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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MARCAÇÃO DA ANP: GARANTIA DE QUALIDADE DA
GASOLINA E DE RECOLHIMENTO DA CIDE-COMBUSTÍVEIS
Por: Paula Mariz da Silva
Orientador
Prof. Willian Rocha
Rio de Janeiro
2010
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UNIVERSIDADE CÂNDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
INSTITUTO A VEZ DO MESTRE
MARCAÇÃO DA ANP: GARANTIA DE QUALIDADE DA
GASOLINA E DE RECOLHIMENTO DA CIDE-COMBUSTÍVEIS
Apresentação de monografia à Universidade Candido
Mendes como condição prévia para a conclusão do
Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito Público
e Tributário
Por: Paula Mariz da Silva
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AGRADECIMENTOS
Aos meus colegas na ANP, em especial a
Alexandre de Souza Lima, Alexandre
Elbert, André Luiz de Souza Britto, Bruno
Bonafé Ramos Silva, Caroline Ferreira
Lorenção,
Dirlaine
Oliveira
da
Costa,
Douglas Pereira Pedra, Eduardo Pessanha
Cavalvanti,
Heloísa
Borges
Bastos
Esteves, Laís Palazzo Almada, Lidiane
Mendes
Rosati,
Luis
Wolmer
Diniz
Marianni, Paulo Alexandre Souza da Silva,
Paulo Vítor Ferreira dos Santos, Rafael
Jardim Cardoso e Rita Capra Vieira
Ao Anderson Braga de Oliveira
À Marilene
E à ANP
4
DEDICATÓRIA
Ao Eduardo
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RESUMO
A adulteração de gasolina por adição de solventes, ação criminosa que
afeta a proteção do consumidor e o meio ambiente, é efeito negativo da
diferença da carga tributária incidente sobre produtos que possuem
características químicas similares. Esta situação é fortalecida pela existência
da Cide-combustíveis, tributo que enseja esta diferenciação e foi instituído para
proteger o abastecimento nacional de combustíveis da variação cambial. A
marcação de hidrocarbonetos derivados de petróleo não destinados à
produção de gasolina ou diesel tem natureza híbrida, garantindo a identificação
de gasolina adulterada, além de auxiliar no combate a sonegação da Cidecombustíveis.
Este trabalho analisa o contexto que levou à marcação de
produtos passíveis de serem utilizados em adulteração de gasolina, sua
estratégia de implementação, e pondera os ônus que recaem sobre os agentes
econômicos do setor e os benefícios trazidos aos consumidores.
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METODOLOGIA
A metodologia empregada neste trabalho consistiu no levantamento de
leis, decretos, resoluções, portarias, resoluções de diretoria da ANP, relatórios,
que influenciaram historicamente a marcação compulsória de produtos; além
das condições que trouxeram a necessidade de sua implantação, pesquisada
em literatura produzida tanto academicamente, quanto por representantes de
parte do mercado regulado pela ANP conhecido como downstream
(distribuição e revenda de combustíveis); e de discussões oriundas do direito
administrativo, que tratam de marcação compulsória de produtos, defesa do
consumidor, restrição à liberdade de agentes econômicos e do princípio ou
postulado da proporcionalidade.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
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CAPÍTULO I – Condições favoráveis para adulteração
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CAPÍTULO II – Gasolina, solventes e adulteração
14
CAPÍTULO III – Agências reguladoras – mudança no
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entendimento da atuação do Estado – ANP
CAPÍTULO IV – Cide-combustíveis
23
CAPÍTULO V – Marcação, sonegação e proteção ao consumidor
29
CONCLUSÃO
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BIBLIOGRAFIA
41
8
INTRODUÇÃO
Este trabalho foi elaborado para atender a uma das exigências do curso
de pós-graduação latu sensu em direito público e tributário do Instituto a Vez do
Mestre. A escolha do tema está ligada à experiência da autora, que durante
quase três anos, trabalhou na Superintendência de Biocombustíveis e de
Qualidade de Produtos da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (ANP), atuando com assuntos diretamente ligados à marcação
compulsória de produtos estabelecida pela ANP.
O capítulo I – Condições favoráveis para adulteração – relaciona a
adulteração de combustíveis com a redução da intervenção estatal na
economia, identificando a implantação descuidada do Programa Federal de
Desregulamentação como primeiro incentivo à atuação de adulteradores de
gasolina no Brasil.
O capítulo II – Gasolina, solventes e adulteração – apresenta
informações sobre as condições químicas que facilitam a utilização de
solventes em adulteração de gasolina.
O capítulo III – Agências reguladoras – mudança de entendimento da
atuação do Estado – ANP – traz notícia da discussão, ainda atual, sobre a
atuação do Estado na economia e da opção brasileira pela adoção do modelo
de atuação descentralizado, caracterizado pela consensualidade, que se
traduziu na criação de agências reguladoras para atuar na regulação de
diversos setores econômicos. Este capítulo observa em especial a agência
direcionada para a indústria do petróleo, gás natural, seus derivados e
biocombustíveis, a ANP.
O capítulo IV – Cide-combutíveis – trata diretamente da contribuição de
intervenção no domínio econômico criada para corrigir distorções relacionadas
com a influência da oscilação do dólar no preço dos combustíveis, direcionando
a leitura para o artigo quinto da Lei n.º 10.336, de 19 de dezembro de 2001,
que não trata de matéria ligada à tributação, mas da marcação de
hidrocarbonetos líquidos não destinados a formulação de gasolina ou diesel.
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O capítulo V – Marcação, sonegação e proteção ao consumidor –
esclarece as condições da marcação determinada pela ANP; indica o contexto
da marcação de combustíveis realizada no Quênia, Austrália, Índia, Turquia,
Guiana, Uganda, Tanzânia e Irlanda do Norte; e relaciona as restrições
impostas pela marcação com a teoria dos princípios, utilizando o princípio da
proporcionalidade.
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CAPÍTULO I
CONDIÇÕES FAVORÁVEIS PARA ADULTERAÇÃO
É impossível não associar adulteração de combustíveis e sonegação
fiscal, no entanto existem outros fatores que não podem ser deixados de lado
quando do levantamento das condições que favoreceram a adulteração de
combustíveis no Brasil.
O mais importante deles foi o Programa Federal de Desregulamentação,
instituído pelo Decreto n.º 99.179, de 15 de março de 1990, em atenção ao
princípio constitucional da liberdade individual:
Art. 1º Fica criado o Programa Federal de Desregulamentação,
fundamentado no princípio constitucional da liberdade individual, com
a finalidade de fortalecer a iniciativa privada, em todos os seus
campos de atuação, reduzir a interferência do Estado na vida e nas
atividades do indivíduo, contribuir para a maior eficiência e o menor
custo dos serviços prestados pela Administração Pública Federal e
sejam satisfatoriamente atendidos os usuários desses serviços.
O artigo 2º do Decreto n.º 99.179/1990 define as diretrizes de
formulação do Programa Federal de Desregulamentação, que primam por
buscar, em oposição à atitude vigente anteriormente na Administração Pública,
a menor interferência possível do Estado nas atividades econômicas:
Art. 2º O programa de que trata este Decreto será formulado e
executado com a observância das seguintes diretrizes:
I – A Administração Pública Federal, em princípio, aceitará como
verdadeiras as declarações feitas pelos administrados, substituindo,
sempre que cabível, a exigência de prova documental ou de controles
prévios por fiscalização dirigida que assegure a oportuna repressão
às infrações da lei;
II – somente serão mantidos os controles e as formalidade
imprescindíveis;
III – a atividade econômica privada será regida, basicamente, pelas
regras do livre mercado, limitada a interferência da Administração
Pública Federal ao que dispõe a Constituição;
IV – sempre que possível, a Administração Pública Federal atuará
mediante convênios entre seus órgãos e entidades, ou entre estes e
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, visando à
descentralização da atividade administrativa, à redução dos custos e
à eliminação dos controles superpostos;
V – os órgãos e entidades da Administração Pública Federal
observarão o cumprimento das normas vigentes, editadas na
execução do extinto Programa Nacional de Desburocratização, criado
pelo Decreto n.º 83.740, de 18 de julho de 1979, bem assim os seus
princípios fundamentais.
11
A grandiosidade das mudanças propostas pelo Programa Federal de
Desregulamentação e realizadas em seu nome pode ser entendida ao se
considerar o texto de Rodrigo Cruz Lavall, que ressaltou a forte intervenção
normativa federal no setor de combustíveis até meados da década de 1990,
que incluía inclusive fixação de preços de produtos desde a refinaria até o
consumidor final, passando pela exigência de autorização prévia para postos
revendedores de combustíveis e distribuidoras e até de existência de vínculo
entre o posto revendedor de combustíveis e uma distribuidora (a existência de
um posto revendedor de combustíveis estava obrigatoriamente vinculada ao
fornecimento de combustíveis por uma única distribuidora).
