HÉLLEN PATRÍCIA DE ANDRADE
AFRONTA AO SIGILO PROFISSIONAL NA RELAÇÃO ADVOGADO E CLIENTE
EM FACE DO MONITORAMENTO EM PRESÍDIOS
Monografia apresentada ao curso de
graduação em Direito da Universidade
Católica de Brasília, como requisito
parcial para obtenção do Título de
Bacharel em Direito.
Orientadora: Msc.Neide Aparecida Ribeiro
Brasília - DF
2012
Monografia de autoria de Héllen Patrícia de Andrade, intitulada “AFRONTA
AO SIGILO PROFISSIONAL NA RELAÇÃO ADVOGADO E CLIENTE EM FACE DO
MONITORAMENTO EM PRESÍDIOS”, apresentada como requisito parcial para
obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de Brasília, em
_____ /_____/ 2012, defendida e aprovada pela banca examinadora constituída por:
_________________________________________________________________________
Profª. Neide Aparecida Ribeiro
Orientadora
Curso de Direito – UCB
____________________________________________________________
Integrante: Prof. (a)
___________________________________________________________
Integrante: Prof. (a)
Brasília - DF
2012
Decido esse trabalho, primeiramente a
Deus, que me deu saúde e sabedoria
para produção do mesmo, fruto de esforço
e
dedicação;
à
minha
família,
especialmente aos meus pais, Avilmar e
Vanda, que sempre me apoiaram; à
minha filha Letícia; ao meu companheiro
Igor Malta e ao meu irmão Éverton.
AGRADECIMENTO
Agradeço à minha orientadora, professora Neide Aparecida Ribeiro, pelo
grande esforço em trazer sugestões para o melhor desenvolvimento do trabalho.
Agradeço também a todas as pessoas que me acompanharam nesta longa
caminhada, abrindo novos horizontes ainda mais promissores do que aqueles
obtidos no curso.
“Uma das coisas mais difíceis de ficarem
guardadas é justamente aquilo que pelo
próprio nome não poderia ser revelado: O
segredo... a mente humana é ainda
fraca.”
Sergio Siqueira
RESUMO
ANDRADE, Héllen Patrícia de. Afronta ao sigilo profissional na relação
advogado e cliente em face do monitoramento em presídios. 2012. 71fls.
Trabalho de conclusão de curso de Graduação em Direito, Universidade Católica de
Brasília, Brasília, 2012.
A profissão do advogado acompanha a evolução do direito e da justiça, as quais
encontram diretamente ligadas às modificações da sociedade, tal profissão tem
como objetivo amparar aqueles que se encontram injustiçados. Antigamente as
partes defendiam os próprios interesses atuando pessoalmente perante o juízo,
onde era permitido levar um amigo de confiança, que mesmo sem conhecimento
jurídico pudesse auxiliar a parte no feito. Com o aumento considerável de demanda
no poder judiciário, e com a criação dos cursos jurídicos, necessitou-se regulamentar
a profissão, objetivando torná-la digna, com exigências e pré-requisitos para a
formação do profissional, devendo ser executada conforme a ética e a moral. A
deontologia jurídica constitui o dever ético e moral da conduta humana,
resguardando ao advogado a sua inviolabilidade e o sigilo de dados e demais
informações de clientes, sujeitando-se às penalidades quando violado esse direito.
Contudo, recentemente essa violação se tornou presente na comunicação do
advogado e seu cliente, tendo em vista que estão sendo gravadas as conversas nos
parlatórios, impossibilitando assim a conversa pessoal e reservada, garantida pelos
diplomas legais atinentes ao exercício da advocacia. O sigilo profissional é uma
conquista da civilização dos povos, o qual consiste em informações obtidas pelos
profissionais em razão do seu ofício, não contemplando informações adquiridas
enquanto cidadãos. Resta provado que ao advogado é garantido ter acesso livre ao
seu cliente, mesmo que este se encontre incomunicável, devendo esse direito ser
garantido pelo Estado e por todos ligados, direta ou indiretamente, ao exercício da
advocacia.
Palavras-chave: Advogado. Deontologia Jurídica. Sigilo Profissional. Comunicação
Pessoal e Reservada.
ABSTRACT
ANDRADE, Héllen Patricia de. Affront to professional confidentiality in attorneyclient relationship in the face of monitoring prisons. 2012. 71fls. Work
completion for Graduation in Law, Catholic University of Brasilia, Brasilia, 2012.
The profession of lawyer follows the evolution of law and justice, which are directly
linked to changes in society, such a profession aims to support those who are
wronged. Formerly parties defended their own interests acting personally before the
court, where he was allowed to bring a trusted friend, that even without legal
knowledge could help the party to do. With the considerable increase in demand in
the judiciary, and the creation of legal courses, required to regulate the profession,
aiming to make it worthy, with requirements and prerequisites for the professional
formation and must be performed according to the ethics and moral. The legal ethics
is the ethical duty and moral human conduct, the lawyer protecting its inviolability and
confidentiality of data and other customer information, applying the penalties when
violated that right. However, recently this has become present in communication
between lawyer and his client, given that the conversations are being recorded in the
parlors, thereby precluding a personal conversation and reserved, diplomais
guaranteed by law pertaining to the practice of law. Professional secrecy is a
civilization of people, which consists of information obtained by professionals
because of work, not allowing information acquired as citizens. It remains to be
proven that the lawyer is guaranteed to have free access to his client, even if that
person is incommunicable, that right should be guaranteed by the state and all
connected, directly or indirectly, the practice of law.
Keywords: Lawyer. Legal Ethics. Professional Secrecy. Personal and Group
Communication.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO... ...................................................................................................... 10
CAPÍTULO 1 – REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO............ 12
1.1 A PROFISSÃO DO ADVOGADO........................................................................ 12
1.1.1 Evolução Histórica......................................................................................... 14
1.1.2 Dos Diplomas Legais..................................................................................... 16
1.2 DEONTOLOGIA FORENSE................................................................................ 19
1.2.1 Princípios norteadores da Deontologia Forense........................................ 20
1.2.1.1 Princípio Fundamental da Deontologia Forense........................................... 21
1.2.1.2 Princípios Gerais da Deontologia Forense.................................................... 22
CAPÍTULO 2 – LIMITES E EXTENSÕES DO SIGILO PROFISSIONAL NO
EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.................................................................................. 30
2.1 CONCEITO DE SIGILO E SEGREDO................................................................ 30
2.1.1 O dever do sigilo............................................................................................ 31
2.1.2 A tutela do direito ao sigilo........................................................................... 33
2.2 O SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO..................................................... 35
2.2.1 Limitações e Restrições ao dever do sigilo................................................. 37
2.2.2
Violação
do
sigilo
profissional
e
suas
consequentes
responsabilidades................................................................................................... 41
2.2.2.1 Responsabilidade Administrativa ou Disciplinar............................................ 42
2.2.2.2 Responsabilidade Civil.................................................................................. 43
2.2.2.3 Responsabilidade Criminal............................................................................ 45
CAPÍTULO 3 – AFRONTA AO SIGILO PROFISSIONAL NO RELACIONAMENTO
ADVOGADO
E
CLIENTE
EM
FACE
DO
MONITORAMENTO
EM
PRESÍDIOS............................................................................................................... 47
3.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL................................................... 47
3.2 PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO............................ 49
3.3 DA COMUNICAÇÃO PESSOAL E RESERVADA COM O CLIENTE................. 50
3.3.1 Parlatório e o caráter pessoal da conversa do advogado com seu
cliente....................................................................................................................... 56
3.4 GRAVAÇÃO DAS CONVERSAS ENTRE ADVOGADO E CLIENTE NOS
PRESÍDIOS
FEDERAIS
E
SUA
AFRONTA
AO
SIGILO
PROFISSIONAL........................................................................................................ 59
CONCLUSÃO........................................................................................................... 65
REFERÊNCIAS ........................................................................................................ 67
10
INTRODUÇÃO
A intensidade da evolução histórica é determinante para a evolução do
ordenamento jurídico do mundo e, por isso, no Brasil não poderia ser diferente.
As reivindicações a fim de se obter direitos comuns a todos iniciaram a partir
do convívio em sociedade e também devido as consequentes inter-relações.
Nesse sentido, necessitou-se regulamentar uma profissão que pudesse
solucionar os conflitos obtidos a partir do crescimento e desenvolvimento
populacional. Foi então que a profissão do advogado foi regularizada, objetivando
amparar aqueles que se encontram injustiçados.
O presente trabalho aborda um tema cuja discussão envolve todos os
profissionais do direito. Os principais objetivos consistem na importância da
regulamentação da advocacia como uma profissão digna, além de expor o sigilo
profissional como uma prerrogativa fundamental para o exercício do direito, onde o
mesmo não possa ser violado, tendo como enfoque a Constituição Federal, o
Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil, bem como os demais
diplomas infraconstitucionais.
A pesquisa apresenta também a indispensabilidade dos direitos e deveres
deontológicos assegurados aos advogados quando em exercício profissional,
devendo-se atentar aos princípios que lhes garantem um correto andamento
processual, visando manter um Estado Democrático de Direito.
O grande questionamento deste trabalho consiste na questão do sigilo
profissional está ou não sendo afrontado diante dos monitoramentos realizados nos
parlatórios dos presídios federais.
A escolha do tema tem como argumento a atualidade do mesmo, tendo em
vista que são recentes as instalações de câmeras de áudio e vídeo nos presídios,
considerando-se que o tema está inserido no ambiente atual.
Destaca-se a busca em trazer inicialmente os principais momentos da
evolução histórica no que tange à profissão do advogado e sua consequente
regulamentação, apontando os diplomas legais capazes de resguardar os direitos e
de expor as obrigações dos mesmos, elencando alguns princípios exigíveis ao
correto desempenho do profissional do direito.
Em um segundo momento será apresentado uma das regras deontológicas
11
fundamentais quanto ao exercício da advocacia, qual seja, o sigilo profissional, o
qual consubstancia, ao mesmo tempo, um direito e um dever ao advogado.
Posteriormente é feita a exposição do conceito de sigilo, apontando as
normas que o regulamenta, assim como o seu surgimento no contexto profissional,
onde, em seguida, expõe as suas limitações e restrições, tendo em vista que sua
violação pode causar prejuízos graves e irreparáveis ao cliente, devendo com isso,
responsabilizar aqueles que o infringiu.
Em seguida, no terceiro capítulo, são feitas explanações acerca do principal
momento desse estudo. A questão da afronta ao sigilo profissional no
relacionamento advogado e cliente em face do monitoramento em presídios.
Nesse capítulo são apresentados alguns princípios que evidenciam o dever
do advogado no que diz respeito ao sigilo profissional, apontando os procedimentos
jurídicos necessários para a defesa do cliente, como a assistência jurídica,
consubstanciada no direito à comunicação pessoal e reservada do advogado com o
seu cliente, elencando os dispositivos legais que a regulam e, é claro, a afronta ao
sigilo profissional decorrente de gravações realizadas durante a entrevista do
advogado com o cliente nos parlatórios, sendo discutida essa questão com
advogado atuante na área criminal, bem como com advogado de outra área, além da
exposição de um Defensor Público.
A apresentação desta pesquisa possibilita àqueles que a visualizaram, a
compreensão do posicionamento doutrinário a respeito do assunto, além de expor a
evolução das normas jurídicas inerentes ao exercício da advocacia.
O método utilizado para concretização dos argumentos foi o dedutivo o qual
tem o propósito de explicitar o conteúdo das premissas, partindo do geral para
chegar às particularidades. É um trabalho acadêmico cujo objetivo é a realização de
pesquisas em doutrinas, legislações pertinentes, além do posicionamento de
profissionais que atuam na área.
Essencialmente será um trabalho de levantamento bibliográfico e documental,
no qual serão apresentadas as fontes utilizadas na pesquisa, bem como as lei
pertinentes e ainda, outros recursos documentais, tais como artigos, periódicos e
consultas a sítios da internet.
12
CAPÍTULO 1 – REGULAMENTAÇÃO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO
Os
direitos
inerentes
à
pessoa
humana
passaram
por
diversas
transformações e adaptações ao longo da história, fazendo com que sua evolução
fosse lenta e gradual.
A convivência em sociedade e consequentes inter-relações existentes podem
ser consideradas como o marco para futuras reivindicações a fim de se obter direitos
comuns a todos.
O seu reconhecimento ou constituição não se dá de uma só vez, é decorrente
da experiência de vida em sociedade, para tanto, a história do direito foi marcada por
inúmeras fases, com peculiaridades diferentes, apresentando assim, pontos
negativos e positivos1.
Falar em direito implica dizer também sobre as sanções e evoluções deste,
pois o crescimento populacional e seu desenvolvimento no âmbito da sociedade
aumentam as possibilidades de conflitos e consequente necessidade de solução
para os mesmos. Assim há de se falar em direito como também em obrigações.
1.1 A PROFISSÃO DO ADVOGADO
A profissão do advogado acompanha a evolução do direito e da justiça, as
quais se encontram diretamente ligadas às modificações da sociedade, tendo tal
profissão o objetivo de amparar aqueles que se encontram injustiçados.
No entanto, historicamente, não se sabe precisar a época que caracteriza a
origem da profissão do advogado.
Para Paulo Luiz Netto Lôbo, as primeiras aparições da advocacia, como
defesa de pessoas, direitos, bens e interesses, não configuraram a existência de
uma profissão, de uma atividade profissional reconhecida2.
1
SIQUEIRA, Dirceu Pereira. PICCIRILLO, Miguel Belinati. Direitos fundamentais: a evolução
histórica dos direitos humanos, um longo caminho. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5414>.
Acesso em: outubro de 2011
2
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 6 ed. São Paulo:
raiva, 2011, p. 17
13
Acredita que a advocacia tornou-se uma profissão organizada no século VI
com a primeira Ordem de Advogados no Império Romano do Oriente, constituída
pelo Imperador Justino, antecessor de Justiniano, impondo, para tanto, a
obrigatoriedade de registro àqueles que fossem advogar no foro3.
