UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE DO INVENTARIANTE NA
ADMINISTRAÇÃO DOS BENS
Por: AFFONSO CELSO MENDES RIBEIRO
Orientador
Prof. Dr.
Prof. Dr.
Rio de Janeiro
2012
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
PROJETO A VEZ DO MESTRE
RESPONSABILIDADE DO INVENTARIANTE NA
ADMINISTRAÇÃO DOS BENS
Apresentação
de
monografia
à
Universidade
Candido Mendes como condição prévia para a
conclusão do Curso de Pós-Graduação “Lato Sensu”
em Responsabilidade Civil.
Por: Affonso Celso Mendes Ribeiro
3
AGRADECIMENTOS
....ao
DR.
PROF.
Ocy
Medeiros
Nascimento, o primeiro professor de
resposanbilidade civil , é incetivador na
especialização .
4
DEDICATÓRIA
.....dedico ao meu pai e minha mãe pelo
otima educação que me proporcionaram
durante estes anos , é a minha irmã pela
paciência e ajuda prestada a mim quando
mais precisei .
5
RESUMO
A presente pesquisa teve por escopo a análise das espécies de
exibição, a saber: a exibição como ação autônoma, a exibição incidental de
documento ou coisa e, a ação cautelar de exibição, sob o prisma da sistemática
do Código de Processo Civil, tendo como substrato legal, em especial, os
artigos 844, 381 e 382, do Código de Processo Civil. Tal estudo teve o intuito
de verificar a adequação e eficácia dos citados artigos em relação à concepção
de exibição. Tratou, ainda, o presente estudo de alguns pontos relativos ao
tema trazidos pela doutrina e jurisprudência, tais como a natureza jurídica, o
procedimento e as hipóteses de cabimento. O presente trabalho também
abordando, por objetivo estudar a responsabilidade civil do advogado perante
seu cliente por atos praticados no exercício da profissão. O tema possui um
vasto campo de pesquisa, pois a matéria ainda não foi dissecada pela doutrina
e jurisprudência. A teoria da responsabilidade civil diz que todo aquele que
causar dano a outrem, de natureza material e moral, fica obrigado a repará-lo.
A responsabilidade civil, segundo um dos critérios de classificação, divide-se
em subjetiva, decorrente da culpa, e objetiva, pela qual a reparação independe
da existência de culpa. A responsabilidade civil pode decorrer de um contrato
ou existir independentemente dele. O advogado e o cliente têm uma relação
jurídica contratual, já que o profissional é contratado para prestar um serviço.
Essa prestação de serviço, diga-se, é regida pelo Código de Defesa do
Consumidor. O advogado, no exercício de sua profissão, exerce um múnus
público constitucional. Somente o advogado pode defender judicialmente
direitos fundamentais do cidadão, como a liberdade e o patrimônio. Perante seu
cliente, tem o dever de atuar com toda sua capacidade técnica, zelo, diligência
e ética, para buscar o direito de seu mandante. No entanto, um erro pela má
atuação profissional pode produzir danos irreparáveis ao cliente, daí
decorrendo a responsabilidade civil, cujos limites e contornos são aqui
analisados.
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METODOLOGIA
Este trabalho será desenvolvido tanto como uma pesquisa descritiva,
como uma pesquisa explicativa. Serão explicados os conceitos de Informação,
através de Artigos de códigos ,Doutrinas ,Súmulas e Jurisprudência .
A pesquisa será bibliográfica, pois todo o estudo será fundamentalmente
baseado em material publicado em revistas especializadas, jornais, artigos,
teses, livros e processo que se encontra em andamento( nomes dos envolvidos
não serão divulgados ).
Além disso, serão feitas consultas em algumas bibliotecas públicas e
particulares, como a Biblioteca da Unibennett, a Biblioteca Nacional, Biblioteca
da Universidade Cândido Mendes e Biblioteca do FORUM da Capital.