A importação de solventes também era controlada pelo governo, de
acordo com Roberto Nogueira Ferreira, já em 1997, a dispensa de anuência
prévia do Departamento Nacional de Combustíveis (DNC) para importação e
exportação de vários solventes, determinada pela Portaria DNC n.º 21, de 5 de
junho de 1997, levou ao aumento da importação de solvente para borracha,
cujo custo era um terço menor do que o da gasolina e passível de ser utilizado
em adulteração de gasolina.
É importante ressaltar também a Portaria DNC n.º 52, de 6 de novembro
de 1997, que dispensou anuência prévia do DNC para importação e exportação
de gasolina de aviação, solventes de nafta, normal parafina, óleo para sinal e
querosene iluminante, uma vez que solventes de nafta, normal parafina e
querosene iluminante são produtos passíveis de serem utilizados em
adulteração de gasolina.
Segundo Rodrigo Cruz Lavall, as modificações iniciadas pelo Programa
Federal de Desregulamentação favoreceram a atuação de adulteradores de
combustíveis. Este autor se dedica a demonstrar como as regras propostas
pelo Ministério das Minas e Energia (MME), por meio das Portarias MME n.º 8,
que dispõe sobre a atividade de distribuição de combustíveis líquidos derivados
de petróleo, e 9, que dispõe sobre a atividade de revendedor varejista de
combustíveis líquidos derivados de petróleo, ambas de 16 de janeiro de 1997,
que extinguiram o vínculo à bandeira serviram
...para inflamar a clandestinidade do comércio irregular de
combustíveis, com a leviana e distorcida divulgação no mercado de
que as referidas portarias autorizavam, indiscriminadamente, a todos
os postos de serviços, independentemente de exibirem identificação
de uma distribuidora, a adquirirem combustíveis de qualquer outra
distribuidora, a despeito, inclusive, do direito do consumidor em
conhecer a procedência do produto que está adquirindo. (LAVALL,
2001, p.1)
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Como resultado das novas regras, ocorreu o aumento no número de
distribuidoras, de seis, em janeiro de 1997, para mais de 250 um ano depois.
No entanto, a maioria dos postos revendedores ostentava vínculo de
exclusividade de comercialização de combustíveis à bandeira de alguma
distribuidora. De acordo com Rodrigo Cruz Lavall, as novas distribuidoras
passaram a oferecer excelentes condições comerciais para a compra de
combustíveis, que não advinham de baixo custo operacional, ou oportunidade
de concorrência entre empresas, mas de adulteração e sonegação.
Rodrigo Cruz Lavall informa ainda que, no final da década de 1990, o
Brasil acompanhou o surgimento de uma indústria de liminares, devido a
questionamentos judiciais sobre retenção antecipada de PIS e COFINS por
substituição tributária. O fundamento para o questionamento era o parágrafo
3º, do artigo 155, da Constituição Federal que prevê
À exceção dos impostos de que tratam o inciso II [operações
relativas à circulação e sobre prestações de serviços de transportes
interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e prestações se iniciem no exterior] do caput deste artigo e
o art. 153, I [importação de produtos estrangeiros] e II [exportação,
para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados], nenhum
outro imposto poderá incidir sobre operações relativas a energia
elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo,
combustíveis e minerais do País.
As distribuidoras e os postos revendedores impetravam mandados de
segurança contra a retenção antecipada de PIS e COFINS e obtinham
liminares para pagar os tributos no momento efetivo da venda dos produtos.
Segundo Rodrigo Cruz Lavall, uma minoria recolhia os tributos o que gerou
prejuízo anual à Receita Federal da ordem de R$ 700.000,00.
Mesmo após a cobrança de tributos sobre combustíveis ter sido julgada
constitucional pelo STF em 1999, os questionamentos e as liminares
persistiram, de sorte que, no ano 2000, um quarto do volume total da gasolina
vendida no Brasil foi comercializada amparada por liminares contra o
pagamento de PIS e COFINS.
Situação similar ocorreu em relação ao recolhimento do ICMS. As
distribuidoras portadoras de liminares contra a retenção antecipada de ICMS
por substituição tributária, realizada em refinarias, tornavam-se responsáveis
pelo recolhimento do ICMS relativo à distribuição e transferiam esta obrigação
de recolhimento aos postos revendedores adquirentes do produto, que
terminavam, por desconhecimento, ou má-fé, por não recolher o tributo devido.
Segundo informação de Rodrigo Cruz Lavall, as empresas detentoras de
liminares eram as mesmas que ofereciam produtos por preços baixos,
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impossíveis para empresas que honrassem todas as suas obrigações
tributárias. Chegando a haver casos de distribuidoras criadas para operar
enquanto detivessem uma liminar, quando a liminar fosse suspensa pela
justiça, a empresa deixava de funcionar.
A afirmação de Elaine Vosniak Takeshita resume bem a situação:
Dentre os motivos que favorecem a prática de adulteração
temos a abertura de mercado após quase meio século de monopólio,
o que foi agravado pela redução do subsídio ao álcool hidratado e
anidro e pela liberação da importação de solventes, tornando os
custos destes bastante inferiores aos da gasolina. Além disso, a
elevada incidência de impostos que recaem sobre a gasolina
representada pelos tributos ICMS, CIDE, PIS e COFINS contribuem
para a alta ocorrência deste tipo de fraude. (TAKESHITA, 2006, p.1)
A possibilidade de utilização do solvente de borracha em práticas de
adulteração de combustíveis, mencionada por Roberto Nogueira Ferreira
chegou ao conhecimento da ANP no ano de sua criação. Sendo possível
perceber duas ações da ANP direcionadas a coibir adulteração de
combustíveis: a publicação da Portaria ANP n.º 73, de 20 de maio de 1998, que
instituiu a anuência prévia para a importação de produtos susceptíveis de uso
como combustíveis e o início dos estudos para utilização de marcadores em
combustíveis no país, em 23 de junho de 1998, a Resolução de Diretoria n.º
145/1998 resolveu aprovar a elaboração do Programa para Implantação de
Marcadores nos Combustíveis.
O Programa para Implantação de Marcadores nos Combustíveis da ANP
não logrou êxito, e, ao contrário de todos os outros países que utilizam
marcadores para coibir a prática de adulteração de combustíveis marcando os
próprios combustíveis, a ANP optou pela marcação de solventes passíveis de
serem utilizados na sua adulteração.
14
CAPÍTULO II
GASOLINA, SOLVENTES E ADULTERAÇÃO
O uso de gasolina adulterada traz uma série de prejuízos que podem ser
notados em várias áreas: meio ambiente, com a poluição do ar e possibilidade
de chuva ácida provocada pela emissão de compostos como NOx e SOx
provenientes da combustão irregular do combustível, além do aumento da
produção de CO; direito do consumidor, com danos provocados a veículos e
bombas injetoras de combustíveis, se traduzindo por consumo irregular,
deterioração de tubos e mangueiras de borracha e diminuição do poder de
sucção do diafragma dos veículos; concorrência, com posição vantajosa para
adulteradores no mercado; e tributária, com a diminuição de recolhimento dos
tributos relativos aos combustíveis.
A gasolina, que de início era um produto indesejado da indústria
de refino de petróleo, interessada na produção de querosene, se transformou
na melhor opção de combustível, com o advento dos motores de combustão
interna, devido às altas energia de combustão, volatilidade e compressibilidade
que a caracterizam.
A especificação da gasolina estabelecida pela Portaria ANP n.º 309, de
27 de dezembro de 2001, se propõe a indicar um produto adequado ao bom
funcionamento do motor e não à identificação de adulterações.
Análises
químicas pertinentes são capazes de indicar indícios de adulteração, no
entanto não são adequadas para detecção de fraudes com utilização de
solventes e muito menos suas proporções de adição.
A gasolina veicular é uma mistura de hidrocarbonetos voláteis, seus
componentes têm faixa de destilação entre 30ºC e 220ºC à pressão
atmosférica, e os solventes apresentam faixa de destilação entre 25ºC e 280ºC,
pertencendo ao mesmo grupo de hidrocarbonetos, essa característica indica
possibilidade de ocorrência de gasolina conforme, cuja especificação atende ao
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estabelecido pela Portaria ANP n.º 309/2001, porém adulterada por adição de
solventes.
Devido à proximidade entre as faixas de destilação da gasolina e dos
solventes, a única maneira de identificar gasolinas especificadas e adulteradas
com precisão é a realização de análise de detecção de presença de marcador.
A gasolina pode ser adulterada de duas formas: adição de álcool etílico
anidro em porcentagem superior ao determinado pela ANP e adição de
solventes.
Neste trabalho, o único tipo de adulteração considerado será o
proveniente da adição de solventes em gasolina por se relacionar diretamente
à sonegação da CIDE-combustíveis.