Contudo há entendimento que a função do advogado tenha surgido das
primeiras relações entre as sociedades, de onde imergiu o direito, o qual procurava
regular o conflito de interesses. Pois, com o crescimento populacional nas
sociedades, decorrentes ao longo dos anos, aumentaram-se também os problemas,
cada vez mais de difícil solução.
Dessa forma, fez-se necessário uma pessoa para conhecer do direito e poder
aconselhar e ajuizar as questões conflitantes, surgindo, com isso, a missão do
advogado, a qual tornou indispensável e de suma importância para a sociedade,
como prevê a Constituição Federal de 1988, ora vigente, em seu artigo 133, que
preceitua:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração
da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei.
No mesmo sentido o artigo 2º da Lei 8.906 de 1994, que dispõe sobre o
Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), estabelece ser o
advogado indispensável à administração da justiça.
Etimologicamente, o termo advogado vem do latim “ad vocatus”, significando
“aquele que é chamado pelas partes para auxiliar em suas alegações”4, ou mesmo
patrono, defensor, intercessor.
O termo advogado também pode ser encontrado no sistema jurídico do direito
comparado, recebendo diversas denominações, como na Alemanha, onde é
chamado de rechtsanwalt, na Grã-Bretanha como advocate, barrister, solicitor, ou na
Itália, awocato.
Luiz Lima Langaro cita o ensinamento do professor Louis Crémieu, da
Faculdade de Direito da Universidade de Marselli, considerando-o como o melhor
conceito para a figura do advogado, o qual estabelece que seja:
3
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 6 ed. São Paulo:
raiva, 2011, p. 17
4
LAGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. 2 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1996, p.39
14
Toda pessoa, licenciada em direito e munida do
diploma profissional, regularmente inscrita na Ordem,
cuja profissão consiste em consultar, conciliar e pleitear
5
em juízo .
Assim, o advogado, quando devidamente habilitado, é considerado aquele
que patrocina o cliente, que o protege, dando suporte necessário através dos seus
conhecimentos técnicos, assumindo um papel decisivo, visando à busca incansável
pela Justiça.
1.1.1 Evolução Histórica
Como visto não se sabe precisar o exato momento da história que surgiu a
profissão do advogado.
Contudo existem entendimentos que os primeiros sinais do exercício da
advocacia tenham ocorrido na Grécia Antiga, onde as partes defendiam os próprios
interesses atuando pessoalmente perante o juízo. Permitia-se levar um amigo de
confiança, que mesmo sem conhecimento jurídico pudesse auxiliar a parte no feito.6
As partes eram chamadas para exporem oralmente suas pretensões,
surgindo com isso os “oratores”, que auxiliavam as mesmas em suas exposições. No
entanto, conforme a lei vigente na época, conhecida como Lei de Sólon, os oradores
não poderiam ser considerados profissionais em defesas.
Desmóstenes foi considerado o primeiro grande orador da Grécia, por
demonstrar grande vocação pelo feito, onde com perseverança superou o problema
de gagueira declarando poemas contra o vento, além de forçar a fala com
fragmentos de rocha na boca.
Em Roma o papel de advogado era exercido pelos patronos, os quais
possuíam o saber jurídico para defender os clientes7.
5
LAGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. 2 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1996, p.39
FERREIRA, Eduardo Oliveira. A origem dos advogados. Disponível em:
<http://letrasjuridicas.blogspot.com/2008/07/origem-dos-advogados.html>. Acesso em: dezembro de
2011
7
SILVA, Vandeler Ferreira da. Advogado. Disponível em:
<http://www.infoescola.com/direito/advogado/>. Acesso em: janeiro 2012
6
15
A classe de indivíduos profissionais ganhou individualidade e autonomia de
profissão e em vez de forma verbal passaram a utilizar-se da forma escrita,
originando o processo.
Assim como ocorria na Grécia, em Roma também existia uma lei que proibia o
recebimento de honorários, no entanto, enquanto na Grécia a lei local, embora nem
sempre cumprida, nunca foi abolida, em Roma o Imperador Claudius a revogou e
legalizou a advocacia como uma profissão.
Em Roma desenvolveu-se uma classe de profissionais especialistas e
conhecedores da lei conhecidos como Jurisconsultos, os quais eram consultados
frequentemente pelos juízes romanos e governadores para obterem opiniões como
parâmetro antes de tomarem suas decisões.
Durante o início do Império Romano, qualquer pessoa poderia se considerar
um advogado, tendo em vista que os jurisconsultos e advogados estavam
formalmente ilegais, no entanto, com a formalização da profissão pelo Imperador
Claudius isso mudou e então no Império Bizantino a profissão estava bem
estabelecida e regulada.
Com a queda do Império Ocidental ou Império Romano, a profissão do
advogado entrou em colapso. Os litígios passaram a ser resolvidos de maneira
arbitrária pelos nobres feudais, onde quem fosse defender ao outro era considerado
como cúmplice, sofrendo as mesmas penas do réu8.
Contudo, por volta do ano de 1190 a 1230 os homens passaram a estudar as
leis canônicas como uma profissão de vida, época esta em que surgiram as
primeiras universidades na Europa, fortalecendo os estudos do Direito.
Em 1231, autoridades eclesiásticas da França determinaram que fosse
necessário juramento dos advogados perante a corte do bispo para regular
admissão como profissional.
Assim, com o aumento considerável de demanda no poder judiciário, a
necessidade de especialistas em leis foi crescente, ressurgindo fortalecida a classe
de advogados, como mediadores entre o Estado editor de norma e o povo a ele
submisso.
8
SOLLBERG, Rafael Gondim D`Halvor. O Advogado e a busca pela Justiça. In: Âmbito Jurídico,
Rio Grande, XII, n. 71, dez 2009. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=6978>.
Acesso em janeiro de 2012.
16
Desde o século XV, em todas as lutas sociais pela igualdade e direitos
humanos encontravam-se presentes os advogados.
No Brasil as primeiras manifestações a cerca de instalações de cursos
jurídicos ocorreram após a Proclamação da Independência do país, em 7 de
setembro de 1822. No entanto, somente em 1825 que o primeiro curso jurídico, a ser
ministrado no Rio de Janeiro, foi aprovado pelo Imperador Dom Pedro I, o qual não
chegou a ser inaugurado9.
Assim, em 11 de agosto de 1827 foi sancionada uma lei imperial
estabelecendo a criação dos cursos jurídicos, sendo que o primeiro veio a funcionar
em 1º de março do ano seguinte, no Convento de São Francisco, o Curso de
Ciências Jurídicas e Sociais da Academia de São Paulo10.
A princípio, nos cursos jurídicos eram ministradas disciplinas de caráter
genérico, não contribuindo na formação profissional. Diante disso, viu-se um
crescimento desproporcional da advocacia como profissão autônoma.
Esse descompasso levou à necessidade de elaboração de normas, contendo
exigência e pré-requisitos para a formação de um profissional do direito, ou seja,
para a formação do Advogado.
1.1.2 Dos diplomas legais
Como visto, com a criação dos cursos jurídicos, a profissão da advocacia,
assim como todas as outras, precisou ser regulamentada, objetivando tornar-se uma
profissão digna, com exigências e pré-requisitos para a formação do profissional.
Para tanto era preciso um órgão com função de orientar a atuação dos
advogados, disciplinando-os e aconselhando-os na conduta devida.
Dessa forma,
fortemente influenciados
pelos estatutos criados pela
associação portuguesa de maio de 1843, inclusive quanto à finalidade primordial da
instituição, qual seja a criação da Ordem dos Advogados, um grupo de advogados
reunidos na casa do Conselheiro Teixeira de Aragão, organizou o Instituto dos
9
OLIVEIRA, Rosalina Leal de. A inviolabilidade e o sigilo profissional do advogado. Disponível
em: <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4481>. Acesso em janeiro 2012.
10
COREA, Sabrina. Surgimento do curso de direito. Disponível em:
<http://www.fmp.com.br/blog/index.php/surgimento-dos-cursos-de-direito/>. Acesso em: janeiro 2012.
17
Advogados Brasileiros, que veio a ser aprovado no dia 7 de agosto de 1843, o qual
dispunha em seu artigo 2º a finalidade de organizar a Ordem dos Advogados
11
,
assim previsto:
Art. 2º. O fim do instituto é organizar a Ordem dos
Advogados, em proveito geral da ciência da
jurisprudência.
Somente em 1930, quase um século depois, a Ordem dos Advogados do
Brasil foi criada pelo artigo 17 do Decreto n.19.408, o qual teve força de Lei no
Governo Provisório.
Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados
Brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos
advogados, que se regerá pelos estatutos que forem
votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados
Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos
Estados, e aprovados pelo Governo.
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) assegura os direitos e deveres,
realizando o controle e fiscalização dos profissionais nela inscritos.
No entanto, conforme dispõe o artigo citado, cabe ao Estatuto dispor quais
são os direitos e deveres que serão assegurados.
Nesse sentido, foi no ano de 1963 com a Lei 4.215, que o primeiro Estatuto
com tal finalidade foi instituído, sofrendo algumas alterações posteriores. Assim, em
conformidade com a Constituição Federal, ora vigente, a Lei Federal n. 8.906 de
1994, trouxe o novo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil
(EAOAB).
O novo Estatuto prescreve a Ordem dos Advogados do Brasil, como órgão
autônomo e independente, onde em seu artigo 44, § 1º, dispõe que não tem
qualquer vínculo com a Administração Pública, encontrando limites na subordinação
à Lei.
No que diz respeito ao papel do advogado, o Estatuto outorgou-lhe algumas
prerrogativas profissionais, capazes de garantir condições ao exercício da profissão.
Entretanto, verifica-se que a legislação não se limita a prever direitos, mas
igualmente, prevê obrigações, ou seja, deveres, assim anotados no Estatuto e em
11
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 6 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 244.
18
demais normas complementares, como o Código de Ética e Disciplina, visando,
estabelecer punição diante de infrações às normas, e também orientar a conduta do
advogado quando em exercício profissional.
Pode-se definir o novo Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do
Brasil como um conjunto de normas dentro do ordenamento jurídico que visa
estabelecer os direitos e os deveres dos advogados, assim como os fins e a
organização da Ordem12.
Em face da relevância que a profissão do advogado foi ganhando ao longo do
tempo, na construção de um Estado Democrático de Direito, a atual Constituição
Federal, de 1988, deu a advocacia brasileira status constitucional de garantia,
estabelecendo a indispensabilidade do advogado na administração da justiça, tendo
acento no artigo 133, o qual diz que:
Art. 133. O advogado é indispensável à administração
da justiça, sendo inviolável por seus atos e
manifestações no exercício da profissão, nos limites da
lei.
Vê-se dentre as normas existentes que não se pode considerar advogado
qualquer pessoa, é necessário cumprir algumas determinações previstas no
Estatuto, dentre as quais encontra a obrigatoriedade de graduação no curso de
Direito, além de imprescindível aprovação no Exame de Ordem, assim previstas no
art. 8º da lei nº 8.906 de 1994.
Art. 8º. Para inscrição como advogado é necessário:
I – capacidade civil;
II – diploma ou certidão de graduação em direito, obtido
em instituição de ensino oficialmente autorizada e
credenciada;
III – título de eleitor e quitação do serviço militar, se
brasileiro;
IV – aprovação em Exame de Ordem;
V – não exercer atividade incompatível com a
advocacia;
VI – idoneidade moral;
VII – prestar compromisso perante o conselho. [...]
A profissão da advocacia é modernamente amparada não apenas pela
Constituição de 1988 ou mesmo pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil,
12
OLIVEIRA, Rosana Leal de. A Inviolabilidade e o Sigilo Profissional. Disponível em:
<http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=4481>. Acesso em: janeiro 2012.
19
mas também é respaldada por diversos outros diplomas como o Código Penal, o
Código Civil, seus respectivos Códigos Processuais, Código Tributário, entre outros.
No entanto, não há que se dizer que tais diplomas legais apenas regulam os
direitos assegurados ao advogado, mas disciplinam as normas que os advogados
devem seguir para defender, proteger, amparar o seu cliente.
1.2 DEONTOLOGIA FORENSE
Derivada do grego deontos (dever) e logos (tratado) compreendem por
deontologia a ciência dos deveres no âmbito de cada profissão13. Nesse sentido,
José Renato Nalini, conceitua profissão como:
Uma atividade desenvolvida de maneira estável e
honrada, ao serviço dos outros e a benefício próprio, de
conformidade com a própria vocação e em atenção à
dignidade da pessoa humana14.
Independentemente de qual seja a profissão, todas requerem que sejam
executadas conforme a ética e a moral.
Assim, a Deontologia Forense ou também designada como Deontologia
Jurídica, trata dos deveres e também dos direitos daqueles que exercem a profissão
jurídica, como um juiz, procurador, advogado.
A deontologia é estabelecida como o conjunto de regras e princípios que
norteiam a conduta dos profissionais, designada para alguns, como Paulo Luiz Netto
Lôbo, como ética profissional ou mesmo a moral no exercício das profissões.
Sendo assim, vê-se presente no Estatuto do Advogado e da Ordem dos
Advogados do Brasil, nos seus regulamentos e de forma expressa no capítulo I do
Código de Ética e Disciplina, as regras deontológicas inerentes à profissão do
advogado.
Devendo-se, também, conduzir a conduta conforme a moral individual, social
e profissional, assim disposto no Código de Ética e Disciplina da Ordem dos
Advogados do Brasil.
13
LAGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. 2 ed.atual. São Paulo: Saraiva, 1996, p.3.
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed.rev., atual. e ampl. São Paulo: Revistas dos
Tribunais, 2011. p. 325.
14
20
Nesse sentido, alguns filósofos diferenciam o conceito de moral do de ética,
por entenderem que advém de origens diferentes, sendo moral derivada do latim, e
ética derivada do grego, apesar de etimologicamente, ambos terem o significado de
“costume”.
Em Kant, por exemplo, a moral designa o conjunto dos princípios gerais, e a
ética sua aplicação concreta15.