Este estudo apresenta determinadas limitações, pois, o mesmo, foi
desenvolvido com base em pesquisas bibliográficas, não tendo o pesquisador
feito pesquisas em ambiente organizacional. As pesquisas se restringiram
apenas às obras ora mencionadas nas Referências Bibliográficas. Uma outra
limitação existente diz respeito às interpretações feitas pelo próprio
pesquisador, pois, por ser um assunto que não é de seu total domínio, então,
em muitos momentos ele teve que recorrer à sua sensibilidade para que
pudesse interpretar tais definições dos autores citados com uma certa
neutralidade.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
08
CAPÍTULO I - Da RESPONSABILIDADE
11
CAPÍTULO II - Responsabilidade entre cliente e Advogado
28
CAPÍTULO III – Da Administração do bens e suas respectivas
responsabilidades
58
CAPÍTULO IV – Da fraude
66
CONCLUSÃO
74
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
82
ANEXOS
77
ÍNDICE
83
FOLHA DE AVALIAÇÃO
84
8
INTRODUÇÃO
A parte pode ter interesse de exibir-se em juízo documento ou coisa a
fim de fazer prova sobre fatos relevantes da causa. A exibição pode ter por
finalidade fazer prova dentro do processo. Entretanto, a exibição pode não ter
finalidade probatória, mas sim de constatar determinado fato que pode ser o
fundamento jurídico de outra demanda. Pode, ainda, ter por finalidade apenas
ter exibida a coisa, esgotando-se, assim, o interesse material do autor.Dessa
forma, há três espécies de exibição, que serão estudadas neste trabalho: - a
exibição como resultante da ação autônoma principal, de caráter satisfativo; de um fato sobre a coisa, ou com finalidade probatória futura ou com finalidade
de ensejar outra ação principal; - a exibição incidental, inserida na ação
pendente, com finalidade probatória. No presente estudo, analisaremos essas
três espécies, mas de forma mais detalhada a ação cautelar de exibição.
Trata-se de importante forma de medida cautelar para evitar o risco de
uma ação mal proposta ou deficientemente instruída. Assim, evita-se a
surpresa ou o risco de deparar, no curso de futuro processo, com uma situação
de prova impossível ou inexistente. Enfim, visa proteger o processo principal,
ao qual será útil.A ação cautelar de exibição está prevista nos artigos 844 e
845 do Código de Processo Civil brasileiro. E, como o artigo 845 faz expressa
remissão aos artigos 381 e 382, ambos também do mesmo Código,
procuraremos analisá-los, a fim de chegar a uma conclusão a respeito das
possibilidades de cabimento de utilização dessa ação e de qual o procedimento
adequado a seguir.
Para isso, vamos mencionar algumas correntes doutrinárias e tentar
estabelecer nossa posição. Também selecionaremos alguns acórdãos e
artigos
de
lei
do
direito
estrangeiro,
para
fazermos
uma
análise
comparativa.Em razão da grande utilidade acerca do tema, entendemos ser de
suma importância tal pesquisa, a fim de examinar detalhadamente estes
pontos destacados.
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O presente estudo analisa a relação mais que jurídica que se forma
entre o advogado e o seu cliente, e identifica as hipóteses e as causas em que
o advogado, no exercício de sua profissão, pode produzir prejuízos a seu
próprio mandante. Busca, na rara doutrina e jurisprudência sobre o tema, os
fundamentos legais e as formas procedimentais para que o cliente lesado ou
lesador, acione os mecanismos ressarcitórios.O advogado é indispensável à
prestação jurisdicional, e carrega na sua atividade um munus publico,
conforme artigo 133 da Constituição Federal. A atividade da advocacia, uma
das mais antigas, muitas vezes enaltecida e celebrada, é, de outra banda, por
culpa da atuação danosa dos causídicos inaptos ou desonestos, também vista
com desrespeito e desconfiança.
A relação do cliente com seu advogado é contratual, de prestação de
serviços com obrigações de meio. O advogado não está obrigado a sair
vitorioso da demanda, não será o advogado o julgador e, sim, o juiz. Por outro
lado, deverá atuar com toda sua capacidade técnica, diligência e ética na
busca da pretensão de seu constituinte. Como profissional liberal prestador de
serviços, o advogado está adstrito às regras do nosso código
e se, no
exercício de seu mandato vier a produzir danos a seu cliente ou à terceiros,
poderá ser acionado por este, nos fundamentos da responsabilidade civil
subjetiva do profissional liberal prevista como exceção à regra geral do Código
de Defesa do Consumidor.
Outro grande problema analisado é a definição do quantum indenizatório
no caso da perda de uma chance, porque nunca, ou dificilmente, será
visualizado, com certeza, o resultado do julgamento se o ato fosse praticado.