De acordo com Elaine Vosniak Takeshita,
A adição de solventes seja de um novo composto, seja pelo
excesso de outro já presente naturalmente, provoca mudanças nas
propriedades físico-químicas da gasolina; entre elas, a curva de
destilação, a pressão de vapor, e a taxa de equilíbrio vapor-líquido
estão diretamente relacionadas à composição e às características
químicas da mistura. Estas propriedades têm uma grande influência
no controle da ignição, no aquecimento e aceleração do motor e no
consumo de combustível.
Alguns “sintomas” apresentados pelo carro se este for
abastecido com gasolina adulterada são (WIEDMANN, 2003):
•
•
•
•
•
O consumo de combustível aumenta de repente e sem
motivos aparentes;
A performance do motor piora, principalmente em subidas;
Fica difícil dar a partida pela manhã;
O carro morre em pequenas paradas, como semáforos;
A combustão acontece antes do devido, o carro “bate pino”
(TAKESHITA, 2006, p.9)
Segundo Elaine Vosniak Takeshita, os solventes mais utilizados em
adulteração de gasolina são o óleo diesel, querosene, rafinados petroquímicos
e solvente de borracha.
Rafinados petroquímicos são resíduos de processos petroquímicos, o
que faz com que tenham baixo valor de mercado e que sejam muito usados em
adulteração de gasolina.
16
As condições que favorecem a utilização de solventes em adulteração
de gasolina são a diferença de preço entre solventes e gasolina; a facilidade de
aquisição
de
solventes,
devido
à
inexistência
de
restrições
à
sua
comercialização; e a alta incidência de impostos sobre a gasolina e a
conseqüente restrição da margem de lucro relacionada à comercialização do
produto.
De acordo com Elaine Vosniak Takeshita,
Tanto o querosene quanto o diesel têm temperaturas de
ebulição maiores que da gasolina, ou seja, são mais pesados. A
inclusão destes compostos na gasolina aumenta o consumo de
combustível e reduz o desempenho do motor devido a uma
atomização ineficiente, além de causar uma corrosão prematura do
tanque de combustível e de componentes internos do motor devido
ao acúmulo de sujeira.
[..]
Esta regulamentação abre uma brecha para misturas ilegais
de solventes comerciais para a formulação de uma gasolina
automotiva mantendo-a dentro das especificações,
[...]
Esse tipo de fraude encontra um obstáculo apenas com o
programa de marcação de solventes da Agência Nacional do Petróleo
(ANP), onde todo solvente vendido no país deve receber a adição de
uma substância química [...] (TAKESHITA, 2006, p.11)
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CAPÍTULO III
AGÊNCIAS REGULADORAS – MUDANÇA DE
ENTENDIMENTO DA ATUAÇÃO DO ESTADO - ANP
Complexidade e o dinamismo sociais notados a partir da segunda
metade do século XX, fizeram com que fosse impossível não perceber a
ineficiência da atuação tradicional do Estado, traduzida pela intervenção direta
na economia, de acordo com o ideal keynesiano de Estado. O entendimento
de que mudanças eram necessárias se refletiu na busca por mecanismos
administrativos ágeis.
O Estado brasileiro forjou sua atuação intervencionista a partir do início
do século XX, não só pelo controle, como por meio de investimentos em
diversos setores que se materializaram na criação de grande número de
empresas estatais, na aquisição de empresas privadas em dificuldades
financeiras e no desenvolvimento de programas de bem estar social.
A
década
de
1980
trouxe
a
crise
do
modelo
intervencionista/desenvolvimentista de Estado adotado pelo Brasil desde a
década de 1930, com o entendimento de que este modelo de atuação do
Estado levaria à ineficiência do sistema econômico.
De acordo com Ivanete Boschetti,
Vivemos um período de reestruturação do Estado e
desregulamentação das relações econômicas e sociais em uma
perspectiva neoliberal, que submete o Estado nacional aos ditames do
capital internacional e dos organismos internacionais como ONU,
Banco Mundial, FMI, OMC. Trata-se de uma lógica de “contrareformas” que visa a atender as demandas do capital, e possibilitar aos
países do G8 controlar todas as formas de produção humana (ANDES,
2007). As contra-reformas, iniciadas após a Constituição Federal de
1988, atingem e remodelam o Estado em três áreas estratégicas.
A primeira corresponde às funções típicas do Estado
(segurança nacional, emissão de moeda, corpo diplomático e
fiscalização). A segunda atinge as políticas públicas (saúde, cultura,
ciência e tecnologia, educação, trabalho e previdência). E a terceira
abrange o setor de serviços (empresas estatais estratégicos, como
energia, mineração, telecomunicações, recursos hídricos, saneamento
18
e outros) (ANDES, 2007). São contra reformas que re(estruturam) o
papel do estado e do mercado na regulação das relações econômicas
e sociais com a perspectiva de limitar e restringir o papel regulador e
produtor do Estado, nos moldes keynesianos, e fortalecer a onipotência
do mercado e da mercantilização das relações sociais.
[...]
As reformas neoliberais das políticas sociais estão
determinadas ou fundamentadas pela política econômica regressiva
implementada no Brasil desde a década de 1990. O capitalismo
financeirizado favorece o capital financeiro em detrimento do capital
produtivo, visto que hoje, uma das maiores taxas de juro do mundo
garante aos bancos as maiores taxas de lucro, o que significa dinheiro
gerando dinheiro sem nada produzir. No Brasil, houve um elevado
aumento da carga tributária, que saltou de 29% em 1995 para 37% em
2005 (Salvador, 2007). [...] Mas a política tributária é regressiva, e
onera mais o trabalho do que o capital, pois apenas 4% incide sobre o
patrimônio, enquanto 29% recaem sobre a renda e 67% sobre o
consumo.
[...]
Essa política macro-econômica, orientada pelos acordos com o
FMI, tem implicações negativas nas políticas sociais e nas condições
de vida, gerando desemprego, violência e aumentando as
desigualdades sociais e, ao mesmo tempo, estabelecendo novas
orientações para as políticas sociais, que se revelam incapazes de
responder minimamente aos determinantes estruturais da questão
social. (BOSCHETTI, 2007, p. 1 e 2).
A solução escolhida para alcançar a agilidade necessária para a
administração pública foi o modelo que prioriza a descentralização material,
que se traduziu pela criação de agências reguladoras a partir da década de
1990.
Ao tratar deste tema, Alexandre Santos de Aragão cita Dieter
Freiburghaus:
Os subsistemas, de uma parte, se tornam mais fortes através
do aumento da sua autonomia, da sua capacidade de autogestão; de
outra parte, dependem cada vez mais uns dos outros para poderem
coordenar as suas atividades. Esta coordenação se faz pela
comunicação, pela troca de informações.
Tal comunicação
intersistêmica é tão complicada e difícil que não há como ser
assegurada mediante uma planificação tradicional, mas apenas
através de processos interativos e de processos de aprendizagem. O
Estado, enquanto primus inter pares dos subsistemas da sociedade
moderna, é intensamente implicado nesta coordenação. Ele é o
responsável em última instância pela integração da sociedade, o que
significa que hoje ele é, sobretudo, o responsável pelo bom
funcionamento desta engrenagem. (FREIBURGHEUS, 1991 apud
ARAGÃO, 2003, p.203)
19
Para o bom funcionamento da engrenagem, nada mais lógico do que a
especialização, a tecnicização, diferenciação e autonomização interna do
Estado. Além disso, como lembra Alexandre Santos de Aragão, desta vez
citando Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
...o princípio da eficiência “afasta qualquer burocratização de entidade
ou de órgão público além do mínimo indispensável para o
cumprimento das suas tarefas de rotina, ou seja, o desempenho das
atividades-meio.
De resto, todas as tarefas devem ser
necessariamente orientadas pela atividade-fim, ou seja, pela
finalidade. (NETO, 2000, apud ARAGÃO, 2003, p. 209)
Conclui Alexandre Santos de Aragão,
a Administração Pública contemporânea, para cumprir as suas
funções e atender aos valores e princípios constitucionais a ela
impostos, deve atuar, ao mesmo tempo, coordenada e
descentralizadamente. (ARAGÃO, 2003, p. 211)
Esse é o contexto da criação das agências reguladoras, especialmente
das que se relacionam com setores onde ocorreram desestatizações, após a
percepção de que o Estado não poderia deixar a gestão de atividades de
interesse público à mercê dos caprichos do mercado, apartada de seu poder
regulatório.
Procurou-se, todavia, fazer com que a regulação de tais
atividades não ficasse sujeita à variação dos humores políticopartidários, dotando-se as entidades dela incumbidas de uma
especial autonomia em relação ao Poder Executivo central,
autonomia esta cuja principal nota é a nomeação dos seus dirigentes
por mandato determinado, durante o qual é vedada a exoneração ad
nutum. [...]