Ética é a ciência do comportamento moral dos homens em sociedade, pois
tem objeto próprio, leis próprias e método próprio. A moral, por sua vez é o conjunto
de normas adquiridas pelo hábito de sua prática16.
Contudo, a conduta ética não se faz de maneira precisa, consubstancia na
fronteira da conduta ética e da não ética, conduzindo-se não apenas conforme a
própria consciência, mas também conforme o bom senso, a retidão, a civilidade, a
prudência.
Assim, a compreensão da deontologia, em qualquer ramo, se faz necessário
para que o profissional tenha um comportamento adequado, pois o mesmo é fator
contribuinte para o merecimento do prestígio, respeito ou não da classe.
1.2.1 Princípios norteadores da Deontologia Forense
No que diz respeito, particularmente, à deontologia forense, José Renato
Nalini elenca alguns princípios, os quais traçam expectativas comportamentais,
exigíveis a todos os profissionais jurídicos.
Esses princípios dividem-se em duas categorias, contemplando o princípio
fundamental e os princípios gerais da deontologia forense.
1.2.1.1 Princípio Fundamental da Deontologia Forense
15
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 7 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009. p. 19.
16
Ibidem, p. 19
21
O princípio fundamental consiste em agir segundo a ciência e consciência.
Dessa forma, segundo Nalini, entende-se por ciência:
Um conhecimento técnico adequado, exigível a todo
profissional. O primeiro dever ético do profissional é
dominar as regras para um desempenho eficiente na
atividade que exerce17.
Contempla um conhecimento técnico obtido no processo educacional ou
mesmo com a inserção no mercado de trabalho, adaptando às inovações e avanços
através de uma educação continuada.
Nesse sentido Nalini, também adverte que:
O ser humano precisa estar preparado para novas
exigências do mercado. Estar intelectualmente inativo
não representa apenas paralisação. É retrocesso que
distancia o profissional das conquistas em seu ramo.
Ao contratar um advogado para acompanhar a parte no processo, presumese que este tenha um conhecimento técnico e que busca a efetivação do direito do
seu cliente, contudo, é certo que nem todos os profissionais detêm conhecimentos
específicos e necessários para exercer sua profissão.
Além da ciência, o profissional deve agir segundo a consciência, onde o
mesmo não pode agir de forma descomprometida, mas visando uma função social
através de um contínuo aperfeiçoamento, como bem salienta José Renato Nalini, ao
dispor que:
A consciência, portanto, deve ser objeto de
contínuo aperfeiçoamento. Mediante exercício
permanente, ela se manterá orientada. A
tendência natural será a sua lassidão, o seu
afrouxamento e autoindulgência própria ao
egocentrismo humano18.
Tendo em vista que o advogado pode sofrer com questões éticas e morais ao
longo do exercício profissional, é fundamental que aja conforme a consciência,
observando o fundamental dever da deontologia, afim de não comprometer o
prestigio da advocacia.
17
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 329
18
Ibidem, p.330
22
1.2.1.2
Princípios Gerais da Deontologia Forense
À Deontologia forense também é aplicada alguns princípios considerados
como princípios gerais, além do princípio fundamental. São eles:
a) Princípio da conduta ilibada:
Apesar de ter um conceito impreciso, consiste em um comportamento límpido
segundo o Código de Ética da profissão.
Nesse sentido, José Renato Nalini discorre que:
O aspecto moral impregna qualquer das carreiras
jurídicas. A conduta ilibada é o comportamento sem
mácula, aquele sobre o qual nada se possa
moralmente levantar19.
Assim, entende-se que decorre de um comportamento esperado, conforme o
senso comum.
b) Princípio da dignidade e do decoro profissional:
Este princípio tem como pressuposto que todas as profissões são dignas,
onde a dignidade constitui um valor inerente à pessoa humana.
Assim, destaca Santaella López, citada por Nalini:
[...] A dignidade constitui um valor inerente à pessoa
humana, que deve ser protegido e respeitado. A
projeção desse valor no exercício profissional é o que
proporcional o decoro à corporação ou colégio
profissional [...]20.
19
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 329
20
Ibidem, p. 332
23
No entanto, devido também a uma indeterminação ou vagueza conceitual, é
através de algumas situações concretas, de desrespeito, que deduz enquadrar-se ao
princípio.
Nesse sentido fere a dignidade, como por exemplo, a prática de crime de
receptação, de estelionato, entre outros. Assim, quanto ao decoro, encontra-se
violado quando o profissional utiliza-se de vestimentas inadequadas ao exercício da
profissão ou mesmo quando utiliza de expressões inconvenientes e vulgares.
c) Princípio da incompatibilidade:
Este diz respeito à impossibilidade de acumulação de cargos no que tange ao
exercício da advocacia.
Em regra, exige que a carreira jurídica deva ser de dedicação exclusiva,
inadmitindo que seja exercida com outra qualquer, com exceção ao magistério.
Neste sentido, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil prevê as seguintes
situações em que há incompatibilidade no exercício profissional:
Art. 28 – A advocacia é incompatível, mesmo em causa
própria, com as seguintes atividades:
I – Chefe do Poder Executivo e membros da mesa do
Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II – membros de órgãos do Poder Judiciário do
Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas,
dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes
classistas, bem como de todos os que exercem função
de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da
administração pública direta ou indireta;
III – ocupantes de cargos ou funções de direção em
órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em
suas fundações e em suas empresas controladas ou
concessionárias de serviço público;
IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta
ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário
e os que exercem serviços notariais e de registro;
V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta
ou indiretamente a atividade policial de qualquer
natureza;
VI – militares de qualquer natureza, na ativa;
VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham
competência de lançamento, arrecadação ou
fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em
instituições financeiras, inclusive privadas.
24
§1º - A incompatibilidade permanece mesmo que o
ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo
temporariamente.
§2º - Não se inclui nas hipóteses do inciso III os que
não detenham poder de decisão relevante sobre
interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente
da OAB, bem como a administração acadêmica
diretamente relacionada ao magistério jurídico.
José Renato Nalini leciona que a “segunda atividade provocaria interferência
na esfera jurídica”21, gerando uma possível confusão nas finalidades, ou mesmo
poderia interferir no princípio da independência, ao estabelecer vínculos de
subordinação.
d) Princípio da independência profissional :
Parafraseando o conceito de independência profissional dado por Nalini, temse o seguinte:
A ausência de quaisquer vínculos interferentes na ação
do profissional do direito, capazes de condicionar ou
orientar sua atuação de forma diversa ao interesse da
justiça22.
No entanto, essa independência não significa excluir o controle ético, pois
toda atividade humana não pode deixar de seguir o controle moral e ético, como
bem salienta Ruy de Azevedo Sodré:
Os cânones éticos, a que estão vinculados os
advogados e que balizam a sua conduta profissional, é
que asseguram a sua independência23.
21
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 333.
22
Ibidem, p. 339.
23
SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o estatuto do advogado. 4 ed. São Paulo: LTr,
1991. p. 65.
25
Desta forma, não pode o profissional sofrer interrupções de forma que sua
atuação, perante a justiça, fique comprometida. O interesse não pode ser
desvirtuado.
e) Princípio da correção profissional:
O princípio da correção profissional caracteriza-se pelo bom comportamento
de quaisquer profissionais, considerando como correto aquele que utiliza a
transparência nos seus atos, que atua no interesse do trabalho, sem se beneficiar
com sua função.
Nesse sentido, José Renato Nalini, destaca que:
É um comportamento sério, sem sisudez; discreto, sem
ser anônimo; reservado, sem ser inacessível; cortês e
urbano, honesto [...].
Assim, deve o advogado se atentar para que sua atividade seja pautada nos
princípios éticos e morais que regem a sociedade.
f) Princípio do coleguismo:
Este princípio expõe basicamente que os profissionais do direito não só
devem atuar de forma ética, mas também de forma que possam colaborar uns com
os outros.
Sob o enfoque deontológico, entende ser uma verdadeira comunidade, um
companheirismo consistente e não apenas superficial. Como destaca José Renato
Nalini24, o coleguismo se traduz também no tratamento respeitoso dos profissionais
mais jovens quanto aos mais experientes.
O referido autor diferencia o coleguismo da solidariedade, dispondo que o
coleguismo vincula-se com o exercício profissional, como por exemplo, substituir um
24
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 335
26
colega quando este se encontra impedido, enquanto que a solidariedade se
fundamenta na dignidade humana, onde, por exemplo, defender o outro de injustiças
contra sua honra.
g) Princípio da diligência:
O advogado, sob o enfoque da diligência, não atua somente em situações em
que já existem conflitos, sendo assim, deve se antecipar e prevenir que essas
ocorram.
Segundo Nalini:
Esse dever impede que se falte a compromisso
assumido ou ao trabalho, se atrase para reuniões ou
atos de ofício, se deixe de telefonar em seguida
quando procurado por alguém. [...] Impõe ao
profissional do direito o dever de completar a sua
formação, inserindo-se num processo de educação
continuada25.
Em síntese o princípio da diligência traz normas de conduta as quais se
sujeitam todos os seres humanos, incluindo-se o profissional do direito.
h) Princípio da confiança:
O advogado é constituído por seu cliente após analisado alguns atributos
personalíssimos, dentre os quais se observa a questão da confiança, tendo em vista
que o cliente busca no profissional o seu refúgio, para obter soluções de problemas
que lhe atormenta.
Contudo, além de se estabelecer a confiança, o advogado também tem o
dever de fidelidade para com o seu cliente, conforme o explanado por José Renato
Nalini:
25
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 336
27
O advogado tem ainda o dever da fidelidade em
relação ao cliente, pois foi por este escolhido em razão
de particularíssima confiança em seus méritos,
capacidade e pessoa26.
Assim como o advogado, os demais profissionais do direito, como juízes,
promotores, também são participes no princípio da confiança, no entanto, a
confiança não recai sobre a pessoa individual, mas sim na pessoa coletiva da
magistratura.
i) Princípio da fidelidade:
O princípio da fidelidade está correlacionado ao princípio da confiança, tendo
em vista que o profissional do direito deve portar-se de maneira que garanta
lealdade ao seu cliente, devendo ter, conforme Nalini:
Fidelidade à causa da justiça, exigível a todo e
qualquer profissional do direito. Fidelidade à verdade e
à transparência. Fidelidade aos valores abrigados pela
Constituição [...]27.
j) Princípio da reserva:
O profissional do direito está sempre encarregado de guardar informações
que dizem respeito exclusivamente à determinada parte. Assim, cumpre ao mesmo,
evitar que essas informações sejam expostas a pessoas diversas.
Diferentemente do dever de sigilo, o qual importa o silêncio do profissional, o
princípio da reseva entende-se a todas e demais circunstâncias, nas quais as partes
ou terceiros são implicados direta ou indiretamente.
26
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 337
27
Ibidem, p. 338
28
Nesse sentido, Nalini destaca que:
Prudencial a conduta do operador jurídico no sentido
de preservar os protagonistas do drama que se lhe
apresenta, evitando tratar de assuntos profissionais em
lugares diversos do foro, mesmo em sedes de
associações de classe, onde se presume estejam os
profissionais buscando o lazer ou interesses
associativistas, não a continuidade do trabalho28.
k) Princípio da lealdade e verdade:
Como analisado, nos princípios supracitados, é fundamental que o
profissional do direito seja leal ao seu cliente, devendo pautar-se com a dignidade e
acima de tudo com a verdade, tendo em vista que o cliente deposita no profissional
toda a sua confiança, desejando receber em troca a sua fidelidade.
Nalini destaca que “a lealdade é uma regra costumeira, desprovida de sanção
jurídica, mas eticamente sancionada pela reprovação comunitária”29.
Num outro ponto, atenta-se para a conceituação da verdade, transmitindo o
entendimento de São Tomás, qual seja:
A verdade tem contornos cambiantes e cada um a
reconhece, à sua maneira, através de estados íntimos,
nem
sempre
transferíveis
e
tampouco
incomunicáveis30.
Destaca-se com isso, que a função social da profissão forense é
comprometida com os princípios éticos e morais, devendo-se atentar contra
qualquer tipo ato que possa ocasionar em violação dos mesmos.
l) Princípio da discricionariedade:
28
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 340
29
Ibidem, p. 341
30
Ibid., p. 342
29
A discricionariedade contempla a possibilidade de o profissional atuar de
forma livre quanto as suas escolhas, devendo pautar-se na conveniência, no
conteúdo e também oportunidade.
Essa possibilidade de escolha se dá pelo fato de presumir-se que o
profissional tem conhecimento adequado e discernimento capaz de exercer
devidamente a sua função.
José Renato Nalini destaca que o juiz não é um escravo da lei, mas que
mesmo subordinado a ela, “possui uma vasta área para selecionar o momento, as
estratégias e as formas de atuação”31.
O poder discricionário é também garantido, ao advogado, ao promotor de
justiça e ao delegado de polícia, no entanto, cada um age sobre aquilo que
corresponde a sua alçada.
31
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 343
30
CAPÍTULO 2 – LIMITES E EXTENSÕES DO SIGILO PROFISSIONAL NO
EXERCÍCIO DA ADVOCACIA
Como visto, a deontologia constitui o dever ético e moral da conduta humana,
designando o conjunto, de regras e princípios, a ser seguido pelo profissional,
impondo conduta compatível com os diplomas legais dispostos ao operador do
direito32, bem como o Código de Ética, o Estatuto, as regras dispostas pela Ordem
dos Advogados do Brasil, entre outros diplomas infraconstitucionais.
Diante da garantia constitucional atribuída ao advogado, qual seja ser
indispensável à administração da justiça33, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos
Advogados do Brasil assegura a inviolabilidade profissional, visando o sigilo de
dados e demais informações de clientes.
Nesse sentido, o sigilo profissional encontra-se como uma das regras
deontológicas
fundamentais
aplicáveis
ao
exercício
da
advocacia,
pois
consubstancia, ao mesmo tempo, um direito e um dever, onde o seu
descumprimento pode trazer prejuízos graves e irreparáveis ao seu cliente,
conforme será analisado posteriormente.
