecuada, es decir, objetivamente imputable; en
79
80
81
JULIANI, Jaime Requena. ‘La posición de garante del empresario’. In: BACIGALUPO, Enrique [dir.]. Curso de
Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 157.
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 146-7.
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 148.
otro caso (es decir, tanto si falta un impulso activo del proceso causal, como
si existe el mismo pero se trata de un comportamiento permitido), será
preciso confirmar si el gerente omitió un comportamiento debido que
habría evitado la producción del resultado82.
Argumenta-se que os que detenham a função de garante não respondem em todas as
situações, pois não se poderia exigir deles um controle absoluto, sobre todos os atos e pessoas que
estejam na estrutura empresarial. Isso invalidaria o princípio da divisão de trabalho. O mais
adequado seria responder penalmente apenas quando detivesse o domínio efetivo da situação.
Nesse sentido,
en cuanto a los deberes de vigilancia respecto de delitos cometidos por
terceras personas, sólo podrá ser garante, en el sentido de los delitos
impropios de omisión, quien tenga un domínio efectivo sobre las personas
responsables mediante el poder de imponer órdenes de obediencia
obligatoria. Por tanto, el deber se extiende a las medidas necesarias para
mantener el riesgo, derivado de las personas subordinadas, dentro del
riesgo permitido83.
Ademais, em razão da divisão de trabalhos e distribuição de funções, pode haver a delegação
do dever de garante. Não nos referimos aqui aos casos em que há interesse por parte de quem
delega a função para se esconder atrás do novo possuidor da função. Para esse casos, a solução já foi
dada no item anterior. Nesse sentido, analisa Batista González:
Todo lo dicho pone de relieve el hecho de que, en el ámbito empresarial, no
resulte adecuado que el principio de autorresponsabilidad (del colaborador
subordinado) pueda operar como barrera para la imputación a los
superiores jerárquicos de la organización – titulares del ámbito de
organización84.
Feijoo Sánches afirma que:
No se debe dejar de tener en cuenta que, con respecto a la comisión
concreta de hechos delictivos, tienen gran relevancia las decisiones de los
mandos intermedios, jefes o encargados de secciones o departamentos
específicos. A veces la responsabilidad como autores será sólo de éstos y,
en otras ocasiones, su responsabilidad implicará también la de sus
superiores cuando toleran determinadas prácticas o no les ponen freno85.
Mazuelos Coello pensa que:
La delegación de funciones relativas al desarrolo y al control de
determinadas actividades de la persona jurídica puede tener eficacia
eximente de la responsabilidad. Sí, pero sólo en aquellos supuestos en que
se haya transferido la función en forma lícita y efectivamente86.
Assim, a delegação não exime o delegante de responsabilidade. Na lição de Bujan Pérez,
82
83
84
85
86
JULIANI, Jaime Requena. ‘La posición de garante del empresario’. In: BACIGALUPO, Enrique [dir.]. Curso de
Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 158-9.
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 149.
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 148.
FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico”. Montevideo-Buenos
Aires: B de F editorial, 2009. p. 267.
MAZUELOS COELLO, Julio F. ‘La responsabilidad penal de los órganos de dirección de la persona jurídica.
Revisión de la fórmula del <actuar en nombre de outro>’. In: GARCÍA CAVERO, Percy [coord.]. “La
Responsabilidad Penal de Las Personas Jurídicas, Órganos y Representantes”. Buenos Aires: ediciones
jurídicas cuyo, 2004. p. 351.
el mecanismo de la delegación no sólo resulta perfectamente legítimo, sino
que además posee una considerable importancia práctica para el debido
funcionamiento de la empresa. Piénsese al respecto que no sólo son
delegábles las actividades mecánicas, sino también deberes de vigilancia.
[...] Ahora bien, en segundo lugar, es preciso advertir de que si bien es
cierto que el mecanismo de la delegación modifica o transforma el
contenido del deber primario de garantía (puesto que en principio el
delegante se ve descargado de deberes) no lo es menos que el delegante
no queda completamente liberado, dado que su deber originario no
desaparece87.
Partindo da premissa da boa-fé de quem delega tal função, a determinação da
responsabilidade dependerá do exame do cuidado no ato da delegação:
El comportamiento típico consiste en la omisión de las medidas de
vigilancia necesarias para evitar las infracciones de estos deberes.