Como conseqüência necessária, tais entidades foram dotadas
de amplos poderes, notadamente de natureza normativa, vez que, de
outra forma, não poderiam desempenhar satisfatoriamente (agilidade,
informalidade, constante adaptação à realidade cambiante, etc.) suas
atribuições, o que exige ainda um corpo de titulares revestidos das
prerrogativas necessárias à manutenção da sua impermeabilidade
em face dos interesses políticos transitórios e dos interesses
econômicos regulados. (ARAGÃO, 2003, p.217-8)
Como características das agências reguladoras há que se citar a
autonomia advinda pela vedação de exoneração ad nutum de seus dirigentes;
o poder de editar normas; o desempenho de atividades de fiscalização dos
agentes regulados; o conseqüente poder de sanção; competência para decidir
administrativamente os conflitos ocorridos dentro de seus subsetores; a opção
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pela concensualidade para alcançar objetivos; e necessidade de seus atos
demandarem conhecimentos técnicos para serem aplicados e fiscalizados.
Com relação aos servidores das agências reguladoras, houve previsão
legal de que as relações de trabalho fossem de emprego público, no entanto
este fato motivou a ADIn 2.310-1DF e o parecer do Ministro Marco Aurélio
indicou que “...a natureza da atividade desempenhada pelas agências
reguladoras demandava regime de cargo público e se incompatibilizava com o
de emprego”. (MELLO, 2007. p.170) Este entendimento foi recepcionado pela
Lei n.º 10.871, de 20 de maio de 2004, que dispôs sobre a criação dos cargos
efetivos das agências reguladoras.
Atualmente existem dez agências reguladoras no Brasil: Agência Nacional de
Águas (ANA); Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC); Agência Nacional de
Telecomunicações (ANATEL); Agência Nacional do Cinema (ANCINE); Agência
Nacional de Energia Elétrica (ANEEL); Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis (ANP); Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS); Agência
Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ); Agência Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT); e Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA).
A Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP)
foi criada pela Lei n.º 9.478, de 6 de agosto de 1997:
Art. 7º Fica instituída a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis – ANP, entidade integrante da Administração
Federal Indireta, submetida ao regime autárquico especial, como
órgão regulador da indústria do petróleo, gás natural, seus derivados
e biocombustíveis, vinculada ao Ministério de Minas e Energia.
O artigo 8º, da Lei n. 9.478/1997, estabelece as finalidades da ANP:
regular, contratar e fiscalizar atividades econômicas integrantes da indústria do
petróleo, gás natural e biocombustíveis, o que se traduz por um universo vasto
que vai desde proteger o interesse dos consumidores quanto a preço,
qualidade e oferta de produtos, a especificar a qualidade de petróleo, gás
natural, seus derivados e biocombustíveis, passando por promover estudos
para delimitação de blocos para concessão de atividades de exploração,
desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural; regular serviços de
geofísica e geologia relacionados à prospecção de petróleo; promover
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licitações de blocos; autorizar atividades de refino, processamento, transporte,
importação e exportação; cálculo de tarifas e regras para utilização de dutos;
fiscalizar e aplicar sanções administrativas e pecuniárias a atividades da
indústria do petróleo e gás natural; instruir processos relacionados à
declaração de utilidade pública de áreas necessárias área exploração,
desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural, construção de
refinarias, dutos e terminais; fazer cumprir boas práticas para utilização de
petróleo, gás natural e derivados e biocombustíveis para preservação do meio
ambiente; estimular pesquisa e adoção de novas tecnologias em exploração,
produção, transporte, refino e processamento de petróleo, gás natural e seus
derivados; consolidar informações sobre reservas nacionais de petróleo e gás
natural; fiscalizar o Sistema Nacional de Estoques de Combustíveis e o
cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratégicos de Combustíveis;
apoiar o Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) em conjunto com
outros órgãos; regular, autorizar e fiscalizar atividades relacionadas com o
abastecimento de combustíveis diretamente, ou mediante convênios com
outros órgãos; regular, autorizar e fiscalizar as atividades relacionadas à
produção, importação, exportação, armazenagem, estocagem, distribuição,
revenda e comercialização de biodiesel também diretamente ou mediante
convênios com outros órgãos; e exigir que os agentes regulados lhe enviem
informações sobre operações de produção, importação, exportação, refino,
beneficiamento,
tratamento,
processamento,
transporte,
transferência,
armazenagem, estocagem, distribuição, revenda, destinação e comercialização
de produtos sujeitos a sua regulação.
Além disso, a Lei n.º 9.478/1997, deixa explícita a obrigação da ANP
para com a preservação da ordem econômica e importância da garantia do
abastecimento nacional de combustíveis:
Art. 10. Quando, no exercício de suas atribuições, a ANP tomar
conhecimento de fato que possa configurar indício de infração da
ordem econômica, deverá comunicá-lo imediatamente ao Conselho
Administrativo de Defesa Econômica – CADE e à Secretaria de
Direito Econômico do Ministério da Justiça, para que estes adotem as
providências cabíveis, no âmbito da legislação pertinente.
22
Parágrafo único. Independentemente da comunicação prevista no
caput deste artigo, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
CADE notificará a ANP do teor da decisão que aplicar sanção por
infração da ordem econômica cometida por empresas ou pessoas
físicas no exercício de atividades relacionadas com o abastecimento
nacional de combustíveis, no prazo máximo de 24 horas após a
publicação do respectivo acórdão, para que esta adote as
providências legais de sua alçada.
O órgão diretivo da ANP, por se tratar de agência reguladora, é formado
por uma diretoria colegiada composta por diretor-geral e quatro diretores, todos
nomeados pelo Presidente da República, após terem sido sabatinados
publicamente pelo Senado Federal e aprovados por voto secreto.
Os mandatos dos membros da diretoria têm duração de quatro anos e
devem ser não coincidentes. A recondução de diretores é permitida pela Lei
n.º 9.478/1997.
23
CAPÍTULO IV
CIDE-COMBUSTÍVEIS
A Cide-Combustíveis é uma contribuição de intervenção no domínio
econômico prevista pelo artigo 149 e pelo § 4º, do artigo 177, da Constituição
Federal e instituída pela Lei n.º 10.336, de 12 de dezembro de 2001:
Art. 1º Fica instituída a Contribuição de Intervenção no Domínio
Econômico incidente sobre a importação e a comercialização de
petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados, e álcool
etílico combustível (Cide), a que se refere os arts. 149 e 177 da
Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional
n.º 33, de 11 de dezembro de 2001.
O Código Tributário Nacional, Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966,
define tributo como:
Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato
ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa
plenamente vinculada.
A Constituição Federal lista, em seu artigo 145, os tributos que podem
ser instituídos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios: impostos,
taxas e contribuições de melhoria e trata de contribuições no artigo 149:
Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições
sociais, e intervenção no domínio econômico e de interesse das
categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua
atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146,
III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º,
relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
A Constituição Federal não define tributo, a definição de tributo está
contida no artigo terceiro do Código Tributário Nacional, citado acima.
De
acordo com Ricardo Lobo Torres:
Sucede que tal definição se faz apenas pelo gênero próximo,
sem atingir as diferenças específicas, donde se conclui que todos os
elementos nela contidos são essenciais à noção de tributo, mas se
adaptam também a outras categorias de ingressos públicos (preços
públicos, custas, contribuições sociais). De modo que as diferenciais
características devem ser buscadas na própria Constituição, daí
resultando que o tributo: é um dever fundamental, ao lado dos
deveres militares e do serviço do júri: limita-se pelos direitos
fundamentais, através das imunidades e das proibições de privilégio e
24
de confisco previstos no art. 150, posto que nasce no espaço aberto
pela autolimitação da liberdade: obedece aos princípios da
capacidade contributiva (art. 145, § 1º) ou do custo-benefício (art.
145, II e III) – aquele informa principalmente os impostos e este, as
taxas e as contribuições de melhoria – sendo-lhes a rigor estranhos
princípios como os da solidariedade social ou econômica; destina-se
a suportar os gastos essenciais do Estado ou as despesas
relacionadas com as atividades específicas do Estado de Direito,
vedado o seu emprego para suprir necessidade ou cobrir déficit de
empresas, fundações ou fundos (art. 167, VII, CF) e excluída do seu
conceito a finalidade puramente extrafiscal; emana do poder
específico de legislar sobre tributo no marco do poder distribuído pela
Constituição (arts. 145, 148, 149, 150, I e § 6º, 153, 154, 155, e 156),
inconfundível com o poder genérico de legislar (art. 5º, II e 48).
Todas essas diferenças extraídas da CF são essenciais ao
conceito de tributo, não se podendo como tal considerar o ingresso
que deles careça; os elementos constantes da definição do art. 3º do
CTN, constitucionalizada, são igualmente essenciais ao tributo, mas
inespecíficos, de modo que nem todo ingresso (= preço público,
custas e emolumentos) que os incorpore terá verdadeiramente
natureza tributária.