Neste caso, o cliente é privado de seu direito ou tem sua pretensão prejudicada
pela má atuação de seu mandatário.A matéria que trata da responsabilidade
civil do advogado é por demais complexa, porque há casos em que o
advogado está vinculado a obrigações de resultado e casos em que a
responsabilidade será objetiva, entre outros, o que nos remete a um estudo
profundo na tentativa de restringir e analisar as mais diversas possibilidades,
que na prática somente serão verificadas no caso concreto.
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Para melhor entendimento da matéria em estudo, e com a didática que a
labuta exige, o trabalho foi dividido em dois capítulos. No primeiro capítulo,
abordamos a responsabilidade civil, sua evolução histórica no mundo e no
Brasil, sua classificação doutrinária e a responsabilidade civil do profissional
liberal.
No segundo capítulo, analisamos o trabalho do advogado, a relação
existente entre ele e o seu cliente ( EX: má administração de bens ), os
diversos serviços prestados, bem como os danos que o constituinte pode
causar a seu mandante no exercício da profissão. Além disso, ainda
abordamos as formas e os fundamentos legais para que o cliente lesado ou
lesador , possa acionar os mecanismos ressarcitórios.
Conforme Eduardo de Oliveira Leite , de todas as instituições criadas
pelo homem , somente a família e o casamento resistiram inquebrantánveis à
inexorável marcha dos tempos .A nascente da monogamia gerando as figuras
do marido e da mulher ,se baseia no poder do homem , com finalidade da
procriação de filhos que lhe deveriam herdar a fortuna paterna , num claro
contraste às uniões nascidas da mais absoluta formalidade . Ou seja ,
Conforme na interposição fictícia o sujeito que apenas , por exemplo ,
emprestou seu nome não adquire realmente direitos e nem obrigações , porque
somente atua para encobrir ao verdadeiro contratante , sendo papel do
judíciario desvendar a simulação para eliminar a pessoa interposta e
reconhecer o devedor ou meeiro conjugal como o verdadeiro e ostensivo
interveniente , destinatário do contrato desconstítuido .(fraude)
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CAPÍTULO I
DA RESPONSABILIDADE
O CONCEITO
1. RESPONSABILIDADE
A vida moderna pressupõe um complexo de relações que oportunizam
interesses de toda ordem. Quando um interesse protegido pelo direito é
injustamente lesado, imperioso seu ressarcimento por quem o feriu. Se a
natureza do ressarcimento é patrimonial, configura-se a responsabilidade civil,
para que não se confunda com a responsabilidade penal. Giza-se que o
vocábulo responsabilidade deriva do latim respondere que significa a obrigação
de responder por alguma coisa; na área cível, a responsabilidade designa a
obrigação de reparar ou ressarcir o dano, quando injustamente causado a
outrem.
Surge com a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o
prejuízo causado a outra por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas
que dela dependam. É como esclarece Sérgio Cavalieri (2006): "A violação de
um dever jurídico, configura um ilícito, que quase sempre acarreta dano a
outrem, gerando um novo dever jurídico, qual seja, o dever de repara o dano"
(p. 24).
Já na opinião de Savatier (1939), a responsabilidade civil é definida
como "a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo
causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela
dependam" (p. 18).
O fundamento da responsabilidade civil é o neminem laedere (não lesar
o próximo) e pode ter origem em ato ilícito (responsabilidade por ato ilícito), na
inexecução de contrato (responsabilidade contratual) ou na própria lei
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(responsabilidade legal). As três espécies têm em comum a indenização pelo
dano causado, conforme esclarece Marcus Cláudio Acquaviva (2003, p. 675).
Responsabilidade civil é a aplicação de medidas que obriguem uma
pessoa a reparar o dano moral ou material causado a terceiros, em razão de
ato por ele mesmo praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma
coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal, conforme prescreve
Maria Helena Diniz (2004, p. 57).
Na opinião de Luís Fernando Barbosa Pasquini (2006):
Todo ato danoso repercute de algum modo no direito; uns
de forma mais intensa, outros nem tanto; podem restringirse apenas à seara cível ou até mesmo repercutirem na
esfera penal. De qualquer forma, esses atos são sempre
imputados a alguém, a um responsável, que, via de regra,
terá a obrigação de reparar o prejuízo ocasionado. (p. 6).