2.1 CONCEITO DE SIGILO E SEGREDO
A idéia de sigilo está ligada ao conceito de segredo, sendo comumente
utilizados como sinônimos, no entanto, possuem algumas distinções conceituais,
mas que não interferem no seu entendimento.
Etimologicamente o termo sigilo deriva do latim sigillum, “selo” considerado
uma forma de fechar documentos. Por sua vez segredo deriva do latim secretum,
“secreto”, aquilo que deva ser mantido ocultamente.
Dessa forma, entende-se como segredo tudo aquilo que não possa ou não
deva ser revelado, o que se oculta à vista, ao conhecimento dos outros, assim o
32
NALINI, José Roberto. Ética geral e profissional. 8 ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 328
33
Artigo 133 da Constituição Federal de 1988.
31
sigilo consubstancia a idéia de guarda do segredo, ou seja, o sigilo representa o selo
que lacra aquilo que não deva ser revelado34.
Ao tornar o fato de conhecimento público, inexistindo caráter oculto, não há
que se falar em sigilo.35 O sigilo contempla uma forma de proteção de fatos ou atos
que advém da intimidade das pessoas, sendo inerente a determinada pessoa ou a
um grupo restrito, cabendo a estas a decisão de revelar ou não.
O
direito
do
sigilo
integra
os
direitos
fundamentais
do
cidadão,
consubstanciado na Constituição Federal de 1988, destinando à proteção do sigilo
da pessoa.
2.1.1 O dever do sigilo
O dever de guardar sigilo vem desde a antiguidade, com o juramento de
Hipócrates, precedendo qualquer proteção legal.
Hipócrates era considerado uma das figuras mais marcantes na história da
saúde, o qual ficou conhecido como o “Pai da Medicina”. O seu famoso juramento
trilhava que:
[...] aquilo que no exercício ou fora do exercício da
profissão e no convívio da sociedade, eu tiver visto e
ouvido, que não seja preciso divulgar, eu conservarei
36
inteiramente secreto [...] .
Posteriormente, os Códigos Penais, em diversos países, passaram a dispor
sobre o caráter punitivo àquele que violasse esse dever de guarda do sigilo, no que
tange às profissões.
Vê-se, assim, que o dever de guardar sigilo está presente em diversas
classes profissionais, originando então o sigilo profissional, o qual corresponde à
mesma etimologia do sigilo, mas com suas próprias características.
34
LAROUSSE, Dicionário da Língua Portuguesa.
CARLOS, Maria. O Segredo Profissional do Advogado. Prêmio Bastonário Doutor Adelino da
Palma Carlos. Setembro, 2004.
36
Juramento de Hipocrátes. Disponível em: <pt.wikipedia.org/wiki/Hipócrates>. Acesso em: janeiro
2012
35
32
O sigilo profissional consiste na confiança depositada num profissional para
conservação em segredo de informações que venha ter acesso em razão do ofício
que exerça, não protegendo assim, segredo próprio, mas de outrem.
Para Luiz Lima Langaro37, os sacerdotes, os médicos e advogados são
incontestavelmente os maiores detentores do sigilo profissional. O dever imposto a
esses profissionais resguarda a intimidade dos seus clientes.
O sigilo profissional é uma conquista da civilização dos povos. Não contempla
informações adquiridas pelos profissionais enquanto cidadão, mas aquelas obtidas
em razão do ofício.
Gladston Mamede38 destaca o preceito do artigo 26 do Código de Ética e
Disciplina, combinado com o artigo 7º, inciso XIX do Estatuto da Advocacia e da
Ordem dos Advogados do Brasil, os quais dispõem o seguinte, respectivamente:
Art. 26. O advogado deve guardar sigilo, mesmo em
depoimento judicial, sobre o que saiba em razão do seu
ofício, cabendo-lhe recusar a depor como testemunha
em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou
sobre fato relacionado com a pessoa de que seja ou
tenha sido advogado, mesmo que autorizado ou
solicitado pelo constituinte.
Art. 7º. São direitos do advogado:
XIX – recusar-se a depor como testemunha em
processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou
sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi
advogado, mesmo quando autorizado ou solicitado pelo
constituinte, bem como sobre fato que constitua sigilo
profissional.
Dessa forma, desde o instante em que o advogado assume a defender o
cliente judicialmente, sustenta um conjunto de direitos e deveres recíprocos.
Hélcio Maciel França Madeira39 elenca dois deveres de um advogado, sendo
que:
O primeiro dever de um advogado em relação ao seu
cliente é ser-lhe fiel. O litigante confia-lhe seus
segredos e deixa em suas mãos a defesa de seus
interesses. Se o advogado quiser, que recuse a causa,
37
LAGARO, Luiz Lima. Curso de Deontologia Jurídica. 2ed.atual. São Paulo: Saraiva, 1996. p.71
MAMEDE, Gladston. Fundamentos da Legislação do Advogado. São Paulo: Atlas, 2002 (Série
Fundamentos Jurídicos).p.119
39
MADEIRA, Hélcio Maciel França. História da Advocacia: origens da profissão de advogado no
direito romano. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
38
33
pois para isso é livre, exceto quando designado exofficio, mas se aceitá-la, deverá ser digno da confiança
nele depositada.
O segundo dever consiste em “o advogado estudar a causa com toda a
sabedoria e com todo o seu zelo, não deixando de se esforçar na medida em que lhe
seja possível”.
Nesse sentido, observa-se que o dever do sigilo profissional atende às
informações reveladas por seu cliente ou qualquer outro que tenha envolvimento
direto, não contemplando informações que não estejam contidas nas causas ou
processos em curso.
Vê-se, contudo, que as informações abarcam uma diversidade de conteúdo,
sendo improvável especifica-lo, ou mesmo especificado em lei.
2.1.2 A tutela do direito ao sigilo
As normas constitucionais, e as infraconstitucionais que as regulamentam,
estabelecem os direitos fundamentais inerentes ao ser humano. Embora não de
modo explícito, e não ter sido elevado a patamar de princípio constitucional, o sigilo
profissional tem sua inserção em diversos direitos especialmente protegidos pela
Constituição Federal, decorrendo, principalmente, de um verdadeiro “estatuto da
privacidade” 40 e do direito à ampla defesa.
Essencialmente esses direitos encontram-se previstos no artigo 5º incisos X,
XI, XII, XIV, XXXVIII e LV, da Carta Magna, que dispõem respectivamente:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurando o direito à
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação;
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela
podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para
prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação
judicial;
40
Revista dos Tribunais. Do sigilo profissional do Advogado: natureza jurídica, extensão, limites
e restrições. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 97, n.869, março 2008. p. 75
34
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações
telegráfica, de dados
e das
comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou
instrução processual penal;
XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao
exercício profissional”;
XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a
organização que lhe der a lei, assegurados: [..]
b) o sigilo das votações [...];
LV - aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerente.
Destaca-se, sobretudo que o sigilo também decorre dos atributos da
intimidade, os quais se formam por elementos característicos marcados pela
inviolabilidade.
Conforme Marcos Antônio de Barros41, o direito à intimidade nada mais é do
que direito ao segredo ou à reserva, integrante da categoria dos direitos da
personalidade.
O objeto da proteção constitucional, contudo, é a informação transmitida de
um indivíduo a outro. Assim, com o objetivo de dar proteção à liberdade individual, o
legislador ordinário tem-se dedicado dando atenção ao direito do sigilo.
Nesse sentido, o Código Civil dispõe em seu artigo 229 que:
Art. 229. Ninguém pode ser obrigado a depor sobre
fato:
I - a cujo respeito, por estado ou profissão, deva
guardar segredo. [..]
Da mesma forma o Código de Processo Civil declara que a testemunha
poderá se escusar a depor por fatos que dizem repeito a dever de guarda do sigilo,
por motivo de estado ou profissão, assim como as partes, as quais também
encontram desobrigadas a depor pelo mesmo motivo42.
No que diz respeito ao ramo do Direito do Trabalho, o trabalhador que viole o
segredo da empresa comete falta grave, admitindo-se justa causa para rescisão do
contrato por parte do empregador43.
41
BARROS, Marcos Antônio de. Sigilo Profissional: Reflexos da violação no âmbito das provas
ilícitas. Justitia, São Paulo, 58 (175) jul/set 1996. p. 19
42
Artigos. 347, II 363, IV; 406, II e 414, §2º do Código de Processo Civil – Lei nº5.869 de 1973.
43
Artigo 482, g da Consolidação das Leis do Trabalho – Decreto-Lei nº5.452 de 1943.
35
O Código Penal também trata da proteção ao dever do sigilo, tipificando como
conduta criminosa a divulgação do segredo44.
Ainda no ramo do Direito Penal, o Código de Processo Penal dispõe que:
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam
guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte
interessada, quiserem dar seu testemunho.
Dessa forma, vê-se que o segredo confiado a outrem deve ser respeitado,
devendo o confidente preservar a confiança nele depositada, sob pena de responder
por sua violação.
2.2 O SIGILO PROFISSIONAL DO ADVOGADO
A Constituição Federal de 1988 assegurou a todos o acesso à informação,
porém também o limitou, uma vez que existem situações que exigem determinada
precaução.
Dessa forma, como analisado, o artigo 5º inciso XIV da Carta Magna dispõe
que “é assegurado a todos, o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte
quando necessário ao exercício profissional”.
Note-se que o instrumento regulatório máximo de um país, ao mesmo tempo
em que torna acessível a todos a informação, acaba por criar uma exceção para a
regra, uma vez que existem situações em que o sigilo é fundamental.
Nesse sentido, faz-se necessário a inclusão da profissão de advogado no rol
de exceções constitucionais, tendo em vista que o sigilo de suas informações
decorre das normas que estabelecem o direito à privacidade e à ampla defesa ou
plena defesa em relação ao cliente.
A profissão da advocacia é necessária à sociedade, como bem dispõe a Carta
Magna, em seu artigo 133, o qual prevê que “o advogado é essencial à
administração da justiça”, sendo certo que constitui uma função social. Dessa forma,
o art. 154 do Código Penal destaca ser o advogado um “confidente necessário” em
44
Artigos. 153 e 154 do Código Penal – Decreto-Lei nº2.848 de 1940.
36
relação ao seu cliente, onde o sigilo profissional constitui o ponto central das normas
legais e deontológicas que norteiam a profissão.
O advogado é obrigado a guardar sigilo das confidências que tenham sido
feitas ou qualquer outra informação, desde que em razão do seu ofício, inclusive
documentos que se relacionem, direita ou indiretamente, com o fato.
Contudo, conforme o doutrinador Ruy de Azevedo Sodré45, o sigilo
profissional existe, também, em virtude de uma promessa tácita, “basta que um
cliente vá consultar a um homem de leis, como tal”46. Assim, a guarda do segredo
não depende de solicitação expressa do cliente e nem da exigência de garantias.
O sigilo do advogado é necessário para que o cliente possa adquirir confiança
no profissional, sendo inerente à profissão. No entanto, de acordo com o Código de
Ética da Ordem dos Advogados, ao dispor as possíveis revelações do sigilo, vê-se
que este não constitui caráter absoluto, podendo ser flexibilizado.
De acordo com Marco Antônio de Barros:
O advogado está submetido a rigoroso dever ético,
moral e legal de preservação do sigilo, principalmente
na área criminal, pois a exigência de obediência ao
segredo funda sua prevalência no princípio
constitucional da garantia da defesa47.
O cliente deposita no advogado toda a sua confiança, pressupondo o correto
desempenho da função deste, acreditando ser o sigilo profissional inerente à
advocacia. Não havendo absoluta confiança para lhe revelar todos os fatos, não
poderá o advogado exercer devidamente o seu ofício, pois a garantia da atuação
profissional está no respeito a esse segredo.
O sigilo imposto ao advogado é contrapartida que deve o profissional ao
cliente, quanto à confiança nele depositada.
Esse sigilo extrapola a relação entre advogado e cliente, incluindo nesta
obrigação todos aqueles que compõem a Ordem dos Advogados do Brasil.
Eusébio Gomes, citado por Ruy de Azevedo Sodré, pontifica que:
45
SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o estatuto do advogado. 4 ed. São Paulo:
LTr,1991. p.393
46
Ibidem, p.393
47
BARROS, Marcos Antônio de. Sigilo Profissional. Reflexos da violação no âmbito das provas
ilícitas. Justitia, São Paulo, 58 (175) jul/set 1996. p. 26
37
O segredo não pertence a quem faz a confidência, nem
a quem a recebe; pertence á profissão, à sociedade
que exige essa segurança dos homens, aos quais é
entregue o cuidado de seus respeitáveis interesses48.
Ao mesmo tempo em que o sigilo é considerado como dever, também o é
como direito, sendo objeto de discussão entre as doutrinas.
Embora o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei.
8.906/94) disponha ser um direito, sua violação é considerada uma infração
disciplinar, sujeitando aqueles que infringirem esta norma às punições apresentadas
pelo referido diploma, como também às punições apresentados pelo Código Civil e
Código Penal.
Entende-se que o sigilo é, sobretudo, um dever, pois se este fosse
considerado como um direito, não poderia haver sujeição ao ilícito pelo seu não
cumprimento. Assim também ensina o doutrinador Ruy de Azevedo Sodré.
O sigilo é um dever e só seria, na realidade, um direito
se o advogado tivesse a faculdade de revelar o sigilo,
sem ficar responsável. Ele está obrigado, e, portanto,
não é um direito e sim um dever49.
Nem mesmo quando autorizado pelo cliente o advogado fica liberado do
dever do sigilo, salvo exceções no limite da necessidade da defesa, como
consagrado no Código de Ética e Disciplina.
Art. 27. As confidencias feitas ao advogado pelo cliente
podem ser utilizadas nos limites da necessidade da
defesa, desde que autorizado pelo constituinte. [...]