Sucede que o art. 149 da CF estendeu
demasiadamente a noção de tributo, ao nela incluir as contribuições
econômicas, sociais, sindicais e profissionais, o que torna necessário
que se considerem alguns elementos que estariam melhor fora do
sistema tributário, como sejam o princípio da solidariedade social ou
econômica e a finalidade não essencialmente pública; mas, desde
que o constituinte afinado com as idéias estatizantes e de ampliação
do papel do Estado, colocou topograficamente aquelas contribuições
especiais no bojo do sistema fiscal, não resta outra solução ao
intérprete que dilargar o Estado Fiscal, embora o torne obeso e
ineficiente. Podemos sintetizar assim a definição: Tributo é o dever
fundamental, consistente em prestação pecuniária, que, limitado
pelas liberdades fundamentais, sob a diretiva dos princípios
constitucionais da capacidade contributiva, do custo/benefício ou da
solidariedade do grupo e com a finalidade principal ou acessória de
obtenção de receita para as necessidades públicas ou para
atividades protegidas pelo Estado, é exigido de quem tenha realizado
o fato descrito em lei elaborada de acordo com a competência
específica outorgada pela Constituição. (TORRES, 1999, p. 320-1)
De acordo com Hugo de Brito Machado, existem quatro espécies de
tributo no sistema tributário brasileiro: impostos, taxas, contribuições de
melhoria e contribuições sociais. A Cide-combustíveis é uma das contribuições
sociais.
As contribuições de intervenção no domínio econômico
caracterizam-se pela finalidade interventiva. A própria contribuição,
em si mesma, há de ser um instrumento de intervenção, vale dizer,
há de ter função tipicamente extrafiscal, função de intervenção no
domínio econômico, e os recursos com a mesma arrecadados devem
ser destinados especificamente ao financiamento da atividade
interventiva.
São elementos essenciais para a caracterização de uma
contribuição de intervenção no domínio econômico tanto o efeito
25
produzido pela própria contribuição, que por si mesma caracteriza
uma intervenção, como o destino do produto de sua arrecadação ao
financiamento da atividade estatal interventiva. (MACHADO, 2009, p.
65)
As contribuições de intervenção no domínio econômico são ditas
extrafiscais porque “....vinculam-se ao órgão do Poder Público incumbido de
desenvolver ações intervencionistas, ou de administrar fundos decorrentes da
intervenção estatal na economia.” (MACHADO, 2009, p.415).
Este tipo de
contribuição só pode ter os recursos que arrecadou aplicados na intervenção
econômica que os gerou.
A intervenção não consubstancia atividade normal, ordinária,
permanente, do Estado. Ela é atividade excepcional, e por isto
mesmo temporária, tendente a corrigir distorções em setores da
atividade econômica.
Assim, a Lei que institui uma contribuição de intervenção no
domínio econômico há de definir sua hipótese de incidência no
estreito campo da atividade econômica na qual vai atuar como
instrumento de intervenção estatal. E há de indicar expressamente a
destinação dos recursos a serem arrecadados, que evidentemente
não pode ultrapassar o âmbito da atividade interventiva. (MACHADO,
2009, p.416-7)
De fato, após a leitura da Lei n.º 10.336/2001, obtém-se informação logo
no artigo primeiro que os recursos arrecadados com a aplicação desta Lei se
destinam a pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool
combustível, gás natural, seus derivados e derivados de petróleo, além de
financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria de petróleo
e gás e do financiamento de programas de infra-estrutura de transportes.
Destinação coerente com a incidência da Cide-combustíveis, que é a
importação e a comercialização de petróleo, seus derivados, gás natural, seus
derivados, e álcool etílico combustível.
De acordo com Ricardo Pinheiro, secretário adjunto da Receita Federal,
citado por Michelle Gonçalves Evaristo, a Cide-combustíveis foi criada para
substituir a cobrança da Parcela de Preço Específica (PPE), instituída pela
Portaria n.° 3/1998 pelo Ministério de Minas e Energia e pelo Ministério da
Fazenda, que era recolhida pela Petrobras para suprir déficits da contapetróleo (instituída pela Lei n.º 4.452, de 5 de novembro de 1964, e extinta pela
Lei n.º 9.478/1997), utilizada para cobrir diferenças na taxa de câmbio.
26
Essa substituição garantiria que a carga tributária incidente sobre o
combustível nacional e importado seria idêntica.
Michelle Gonçalves Evaristo resume:
....a CIDE representou uma tentativa do estado de neutralizar os
preços dos combustíveis, diante das oscilações do dólar e dos
conflitos ocorridos no exterior. Enfim, para que o mercado petrolífero
não continuasse à mercê de fatos externos, criou-se a “CIDECombustíveis”. Além disso, foi criada com o escopo de incentivar
programas de preservação e recuperação do meio ambiente, bem
como projetos de desenvolvimento da infra-estrutura de transportes,
ambos relacionados com a atividade da indústria. (EVARISTO, 2004,
p.25)
De acordo com a Lei n.º 10.336/2001, os contribuintes da Cidecombustíveis são o produtor, o formulador e o importador de combustíveis
líquidos.
O fato gerador da Cide-combustíveis é a importação e a comercialização
de gasolinas e suas correntes; diesel e suas correntes; querosene de aviação e
outros querosenes; óleos combustíveis; gás liquefeito de petróleo, inclusive
derivado de gás natural e de nafta; e álcool etílico combustível. No parágrafo
primeiro, do artigo terceiro da Lei n.º 10.336/2001 foi estabelecido que
...consideram-se correntes os hidrocarbonetos líquidos derivados de
petróleo e os hidrocarbonetos líquidos derivados de gás natural
utilizados em mistura mecânica para a produção de gasolinas ou de
diesel, de conformidade com as normas estabelecidas pela ANP
A base de cálculo da Cide-combustíveis pode ser o metro cúbico, no
caso de gasolina, óleo diesel, querosene de aviação, outros querosenes e
álcool etílico combustível ou a tonelada, no caso de óleos combustíveis com
alto ou baixo teor de enxofre e gás liquefeito de petróleo, inclusive quando
derivado de gás natural e de nafta.
Os valores das alíquotas específicas da CIDE-combustíveis são
estabelecidos por meio de leis e decretos que alteram o que foi fixado
inicialmente pela Lei n.º 10.336/2001.
Atualmente estão reduzidas a zero as alíquotas aplicáveis a querosene
de aviação e demais querosenes; óleos combustíveis com baixo e alto teor de
enxofre; gás liquefeito de petróleo, inclusive o que derivar de gás natural e de
27
nafta; álcool etílico combustível; e correntes de hidrocarbonetos líquidos não
destinados à formulação de gasolina ou diesel a saber: nafta petroquímica;
rafinado de reforma, benzina industrial, pentano, heptano, rafinado de pirólise e
naftas; reformado pesado; óleos de petróleo ou de minerais betuminosos,
aguarrás mineral, hexano comercial, hexano grau polímero, iso-parafinas,
parafinas normais e óleo comercial (signal oil); terfenilas policloradas e difenilas
polibromadas; hidrocarbonetos acíclicos saturados; hidrocarbonetos acíclicos
não saturados (exceto etileno, propeno, buteno e seus isômeros, buta-1, 3dieno e isopreno); cicloexano; hidrocarbonetos ciclânicos, ciclênicos ou
cicloterpênicos, exceto cicloexano e limoneno; benzeno; tolueno; orto-xileno;
meta-xileno; para-xileno; xilenos mistos de petróleo; etilbenzeno; cumeno;
naftaleno; antraceno; hidrocarbonetos cíclicos, exceto os hidrocarbonetos
ciclânicos, ciclênicos ou cicloterpênicos, benzeno, tolueno, xilenos, estireno,
etilbenzeno, cumeno, difenila, naftaleno, antraceno e alfa‐metilestireno; C9
aromático, C9 de pirólise hidrogenada, solvente C6C9 hidrogenado, corrente
C6C8,
solventes
para
borracha
e
diluentes
alquibenzenos, misturas de alquinaftalenos.
de
tintas;
misturas
de
Além disso, operações com
normal-parafina, não destinada à formulação de gasolina ou diesel, estão fora
do campo de incidência da Cide-combustíveis.
A maioria dos produtos indicados como passíveis de alíquota zero, é
marcada nos termos da Portaria ANP n.º 274, de 1º de novembro de 2001, a
exceção fica por conta do querosene de aviação, de acordo com o Despacho
do Diretor-Geral da ANP n.º 229/2003.
A marcação compulsória e a dispensa do pagamento da Cidecombustíveis estão previstas nos parágrafos terceiro e quarto, do artigo quinto,
da Lei n.º 10.336/2001, após esclarecimentos sobre a paridade das alíquotas
incidentes sobre hidrocarbonetos destinados ou não à formulação de gasolina
e de óleo diesel:
§ 1º Aplicam-se às correntes de hidrocarbonetos líquidos que, pelas
suas características físico-químicas, possam ser utilizadas
exclusivamente para a formulação de diesel, as mesmas alíquotas
específicas fixadas para o produto.