Pertenecen también a este ámbito la elección cuidadosa de las personas
encargadas de la vigilancia así como su control. [...] La concreta infracción
del colaborador no evitada con la vigilancia obligada representa una mera
condición objetiva de sanción para el superior jerárquico88.
Este último entendimento é trazido pelo Código Penal Alemão. Dispõe que não é exigido o
conhecimento do comportamento. A lei exige, uma relação de imputação entre a medida de
vigilância omitida e o fato não evitado do colaborador. Refere que:
La cualidad para desencadear una sanción lo tiene, según el parágrafo
130.I.1 OWiG, sólo aquella infracción ‘que mediante la vigilancia pertinente
se hubiera podido evitar’. Esta relación de peligro puede determinarse com
ayuda del fin de protección de la norma típica que ha sido vulnerada con la
infracción89.
Na Espanha, na falta de preceito similar, a doutrina dos delitos da omissão imprópria se
mostrou como única via para a imputação do delito comum cometido na empresa a órgãos
responsáveis. Vejamos o precedente:
La Sala 2.ª del Tribunal Supremo há tratado este problema, en particular en
la Sentencia de 23 de abril de 1992. En la sentencia se trataba de la
importación y destino al consumo humano de aceite de colza, que por estar
previamente desnaturalizado, no era apto para ese destino. El aceite fue
sometido a un proceso de refinado inadecuado, de modo que seguía siendo
peligroso para la vida de los consumidores. Una vez puesto a la venta se
produjeron numerosas muertes y lesiones. El Tribunal Supremo en dicha
Sentencia mantuvo una postura generalizadora en la atribución de
responsabilidad al señalar: “cada uno de los administradores es reponsable
del control de todos los peligros, normales o no, que sean consecuencia de
la actividad de la sociedad, por lo cual cada uno de aquéllos resulta
obligado a hacer lo que le sea posible y exigible, según las circunstancias,
para lograr que el producto peligroso introducido antijurídicamente en el
mercado sea retirado de la circulación, en todo caso para que no sea
introducido en él, y aunque no consta que el procesado en el caso haya sido
quien creó personalmente el mayor peligro, pues no aparece que haya
87
88
89
BUJAN PÉREZ, Carlos Martínez. “Derecho Penal Económico y de la Empresa parte general”. 2. ed.
Valencia: Tirant lo blanch, 2007. p. 508-9.
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 149.
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 150.
tenido participación activa en el desvío del aceite desnaturalizado hacia el
consumo, pues es indudable que la acción de outro socio administrador
creó un riesgo mayor y antijurídico, al enviar diversas partidas del aceite
citado para su refino y posterior comercialización para el consumo humano
sí tenía la posibilidad de todo administrador de ejercer sus facultades
legales y estatutarias correspondientes para que aquello no tuviera lugar,
es decir, de hacer el intento serio de cumplir con dicho deber, y em la
medida en que no lo hizo su omissión es también causal del resultado, dado
que la ejecución de la acción exigida hubiera impedido – con un alto grado
de probabilidad – la producción de los resultados, ya que el aceite no
hubiera sido consumido; por tanto, a partir del momento en que tuvo
conocimiento del envío del aceite desnaturalizado al mercado del consumo
alimentario, decidido por el outro socio, debióo hacer todo lo que estaba a
su alcance, según sus facultades jurídicas como administrador, sea para
impedir la repetición del hecho o, en su caso, para hacer retirar del
mercado el aceite; su deber de cuidado le imponía ejercer un control e
informarse de los posibles desvíos de aceite desnaturalizado, utilizando a
tales fines su posición en la empresa, y por ello no ofrece la menor duda
que si hubiera obrado diligentemente hubiera podido tener conocimiento
de nuevos envíos y, por tanto, de las circunstancias generadoras del deber
de garante. En suma, la conducta del procesado es punible por la omisión
culposa de no impedir la venta de géneros corrompidos cuyo uso es nocivo
para la salud..., y dicha imprudencia, dada la desproporción entre lo que
exigían el cuidado debido y la importancia de los bienes em juego es de
carácter temerario’90.
O decisivo, portanto, seria o exercício material das funções próprias em sua esfera de
competência. Deve, quem for delegar tal função, fazer uma adequada seleção de quem irá ser
delegado, no sentido de que se trata de pessoa capacitada para exercer a função e comandar tal
pessoa para que haja corretamente.