Visto
diversas
definições,
resta
incontroverso,
entre
todos
doutrinadores que aquele que causar dano a um bem juridicamente protegido
deve repará-lo.
Exibir,
na definição de Ulpiano, "é trazer a público, submeter à
faculdade de ver e tocar (est in publicum producere et videnci tan gendique
hominis facultatem praebere). Tirar a coisa do segredo em que se encontra,
em mãos do possuidor (proprie extra secretum ho bere). Corrêa Teles, em
1880, dizia competir a ação de exibição a quem tiver interesse em ser-lhe
mostrada alguma cousa, contra quem a tiver em seu poder.Segundo Luiz
Rodrigues Wambier, "a ação de exibição é aquela por meio da qual o autor
objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou documento" .
Para Antônio Cláudio da Costa Machado , exibição, no artigo 844, do
Código de Processo Civil, é a medida, a ação e o procedimento cautelar, cuja
finalidade é a ordem judicial no sentido de que uma coisa seja trazida a
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público, isto é, submetida a faculdade de ver e tocar (também reproduzir) do
requerente.
Conforme Luiz Fux ,
"o dever de colaborar com a justiça pertine às partes e aos
terceiros. Como consectário, todo e qualquer documento de
interesse para o desate da causa deve ser exibido em juízo,
voluntariamente ou coactamente. A forma compulsória de
revelação do documento nos autos denomina-se exibição de
documento ou coisa, através do qual o juiz "ordena que se
proceda a exibição" (art.355 do CPC)."
Assim, o direito à exibição tem por finalidade a constituição ou
asseguração da prova, ou ao exercício de conhecer e fiscalizar o objeto em
poder de terceiro.
"Por meio da ação cautelar exibitória, descobre-se o véu, o
segredo, da coisa ou documento, com vistas a assegurar o
seu conteúdo e, assim, a prova em futura demanda.
Normalmente, o conteúdo que se busca preservar, grafado
na coisa, empresta-lhe caráter documental, e os exemplos
de Pontes de Miranda são expressivos: títulos cambiários e
testamentos que podem ser feitos em ardósia, madeira, tela,
barro, outro, prata etc ."
Visa a propiciar ao promovente o contato físico, direto, visual, sobre a
coisa, e não a privar o demandado da posse do bem exibido. Após o exame, o
bem será restituído ao exibidor.
Mas, havendo necessidade, o juiz poderá determinar que o documento
permaneça nos autos, ou que a coisa, durante um certo tempo, se conserve
em depósito judicial para dar oportunidade à inspeção desejada pelo
requerente .
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A exibição
distingue-se da busca e apreensão porque o requerente
desta não se satisfaz com o mero ver e tocar, mas exige do Judiciário a
apreensão física da coisa com a finalidade de garantir a eficácia ou prova de
futuro processo. Também, a exibição só pode ser ajuizada como ação
preparatória, limitação que não sofre a busca e apreensão. No direito
comparado, encontramos a exibição no CPC italiano, nos artigos 210 a 213 e
no Decreto 1368, de 18.12.41, nos artigos 94 a 95; na ZPO alemã, nos §§ 421
a 432 e 434 a 435; no CPC português, nos artigos 535 a 539; no CPC federal
argentino, nos artigos 323, alíneas 2, 3, 4 e 5, 325 e 329. A exibição foi tratada
em duas situações pelo Código de Processo Civil, conforme analisaremos a
seguir:
- como incidente da fase probatória do processo de cognição
(artigos 355 a 363 e 381 a 382);
- como medida cautelar preparatória (artigos 844 e 845
2. RESPONSABILIDADE DO INVENTARIANTE
Já no o pedido de abertura, o próximo passo do juiz será a nomeação
do inventariante, a quem cabe a administração e representação da herança.
Tal nomeação deve recair, em ordem de preferência, sobre cônjuge
sobrevivente, sendo de comunhão o regime de casamento, salvo se a mulher
não estiver convivendo com o marido ao tempo da morte deste(a jurisprudência
do STJ admite que seja nomeada inventariante a mulher casada só no religioso
com o de cujus); sobre o herdeiro que se achar na posse e administração de
bens do de cujus; sobre o herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse
dos bens, sobre testamenteiro quando não houver cônjuge ou herdeiro que
possa exercer a função e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou
toda a herança estiver distribuída em legados; sobre o inventariante judicial,
onde houver, e em pessoa estranha, da confiança do juízo, inexistindo
inventariante judicial (art.990 CPC). A responsabilidade do inventariante tem
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início com a assinatura do compromisso e normalmente cessa com o trânsito
em julgado da sentença homologatória da partilha (CPC, art. 1.027).“Mesmo
findo o processo de inventário, - decidiu certa vez o tribunal – as atribuições do
inventariante prorrogam-se, a fim de serem integralmente cumpridas todas as
obrigações contraídas pelo falecido, tem toda pertinência a solicitação da
agravante, que se qualifica como uma das herdeiras, em pretender
autorização, para, na falta de um dos inventariantes, poder outorgar escritura
definitiva de lote de terreno compromissado pelo espólio” (in RT 712/154).O
Código
indica
as atribuições do
inventariante
no
seu
art.
991,
in
verbis;“Incumbe ao inventariante:
I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele,
observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1º;
II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma
diligência como se seus fossem;
III – prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais;
IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os
documentos relativos ao espólio;
§ 1º do art. 12 do CPC: “Quando o inventariante for dativo, todos os
herdeiro se sucessores do falecido serão autores ou réus nas ações em que o
espólio for parte.
V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;
VI – trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente,
renunciante ou excluído;
VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o
juiz lhe determinar;
VIII – requerer a declaração de insolvência (art. 748)”.
Primeiramente, chama-se a atenção, pelo dispositivo destacado, inc. I,
ser o inventariante representante legal da herança em todos os atos jurídicos,
judiciais ou extrajudiciais. Todavia, para praticar certos atos que exorbitam da
administração ordinária, como, por exemplo, “alienar bens de qualquer espécie”
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ou transigir em juízo ou fora dele” exigem-se prévia audiência dos interessados
e autorização do juiz do inventário, formalizada pelo competente alvará.
“Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do
juiz:
I – alienar bem de qualquer espécie;
II – transigir em juízo ou fora dele;
III – pagar dívidas do espólio;
IV – fazer as despesas necessárias com a conservação e o
melhoramento dos bens do espólio” (CPC, art. 992).
Neste particular, preciso o ensinamento de Sérgio S. Fadel, ao
comentar o dispositivo supra. Eis suas palavras: “O art. 992 mostra exemplos
típicos de tarefas as atribuições do inventariante. Como se trata, no caso, de
atribuições de natureza extraordinária, em que o patrimônio do espólio será
afetado, exigese prévia audiência dos interessados bem como autorização
específica do juiz.
3. Da Ausência
O Código Civil de 1.916 elencava entre os absolutamente
incapazes os ausentes, declarados tais por ato do juiz. Entretanto, tal
incapacidade foi abolida pelo novo código. Tal modificação tem sentido porque
o ausente era absolutamente incapaz de exercer os atos da vida civil apenas
no local onde era domiciliado. Entretanto, como a declaração de ausência não
pressupõe desde logo a morte da pessoa, o ausente era considerado
plenamente capaz de exercer sozinho a sua vida no local onde se encontrava.
A título de esclarecimento: a pessoa residia em São Paulo e de lá se
ausentava, vindo a mudar-se para o Rio de Janeiro sem deixar notícias de seu
paradeiro. Em São Paulo, era considerado absolutamente incapaz para exercer
os atos da vida civil. Entretanto, no Rio de Janeiro, seu novo domicílio era
considerado plenamente capaz.
Para evitar estes tipos de contratempos o legislador
entendeu por bem restringir o rol do artigo 3º do novo Código, deixando de
considerar o ausente como absolutamente incapaz.Ainda como inovação o
legislador retirou a ausência do Direito de Família e a incluiu entre os capítulos
da Parte Geral. Isto porque os efeitos da declaração da ausência são
projetados em todos os demais livros da parte especial.
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Pelo novo estatuto legal considera-se ausente pessoa de
que deixa o seu domicílio, sem deixar notícias suas e nem representante ou
procurador que administre os seus bens. Nestes casos, a requerimento do
Ministério Público ou de outro interessado, o juiz declarará a ausência e
nomeará curador provisório. Depreende-se, portanto, do artigo 22, que
somente no caso do ausente desaparecer sem deixar mandatário é que o juiz
declarará desde logo a ausência. O Código Civil de 1.916 não estabelecia em
seus artigos o momento no qual se declarava a ausência da pessoa
desaparecida. Suprindo a omissão o novo Código Civil inovou e deixou claro
que havendo o desaparecimento de alguém, que deixe bens e não deixe
procurador que os administre, poderá o juiz desde logo declarar-lhe a ausência.
O código anterior falava apenas em nomeação de um curador para defender os
interesses do ausente.
“Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio
sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a
quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer
interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á
curador.”
Declarar-se-á também a ausência, e normear-se-á
curador, quando o mandatário nomeado pelo ausente se recusar ou não puder
continuar a exercer o mandato ou, ainda, quando os poderes a ele conferidos
forem insuficientes (art. 23).
“Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará
curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa
exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.”
Duas são as preocupações do legislador:
1) num primeiro momento, preservar os bens do ausente
evitando o seu perecimento, tendo em vista que, quando o desaparecimento é
recente, a probabilidade de morte é pequena e a possibilidade de retorno é
maior;
2) quando a ausência já perdura por bastante tempo a
preocupação do legislador é maior com os herdeiros que com o próprio
ausente, posto que a possibilidade de morte se torna bem maior, e a
probabilidade de volta, bem menor. Neste último caso os herdeiros se tornam
proprietários dos bens deixados pelo ausente.
Levando-se em conta a preocupação do legislador com os bens do
ausente de se destacar que não há porque declarar a ausência de alguém que
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desaparece sem deixar patrimônio.Ao se analisar o tempo que perdura a
ausência, três momentos distintos podem ser destacados, a saber:
3.1.Curadoria dos bens do ausente
Quando o desaparecimento é recente e a possibilidade de retorno
do ausente é, portanto, bem grande, o legislador tem a preocupação de
preservar os bens por ele deixados, evitando a sua deterioração. Nesta fase o
juiz declara a ausência da pessoa e nomeia-lhe curador.
Ao nomear o curador o juiz deve fixar os limites de seus deveres e
suas obrigações, conforme descreve o artigo 24 do Código Civil.
“Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os
poderes e obrigações, conforme as circunstâncias, observando, no que for
aplicável, o disposto a respeito dos tutores e curadores.”
O curador tem a incumbência precípua de zelar pela
administração e conservação dos bens do ausente. Esta nomeação deverá
respeitar a ordem previamente estabelecida pelo legislador no artigo 25 do
novo Código Civil. Neste inciso reside outra inovação trazida pelo novo diploma
legal: é a inclusão, no caput do artigo 25, do cônjuge separado de fato há mais
de dois anos antes da declaração da ausência entre as exceções àqueles que
seriam curadores legítimos. O antigo texto legal impedia apenas o cônjuge
separado judicialmente de exercer o munus de curador. Tal inclusão se explica
pela possibilidade da decretação do divórcio direto nos casos em que os
cônjuges estejam separados de fato pelo referido período. Assim, se há a
possibilidade de requerimento de divórcio, seria um contra-senso permitir que
uma parte cuidasse dos bens deixados pela outra.
Ainda há que se mencionar que, de acordo com o
entendimento da maioria doutrina, deve-se aplicar a norma do artigo 25, caput,
para o companheiro, diante da igualdade reservada ao companheiro pelo artigo
226, parágrafo terceiro da Constituição Federal.
O mesmo dispositivo legal, adequado à nova realidade do
mundo contemporâneo, foi modificado para conferir aos pais (e não mais ao
pai, e em sua falta à mãe) a curadoria dos bens do ausente. Excluiu-se,
outrossim, a preferência anteriormente conferida aos varões em relação às
mulheres. Atualmente todos têm igualdade de direitos em relação à curadoria
dos bens do ausente.
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“Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja
separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração
da ausência, será o seu legítimo curador.”
§ 1º Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do
ausente incumbe aos pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo
impedimento que os iniba de exercer o cargo.
§ 2º Entre os descendentes, os mais próximos precedem
os mais remotos.
§ 3º Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz
a escolha do curador.