28
§ 2º Aplicam-se às correntes de hidrocarbonetos líquidos as mesmas
alíquotas específicas fixadas para gasolinas.
§ 3º O Poder Executivo poderá dispensar o pagamento da Cide
incidente sobre as correntes de hidrocarbonetos líquidos não
destinados à formulação de gasolina ou diesel, nos termos e
condições que estabelecer, inclusive de registro especial do produtor,
formulador, importador e adquirente.
§ 4º Os hidrocarbonetos líquidos de que trata o § 3º serão
identificados mediante marcação, nos termos e condições
estabelecidos pela ANP.
No contexto da Lei n.º 10.336/2001, a marcação surge como ação
coadjuvante à tributação: sob os produtos marcados não incide a Cidecombustíveis, no entanto, há ônus para o produtor, o formulador e o importador
de hidrocarbonetos não destinados à formulação de gasolina ou diesel, uma
vez que estes precisam arcar com os custos do marcador e do serviço de sua
adição aos produtos em questão.
Há ônus também para a ANP, que estabelece os termos e condições da
marcação e ficou com a responsabilidade de fiscalizar a marcação dos
produtos e realizar as análises químicas de detecção de presença de
marcador.
A Lei n.º 10.336/2001 é omissa com relação ao ônus da marcação e não
há previsão de destinação do produto da arrecadação da Cide-combustíveis
para arcar com os custos inerentes à marcação: aquisição de marcador;
serviço de adição do marcador nos hidrocarbonetos líquidos não destinados à
formulação de gasolina ou óleo diesel; análises químicas para detecção de
presença de marcador; e fiscalização dos produtos marcados.
29
CAPÍTULO V
MARCAÇÃO, SONEGAÇÃO E PROTEÇÃO AO
CONSUMIDOR
A marcação é um procedimento químico que consiste no acréscimo de
uma molécula a um produto, para que a marcação seja eficaz, esta molécula
não pode alterar as condições iniciais do produto, nem ser dele retirada. A
presença da molécula deve ser passível de verificação por meio de análises
químicas.
Entendido o princípio da marcação, é necessário esclarecer que
qualquer produto pode ser marcado e que a marcação pode ser utilizada com
duas finalidades, ambas ligadas à qualidade do produto marcado: garantir que
o produto marcado é original, ou identificar fraudes. Em ambos os casos, é
imprescindível que a fórmula do marcador seja confidencial, caso contrário
seria possível a adulteradores, não só produzir o marcador desejado e
adicioná-lo de forma indevida, como retirá-lo do produto.
A marcação de Produtos de Marcação Compulsória (PMC) determinada
pela Portaria ANP n.º 274, de 1º de novembro de 2001, e pela Lei n.º
10.336/2001 consiste na adição de marcador aos PMC, no momento de sua
internação no país, no caso de PMC importados, ou quando do abastecimento
de caminhões-tanque, no caso de PMC nacionais.
De acordo com o inciso I, do artigo segundo, da Resolução ANP n.º 13,
de 9 de junho de 2009, PMC são:
hidrocarbonetos derivados de frações resultantes do processamento
de petróleo, de gás natural, de frações de indústrias petroquímicas,
passíveis de serem utilizados como dissolventes de substâncias
sólidas e/ou líquidas, puros ou em mistura, cuja faixa de destilação
tenha seu ponto inicial de ebulição superior a 25ºC e ponto final de
ebulição inferior a 280ºC, com exceção de qualquer tipo de gasolina,
querosene de aviação ou óleo diesel especificados pela ANP.
30
A mesma Resolução define marcador, no inciso II, de seu artigo
segundo, como:
substância identificável, qualitativa e quantitativamente, e que, após
adicionada aos PMC, resulte em concentração máxima de 1 ppm
para cada método analítico aprovado pela ANP, e que não interfira
nas características físico-químicas e no grau de segurança para
manuseio e uso dos PMC, considerando-se marcador único ou
conjunto de marcadores de um mesmo fornecedor.
A utilização de marcadores para coibir adulteração de combustíveis e
consequentemente sonegação de impostos é prática comum em países com
alta carga tributária incidente sobre combustíveis. No entanto, com exceção do
Brasil, todos os países que fizeram esta opção, determinaram a marcação dos
combustíveis e não dos solventes, ou PMC, como determina a Portaria ANP n.º
274/2001, provavelmente para evitar questionamentos sobre a interferência do
marcador na qualidade dos produtos que utilizam solventes como matériaprima, ou por estes não serem utilizados na adulteração de combustíveis.
De acordo com Pietro Mendes, é possível classificar as fraudes que são
combatidas com adição de marcadores a combustíveis da seguinte maneira:
“simulação de exportação; diferenciação tributária em função da destinação;
contrabando de combustíveis e remoção do marcador”. (MENDES, 2008, p.56).
No Quênia, a exportação de combustíveis não enseja tributação ao
contrário dos combustíveis comercializados internamente, a atuação dos
sonegadores se dá por meio de simulação de exportação, com desvio do
produto para o mercado interno. O governo do Quênia estabeleceu, em junho
de 1999, obrigação de adição marcador biocodificado para combustíveis,
independente de sua destinação.
...antes da implementação do marcador químico, 10% dos postos
estavam recebendo combustíveis ilegais e, nesse sentido, colocar o
sistema no lugar reduziu as transações ilícitas, recuperando US$
30.000.000,00 (trinta milhões de dólares) para o governo queniano...
(MENDES, 2008, p.6).
A Austrália é um exemplo da situação diferenciação tributária em função
da destinação: as alíquotas dos impostos incidentes sobre os combustíveis
variam de acordo com a previsão de utilização do produto, chegando a zero
31
quando de sua não utilização como combustível.
Esta situação favoreceu
sonegações, que foram identificadas pelo governo da Austrália que optou, em
1998, pela marcação dos combustíveis não destinados a transporte.
A Índia oferece subsídio para o querosene consumido por famílias
identificadas como abaixo da linha de pobreza, este subsídio ofereceu
oportunidade para que sonegadores utilizassem querosene na adulteração de
óleo diesel e gasolina. Para coibir a adulteração o governo da Índia determinou
a marcação do querosene subsidiado com corante permanente especial.
Como exemplo de situação de contrabando de combustíveis combatida
com marcadores, pode-se citar o caso da Turquia. Na Turquia, os derivados
de petróleo são adulterados com produtos contrabandeados do Iraque, o
atrativo para a ação dos adulteradores é a forte tributação turca sobre
derivados de petróleo. Na Turquia “O marcador químico é adicionado a todos
os produtos derivados de petróleo nas refinarias, capacitando o monitoramento
e a determinação da origem de todo produto derivado de petróleo” (MENDES,
2008, p.7)
Outro exemplo é a experiência da Guiana que instituiu a marcação após
a
adoção
de
legislação
rigorosa
contra
contrabando,
transporte,
comercialização e estocagem de combustível ilegal.
A indústria de combustível ilegal da Guiana gerou sanções
governamentais consistentes, incluindo a criação de forças de
operações especiais para interromper o contrabando de combustíveis
por dutos, um da Venezuela no Oeste do País e outro do Suriname
no Leste. (MENDES, 2008, p.8)
Os governos de Uganda e da Tanzânia também optaram pela utilização
de marcadores em função de contrabando de combustíveis. Uganda marca o
combustível que produz e a Tanzânia o combustível importado.
A Irlanda do Norte pode ser citada não só como exemplo de
contrabando de combustíveis, mas também como de remoção de marcador. O
preço dos combustíveis na Irlanda é menor do que na Irlanda do Norte,
A taxação de combustíveis na República da Irlanda é muito menor [...]
O imposto do diesel e da gasolina livre de chumbo na Irlanda do
Norte, como no resto da Grã-Bretanha é £ 0,4582 por litro, enquanto
32
que, na República da Irlanda, é somente £ 0,1961 por litro para o
diesel e £ 0,2744 por litro para gasolina livre de chumbo. Os gráficos
do governo da Irlanda do Norte mostram que, desde 1994, o volume
de gasolina legalmente vendida na província caiu 53,18% apesar do
aumento de 22,62% de veículos nas estradas. (MENDES, 2008, p.8)
Na Irlanda do Norte, os adulteradores retiram o marcador dos
combustíveis utilizando ácido sulfúrico.
Retornando à experiência brasileira, como foi visto no capítulo II deste
trabalho, a proximidade das faixas de destilação da gasolina e dos solventes e
o fato de serem hidrocarbonetos líquidos derivados de petróleo torna possível a
ocorrência de gasolina conforme, cuja especificação atende ao estabelecido
pela Portaria ANP n.º 309/2001, mas adulterada por adição de solventes e
consequentemente com indícios de sonegação de Cide-combustíveis e outros
tributos.