A respeito disso, também manifestou-se o Tribunal Superior Alemão, na sentença n. 653/94,
de 27 de março de 1994:
No es humanamente posible que quienes deben ejercer una posición de
garante, que requiere por sua naturaleza, una distribuición de funciones,
puedan realizar personalmente todas las operaciones necesarias para el
cumplimiento del deber. Por ello, el ordenamiento jurídico recononece el
valor exonerante de la responsabilidad a la delegación de la posición de
garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la
función y que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los
cometidos que corresponden al deber de actuar.
Portanto, o posicionamento Espanhol, tanto jurisprudencial quanto doutrinário, é de que a
simples delegação da função não exime quem delegou de responsabilidade. Há sempre uma
competência residual, fundamentalmente de vigilância, supervisão.
A Alemanha tem entendimento similar, porém – o que nos parece mais razoável condicionado à omissão de medidas necessárias de vigilância:
En Alemania, el art. 130.I.2 OwiG prevé esta última al castigar la omissión
de medidas de vigilancia necesarias, incluyéndose en este ámbito ‘la
elección cuidadosa de las personas encargadas de la vigilancia así como su
control’. Por tanto, una selección adecuada no es suficiente, ya que el
Derecho de contravenciones impone en todo caso un deber de supervisión
90
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 150-1.
que en realidad conlleva la imposibilidad del traspaso total. Existirá, por
tanto, la responsabilidad residual de la que veníamos hablando. Inclusive un
sector de la doctrina alemana se há mostrado favorable a la inclusión de un
tipo penal de lesión del deber de vigilancia para los delitos no evitados de
los colaboradores91.
Como bem finaliza Buján Pérez:
En fin, se propone calificar como autor (y no como simple partícipe) en
comissión por omissión al órgano directivo delegante que infringe dolosa o
imprudentemente su deber de intervención o incluso su deber de vigilancia
y que, con dicha infracción, ocasiona un hecho delictivo ejecutado
materialmente por el delegado92.
UM RETORNO À RESPONSABILIDADE PENAL OBJETIVA: O “AUTOR ENCONTRADO”
O conceito de “autor encontrado” foi desenvolvido por Thomas Rotsch como critério de
atribuição de responsabilidade no Direito Penal econômico. Uma atribuição excessivamente objetiva,
consoante veremos a seguir.
Afirma Rotsch que, modernamente, a atual situação do direito penal é consequência de sua
banal relação de acessoriedade com o mundo real. Em uma sociedade altamente complexa, o direito
se torna altamente complexo, o que transforma o direito em fator de insegurança93.
No ano de 2007, o autor já havia publicado trabalho, mencionando uma “diversificação” da
dogmática penal alemã. “Essa dissolução e desagragação das tradicionais estruturas dogmáticas têm
como motivo, entre outros, a divisão do direito penal”94.
Ele defende que tal divisionismo transcende ao Direito Penal Alemão, sendo desenvolvido de
forma geral e internacional. Demonstra seu entendimento citando exemplos de divisões do Direito
Penal: a dialética do direito penal do inimigo e do cidadão (a discussão acerca do assunto constitui
um exemplo paradigmático da tendência ao divisionismo do direito penal), a dialética do “direito
penal europeu” e nacional, a dialética do direito penal nacional e internacional, a dialética do direito
penal nuclear e do direito penal econômico, a dialética do direito penal moderno e do direito penal
tradicional.
No caso da dialética do direito penal nuclear e do direito penal econômico, aprofunda o
assunto referindo:
Deve-se considerar a seguir o direito penal econômico tão só no sentido de
uma punibilidade no marco da criminalidade econômica, suscetível de pena
privativa de liberdade ou multa. Com isso, partindo-se da responsabilidade
penal individual originária, deve-se distinguir: naturalmente há casos nos
quais também pode ser atribuída a responsabilidade individual de forma
simples por uma conduta penal e economicamente relevante- e com base
na dogmática tradicional. [...] Porém, estes casos não estão nem no alvo do
público nem no foco das autoridades de persecução penal. Estas estão
muito mais interessadas em poder pedir contas ao ‘verdadeiro
responsável’. Nas instituições financeiras é o superior, o membro da
direção ou do conselho de fiscalização. Esta atribuição jurídica e políticosocial de responsabilidade é uma particularidade da Compliance excessiva
91
92
93
94
BATISTA GONZÁLEZ, M.ª Paz. ‘La responsabilidad penal de los órganos de la empresa’. In: BACIGALUPO,
Enrique [dir.]. Curso de Derecho Penal Económico. Madri: Marcial Pons, 2005. p. 154-5.