Diante da relevância atribuída à guarda do segredo, a sua violação, sem a
devida justificativa, sujeita os seus violadores à infração disciplinar, além de outras
cabíveis.
2.2.1 Limitações e Restrições ao dever do sigilo
48
SODRÉ, Ruy de Azevedo. A ética profissional e o estatuto do advogado. 4 ed. São Paulo:
LTr,1991. p.397
49
Ibidem, p.395
38
O sigilo profissional engloba todas as confidências ou quaisquer outras
informações adquiridas pelo advogado em razão do seu ofício, inclusive
documentos. No entanto, não são todas as informações e documentos que são
abrangidas pela proteção legal50, uma vez que podem existir limitações ou restrições
a este dever.
O advogado Rodrigo Octávio de Godoy Bueno Caldas Mesquita traz, em seu
51
artigo , uma diferenciação importante, diante das exceções ao dever do sigilo, no
que tange às limitações e restrições.
Coloca que as limitações referem-se à fronteira do dever e direito de sigilo,
sendo os casos ou situações que o sigilo sequer chega a existir. Quanto à restrição,
são isenções autorizadas por lei, apesar da existência do dever de sigilo profissional.
Sendo assim, são hipóteses da limitação ao sigilo: a) as confidências feitas ao
advogado pelo cliente, utilizadas no limite da defesa, desde que haja autorização do
constituinte; b) os fatos notórios; c) os fatos de conhecimento público; d) os fatos
provados ou tornados incontroversos em juízo; e) aqueles dotados de presunção
legal de existência ou de veracidade.52
Com a devida autorização feita pelo cliente, o advogado é a pessoa capaz de
exercer a medida dos limites da defesa, respondendo, contudo, por eventuais
excessos.
No caso de haver excessos ficará configurado o abuso de direito, tornando-se
um ato ilícito, assim exposto pelo Código Civil de 2002.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.
Quanto aos fatos notórios não há que se falar em sigilo, pois são
acontecimentos de conhecimento geral, compreendido por qualquer pessoa, sendo
desnecessária sua comprovação.
Os fatos de conhecimento público, também podem ser levados a juízo para
defesa do cliente, sem constituir desrespeito ao sigilo por parte do advogado.
50
Revista dos Tribunais. Do sigilo profissional do Advogado: natureza jurídica, extensão, limites
e restrições. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 97, n.869, março 2008. p.89
51
Ibidem, p.88
52
Ibid., p.88
39
Contudo, diferentemente dos notórios, necessitam de comprovação da sua
veracidade em juízo, para terem validade jurídica, pois caso não ocorra tal
comprovação as partes podem sofrer prejuízos.
Dessa forma, vê-se que os fatos incontroversos, ou seja, aqueles que não
deixam dúvida quanto a sua veracidade, não constituem segredo, assim como os
documentos que se encontram em cartórios53.
Por outro lado, como dito, há casos em que o advogado está devidamente
autorizado pela lei a revelar determinadas informações, desde que haja uma justa
causa, tratando-se, por tanto, de uma restrição e não de uma limitação.
Entende-se por justa causa as hipóteses previstas no Código de Ética e
Disciplina (CED), sendo;
Art. 25. O sigilo profissional é inerente à profissão,
impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao
direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja
afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria,
tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao
interesse da causa.(negrito meu)
O Tribunal de Ética de São Paulo traz a orientação de que o advogado
assume a responsabilidade de realizar a quebra do sigilo quando não há autorização
da Ordem dos Advogados, sendo sua revelação submetida à análise da própria
consciência e do bom senso profissional, dispondo também que o advogado deverá
justificar a relevância dos motivos perante a Ordem, sob pena de infração
disciplinar54.
No tocante às hipóteses de quebra do sigilo, o artigo citado do Código de
Ética e Disciplina dispõe de três situações.
A primeira está prevista na Lei Maior do ordenamento jurídico brasileiro
(Constituição Federal de 1988), a qual garante, em seu artigo 5º, caput, a
inviolabilidade do direito à vida. Dessa forma, não existindo outra maneira para se
evitar as ameaças à vida, praticadas pelo cliente contra o advogado, permite a este
profissional a violação de tal sigilo, nos limites que for necessário para sua defesa.
A segunda situação refere-se à honra. Esta é inerente à dignidade
pertencente a qualquer pessoa e reconhecida perante as demais com quem convive,
53
Revista dos Tribunais. Do sigilo profissional do advogado: natureza jurídica, extensão, limites
e restrições. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 97, n.869, março 2008. p.90
54
Resolução 17/2000 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP. Art. 4º caput e parágrafo único.
40
sendo um direito aplicado pelo simples fato de existir, considerada como
“personalíssima e, portanto, intransferível, irrenunciável e imprescritível”55.
Sua proteção está amparada na Constituição Federal, assim como em outros
dispositivos infraconstitucionais, responsabilizando aqueles que a violarem, gerando
também indenização por danos morais e materiais.
No que diz respeito à honra de um profissional, como o advogado, sua
violação afeta também toda a classe, pois o Estatuto e o Código de Ética preveem
que:
Art. 31. O advogado deve proceder de forma que o
torne merecedor de respeito e que contribua para o
prestígio da classe e da advocacia.
Dessa forma, diante de uma situação onde o advogado, ou mesmo terceiros,
estejam sofrendo graves ameaças à honra, é cabível a utilização do sigilo, sempre
nos limites da defesa.
A terceira situação ocorre quando o advogado é afrontado pelo cliente, assim,
o profissional pode utilizar-se das informações, obtidas sob sigilo, para sua defesa,
tanto para a de terceiros, sem exceder ao limite.
Ressalte-se que a Resolução 17/2000, do Tribunal de Ética e Disciplina da
Ordem dos Advogados de São Paulo, traz uma quarta situação em seu artigo 4º: o
estado de necessidade.
Art. 4º. O advogado que, esteja ou não no exercício da
advocacia, encontra-se, em razão de justa causa ou
estado de necessidade, na contingência de revelar
segredo profissional, assume, em princípio e
pessoalmente, a responsabilidade de fazê-lo sem
autorização da Ordem, devendo, no entanto, a
revelação, na forma, extensão e profundidade, ser
submetida à analise da sua consciência e do bom
senso profissional.[...] (negrito meu)
Nesse sentido, conforme Carlos Roberto Gonçalves, o artigo 188 do Código
Civil brasileiro (Lei. 10.406/2002) declara não constituir ato ilícito aqueles praticados
55
Revista dos Tribunais. Do sigilo profissional do advogado: natureza jurídica, extensão, limites
e restrições. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 97, n.869, março 2008.
41
em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido, ou em um
estado de necessidade56.
Assim o Código Penal define estado de necessidade como:
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não era razoável exigir-se.
Dessa forma, o estado de necessidade se caracteriza a partir do momento
que um indivíduo, apesar de não querer praticar o ato, o pratica na tentativa de
defender a sua própria vida.
2.2.2 Violação do sigilo profissional e suas consequentes responsabilidades
O advogado encontra respaldo legal para revelação do sigilo obtido no
exercício da profissão, em algumas hipóteses, no que diz respeito às limitações e
restrições, conforme já arrolados, não caracterizando qualquer ato ilícito.
Contudo, quando ocorre a revelação de um sigilo sem justa causa, o
profissional infringe a proteção legal ao mesmo, caracterizando, assim, um ato ilícito.
Ressalta-se que as responsabilidades aduzidas ao profissional que comete a
violação em análise, não se limita ao advogado, sendo cometida também aos
auxiliares e aos servidores.
A palavra responsabilidade remete a palavra obrigação. A prática de um ato
gera responsabilidade por parte de quem a praticou, é o mesmo que responder
pelos próprios atos, que acompanham seus motivos e razões.
Diante disso, dentro do contexto desse trabalho acadêmico é necessária a
apresentação dos tipos de responsabilidades cabíveis, as quais consubstanciam em
responsabilidade administrativa, civil e criminal, independentes entre si.
56
GOLÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil: parte geral. 17 ed. reform. São Paulo: Saraiva, 2010
(Coleções Sinopses jurídicas, v.1)
42
2.2.2.1 Responsabilidade Administrativa ou Disciplinar
A guarda do sigilo profissional é um dos deveres deontológicos fundamentais
ao exercício da advocacia. Nos termos do Estatuto dos Advogados, em seu artigo 34
VII, a sua violação, sem justa causa, constitui uma infração disciplinar,
consequentemente, sujeitando-se a uma sanção disciplinar.
O diploma legal em comento dispõe, em matéria de procedimento disciplinar,
a competência exclusiva do Conselho Seccional, do respectivo local onde tenha
ocorrido a infração, para punir disciplinarmente os inscritos na Ordem dos
Advogados do Brasil, exceto quando a ilegalidade tenha ocorrido perante o
Conselho Federal, de acordo com o seguinte artigo:
Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos
na OAB compete exclusivamente ao Conselho
Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a
infração, salvo se a falta for cometida perante o
Conselho Federal.
O processo disciplinar é instaurado de oficio ou mediante representação de
qualquer autoridade ou pessoa interessada57, sua tramitação segue conforme o
próprio Estatuto, bem como o estabelecido no Código de Ética e Disciplina.
Em caso de condenação, o profissional sujeita às penas previstas no art. 35
do respectivo Estatuto, nos seguintes termos:
Art. 35. As sanções disciplinares consistem em:
I – censura;
II – suspensão;
III – exclusão;
IV – multa.
Parágrafo único. As sanções devem constar dos
assentamentos do inscrito, após o trânsito em julgado
da decisão, não podendo ser objeto de publicidade a
de censura.
Quanto a pena de censura, esta poderá ser convertida em advertência,
quando presente atenuante.
57
Artigo 72, caput, do Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB).
43
2.2.2.2 Responsabilidade Civil
A responsabilidade civil é caracterizada a partir do momento que um sujeito,
possuidor de uma obrigação, deixa de cumpri-la. Posteriormente este passa a ser
obrigado a reparar esse dano, o qual poderá ter cunho moral, religioso, social e ético,
mas, via de regra, serão reparados aqueles danos que advenham de uma relação
jurídica.
Assim expõe o professor Sílvio de Salvo Venosa58:
Os danos que devem ser reparados são aqueles de índole
jurídica, embora possam ter conteúdo também de cunho
moral, religioso, social, ético etc., somente merecendo a
reparação do dano as transgressões dentro dos princípios
obrigacionais.
A responsabilidade civil do advogado, nas relações com o cliente, é
considerada como responsabilidade contratual, advinda da imposição do mandato
judicial, tendo em vista ser o mandato uma forma de contrato previsto no Código
Civil brasileiro (Lei 10.406/2002)59.
Conforme Carlos Roberto Gonçalves:
A responsabilidade do advogado assemelha-se à do
médico, pois não assume ele a obrigação de sair
vitorioso na causa. São obrigações de meio as
decorrentes do exercício da advocacia e não de
resultado60.
Assim, cumpre ao advogado, como obrigação contratual, dar conselhos às
partes e defendê-las em juízo.
Nesse sentido, cumpre também o dever de guarda do sigilo, onde não se
pode divulgar o que conhece em razão do exercício profissional.
58
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil - Responsabilidade Civil. Ed. 7. São Paulo: Atlas, 2007.
p.2.
59
Artigo 653 a 692 do Código Civil – Lei nº 10.406 de 2002.
60
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 6 ed. atual. e
ampl. São Paulo: Saraiva,1995 p. 274
44
Como dispõe José de Aguiar Dias o segredo profissional é imposição de
ordem pública, e o advogado, como qualquer outro membro das profissões liberais,
responde pela sua infração61.
O Jurista ainda discorre sobre a lição de Calamanbrei, o qual ensina que:
Visto ser o advogado obrigado ao segredo profissional,
e que não pode, para não trair a verdade, trair a
defesa, deve saber calar-se a tempo e encontrar no
silêncio o meio de conciliar o seu dever de lealdade
para com o juiz com o seu dever de advogado para
com o cliente62.
Nos termos gerais sobre fatos ilícitos, previsto no Código Civil brasileiro,
incorre em responsabilidade civil aquele que violar o dever de sigilo.
Constitui ato ilícito a violação de direito ou dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, por ação, omissão voluntária, negligência ou imprudência63,
além do artigo 187 do Código Civil, o qual dispõe que:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um
direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes.
Nesse sentido, também dispõe o Estatuto e seu Regulamento Geral sobre a
responsabilidade subsidiária e ilimitada dos sócios, além da sociedade, que causar
danos aos clientes, por ação ou omissão, no exercício da advocacia, com dolo ou
culpa64.
Diante disso, mesmo se houver a renúncia ao mandato por parte do patrono,
não exclui a responsabilidade pelos danos causados culposa ou dolosamente aos
clientes ou terceiros65.
Ressalta-se que, quanto à existência do fato, ou sobre quem seja o autor já
se acharem decididas em juízo criminal, não há mais o que ser questionado no
âmbito civil, conforme o disposto no artigo 935 do Código Civil:
61
DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 298.
Ibidem, p. 298.
63
Artigo 186 do Código Civil – Lei nº 10.406 de 2002.
64
Artigo 17 do Estatuto do Advgoado e da Ordem dos Advogados do Brasil e artigo 40 do
Regulamento Geral do Estatuto do Advogado e da OAB.
65
Artigo 13 do Código de Ética e Disciplina da OAB.
62
45
Art. 935. A responsabilidade civil é independente da
criminal, não se podendo questionar mais sobre a
existência do fato, ou sobre quem seja o autor, quando
estas questões se acharem decididas no juízo criminal.
Contudo, diferentemente da criminal a responsabilidade civil é acumulável
tanto com a responsabilidade disciplinar como também com a criminal.
2.2.2.3 Responsabilidade Criminal
Ao contrário da Responsabilidade Civil, que visa reparar um dano causado, a
responsabilidade penal possui natureza punitiva.
Magalhães Noronha conceitua a responsabilidade penal da seguinte forma:
É a obrigação que alguém tem de arcar com as
consequências jurídicas do crime. É o dever que tem a
pessoa de prestar contas do seu ato. Ele depende da
imputabilidade do indivíduo, pois não pode sofrer as
consequências do fato criminoso (ser responsabilizado)
senão o que tem a consciência de sua antijuricidade e
que executá-lo66.