Como a Lei n.º 10.336/2001, que instituiu a Cide-combustíveis indica a
necessidade de marcação como condição para que hidrocarbonetos derivados
de petróleo não destinados à produção de gasolina ou diesel possam ser
comercializados ou internados no País, sem o recolhimento do tributo, a Cidecombustíveis será o único tributo considerado neste trabalho.
Antes mesmo da instituição da Cide-combustíveis, a ANP verificou a
utilização de solventes em adulteração de gasolina (cuja comercialização é fato
gerador de outros tributos) e iniciou estudos no sentido de determinar a
utilização de marcadores inicialmente em combustíveis, como pode ser
apreendido após observação da cronologia dos atos da ANP relacionados com
marcação:
1998
•
Resolução de Diretoria n.º 145/1998, de 23 de junho de 1998 – aprovou
a elaboração de Programa para Implantação de Marcadores nos
Combustíveis;
•
Portaria ANP n.º 171, de 27 de dezembro de 1998 – estabeleceu
critérios para controle de qualidade de petróleo e derivados e requisitos
de cadastramento para firmas inspetoras;
33
1999
•
Resolução de Diretoria n.º 034/1999, de 27 de janeiro de 1999 –
constituiu grupo de trabalho para analisar a oportunidade para
implantação do controle de qualidade da gasolina e do óleo diesel,
mediante a utilização de sistemas de marcação;
•
Resolução de Diretoria n.º 562/1999, de 30 de novembro de 1999 –
aprovou a implementação do Programa de Marcadores de Efluentes
Petroquímicos
passíveis
de
serem
usados
na
adulteração
de
combustíveis;
2000
•
Reunião de Diretoria n.º 118/2000, de 16 de maio de 2000 – solicitou
informações complementares sobre o programa de marcadores de
efluentes petroquímicos;
•
Resolução de Diretoria n.º 478/2000, de 9 de agosto de 2000 – aprovou
a realização de teste piloto de adição de marcadores em solventes
petroquímicos;
2001
•
Resolução de Diretoria n.º 619/2001, de 22 de agosto de 2001 –
autorizou a contratação de empresa inspetora, na modalidade consulta,
para adicionar marcador em solventes;
•
Resolução de Diretoria n.º 832/2001, de 30 de outubro de 2001 –
aprovou portaria que estabelece a obrigatoriedade de adição de
marcador a solventes e derivados de petróleo e proíbe presença de
marcador em gasolina;
•
Portaria ANP n.º 274, de 1º de novembro de 2001 – estabeleceu a
obrigatoriedade de marcação de solventes; e
•
Lei n.º 10.336, de 19 de dezembro de 2001 – instituiu a CideCombustíveis
Não foi possível localizar informação sobre os motivos que levaram a
ANP a optar por marcar os produtos utilizados na adulteração da gasolina em
34
lugar do próprio combustível.
No entanto, a opção feita pela ANP oferece
oportunidade para determinar, de forma inquestionável, a intenção de adulterar,
uma vez que a detecção da presença de marcador na gasolina implica
necessariamente na mistura indevida e intencional de PMC em gasolina.
De acordo com a Portaria ANP n.º 274/2001, a marcação de PMC é
realizada da seguinte maneira:
•
da adição: os PMC produzidos no Brasil, ou importados devem ser
marcados em pontos de marcação; a adição do marcador aos PMC é
responsabilidade do produtor e do importador, inclusive quando os
distribuidores realizarem este serviço; a adição de marcador aos PMC é
realizada por firmas inspetoras, exceto quando a ANP atribuir esta
obrigação a distribuidores; e
•
da detecção: “A identificação da presença do marcador na gasolina, pelo
método
estabelecido
pela
ANP,
em
qualquer
concentração,
caracterizará a utilização indevida do PMC” (Portaria ANP n.º 274/2001,
artigo 4º).
A utilização indevida de PMC caracteriza em termos tributários o não
recolhimento da Cide-combustíveis e, em termos de qualidade, indicativo do
estado de vulnerabilidade do consumidor que “...não possui condições técnicas
de aferir [...] a qualidade do produto que está adquirindo” (BRITO, 2004, p.33) e
acaba sendo prejudicado após aquisição de produto fora de especificação.
“Em se tratando de adulteração de combustíveis, está-se diante de um vício de
qualidade por inadequação.” (BRITO, 2004, p.56)
A determinação de marcação de PMC estabelecida pela ANP, com base
nos parágrafos terceiro e quarto, do artigo quinto, da Lei n.º 10.336/2001, cujas
finalidades são favorecer o combate a adulteração de gasolina e a sonegação
da Cide-combustíveis, foi considerada um ônus a ser suportado pelos
produtores e importadores de PMC.
O direito fundamental assegurado pelo inciso XXXII, do artigo quinto, da
Constituição Federal do Brasil, de proteção ao consumidor e o dever de
35
combate à sonegação de tributos geraram uma restrição ao princípio
fundamental da livre iniciativa dos agentes econômicos deste setor, previsto
pelo inciso IV, do artigo primeiro, da Carta Magna.
A teoria dos princípios é ideal para avaliar a legitimidade desta restrição,
posto que o conflito entre princípios na ordem jurídica não pode levar à
destruição de alguns deles, uma vez que a Constituição Federal se apresenta
como uma “unidade axiológico-normativa” como ensina J.J.Gomes Canotilho.
(CANOTILHO, 2002, p.1166)
A contradição principiológica é reflexo de desarmonias que surgem
numa ordem jurídica pelo fato da sua constituição ser influenciada por idéias
fundamentais diferentes, entre as quais pode se estabelecer conflito.
A
ponderação de interesses consiste no método utilizado para a resolução destes
conflitos, caracterizando-se
...pela sua preocupação com a análise do caso concreto em que
eclodiu o conflito, pois as variáveis fáticas presentes no problema
enfrentado afiguram-se determinantes para a atribuição do “peso”
específico a cada princípio em confronto, sendo, por consequência,
essenciais à definição do resultado da ponderação (SARMENTO,
2000, p.97)
Seguindo Humberto Ávila, a concordância prática é a finalidade que
deve direcionar a ponderação de interesses,
Como existe uma relação de tensão entre os princípios e as regras
constitucionais, especialmente entre aqueles que protegem os
cidadãos e aqueles que atribuem poderes ao Estado, deve ser
buscado um equilíbrio entre eles. (ÁVILA, 2005, p.96)
ficando excluída pelo postulado da proibição do excesso, a restrição excessiva
aos direitos fundamentais.
Estes preceitos foram considerados quando das discussões realizadas
pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) instituída pela Assembléia
Legislativa do Estado de São Paulo:
Em várias consultas e correspondências com os órgãos
responsáveis pelo setor, a CPI dos Combustíveis tem defendido de
maneira veemente a urgência na criação dos marcadores na cadeia
petroquímica, que são traços químicos que passam a acompanhar o
produto sem que se altere a característica do produto para qual foi
criada.
36
O custo para a implementação é irrisório, e pode ser facilmente
ser absorvido pelo empresário que usa o produto sem repasse ao
consumidor. (SÃO PAULO, 2002)
37
CONCLUSÃO
É necessário apreciar dois olhares sobre a marcação de PMC realizada
no Brasil: a questão de sua hibridez qualidade-tributação e o ônus de sua
realização.
Sobre o primeiro ponto, não pode ser objeto de dúvida que a marcação
dos PMC não visa garantir a sua própria qualidade, uma vez que as Portarias
ANP n.º 274/2001 e 309/2001 são claras ao determinar que a comercialização
de gasolina em cuja amostra tenha sido detectada presença de marcador
caracteriza infração à regulação da ANP:
Portaria ANP n.º 309/2001, artigo 10:
Fica vedada a comercialização das gasolinas automotivas, definidas
no art. 2º desta Portaria, que não se enquadrem nas especificações
do Regulamento Técnico ou em que sejam identificados Marcadores
regulamentados pela Portaria ANP n.º 274, de 1º de novembro de
2001.
Portaria ANP n.º 274/2001, artigo 4º: “A identificação da presença de marcador
na gasolina, pelo método estabelecido pela ANP, em qualquer concentração,
caracterizará a utilização indevida do PMC”.
Trata-se, portanto, de medida ligada à qualidade de produto alvo da
atuação freqüente de adulteradores organizados que enseja ações repressivas
e entendida como pertinente e urgente pela CPI dos combustíveis instituída
pela Assembléia Legislativa do Estado de São Paulo que constatou
Nas oitivas ficou claro que a ANP é fraca em equipe de fiscalização,
e frágil na sua legislação de penalidades; que abre caminho a
incontáveis recursos facilmente contestáveis, e que a maioria das
autuações não produz o efeito desejado. (SÃO PAULO, 2002.)
e que entendeu a marcação como medida cabível para coibir a adulteração de
combustíveis:
A CPI dos Combustíveis tem priorizado o debate do uso de
marcadores na cadeia petroquímica, informando que esta medida
deve ser o norte das primeiras atitudes a serem tomadas.