BUJAN PÉREZ, Carlos Martínez. “Derecho Penal Económico y de la Empresa parte general”. 2. ed.
Valencia: Tirant lo blanch, 2007. p. 510.
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Roberto [org.]. Direito Penal e Política Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 68.
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Roberto [org.]. Direito Penal e Política Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 69.
como meio de evitar a responsabilização no direito penal econômico. O
colaborador individual da empresa, para o bem desta, tem que agir
conforme ao direito. Para o proprietário da empresa se trata também da
subscrição da própria responsabilidade penal. Por conseguinte, a
punibilidade de um depende da boa conduta do outro95.
Com relação ao proprietário da empresa, refere ainda:
Todavia, a responsabilidade do proprietário da empresa agora é
caracterizada por um plexo de diferentes regras legais a ser descoberto um
a um pela jurisprudência por um ou outro aspecto, cujos diferentes
parâmetros de responsabilização produzem um alto grau de insegurança na
fundamentação da responsabilidade penal do proprietário da empresa,
porque a sua relação com outros não está esclarecida96.
Cita dois precedentes importantes a corroborar sua concepção: BGHSt 37, 106 – famoso caso
“Lederspray e BGHSt 40, 218 – também famosa decisão dos “disparos no muro”.
Assinala ainda que particularmente duvidosa é, também, a questão acerca de uma
responsabilidade por omissão do proprietário da empresa. Como a este não se pode censurar uma
conduta própria e originariamente direta, mas sim atribuir a falta de uma conduta de seu
colaborador, deve-se responder a questão acerca de até que ponto se pode atribuir ao superior, ao
membro da direção ou ao membro do conselho de fiscalização medidas de sancionamento, controle,
inspeção e organização, omissivas.
Em qual relação estes princípios de responsabilização se encontram uns com os outros, é
algo completamente obscuro.
Afirma o autor que os exemplos citados servem para demonstrar o desenvolvimento no
“moderno direito penal”, e refere que quem quiser efetivamente combater a criminalidade, deve ter
presente esta mudança de paradigma97.
Defende Thomas Rotsch que a mudança de paradigma no direito penal econômico deve-se
ao Compliance, ainda que, com essa criação, o direito não mais siga a realidade como defendido
anteriormente. Há uma modificação dessa perspectiva: o direito não mais segue a realidade, senão a
precede98:
Se a Compliance no direito penal deve ser um meio eficaz para evitar a
responsabilidade no direito penal econômico, então somente podem ser
encontradas medidas eficazes para o reconhecimento dos riscos e para o
evitar de sua realização, quanto estiver consciente das modificações
dogmáticas que contenham o risco excessivamente elevado de
responsabilização do autor normal. E isso deve ser tratado como uma
primeira diretriz”99.
95
96
97
98
99
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos:
Roberto [org.]. Direito Penal e Política
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 72.
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos:
Roberto [org.]. Direito Penal e Política
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 72.
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos:
Roberto [org.]. Direito Penal e Política
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 74.
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos:
Roberto [org.]. Direito Penal e Política
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 75.
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos:
Roberto [org.]. Direito Penal e Política
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 75.
ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
Sobre o conceito de domínio, pela dogmática tradicional do direito penal, autor deve ser
aquele que tem o “domínio do fato”, e também:
O autor da omissão – uma vez que ele se tornou punível devido ao desvio
omissivo do resultado típico – deve possuir de forma absolutamente
evidente o domínio sobre a possibilidade de desviar este resultado [...].
Este, em todo caso, parece ser o critério para fundamentação da
responsabilidade penal. Porém, atualmente, no direito penal econômico,
este conceito de responsabilidade penal está completamente diluído [...]. A
verificação da responsabilidade no direito penal econômico desde o
princípio só se pode efetuar com métodos normativos. Quem pretende
punir o ‘verdadeiro responsável’- o autor de escritório ou, no direito penal
econômico, o proprietário do negócio – deve levar em conta a atividade
fática considerada decisiva e nada mais. Assim, tanto o BGH como a
literatura predominante, estão de acordo em imputar normativamente a
responsabilidade. Se a competência e a responsabilidade geral do diretor
da instituição ou o “domínio da organização”do chefe da empresa são
confirmados, não faz nenhuma diferença no que diz respeito a isso. O fim
da imputação da responsabilidade penal é sempre o responsável
encontrado, não o verdadeiro responsável100.
Complementa, acerca dessa polêmica conclusão, que:
Este procedimento tem efeitos significativos: via de regra ele conduz a uma
reprodução da responsabilidade. É da natureza da coisa que a
responsabilidade se multiplique nas grandes empresas. Com isso, as
estruturas dogmáticas até então consideradas corretas fracassam com
relação aos papéis individuais dos participantes uns com os outros. Uma
rede completa de ‘senhores da organização’; cada diretor da instituição,
cada membro da direção ou do conselho de fiscalização pode –
cumulativamente - ser considerado responsável. Por conseguinte, nega-se o
princípio da responsabilidade penal: a responsabilidade de um não mais
obsta a de outro. Isso não deve ser considerado como incorreto; assim
como no marco da Compliance, como meio de evitar a responsabilidade no
direito penal econômico, o conhecimento destas circunstâncias representa
um pressuposto necessário da deliberação efetiva da Compliance, portanto
esta fragmentação da dogmática acentua o divisionismo do direito penal101.
Conclui alegando que já é tempo de nos despedirmos da tradicional ideia de um direito penal
nuclear e homogêneo:
A realidade hipercomplexa leva a um direito hipercomplexo. O
esfacelamento do direito penal é expressão deste desenvolvimento. Ele
leva a um divisionismo do direito penal. Além disso, trata-se de um
desenvolvimento internacional geral, que inclusive somente pode se dar
com uma cooperação internacional. E será uma tarefa do futuro, combater
o divisionismo no direito penal por meio da criação comum de regras
internacionais harmônicas, onde isso for promissor. O Direito Penal
100
101
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos:
Roberto [org.]. Direito Penal e Política
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 75-6.
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos:
Roberto [org.]. Direito Penal e Política
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 76.
ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
Econômico me parece ser um destes âmbitos. Nós vivemos em tempos
modernos, é tempo de leis modernas!102.
Assim, em síntese, a atribuição de responsabilidade penal em crimes econômicos estaria a
depender muito mais de critérios objetivos do que, de fato, uma responsabilidade individual e
subjetiva.
APRECIAÇÃO CRÍTICA DOS MODERNOS CRITÉRIOS DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM
CRIMES ECONÔMICOS EM SUA APLICAÇÃO NOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO
NACIONAL (LEI Nº 7.492/86)
Pode-se afirmar, em linhas gerais, que o conceito de administrador de fato é o que vem
prevalecendo na doutrina brasileira em relação aos crimes definidos na Lei nº 7.492/86. A título
ilustrativo, vale lembrar a lição de Pimentel:103
Em nosso Direito Penal Econômico [...] também é inegável que a
responsabilidade pelos crimes, praticados em nome da sociedade, se
resolve na responsabilidade dos mandatários, uma vez comprovada sua
participação nos fatos. [...] Entretanto, vigentes os postulados da
responsabilidade subjetiva, não há como punir a pessoa jurídica, e os
crimes praticados em nome da sociedade somente podem ser punidos
através da apuração da responsabilidade individual dos mandatários da
sociedade, desde que comprovada sua participação nos fatos.
Um recente precedente do Superior Tribunal de Justiça também confirma a adoção do
critério do administrador de fato:
Esta Corte entende ser possível a prática do delito de gestão temerária por
gerente de agência bancária, desde que comprovado que detinha poderes
próprios de gestão (RHC n. 18.183/AM, Ministro Paulo Gallotti, Sexta
Turma, DJ 3/4/2006). [...] Nesse aspecto, conforme consignado no decisum
agravado, merece reforma o acórdão estadual, porquanto, ‘restando
devidamente comprovado nos autos que o acusado detinha poderes
próprios de gestão, não há como afastar, nos termos do art. 25 da Lei n.
7492/86, a sua responsabilidade pelo delito de gestão temerária’ (REsp n.
702.042/PR, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 29/8/2005). [...] Em
face do exposto, nego proimento ao agravo regimental.
[STJ, AgReg no REsp n. 917.333/MS, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Jr., j.
em 01/09/2011]
A despeito de, no caso referido, o “gerente” estar contido dentre os sujeitos ativos
mencionados no art. 25 da Lei nº 7.492/86, a adoção do critério do poder fático de praticar a
conduta típica permite-nos concluir que é muito mais decisiva a condição individual e concreta do
autor do que, propriamente, a circunstância de ele efetivamente ocupar um dos cargos definidos no
art. 25 da Lei nº 7.492/86.
E há um mérito nessa conclusão, pois supera qualquer resquício de responsabilidade
objetiva: a mera cinrcunstância de o agente figurar dentre os referidos no art. 25 da Lei nº 7.492/86
não o faz, por si só, responsável penal pelo delito.
Mas o conceito de administrador de fato, apesar disso, deixa em aberto alguns problemas
relacionados aos critérios jurídico-dogmáticos de limitação de responsabilidade daqueles que, no
caso concreto, tenham atuado na prática delitiva. A responsabilidade penal pressupõe, mas não se
esgota, na efetiva atuação dos envolvidos. Repita-se a analogia: um office boy pode, de fato, ter
102
103
ROTSCH, Thomas. ‘Tempos modernos: ortodoxia e heterodoxia no Direito Penal’. In: D’AVILA, Fabio
Roberto [org.]. Direito Penal e Política Criminal no Terceiro Milênio: perspectivas e tendências. Porto
Alegre: Edipucrs, 2011. p. 81.
PIMENTEL, Manoel Pedro. Crimes Contra o Sistema Financeiro Nacional: comentários à Lei nº 7.492, de
16.06.1986. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987. p. 172.
colaborado para uma prática delitiva, mas tal colaboração não o faz, juridicamente, um sujeito
penalmente responsável.
A decisão acima referida, do Superior Tribunal de Justiça, traz uma peculiaridade: o
condenado, substituindo um Gerente Geral que se encontrava em férias, concedeu diversos
empréstimos a uma pessoa jurídica e aos sócios destas em valor próximo de U$ 1 milhão, sem
quaisquer garantias legalmente exigidas e superando muito a alçada daquela gerência. É dizer: ainda
que ostentando uma mera condição de gerente, o caso nos conduz a admitir sua responsabilidade
penal como razoável.
Porém, a concepção do administrador de fato pode se mostrar insatisfatória diante de outros
casos concretos em que o gerente do banco, ainda que tenha o poder de insurgir-se contra uma
operação a ele determinada, autorize-a porquanto, de fato, tem o poder de autorizá-la. E esse poder
de fato é que nos parece, por si só, insuficiente.
Não menos simples é a aceitação, pelo menos no nosso país, da “atuação em nome de
outro”. No Direito Penal brasileiro, a regra do art. 30 do Código Penal prevê que, em crimes de mão
própria, a comunicação de condições pessoais do autor se comunicam aos partícipes. Aplicada a
regra aos crimes próprios definidos na Lei nº 7.492/86, poderíamos até admitir que um terceiro que
não ostenta a condição especial possa responder pelo delito, mas apenas quando aderir na conduta
principal praticada pelo detentor da condição especial.
Inexiste, em nossa legislação, dispositivo semelhante ao art. 31 do Código Penal espanhol.
Consequentemente, no caso do art. 5º da Lei nº 7.492/86, quem não figure dentre os relacionados
no art. 25 da mesma Lei, não pode, isoladamente, ser sujeito ativo do delito descrito naquela norma.
É dizer: na legislação brasileira, em relação a crimes próprios, parece inexistir espaço à “atuação em
nome de outro”.
Também merece crítica a tese de que os órgãos e representantes da empresa figurarem,
mesmo em crimes comissivos, como garantidores do resultado. Aplicada a concepção ao art. 25 da
Lei nº 7.492/86, poderíamos admitir a responsabilidade criminal de um controlador ou de um
administrador quando não fiscalizar continuamente todas as atividades das pessoas que direta ou
indiretamente a eles se reportem. Essa é, em linhas gerais, a visão de Feijoo Sánchez, para quem “las
teorias del domínio del hecho deben dejar paso a las teorias de la competencia (preferente)”104.
Ora, é evidente a responsabilidade objetiva que pode resultar de uma compreensão nesses
termos. Ao mesmo tempo em que é inegável a existência, no âmbito de instituições financeiras, de
deveres individuais de fiscalização hierárquica, não menos evidente é que a existência de um dever
genérico, dessa natureza, não pode presumir a responsabilidade criminal por qualquer ato, de
qualquer pessoa sujeita à fiscalização. Ou o fiscalizante colabora efetivamente para o processo
empresarial junto com o fiscalizado, ou então a responsabilidade penal daquele deve ser vedada, sob
pena de ofensa ao art. 29 do CP.
A mesma crítica há de ser lançada ao “autor encontrado”. Renunciar-se ao “verdadeiro
autor” em busca do “autor encontrado” segundo a estrutura funcional de uma empresa é o mesmo
que, em nome da complexidade das sociedades pós-industriais, renunciar-se à apuração da
responsabilidade em termos subjetivos.
CONCLUSÃO
A Lei n. 7.492, de 16 de junho de 1986, ainda oferece diversas lacunas a serem preenchidas.
Todavia, as teses aqui abordadas não complementam satisfatoriamente a referida lei, de modo que
as expusemos fazendo uma crítica de sua inaplicação. A doutrina nacional apesar de firmar
posicionamento no sentido que inexiste espaço para presunções obejetivas de responsabilidade
penal na leio n.7.492/86, pouco evoluiu em novos critérios dogmáticos para a imputação do tipo. Por
isso valemo-nos da doutrina estrangeira a fim de refletirmos de forma mais moderna sobre o tema. A
busca é complexa, tendo em vista as diferenças entre os sistemas legais dos diversos países. Assim,
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FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Cuestiones Actuales de Derecho Penal Económico”. Montevideo-Buenos
Aires: B de F editorial, 2009. p. 48.
seria um equívoco simplesmente trasladarmos formalmente toda e qualquer “solução” para o nosso
sistema.A partir disso, podemos somente traçar apenas algumas hipóteses.
A adoção do critério do poder fático de praticar a conduta típica permite-nos concluir que é
muito mais decisiva a condição individual e concreta do autor do que, propriamente, a circunstância
do gerente efetivamente ocupar um dos cargos definidos no art. 25 da Lei n. 7.492/86. Isso supera
qualquer resquício de responsabilidade objetiva.
Não menos simples é a aceitação, pelo menos no nosso país, da “atuação em nome de
outro”. No Direito Penal brasileiro, a regra do art. 30 do Código Penal prevê que, em crimes de mão
própria, a comunicação de condições pessoais do autor se comunicam aos partícipes. Aplicada a
regra aos crimes próprios definidos na Lei nº 7.492/86, poderíamos até admitir que um terceiro que
não ostenta a condição especial possa responder pelo delito, mas apenas quando aderir na conduta
principal praticada pelo detentor da condição especial.
Inexiste, em nossa legislação, dispositivo semelhante ao art. 31 do Código Penal espanhol.
Consequentemente, no caso do art. 5º da Lei nº 7.492/86, por exemplo, quem não figure dentre os
relacionados no art. 25 da mesma Lei, não pode, isoladamente, ser sujeito ativo do delito descrito
naquela norma. É dizer: na legislação brasileira, em relação a crimes próprios, parece inexistir espaço
à “atuação em nome de outro”.
Também merece crítica a tese de que os órgãos e representantes da empresa figurarem,
mesmo em crimes comissivos, como garantidores do resultado. Aplicada a concepção ao art. 25 da
Lei nº 7.492/86, poderíamos admitir a responsabilidade criminal de um controlador ou de um
administrador quando não fiscalizar continuamente todas as atividades das pessoas que direta ou
indiretamente a eles se reportem.
Ao mesmo tempo em que é inegável a existência, no âmbito de instituições financeiras, de
deveres individuais de fiscalização hierárquica, não menos evidente é que a existência de um dever
genérico, dessa natureza, não pode presumir a responsabilidade criminal por qualquer ato, de
qualquer pessoa sujeita à fiscalização. Ou o fiscalizante colabora efetivamente para o processo
empresarial junto com o fiscalizado, ou então a responsabilidade penal daquele deve ser vedada, sob
pena de ofensa ao art. 29 do CP.
A mesma crítica há de ser lançada ao “autor encontrado”. Renunciar-se ao “verdadeiro
autor” em busca do “autor encontrado” segundo a estrutura funcional de uma empresa é o mesmo
que, em nome da complexidade das sociedades pós-industriais, renunciar-se à apuração da
responsabilidade em termos subjetivos.
Finalmente, parece-nos que ainda não vislumbramos uma resposta adequada e satisfatória
para os questionamentos infindáveis do tema. Entretanto, também nos parece plausível que os
estudos e críticas acima apontados abrem caminhos para, em pesquisa posterior, retomarmos
respostas satisfatórias.
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