Assim, como analisado, o sigilo profissional é uma instituição de ordem
pública, onde os confidentes necessários ficam encarregados da guarda do sigilo,
cumprindo com a confiança neles depositadas.
Com o objetivo de proteção ao sigilo, o Código Penal brasileiro (Decreto-Lei
2.848/1940) prevê que a violação desse dispositivo, sem justa causa, constitui um
ilícito criminal punível com detenção, conforme o artigo:
Art. 154 - Revelar alguém, sem justa causa, segredo,
de que tem ciência em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir
dano a outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Somente se procede mediante
representação.
Assim também prevê o Código de Processo Penal, o qual dispõe que:
66
JESUS, Damásio de. Direito Penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 470
46
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que em
razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam
guardar segredo, salve se, desobrigadas pela parte
interessada, quiser dar seu testemunho.
O dispositivo infraconstitucional visa à proteção da liberdade individual face
ao mantimento em segredo das informações que, se reveladas, podem ocasionar
dano à pessoa.
O crime em comento é considerado como crime próprio, tendo como sujeito
ativo aquele que detêm o segredo em razão da função, ministério, ofício ou
profissão, e o revela.
O Jurista Julio Fabbrini Mirabete67 conceitua função como um encargo
derivado de lei, convenção ou decisão judicial, como os tutores, curadores, diretores
de hospital ou escola e etc.; ministério como uma atividade de origem religiosa
desempenhada por sacerdotes, pastores, freiras; ofício como atividade com fim
lucrativo consistente na arte mecânica ou manual, como o sapateiro, costureiro entre
outros; e a profissão como atividade intelectual e, por vezes, independente, como o
médico, o advogado, engenheiro e outros.
A responsabilidade penal também abrange os auxiliares da profissão, como
por exemplo, os estagiários.
No entanto, para que seja considerado como crime é necessário que tenha
uma relação entre o conhecimento do segredo e o exercício profissional,
independentemente da forma.
O Código Penal considera como sujeito passivo aquele a quem interessava o
mantimento secreto da informação, sendo a conduta típica a revelação do segredo a
outrem.
Contudo, caso haja justa causa quanto a necessidade de revelação do
segredo, não é enquadrado como crime, tendo em vista que a proteção ao sigilo
profissional é relativa.68
Considera como consumado o crime, quando há a revelação mesmo que a
apenas uma pessoa, pois a conduta típica é revelar e não divulgar.
67
MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal, volume 2: Parte
especial. Arts. 121 a 234 do CP. 25 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2007. p. 196
68
Ibidem, p. 197
47
CAPÍTULO 3 – AFRONTA AO SIGILO PROFISSIONAL NO RELACIONAMENTO
ADVOGADO E CLIENTE EM FACE DO MONITORAMENTO EM PRESÍDIOS
Como anteriormente analisado, o sigilo profissional não se apresenta apenas
como um dever contratual, mas sim como um dever com a ética e moral, visando o
interesse da profissão.
Alguns princípios constitucionais concretizam a ideia de que o advogado
deverá, no desempenho de suas atribuições e fora delas, se atentar para o dever de
guardar as informações a ele apresentadas por seu cliente, obedecendo ao dever de
sigilo. Dentre estes princípios pode-se destacar o princípio da ampla defesa e do
contraditório, bem como o princípio do devido processo legal.
3.1 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O princípio do devido processo legal é considerado como uma cláusula
fundamental do Estado Democrático de Direito, conforme entendimento de Elizabeth
Maria de Moura, a qual, também, dispõe que para que um Estado seja um Estado de
Direito é preciso:
Estar primeiramente submetido à lei e ao controle
jurisdicional. Somente poderá ser realizado esse
controle por meio de um processo estabelecido com
princípios democráticos e igualitários69.
Conforme Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz “a expressão devido processo legal
é oriunda da expressão inglesa due processo of Law”70, sendo positivado pela
primeira vez com a Constituição Federal de 1988, a qual adotou o devido processo
legal como um de seus pilares, de onde derivam outros princípios processuais,
69
MOURA, Elizabeth Maria de. O devido processo legal na Constituição Brasileira de 1988 e o
Estado Democrático de Direito. São Paulo: Celso Bastos Editor, Instituto Brasileiro de Direito
Constitucional, 2000. p.133 e 134
70
PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal: direito fundamental
do cidadão. Ed. Geográfica, 2009. p. 75
48
colocando-o como um direito constitucional fundamental do cidadão de forma
expressa, conforme determina o artigo 5º:
LIV – Ninguém será privado da liberdade ou de seus
bens sem o devido processo legal.
Embora só com o advento da Constituição de 1988 que o devido processo
legal tenha sido expressamente adotado, já era possível observar esse princípio
como uma garantia, tendo em vista que estava consagrado na Declaração Universal
dos Direitos do Homem de 1942, conforme artigo seguinte:
Art. 8º. Toda a pessoa tem direito a recurso efetivo
para as jurisdições nacionais competentes contra os
atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos
pela Constituição ou pela Lei.
Bem como, o artigo 10:
Art. 10. Toda a pessoa tem o direito, em plena
igualdade, a que sua causa seja equitativa e
publicamente julgada por um tribunal independente e
imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou
das razões de qualquer acusação em matéria penal
que contra ela seja deduzida.
Foi com a Constituição de 1946 que o princípio do devido processo legal
passou a ser encontrado em texto constitucional brasileiro, embora de forma
indireta, em seu artigo 141 §4º, o qual previa que “a lei não poderá excluir da
apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual”.
Contudo, observa-se que o texto apresenta o princípio da justicialidade ou
acesso à justiça, conforme Ângelo Aurélio Gonçalves Pariz, o qual também discorre
que “é do princípio do controle jurisdicional que deriva, implicitamente, o princípio do
devido processo legal na Constituição de 1946”71.
De forma geral, entende ser o princípio do devido processo legal uma garantia
de proteção à liberdade do indivíduo, bem como num processo restritivo de direito.
71
PARIZ, Ângelo Aurélio Gonçalves. O princípio do devido processo legal: direito fundamental
do cidadão. Ed. Geográfica, 2009. p. 115.
49
Significa dizer que deve ser assegurada ao indivíduo
paridade de condições em face do Estado, quando este
intentar restringir a liberdade ou o direito aos bens
jurídicos constitucionalmente protegidos daquele72.
Para André Rovégno o devido processo legal significa:
[...] a imposição de observância, pelo Estado, do feixe
completo de princípios e normas que defendem o
patrimônio jurídico do indivíduo [...]o devido processo
legal é a cláusula de garantia das garantias
processuais73.
Desta forma, a observância deste princípio se torna imprescindível para o
correto andamento processual. Pode-se definir o devido processo legal como um
direito de ter um procedimento adequado, seguindo corretamente o seu percurso e
possibilitando que os direitos assegurados ao indivíduo sejam garantidos.
3.2 PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO
A Constituição Federal de 1988 traz expressamente em seu texto a proteção
do princípio da ampla defesa e do contraditório, conforme o seu artigo 5º, nos termos
seguintes:
LV- aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os
meios e recursos a ela inerentes.
O contraditório e a ampla defesa são garantias constitucionais indissociáveis
e intimamente ligadas ao devido processo legal.
Nestes termos, entende-se por ampla defesa, conforme Vicente Paulo e
Marcelo Alexandrino:
72
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 2 ed. rev.
atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 162
73
ROVEGNO, André. O inquérito policial e os princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa. Campinas: Bookselles, 2005. p 243
50
O direito que é dado ao indivíduo de trazer ao
processo, administrativo ou judicial, todos os elementos
de prova licitamente obtidos para provar a verdade, ou
até mesmo de omitir-se ou calar-se, se assim entender,
74
para evitar sua auto-incriminação .
É aplicável em qualquer tipo de processo que envolva o poder sancionatório
do Estado sobre as pessoas, físicas ou jurídicas.
Já o princípio do contraditório, nas palavras de Alexandre de Moraes, consiste
em:
A própria exteriorização da ampla defesa, impondo a
condução dialética do processo (part conditio), pois a
todo ato produzido pela acusação caberá igual direito
da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que
melhor lhe apresente, ou ainda de fornecer uma
interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor75.
Independentemente da forma de acusação, formal ou não, é indispensável a
presença dos princípios da ampla defesa e do contraditório, instituindo-se como a
pedra fundamental de todo processo, em especial do processo penal.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal entende que, no âmbito do processo
penal, não é exigível a garantia do princípio do contraditório na fase de inquérito
policial, tendo em vista que constitui apenas um procedimento administrativo,
preparatório para a acusação. No entanto, entende ser o contraditório e a ampla
defesa inafastáveis e obrigatórios na fase judicial do processo.76
Isto posto, requer observar, que quanto ao princípio do contraditório, este
encontra suas bases na máxima romana do audiatur et altera pars, ou seja, baseiase na recomendação de que a parte oposta deve ser ouvida77
3.3 DA COMUNICAÇÃO PESSOAL E RESERVADA COM O CLIENTE
O advogado tem a função de lutar pelos interesses individuais do seu cliente
perante o Tribunal, como também busca a justiça social. Conforme proclamado na
74
ALEXANDRINO, Marcelo & PAULO, Vicente. Direito Constitucional Descomplicado. 2 ed. rev.
atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 165
75
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 20 ed. São Paulo: Atlas, 2006.
76
ALEXANDRINO, op. cit. p. 167
77
ROVEGNO, André. O inquérito policial e os princípios constitucionais do contraditório e da
ampla defesa. Campinas: Bookselles, 2005. p 248
51
Constituição Federal, vê-se que a presença do mesmo é indispensável ao
funcionamento da justiça78.
Nestes termos, observa-se que o advogado é um profissional devidamente
regulamentado, devendo, para exercer a profissão, estar inscrito na Ordem dos
Advogados do Brasil, conforme previsto no Estatuto do Advogado e da OAB, o qual
dispõe que:
Art. 3º- O exercício da atividade de advocacia no
território brasileiro e a denominação de advogado são
privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do
Brasil (OAB).
.
A partir do momento que o profissional do direito adquire o status de
advogado, passa a ser regulamentado, devendo agir conforme as regras ditadas.
Assim como existem aquelas que devem ser obedecidas, existem também as regras
as quais o profissional está resguardado de alguns direitos, dentre elas a Lei
8.906/1994 (Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil) a qual
prevê que:
Art. 7º. São direitos do advogado:
III - comunicar-se com seu cliente preso, pessoal e
reservadamente, mesmo sem procuração, quando
estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que
considerados incomunicáveis.
Da mesma forma, a Constituição Federal em seu artigo 5º inciso LXXIV,
combinado com a Lei de Execução Penal, artigo 41, assegura aos presos ter
assistência jurídica, podendo conversar em particular com seu advogado ou
Defensor Público, caso não possua recursos financeiros suficientes, assim previstos,
respectivamente:
Art 5º [...]:
LXXIV – O Estado prestará assistência jurídica integral
e gratuita aos que comprovarem insuficiência de
recursos.
Art. 41 Constituem direitos do preso:
IX – Entrevista pessoal e reservada com advogado.
78
Artigo 133 da Constituição Federal de 1988.
52
Nos dizeres de Gladston Mamede
79
entende-se por comunicação pessoal
“aquela que é fruto do encontro das pessoas, sem que tenha intermediação de
outrem ou qualquer equipamento, bem como sem barreiras ou bloqueios”.
Já em relação às comunicações reservadas, o referido autor, traduz ser
“isolamentos dos demais, a fim de garantir o sigilo necessário à comunicação de
informações que devem ser preservadas entre o cliente e seu advogado”.
A assistência jurídica assegurada ao preso consiste nos procedimentos
jurídicos necessários à defesa do cliente, como também a sua autodefesa, não
podendo, portanto, ser privada, tendo em vista que a mesma possui uma grande
relevância, onde o advogado poderá exercê-la independentemente de procuração.
Nesse
sentido,
o
Código
de
Processo
Penal
também
prevê
a
indispensabilidade da entrevista prévia e reservada do cliente com seu advogado,
conforme o parágrafo 5º do artigo 185:
§ 5º - Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz
garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e
reservada com seu defensor; se realizada por
videoconferência, fica também garantido o acesso a
canais telefônicos reservados para comunicação entre
defensor que esteja no presídio e o advogado presente
na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.
O direito do preso de entrevista pessoal com seu advogado também encontra
definido na Convenção Americana de Direitos Humanos - Pacto de San José da
Costa Rica – em seu artigo 8º como uma garantia judicial, nos termos seguintes:
Art. 8º Garantias judiciais:
6. Direito ao acusado de defender-se pessoalmente ou
de ser assistido por um defensor de sua escolha e de
comunicar-se, livremente e em particular, com seu
defensor. (negrito meu)
O Pacto foi promulgado no Brasil pelo decreto nº 678 (6/11/1992), consistindo
em um documento normativo onde os países subscritos assumem deveres de
proteção e se obrigam a adotar as ações necessárias à investigação e punição
79
MAMEDE, Gladston. Fundamentos da Legislação do Advogado. São Paulo: Atlas, 2002. p.37
53
daqueles que tenham praticado atos que violem os direitos humanos no âmbito de
suas respectivas áreas jurisdicionais80.
O doutrinador Paulo Lôbo ratifica que é garantido ao advogado comunicar-se
com o cliente preso, “sem qualquer interferência ou impedimento do estabelecimento
prisional e dos agentes policiais”81, onde o descumprimento dessa prerrogativa
caracteriza crime de abuso de autoridade, segundo o artigo 3º, alínea j, da Lei
4.898/1965, o qual define como abuso qualquer atentado “aos direitos e garantias
legais assegurados ao exercício profissional”.