38
Em várias consultas e correspondências com os órgãos
responsáveis pelo setor, a CPI dos Combustíveis tem defendido de
maneira veemente a urgência na criação dos marcadores na cadeia
petroquímica, que são traços químicos que passam a acompanhar o
produto sem que se altere a característica do produto para qual foi
criada.
O custo para a implementação é irrisório, e pode ser facilmente
ser absorvido pelo empresário que usa o produto sem repasse ao
consumidor.
A ANP, ciente desta prioridade, adotou o uso de marcadores na
fabricação e venda de solventes, base reinarias ou na importação,
editando a portaria 274 de 1/10/2001. (SÃO PAULO, 2002)
No entanto, a infração à regulação da ANP configurada pela adulteração
de gasolina com a utilização de solventes interessa aos sonegadores, que
evitam os tributos incidentes sobre gasolina, além de adquirir produtos mais
baratos que os hidrocarbonetos derivados de petróleo geralmente destinados à
formulação do combustível.
A Cide-combustíveis, contribuição social extrafiscal instituída com
finalidade de intervenção estatal na comercialização de combustíveis, não se
presta a outros mercados, lembrando o já citado Hugo de Brito Machado,
São elementos essenciais para a caracterização de uma contribuição
de intervenção no domínio econômico tanto o efeito produzido pela
própria contribuição, que por si mesma caracteriza uma intervenção,
como o destino do produto de sua arrecadação ao financiamento da
atividade estatal interventiva. (MACHADO, 2009, p.65)
o que não justifica sua incidência sobre solventes passíveis de serem utilizados
em adulteração de gasolina, uma vez que são apenas passíveis desta
utilização ilegal, sua destinação comum é a produção de tintas, vernizes e
outros produtos insuspeitos, alguns até destinados à indústria de alimentos e
de medicamentos.
No entanto, o legislador, ciente da possibilidade da adulteração como
consequência da diferença de tributação em produtos com características
químicas próximas, fez constar no texto da Lei n.º 10.336/2001 a previsão de
marcação dos produtos que teriam o recolhimento da Cide-combustíveis
dispensado após conhecida a sua destinação.
Essa característica faz com que a atividade de marcação regulada pela
ANP seja híbrida, atendendo tanto à garantia de qualidade pela ausência do
39
marcador na gasolina, como de garantia de contribuição da Cide-combustíveis
pela mesma ausência química. É importante ressaltar que esta última garantia,
essencial para a Receita Federal do Brasil, órgão responsável pelo
recolhimento da Cide-combustíveis, é alheia às atribuições da ANP, órgão
responsável pela regulação e fiscalização da marcação, sobre o qual recai a
obrigação de proteger o interesse dos consumidores quanto à qualidade.
Sobre o segundo olhar, o ônus da marcação, que recai sobre o produtor
e o importador de PMC, nos termos da Portaria ANP n.º 274/2001, foi possível
encontrar no relatório da CPI dos combustíveis instituída pela Assembléia
Legislativa do Estado de São Paulo a seguinte constatação: “O custo para a
implementação é irrisório, e pode ser facilmente ser absorvido pelo empresário
que usa o produto sem repasse ao consumidor” (SÃO PAULO, 2002),
desvinculada dos dados que levaram a esta conclusão.
Há que se refletir sobre o custo para implementação da marcação, de
acordo com Pietro Mendes, “...no Brasil, houve forte reação de empresas,
como Deten e Ipiranga Petroquímica, contrárias a marcação de seus solventes
sob alegação de danos ao produto final” (MENDES, 2008, p. 9). Caso a
alegação de danificação do produto marcado fosse pertinente, o custo da
marcação inviabilizaria a atividade econômica em questão e afetaria o princípio
constitucional da livre iniciativa dos agentes econômicos e se configuraria como
uma restrição excessiva.
Caso a afirmação faça referência aos custos com aquisição, transporte e
adição do marcador aos PMC, há carência de estudos de impacto econômico
divulgados, no entanto, a afirmação que consta no relatório final da CPI é
ingênua uma vez que é improvável que empresários deixem de repassar
custos adicionais impostos aos seus produtos ao consumidor, se houver
possibilidade de fazê-lo.
De fato, o custo da marcação dos PMC não configura financiamento de
atividade estatal interventiva, conforme indicado por Hugo de Brito Machado
como característica fundamental de contribuições de intervenção no domínio
econômico, se assemelhando a atividade que pode ser entendida como
40
coadjuvante do poder de polícia estatal, que, neste caso, se volta para a
garantia da qualidade da gasolina, por serem os termos de realização da
marcação estabelecidos pela ANP, que transferiu a parte do ônus da marcação
relacionada com a aquisição e adição do marcador para o produtor e o
importador de PMC, retendo para si os custos relacionados com as coletas de
amostras, análises químicas, fiscalização e estudos sobre a eficácia do
marcador.
41
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princípios jurídicos. 4ª edição, 3ª tiragem. SP: Malheiros, 2005.
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Despacho do Diretor-Geral n.º 229/2003. D.O.U., 28 de fevereiro de 2003.
Indica todos os querosenes exceto o querosene de aviação como Produtos de
Marcação Compulsória.
BRASIL. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Portaria ANP n.º 171. D.O.U., 21 de outubro de 1999. Dispõe sobre a anuência
prévia por parte da ANP para a importação de solventes
42
BRASIL. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Portaria ANP n.º 274. D.O.U., 5 de novembro de 2001. Republicada D.O.U.,
20 de dezembro de 2002. Estabelece a obrigatoriedade de adição de marcador
a solventes e a derivados de petróleo eventualmente indicados pela ANP bem
como a proibição da presença de marcador na gasolina.
BRASIL. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Portaria ANP n.º 309. D.O.U., 28 de dezembro de 2001. Estabelece as
especificações para a comercialização de gasolinas automotivas em todo o
território nacional e define obrigações dos agentes econômicos sobre o
controle de qualidade do produto
BRASIL. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Portaria ANP n.º 311. D.O.U., 28 de dezembro de 2001. Estabelece os
procedimentos de controle de qualidade na importação de petróleo, seus
derivados, álcool etílico combustível, biodiesel e misturas óleo diesel/biodiesel.
BRASIL. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Portaria ANP n.º 73. D.O.U., 22 de maio de 1998. Institui anuência prévia para
a importação de produtos susceptíveis de uso como combustíveis.
BRASIL. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Resolução ANP n.º 13. D.O.U. 10/6/2009. Estabelece requisitos necessários
para o cadastramento de empresas interessadas em fornecer produto
marcador, exercendo suas atividades no âmbito da marcação dos Produtos de
Marcação Compulsória (PMC) indicados pela Agência Nacional do Petróleo,
Gás Natural e Biocombustíveis.
43
BRASIL. Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis.
Resolução de Diretoria n.º 145
BRASIL. Departamento Nacional de Combustíveis. Portaria DNC n.º 21.
D.O.U., de 6 de junho de 1997. Dispensa de anuência prévia, por parte do
DNC, para importação e exportação de alguns produtos.
BRASIL. Departamento Nacional de Combustíveis. Portaria DNC n.º 52.
D.O.U., de 10 de novembro de 1997. Dispõe sobre a dispensa de anuência
prévia para a importação e exportação, dos produtos que especifica.
BRASIL. Ministério das Minas e Energia. Portaria MME n.º 8. D.O.U., 17 de
janeiro de 1997. Dispõe sobre a atividade de distribuição de combustíveis
líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros combustíveis
automotivos.
BRASIL. Ministério das Minas e Energia. Portaria MME n.º 9. D.O.U., 17 de
janeiro de 1997. Dispõe sobre a atividade de Revendedor Varejista de
combustíveis líquidos derivados de petróleo, álcool combustível e outros
combustíveis automotivos (Posto Revendedor – PR).
BRASIL. Presidência da República. Lei n.º 10.336. D.O.U., 20 de dezembro de
2001. Institui Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico incidente
sobre a importação e a comercialização de petróleo e seus derivados, gás
natural e seus derivados, e álcool etílico combustível (Cide), e dá outras
providências.
44
BRASIL. Presidência da República. Lei n.º 10.871. D.O.U., 21 de maio de
2004. Dispõe sobre a criação de carreiras e organização de cargos efetivos
das autarquias especiais denominadas Agências Reguladoras, e dá outras
providências.
BRASIL. Presidência da República. Lei n.º 5.172. D.O.U., 27 de outubro de
1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de
direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
BRASIL. Presidência da República. Lei n.º 9.986. D.O.U., 7 de agosto de
1997. Dispõe sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao
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47
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição: Instituto a Vez do Mestre
Título da monografia: Marcação da ANP: garantia de qualidade da gasolina e
de recolhimento da Cide-combustíveis
Autor: Paula Mariz da Silva
Data da entrega: 30 de agosto de 2010
Avaliado por:
Conceito: