Atividades e atos
administrativos
Aulas 24 e 25
Quais atividades abaixo são serviços
públicos?






Serviços de saúde? Plano de saúde?
Fornecimento de energia elétrica?
Telefonia celular?
Serviço postal?
Elaboração de leis?
Atividade jurisdicional?
Histórico

Principal doutrina sobre serviços públicos é
francesa

Escola do serviço público (início do século XX Duguit) => toda atividade prestacional do
Estado
Duguit
Duguit
Serviço público “é toda atividade cujo cumprimento deve
ser regulado, assegurado e fiscalizado pelos governantes,
por ser indispensável à realização e ao desenvolvimento da
interdependência social, e de tal natureza que só possa
ser assegurado plenamente pela intervenção da força
governante”.
“Dizer que um serviço é um serviço público quer dizer que
esse serviço é organizado pelos governantes, funcionando
sob a sua intervenção e devendo ter por eles assegurado o
seu funcionamento sem interrupção.”
Las trasformaciones generales del derecho, 2001, p. 36 e ss
Duguit




Serviço público = toda atividade prestacional do
Estado
Inclui atividade legislativa e jurisdicional
Estado se confunde com a prestação de serviços
públicos
Crítica: extrema abrangência do instituto retiraria
sua utilidade prática
Gaston Jèze



Serviços públicos = atividade prestada sob
regime de direito público
Aproximação à idéia de monopólio estatal
Conceito restrito e tautológico => atividade é
submetida a um regime de direito público
porque é serviço público (e não o inverso)
Serviços públicos no
direito brasileiro
Conceitos da doutrina
Celso Antônio Bandeira de Mello
“Serviço público é toda atividade de oferecimento de
utilidade ou comodidade material destinada à satisfação
da coletividade em geral, mas fruível singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como
pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por
quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito
Público – portanto, consagrador de prerrogativas de
supremacias e restrições especiais -, instituído pelo Estado
em favor dos interesses definidos como públicos no
sistema normativo”.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 21ª ed.
São Paulo: Malheiros, 2006, p. 642
José dos Santos Carvalho Filho
“Serviço público [é] toda atividade prestada
pelo Estado ou por seus delegados, basicamente
sob regime de direito público, com vistas à
satisfação de necessidades essenciais e
secundárias da coletividade.”
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15a ed.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2006.
Marçal Justen Filho
“Serviço público é uma atividade pública
administrativa de satisfação concreta de
necessidades individuais ou transindividuais,
materiais ou imateriais, vinculadas diretamente a
um direito fundamental, destinada a pessoas
indeterminadas e executada sob regime de direito
público.”
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros,
2005, p. 478.
Elementos utilizados na
conceituação dos serviços públicos

Critério subjetivo (titularidade)

Critério material / objetivo (visa à satisfação de
interesses coletivos)

Critério formal (regime de direito público –
publicatio -lei)
Caso gerador
Coleta de lixo domiciliar é serviço
público? Como deveria o STJ ter
decidido a controvérsia?
Serviços Públicos na
CF/88
Serviços públicos na CF/88
Art.
9º - As atividades essenciais
“Art. 9º. É assegurado o direito de greve, competindo aos
trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e
sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§1º. A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e
disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis
da comunidade.”
(…)
Serviços públicos na CF/88

Art. 25. (…)
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante
concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei,
vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação
(Ver art. 175, CF/88)
Serviços públicos na CF/88

Art. 30
“Compete aos Municípios:
(...)
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão
ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o
de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e
do Estado, programas de educação infantil e de ensino
fundamental
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e
do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
Serviços públicos na CF/88
Art.
34, VII, “e”
Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal,
exceto para:
(...)
e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos
estaduais, compreendida a proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços
públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 29,
de 2000)
Serviços públicos na CF/88
Art.
205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da
família, será promovida e incentivada com a colaboração da
sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu
preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o
trabalho.
Art.
209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as
seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.
Serviços públicos na CF/88

Saúde
Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de
saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre
sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua
execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também,
por pessoa física ou jurídica de direito privado.
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
(...)
Serviços públicos (econômicos)
Art.
175
“Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
Caso gerador
Serviços públicos na Constituição de
1988

O caso do setor postal (ADPF 46)
-
Cabe à UF manter
-
Lei 6.538/78 alude à monopólio
Serviço postal
Constituição
Federal
Art. 21 – Compete à União:
(...)
X – manter o serviço postal e o correio aéreo
nacional
Serviço postal
Lei
6538/78
Art. 2º - O serviço postal e o serviço de telegrama são explorados
pela União, através de empresa pública vinculada ao Ministério das
Comunicações.
Art. 9º - São exploradas pela União, em regime de monopólio, as
seguintes atividades postais:
I - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a
expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal;
II - recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a
expedição, para o exterior, de correspondência agrupada:
III - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de
franqueamento postal.
Atividade econômica e participação
do Estado
Art.
170, CF
“A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano
e na livre iniciativa...”
Art. 173, caput, CF
“Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração
direta da atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei
Art. 175, CF
“Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a
prestação de serviços públicos”.
ADPF 46 – Informativo STF 392
Voto Rel. Marco Aurélio Mello
O Tribunal iniciou julgamento de argüição de descumprimento
de preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das
Empresas de Distribuição – ABRAED, em que se pretende a
declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que
instituiu monopólio das atividades postais pela Empresa
Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. O Min. Marco
Aurélio, relator, (...) acolheu o pedido formulado para declarar a
não-recepção pela CF/88 dos artigos da Lei 6.538/78 que
disciplinaram o regime da prestação de serviço postal como
monopólio exclusivo da União, ao fundamento de que eles
violam os princípios da livre iniciativa, da liberdade no exercício
de qualquer trabalho, da livre concorrência e do livre exercício
de qualquer atividade econômica (CF, arts. 1º, IV; 5º, XIII; 170,
caput, IV e parágrafo único, respectivamente).
Voto Rel. Marco Aurélio Mello
Ressaltando, inicialmente, a necessidade de se interpretar a
Constituição de modo a lhe dar a maior eficácia possível,
diante da realidade vigente, considerou que a expressão
“manter o serviço postal”, contida no inciso X do art. 21 da
CF, inserida na primeira Constituição e repetida nas
seguintes, teria adquirido alcance diverso com o passar do
tempo, evoluindo no sentido de significar, no contexto
social presente, não mais monopólio, mas um conjunto
de serviços que a União deve garantir e,
eventualmente, prestar de forma direta, se inexistente
interesse econômico para o desenvolvimento da
atividade em certos locais do território brasileiro.
Voto Rel. Marco Aurélio Mello
Considerou, para tanto, as mutações ocorridas no Direito
Administrativo brasileiro, decorrentes da gradativa
redução da participação direta do Estado na
atividade econômica, em razão do reconhecimento da
sua ineficiência na prestação de serviços públicos e na
realização dos investimentos tecnológicos necessários à
melhoria dos mesmos, salientando, no ponto, em relação à
ECT, as diversas falhas observadas em sua administração,
o atraso tecnológico, e os elevados custos e preços dos
serviços prestados.
Voto Rel. Marco Aurélio Mello
Diante disso, concluiu não ter sido recepcionado, pela
CF/88, o monopólio do serviço postal, inclusive, por
inexistir previsão a ele relativa no texto constitucional, o
qual seria exaustivo quanto à instituição do monopólio na
atividade econômica (CF, arts. 21, XXIII, e 177). Asseverou
que, em prol da preservação do interesse público, a atuação
do Estado deveria ser subsidiária, afastando-se sua
intervenção desnecessária em área sustentada, de forma
satisfatória, pelo setor privado – titular da atividade
econômica, permitindo, dessa forma, a liberdade de
iniciativa e de concorrência, passando o Estado a
posicionar-se como agente normativo e regulador das
atividades econômicas, nos termos do disposto no art. 174
da CF.
Voto do Rel. Marco Aurélio Mello
Isso por melhor atender ao interesse da coletividade a
garantia de que o serviço postal seja prestado em regime
de concorrência entre as várias empresas do mercado
consumidor, eis que esse modelo promove o
aperfeiçoamento tecnológico, a redução dos custos
operacionais e dos preços dos serviços. Entendeu ainda
que, ao se reconhecer que a atividade econômica não é
própria do Estado, seria dispensável definir-se serviço
postal ou como serviço público ou como atividade
econômica em sentido estrito, sendo, ademais, possível a
existência de duplo regime (público e privado) na
realização da referida atividade.
Voto do Min. Eros Grau
Prosseguindo no julgamento, o Min. Eros Grau divergiu e julgou
improcedente o pedido. Tendo em conta a orientação fixada pelo
Supremo na ACO 765 QO/RJ (...), no sentido de que o serviço
postal constitui serviço público, portanto, não atividade
econômica em sentido estrito, considerou inócua a argumentação
em torno da ofensa aos princípios da livre iniciativa e da livre
concorrência. Distinguindo o regime de privilégio de que se
reveste a prestação dos serviços públicos do regime de
monopólio, afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são
prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja
desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da
exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido
amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que
exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a
prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua
na condição de concessionário ou permissionário.
Asseverou, que a prestação do serviço postal por empresa
privada só seria possível se a CF afirmasse que o serviço
postal é livre à iniciativa privada, tal como o fez em relação
à saúde e à educação, que são serviços públicos, os quais
podem ser prestados independentemente de concessão ou
permissão por estarem excluídos da regra do art. 175, em
razão do disposto nos artigos 199 e 209 (CF: “Art. 175.
Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou
sob o regime de concessão ou permissão, sempre através
de licitação, a prestação de serviços públicos. ... Art. 199. A
assistência à saúde é livre à iniciativa privada. ... Art. 209. O
ensino é livre à iniciativa privada.”).
Ressaltou que o serviço postal é prestado pela ECT,
empresa pública criada pelo Decreto-Lei 509/69, que foi
recebido pela CF/88, a qual deve atuar em regime de
exclusividade (em linguagem técnica, em situação de
privilégio, e, em linguagem corrente, em regime de
monopólio), estando o âmbito do serviço postal bem
delineado nos artigos 70 e seguintes da Lei 6.538/78,
também recebida pela CF/88. Por fim, julgando insuficiente
a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos
da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º
e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a
garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível
com a Constituição a proposta de substituição do Estado
pela sociedade civil.
Outros votos
(Informativo 409)
Retomado julgamento de argüição de descumprimento de
preceito fundamental (...) Os Ministros Joaquim Barbosa e
Cezar Peluso acompanharam o voto do Min. Eros Grau, que,
abrindo divergência, julgou improcedente o pedido
formulado, ao fundamento de que o serviço postal constitui
serviço público, e não atividade econômica em sentido
estrito, que é prestado pela ECT em regime de privilégio,
tendo sido recepcionada pela CF/88 a Lei 6.538/78. Votaram
pela procedência parcial do pedido o Min. Carlos Britto, que,
também considerando que o serviço postal é serviço público,
de prestação exclusiva por parte da União, ressalvou,
entretanto, que a recepção da Lei 6.538/78 estaria restrita às
atividades que impliquem comunicação privada e
comunicação telegráfica, não alcançando, portanto, as de
caráter eminentemente mercantil,
Outros votos
e o Min. Gilmar Mendes, que declarava a não-recepção
somente dos artigos 42, 43, 44 e 45 da lei impugnada, que
tratam da criminalização da violação ao monopólio postal
da União, dado o caráter aberto da disposição, em afronta
ao princípio da reserva legal estrita. Após, o julgamento
foi suspenso em virtude do pedido de vista da Min. Ellen
Gracie. ADPF 46/DF, rel. Min. Marco Aurélio,
17.11.2005.
Voto Min. Elen Gracie
(Informativo STF 510)
O Tribunal retomou julgamento de argüição de descumprimento de
preceito fundamental proposta pela Associação Brasileira das
Empresas de Distribuição - ABRAED, em que se pretende a
declaração da não-recepção, pela CF/88, da Lei 6.538/78, que
instituiu monopólio das atividades postais pela Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos - ECT — v. Informativos 392 e 409. A
Min. Ellen Gracie, em voto-vista, reportando-se ao que decidido no
julgamento da ADI 3080/SC (DJU de 27.8.2004), acompanhou a
divergência, para julgar improcedente o pedido formulado, ao
fundamento de que o serviço postal constitui serviço público, e não
atividade econômica em sentido estrito, que é prestado pela ECT
em regime de privilégio, não se aplicando a ele os princípios da livre
concorrência e da livre iniciativa. Antes, porém, asseverou que o
pedido formulado implicaria uma vulgarização do instituto da
ADPF(...). Após, o julgamento foi suspenso em virtude do pedido
de vista do Min. Menezes Direito. ADPF 46/DF
Classificação dos serviços públicos

Uti singuli e uti universi

Serviços públicos econômicos e serviços
públicos assistenciais (sociais e culturais)

Serviços públicos titularizados e
titularizados exclusivamente pelo Estado
não-