Ao Defensor Público são analogicamente asseguradas as garantias previstas
ao advogado no Estatuto da Advocacia. Nesse sentido a lei complementar 132 de
2009 conferiu a proteção de entrevista pessoal e reservada com o assistido,
alterando o artigo 128 da lei complementar 80 de 1994, o qual passou a vigorar com
a seguinte redação:
Art. 128 - São prerrogativas dos membros da
Defensoria Pública do Estado, dentre outras que a lei
estabelecer:
VI- comunicar-se pessoal e reservadamente, com seus
assistidos, ainda quando eles se acharem presos ou
detidos, mesmo incomunicáveis, tendo livre ingresso
em estabelecimentos policiais, prisionais e de
internação coletiva, independentemente de prévio
agendamento.
Recentemente, em entrevista à Revista Voz do Advogado, a OAB do Distrito
Federal (DF) relatou uma situação de desrespeito às normas, onde sustenta que
algumas administrações, como as delegacias, estão exigindo prévio agendamento
ou mesmo procuração para que o advogado tenha acesso ao cliente82.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em maio de 2009, anulou
a Resolução da Secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo, a qual
determinava agendamento prévio para a visita do profissional do direito ao cliente,
conforme o artigo publicado pelo Consultor Jurídico em 2011, Rodrigo de Oliveira
80
FELDENS, Luciano. Direitos fundamentais e direito penal: garantismo, deveres de proteção,
princípios da proporcionalidade, jurisprudência constitucional penal, jurisprudência dos
tribunais de direitos humanos. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2008. p 101
81
LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 6 ed. São Paulo: Saraiva,
2011. p.75
82
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Seccional do Distrito Federal. Voz do advogado.
Prerrogativas na Delegacia. Ano 7 nº4 Brasília. Abril/maio de 2012. p. 13- 15.
54
Ribeiro, advogado e membro da Comissão de Defesa, Assistência e Prerrogativas
da OAB do Rio de Janeiro83.
Outro caso semelhante ocorreu no estado do Mato Grosso, também exposto
por Rodrigo de Oliveira Ribeiro em seu artigo, o qual teve o seguinte entendimento
perante o Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO - DIREITO DO PRESO ENTREVISTA COM ADVOGADO - ESTATUTO DA
OAB - LEI DE EXECUÇÕES PENAIS - RESTRIÇÃO
DE DIREITOS POR ATO ADMINISTRATIVO IMPOSSIBILIDADE. 1. É ilegal o teor do art. 5º da
Portaria 15/2003/GAB/SEJUSP, do Estado de Mato
Grosso, que estabelece que a entrevista entre o
detento e o advogado deve ser feita com prévio
agendamento, mediante requerimento fundamentado
dirigido à direção do presídio, podendo ser atendido no
prazo de até 10 (dez) dias, observando-se a
conveniência da direção. 2. A lei assegura o direito do
preso a entrevista pessoal e reservada com o seu
advogado (art. 41, IX, da Lei 7.210/84), bem como o
direito do advogado de comunicar-se com os seus
clientes
presos,
detidos
ou
recolhidos
em
estabelecimento civis ou militares, ainda que
considerados incomunicáveis (art. 7º, III, da Lei
8.906/94). 3. Qualquer tipo de restrição a esses direitos
somente pode ser estabelecida por lei. 4. Recurso
especial improvido. Precedentes: REsp 673.851/MT,
Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 08/11/2005, DJ 21/11/2005.
O motivo de constituir uma afronta à lei, ao prever a exigência de procuração
para visitar seu cliente, conforme a OAB/DF, consiste no seguinte:
Em muitos casos, a decisão do cliente de tornar o
advogado seu procurador constituído se dará
justamente na primeira comunicação pessoal entre
eles84.
Para que haja efetivamente a defesa é fundamental que o advogado tenha
acesso ao cliente, assim poderá conversar e instruí-lo sobre os fatos.
83
RIBEIRO, Rodrigo de Oliveira. Direito do preso e prerrogativas da advocacia.
<http://www.conjur.com.br/2011-jun-27/direitos-preso-prerrogativas-exercicio-advocacia#autores>.
Acesso em: maio 2012.
84
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Seccional do Distrito Federal. Voz do advogado.
Prerrogativas na Delegacia. Ano 7 nº4 Brasília. Abril/maio de 2012. p. 13- 15.
55
O direito a ampla defesa não pode ser retirado do preso, especialmente
durante o cumprimento da pena. Por isso, faz-se necessário a entrevista com seu
advogado, sempre que for imprescindível para sustentação do referido direito.
Para Guilherme de Souza Nucci inexistem direitos absolutos, mesmo de
status constitucional, entendendo que deve haver harmonia entre a proteção do
direito de defesa, e o direito da coletividade à segurança pública.85
Nesse sentido, Nucci também dispõe que por mais perigoso que um
condenado possa ser, não é admitido suprir absolutamente o direito de entrevista
com o defensor, tendo nesse caso uma maior supervisão estatal.
A violação dessa prerrogativa de entrevista implica em desrespeito a ampla
defesa e assistência do advogado ao preso, sendo questão abordada pelo Supremo
Tribunal Federal no ano de 200786, conforme a OAB/DF, a qual dispõe a afirmação
de Celso de Mello, qual seja:
Qualquer conduta dos agentes e órgãos do Estado que
afronte direitos e garantias individuais, como o de
defesa, cerceando e desrespeitando as prerrogativas
profissionais do advogado, representa um inaceitável
ato de ofensa à própria Constituição e, como tal, não
será admitido nem jamais tolerado pelo Supremo
Tribunal Federal.
No que diz respeito aos presos recolhidos em Regime Disciplinar Diferenciado
(RDD), Guilherme de Souza Nucci entende que as atenções devem ser redobradas,
podendo, inclusive, dificultar o ingresso do advogado, contudo, não permite que seja
afastado totalmente, pois acarretaria na violação do direito garantido a todos87.
O Regime Disciplinar Diferenciado é aplicado ao preso que se encontra
recolhido em regime fechado, consistindo em um modo de sanção disciplinar onde
ficará recolhido em cela individual por período de tempo que não ultrapasse 360
dias. Tem como característica um isolamento maior do preso, restringindo o seu
contato com o mundo exterior.
A Lei de Execução Penal n 7.210 de 2003, determina a aplicação do Regime
Disciplinar Diferenciado aos presos que descumprirem o previsto no artigo 52, o qual
prevê que:
85
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2 ed. ver., atual. e
ampl. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2007. p 431.
86
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Seccional do Distrito Federal. Voz do advogado.
Prerrogativas na Delegacia. Ano 7 nº4 Brasília. Abril/maio de 2012. p. 13- 15.
87
NUCCI, op.cit., p 431.
56
Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso
constitui falta grave e, quando ocasione subvenção da
ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório,
ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao
regime disciplinar diferenciado, com as seguintes
características:
I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem
prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de
mesma espécie, até o limite de um sexto da pena
aplicada;
II – recolhimento em cela individual;
III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as
crianças, com duração de duas horas;
IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas
diárias para banho de sol
§ 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá
abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou
estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurança do estabelecimento penal ou da
sociedade.
§ 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar
diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o
qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações
criminosas, quadrilha ou bando.
O Regime Disciplinar Diferenciado é considerado com uma forma de
segurança aos estabelecimentos prisionais, servindo, também, como uma garantia à
ordem pública para prisão provisória ou no cumprimento da pena privativa de
liberdade.
3.3.1 Parlatório e o caráter pessoal da conversa do advogado com seu cliente
Além do desrespeito às normas, que garantem o acesso do advogado ao
cliente, existem outros questionamentos do profissional do direito, que afrontam o
seu regular exercício.
Dentre eles destaca-se a questão dos parlatórios ou locutórios, como também
são chamados, os quais consistem em locais designados para a conversa do
advogado com seu cliente reservadamente88.
88
CAVALCANTE JUNIOR, Ophir. Monitoramento em presídios federais. Revista Consulex. Ano XIV
– nº 329. 1º de outubro de 2010. p. 28
57
Contudo, a grande questão é justamente o uso de parlatórios, tendo em vista
que nesses locais são utilizados interfones para a conversa do cliente com o seu
advogado, além do uso de vidros temperados que impossibilitam a visita pessoal
com o cliente.
Nesse sentido, Antônio Fernando Moreira, advogado criminalista, cita em seu
artigo o entendimento de Alberto Zacharias Toron e Alexandra Lebelson Szafir,
também criminalistas, os quais expõem que a imposição ao advogado de que sua
conversa com seu assistido se dê por meio de um interfone atenta contra o caráter
pessoal da conversa, aduzindo:
(...) Sim, porque quanto o texto legal fala que o
advogado tem o direito de ‘comunicar-se pessoal e
reservadamente com seus clientes’, a expressão
‘pessoal’, na dicção do Estatuto, quer dizer sem
mediação, ou seja, repele tanto o terceiro que possa
funcionar como intermediário, uma espécie de ‘leva e
traz’, como o telefone, o fax, a Internet, a
videoconferência e, também, o interfone. Quisesse o
legislador cuidar apenas do problema relativo ao sigilo
da conversa entre o advogado e seu cliente, teria
utilizado apenas a expressão ‘reservadamente’. O
acréscimo quanto ao caráter pessoal da conversa tem
a ver, obviamente, com a ausência de mediação,
inclusive quanto a meios elétrico-eletrônicos. Mesmo
porque, por outro lado, a utilização dos interfones não
oferece ao advogado a segurança necessária quanto
ao sigilo da sua conversa com o preso89.
Aduzindo, ainda, o caráter pessoal e com o objetivo de garantir o acesso do
advogado ao seu cliente, o presidente da OAB/DF, Francisco Caputo, requereu à
Polícia Civil a normatização dos procedimentos quanto às prerrogativas do
advogado, em conformidade com o disposto na Constituição Federal, no Pacto de
San José da Costa Rica, assim como na Lei de Execução Penal e o Estatuto dos
Advogados
e
da
Ordem
dos
Advogados
do
Brasil,
conforme
exposto
anteriormente90.
Os referidos diplomas dispõem, de forma geral, o direito do advogado de
encontrar-se pessoal e reservadamente com seu cliente.
89
MOREIRA, Antonio Fernando. Parlatórios e confidencialidade da conversa entre advogado e
cliente. Revista Consulex. Ano XIV – nº 329. 1º de outubro de 2010.p. 33
90
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Seccional do Distrito Federal. Voz do advogado.
Prerrogativas na Delegacia. Ano 7 nº4 Brasília. Abril/maio de 2012. p. 13- 15.
58
Dessa forma, a Polícia Civil do Distrito Federal publicou uma portaria de
número 8, de 30 de janeiro do presente ano (2012), a qual reconhece os direitos e
prerrogativas garantidos ao advogado, dispondo o que segue:
O DIRETOR GERAL DA POLÍCIA CIVIL DO DISTRITO
FEDERAL[...] Resolve:
Art.1ºEstabelecer a todos os servidores da Polícia Civil
do Distrito Federal que dispensem ao advogado
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do
Brasil, no exercício da profissão, tratamento compatível
com a dignidade da advocacia e condições adequadas
ao seu desempenho, priorizando pela excelência no
atendimento, em consonância com os princípios
constitucionais que regem a Administração Pública.
Art. 2º Estabelecer aos Delegados de Polícia que
disponibilizem, observando-se as regras de segurança,
local apropriado para o advogado se entrevistar com o
cliente preso, pessoal e reservadamente, mesmo sem
procuração, ainda que considerado incomunicável, bem
como autorizar acesso aos autos de inquéritos policiais
e demais atos procedimentais, podendo copiar peças,
as suas expensas, e tomar apontamentos, nos limites
da Lei.
At. 3º Para o ingresso de Advogado na Divisão de
Controle e Custódia de Presos – DCCP/DPE
permanece em vigor a Ordem de Serviço nº 224-DPE,
de 05 de setembro de 2007.
Analisando a portaria, vê-se que esta tem por objetivo garantir aquilo que a
Lei prevê, conforme aduz o próprio diretor-geral da Polícia Civil do Distrito Federal:
É só uma forma de deixar público que a Polícia tem
condição de seguir a lei, explicitar que estamos à
disposição para sermos parceiros na busca pelo
Estado Democrático91.
Dessa forma, observa-se que é um direito do preso ter um local destinado à
sua entrevista com seu defensor, para que possam trocar informações sobre o
processo e como devem proceder sem obstrução ou vigilância.
91
Revista da Ordem dos Advogados do Brasil. Seccional do Distrito Federal. Voz do advogado.
Prerrogativas na Delegacia. Ano 7 nº4 Brasília. Abril/maio de 2012. p. 14
59
3.4. GRAVAÇÃO DAS CONVERSAS ENTRE ADVOGADO E CLIENTE NOS
PRESÍDIOS FEDERAIS E SUA AFRONTA AO SIGILO PROFISSIONAL
A competência para legislar sobre o Direito Penitenciário encontra-se na
Constituição Federal de 1988, como uma competência concorrente entre a União, os
Estados e o Distrito Federal.
Assim, perante o mesmo diploma legal, existe uma classificação penitenciária
que estabelece onde a pena deve ser cumprida, em conformidade à natureza do
delito, a idade e ao sexo do apenado92.
Os estabelecimentos prisionais federais destinam-se ao recolhimento de
presos, condenados ou provisórios, de alta periculosidade. A sua criação tem como
objetivo garantir maior isolamento de tais detentos, evitando assim o contato com
presos de menor periculosidade.
Nesse
sentido,
o
Decreto
n.6.049
de
2007
estabelece
que
os
estabelecimentos penais federais tem a finalidade de promover a execução
administrativa, cuja inclusão se justifique no interesse da segurança pública93
Diante
disso,
os
presídios
de
segurança
máxima
possuem
como
característica a extrema proteção, a qual é observada tanto no aspecto material da
sua construção, como com os sistemas de visualização noturna de combate em
possíveis casos de invasão.
Visando uma maior proteção, as penitenciarias federais de segurança máxima
foram dotadas de equipamentos de vigilância, tanto na parte externa dos presídios,
quanto na parte interna.
Contudo, as instalações internas geraram um descompasso, tendo em vista
que possibilitam gravar as conversas entre os presos e seus advogados.
A discussão de tal procedimento envolve tanto juízes quanto advogados. Uns
defendendo a utilização destes equipamentos para gravação, enquanto que outros
afirmam se tratar de afronta ao direito do preso conversar com seu defensor de
forma privativa.
92
Artigo 5º, inciso XLVIII da Constituição Federal de 1988.
Portal do Ministério da Jusitiça. Disponível em:
<http://portal.mj.gov.br/data/Pages/MJ887A0EF2ITEMID5AC72BD609F649AEBDB09A5A1D5A28B9P
TBRNN.htm> Acesso em: maio de 2012
93
60
Para Alberto Zacharias Toron, advogado criminalista:
O direito ao devido processo legal não se realiza se não
houver liberdade e segurança na privacidade da
conversa, de modo que o investigado ou acusado possa
se manifestar com franqueza e sem temores, o que,
convenha-se, é essencial ao pleno exercício do direito de
defesa94.
Desta forma, o que se percebe é que a aplicação ou ampliação de tecnologia
de informação, no âmbito do sistema carcerário brasileiro, com intuito de trazer mais
segurança, viola tanto a Carta Magna quanto os demais dispositivos que asseguram
o direito à privacidade.
Em contrapartida, o juiz federal Ricardo de Castro Nascimento95 coloca que
“não existem seminaristas morando nas prisões” afirmando o que segue:
O Poder Público tem o direito e o dever de dispor de
toda a tecnologia permitida pela legislação para
combater a criminalidade, mas isso não significa que irá
usá-la indiscriminadamente.
O referido juiz diz ainda que:
O problema não está na existência dos equipamentos,
mas no seu uso sem autorização judicial. [...] As escutas
clandestinas é que são ilegais. Nessas hipóteses, é
preciso apurar a origem da gravação e punir os
culpados.
Na visão do jurista o que deve ser feito é um controle daquelas informações
que podem ser acessadas. O Juiz Federal aponta como exemplo a situação de uma
gravação de conversa entre defensor e preso, realizado no presídio federal em Mato
94
TORON, Alberto Zacharias. Sigilo é essencial para o Estado de Direito. In. Folha de São Paulo,
São Paulo, n.29669. 26/06/2010. Tendências/ Debates p. A3. ALBERTO ZACHARIAS TORON,
doutor em direito pela USP, é advogado. Foi diretor do Conselho Federal da OAB e presidente do
Instituto Brasileiro de Ciências Criminais.
95
NASCIMENTO, Ricardo de Castro. Não há seminaristas morando nas prisões. In. Folha de São
Paulo, São Paulo, n.29669. 26/06/2010. Tendências/ Debates p. A3. RICARDO DE CASTRO
NASCIMENTO, juiz federal, é presidente da Ajufesp – Associação dos Juízes Federais de SP e MS e
vice-presidente para a 3ª região da Ajufe – Associação dos Juízes Federais do Brasil.
61
Grosso do Sul, no qual se evitou um sequestro do filho do Presidente da República e
de outras autoridades96.
Porém, o que se discute no aspecto jurídico é a legalidade de tal
procedimento e não se isso evitará prováveis ações criminosas. São diversos os
dispositivos legais atuais capazes de sustentar tanto a ilegalidade das gravações
dentro dos presídios quanto à violação de direitos inerentes aos seres humanos.
Como fora citada anteriormente e novamente o faz necessário o artigo 5º, X
da Constituição Federal de 1988 diz que:
X- São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra
e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação.
Diante desse preceito de privacidade da entrevista, a Constituição do Estado
de São Paulo também cuidou de abordar o tema em seu artigo 105, dispondo que “o
Poder Executivo manterá, no sistema prisional e nos distritos policiais, instalações
destinadas ao contato privado do advogado com o cliente preso”.
Assim, uma Resolução editada em 2006 pelo Conselho Nacional de Política
Criminal e Penitenciária97 também já recomendava a inviolabilidade dos princípios
constitucionais conforme artigo:
O Presidente do CONSELHO NACIONAL DE
POLÍTICA CRIMINAL E PENITENCIÁRIA [...] Resolve:
Art. 1º Recomendar, em obediência às garantias e
princípios constitucionais, que a inviolabilidade da
privacidade nas entrevistas do preso com seu
advogado seja assegurada em todas as unidades
prisionais.
Parágrafo
único.
Para
a
efetivação
dessa
recomendação, o parlatório ou ambiente equivalente
onde se der a entrevista, não poderá ser monitorado
por meio eletrônico de qualquer natureza.
Para a corrente jurista, a utilização dos meios eletrônicos, de áudio e vídeo,
inclusive dentro dos parlatórios, tem como objetivo o auxílio no combate ao crime
organizado.
96
NASCIMENTO, Ricardo de Castro. Não há seminaristas morando nas prisões In. Folha de São
Paulo, São Paulo, n.29669. 26/06/2010. Tendências/ Debates p. A3.
97
Resolução n 08, de 30 de maio de 2006 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária.
62
Nos dizeres de Ricardo de Castro Nascimento “a colheita de provas corre em
absoluto segredo de Justiça”98, alegando seguir os mesmo padrões do
monitoramente telefônico, onde necessita de autorização do juiz, que seja
convencido pelos indícios e posteriormente avaliados, desprezando então o
conteúdo caso não dizem respeito a práticas criminosas.
Contudo, a visão dos advogados engloba outro aspecto, tendo em vista que
defendem o respeito às garantias constitucionais, primordialmente no que tange ao
sigilo profissional.
O dever do sigilo é o ponto central no exercício profissional do advogado,
tendo como contrapartida o direito de comunicar-se “pessoal e reservadamente” com
o seu cliente, conforme antes citado o artigo 7º, III do Estatuto do Advogado e da
Ordem dos Advogados do Brasil, o qual diz que:
Art. 7º. São Direitos do Advogado:
III – comunicar-se com seus clientes, pessoal e
reservadamente, mesmo sem procuração, quando
estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em
estabelecimentos civis ou militares, ainda que
considerados incomunicáveis. (negrito meu)
Sobre o tema, Alberto Zacharias Toron expõe a afirmação do Tribunal de
Primeira Instância da União Européia:
O princípio da confidencialidade das comunicações
entre advogados e clientes constitui um complemento
necessário ao pleno exercício dos direitos de
defesa,[...] responde à exigência de que todo cidadão
deve ter a possibilidade de se dirigir com toda a
liberdade ao seu advogado99.
Para que haja uma atuação digna, eficiente à defesa do cliente, considera-se
necessário a liberdade na entrevista, tendo em vista que o advogado é um
colaborador da Justiça.
De acordo com o Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do
Brasil, em seu artigo 44, I, é função do advogado:
98
NASCIMENTO, Ricardo de Castro. Não há seminaristas morando nas prisões In. Folha de São
Paulo, São Paulo, n.29669. 26/06/2010. Tendências/ Debates p. A3. .
99
TORON, Alberto Zacharias. Sigilo é essencial para o Estado de Direito. In. Folha de São Paulo,
São Paulo, n.29669. 26/06/2010. Tendências/ Debates p. A3.
63
I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado
democrático de direito, os direitos humanos, a justiça
social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela
rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento
da cultura e das instituições jurídicas.
Entende-se, pois, que a escuta das conversas é prática inconstitucional,
incompatível com o Estado Democrático de Direito, além de contrariar o direito a
ampla defesa.
Com a escuta, não está violando apenas as prerrogativas asseguradas ao
advogado, mas também o direito garantido a todo cidadão, incluindo os presos,
conforme o disposto na Lei de Execução Penal, em seu artigo 41, IX, a qual dispõe a
conversa pessoal e reservada com o advogado.
O fato de existirem advogados que agem em parceria ao crime organizado,
não justifica estender a violação das prerrogativas a todos os outros, assim não
podem todos os advogados ter suas prerrogativas violadas em razão de poucos que
divergem do objetivo da profissão.
Em visita à Ordem dos Advogados do Brasil, seccional Taguatinga, foi feito
uma entrevista com o Doutor Geraldo Vieira Junior, advogado criminalista há 15
anos, o qual trouxe algumas de suas considerações acerca no Monitoramento em
Presídios Federais.
Perguntado sobre o seu posicionamento em face do Monitoramento, quanto
às instalações de câmeras de áudio e vídeo nos parlatórios, o mesmo respondeu da
seguinte maneira:
“Acredito que a ideia é abusiva, tendo em vista às
prerrogativas do advogado, o qual é amparado pela Lei
que rege o Estatuto, portanto violando o direito que lhe
é conferido. Assim a confidência entre cliente e
advogado fica prejudicada”.
Questionado sobre o posicionamento dos Juízes, observando as informações
obtidas pela imprensa, de onde tomou conhecimento do fato, o Doutor Geraldo
respondeu que as afirmações dos juízes são suposições que ainda não foram
totalmente comprovadas.
Posicionamento equivalente ao do advogado acima tem o Doutor Ozvaldo da
Silva, que apesar de não ser um profissional na área criminal, mas sim na área
Cível, Família e Trabalhista, respondeu que é contra o monitoramento, pois viola o
64
direito que tem o advogado de encontra-se com seu cliente preso. Considerou ainda
que:
“Se houver dúvida quanto ao comportamento do
advogado junto ao seu cliente, que seja fiscalizado de
outra maneira que não viole a prerrogativa garantida
pelo Estatuto”.
Em outro momento, o mesmo questionamento, quanto à posição em face do
Monitoramento em Presídios Federais, foi feito ao Doutor Igor Felipe Guskow,
Defensor Público, o qual respondeu o seguinte:
“A princípio a entrevista do preso com o advogado é
reservada. Contudo, deve-se analisar o ponto de vista
quanto ao monitoramento, devendo-se levar em conta
a ponderação de interesses, onde de um lado temos o
direito de defesa do réu, e de outro temos o direito
investigativo do Estado, quanto ao comportamento do
advogado.
Nesse
sentido,
acredito
que
o
monitoramento acaba por recear a defesa, violando o
direito que tem o réu de apresentar sua versão dos
fatos diante do seu advogado, podendo dizer, inclusive,
o direito do réu “mentir”. Considero um abuso
investigativo, tendo em vista que com o monitoramento,
todos os advogados passam a ser vigiados, sem nem
mesmo existir qualquer indício de prática criminosa. O
Estado tem outras maneiras, as quais podem auxiliar
na investigação do comportamento do Advogado,
enquanto que o réu tem apenas o momento da
entrevista para apresentar sua defesa ao seu defensor
e poder ser instruído sobre o fato”.
Vê-se que, apesar dos Profissionais atuarem em áreas diferentes, ambos tem
o mesmo posicionamento, o qual corresponde à questão do monitoramento violar o
direito do preso de ter uma defesa ampla e também violar a prerrogativa do
advogado,
que
consiste
em
encontrar-se
com
seu
cliente
“pessoal
e
reservadamente”100, além de contrariar os princípios constitucionais da privacidade,
ampla defesa e contraditório, conforme anteriormente explanado.
100
Artigo 7º, III, do Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil.
65
CONCLUSÃO
Logo no início do trabalho foi exposta a importância da advocacia como
profissão devidamente regulamentada, tendo em vista que o seu exercício era
realizado de modo informal, sem conhecimento técnico sobre o tema exposto.
Ficou evidente que para exercer a profissão é preciso seguir alguns preceitos,
dentre os quais, formar-se no curso de Direito e, por conseguinte obter a carteira
profissional perante a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Para demonstrar a importância da advocacia na vida sócio-jurídica brasileira,
o legislador determinou sua indispensabilidade à administração da justiça e sua
inviolabilidade profissional, nos limites da lei, como forma inclusive, de segurança
jurídica.
Diante das explanações feitas, percebeu-se que ao profissional do direito são
asseguradas algumas garantias, bem como estabelecidas algumas regras as quais
devem ser obedecidas.
Nesse sentido, a deontologia forense traça condutas imperativas, exigíveis a
todas carreiras jurídicas, além de elencar as condutas compatíveis com o status
constitucional do advogado e da sua função social.
Assim, no campo teórico, são belas as disposições que garantem esses
direitos, contudo, no campo prático tem-se observado pouca ou nenhuma
efetividade, tendo em vista que uma das prerrogativas fundamentais dispostas ao
advogado está sendo flagrantemente violada, qual seja, o sigilo profissional do
advogado quando na defesa do seu cliente, devido às instalações de câmaras de
áudio e vídeo nos parlatórios.
O sigilo profissional entre advogado e cliente é uma relação de confiança,
sendo respaldo pela Constituição Federal. Nota-se que esse dever de sigilo não está
disposto apenas ao advogado, mas a todos envolvidos no contexto jurídico.
Esta prerrogativa, ora elencada no artigo 7º do Estatuto do Advogado e da
Ordem dos Advogados do Brasil e escolhida como tema principal dessa monografia,
encontra-se respaldada por diversos outros dispositivos legais, os quais, inclusive,
estabelecem punição àqueles que a violarem.
Assim, vê-se que apesar da norma estabelecer que o preso deve ter uma
assistência jurídica condizente, a fim de obter um devido processo, a realidade
apresenta que esses dispositivos não estão sendo devidamente cumpridos, tendo
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em vista a afronta diante do direito do advogado de comunicar-se pessoal e
reservadamente com o cliente.
O tema exposto, ainda é motivo de discussão entre os profissionais do direito,
existindo diferentes posicionamentos a respeito. Assim, tem-se que cabe ao
executor verificar qual o posicionamento seguir, contudo, é imprescindível a análise
das disposições contidas no ordenamento jurídico.
Entende-se que a manutenção de um Estado Democrático de Direito e dos
dispositivos constitucionais dependem de políticas assistenciais capazes de proteger
de forma mais segura os presos e seus defensores.
Por fim, é de urgente relevância a divulgação dessa afronta à prerrogativa dos
advogados, diante das gravações realizadas, devendo-se levar ao conhecimento
público, além da criação de projetos capazes de resguardar esse direito.
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