A sentença que decreta a ausência do indivíduo deve ser
registrada no Registro Civil de Pessoas Naturais (Lei 6.015/73, art. 29, VI), no
cartório do domicílio anterior do ausente, produzindo os mesmos efeitos do
registro de interdição (Lei cit., art. 94).
A curadoria do ausente fica restrita aos bens não
produzindo efeitos de ordem pessoal. Apesar de equiparar-se à morte, ela
somente é assim equiparada para o fim de possibilitar a abertura provisória da
sucessão, entretanto, não possui os mesmos efeitos que a morte real, razão
pela qual o cônjuge do ausente não poderá ser considerado viúvo em virtude
da declaração de ausência, uma vez que se desejar convolar novas núpcias,
deverá requerer o divórcio litigioso, requerendo a citação do cônjuge ausente
por edital.
Comunicada a ausência ao juiz este determinará a
arrecadação dos bens do ausente e os entregará à administração do curador
nomeado.
A curadoria dos bens do ausente perdura por um ano,
período em que, a cada dois meses, serão publicados editais, anunciando a
arrecadação e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens (CPC, art.
1.161).
A curadoria cessa: a) comparecendo o ausente, seu
procurador ou quem o represente; b) sobrevindo certeza da morte do ausente;
c) sendo aberta a sucessão provisória (CPC, art. 1.163).
3.2.Sucessão Provisória
A preocupação daquele é voltada mais para os herdeiros e
credores e menos para o ausente. No que tange à sucessão provisória o novo
Código Civil reduziu os prazos para o seu requerimento. Com a sua entrada em
vigor basta que decorra um ano da data da arrecadação dos bens do ausente,
ou três anos no caso de haver sido deixado mandatário constituído, para que
20
os interessados possam requerer a declaração de ausência e abertura da
sucessão provisória do ausente.
“Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do
ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando três
anos, poderão os interessados requerer que se declare a ausência e se abra
provisoriamente a sucessão.”
A sucessão provisória é requerida como se o ausente
estivesse morto, estabelecendo o legislador, no artigo 27 do CC, um rol de
pessoas que têm legitimidade para requerer a sua abertura. São legítimos
interessados:
I) o cônjuge não separado judicialmente (ou o
companheiro). Tem interesse em requerer a abertura da sucessão para que
seu quinhão seja delimitado;
II) os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários.
Têm interesse, pois a decisão que declara a ausência confere a eles o domínio
dos bens deixados; Uma vez imitidos na posse dos bens, os seus herdeiros
ficarão responsáveis por representar o ausente em juízo, tanto em relação às
ações em curso, quanto em relação àquelas que eventualmente vierem a ser
propostas contra ele (art. 32).
III) aquele que tenha direito a algum bem do ausente
subordinado à sua morte, como no caso do donatário que recebe uma doação
subordinada à condição suspensiva da morte do doador. Declarada a ausência
do doador o donatário poderá requerer a abertura da sucessão provisória
daquele para receber a propriedade do bem doado;
IV) os credores de obrigações vencidas e não pagas.
Com a morte do ausente as dívidas passam a ser devidas pelos seus herdeiros
na proporção de seus quinhões. Neste caso os credores poderão cobrar os
seus créditos dos herdeiros do ausente.
“Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente
se consideram interessados:”
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito
dependente de sua morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.
21
Vale salientar que mesmo com a abertura da sucessão
provisória a probabilidade de volta do ausente, ainda que remota, existe. Por
isso o legislador cercou-se de diversos cuidados para evitar que os bens por
ele deixados desapareçam. Podemos destacar algumas:
a) a decisão que declarar a ausência só produzirá efeitos
após 180 dias da sua publicação. Trata-se de um prazo suplementar conferido
ao ausente, para que volte e reivindique os seus bens. Entretanto, tão logo
transite em julgado a sentença declaratória de ausência proceder-se-á a
abertura de testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como
se morto fosse o ausente;
“Art. 28. A sentença que determinar a abertura da
sucessão provisória só produzirá efeito cento e oitenta dias depois de
publicada pela imprensa; mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à
abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como
se o ausente fosse falecido.”
§ 1º Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não
havendo interessados na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público
requerê-la ao juízo competente.
§ 2º Não comparecendo herdeiro ou interessado para
requerer o inventário até trinta dias depois de passar em julgado a sentença
que mandar abrir a sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens
do ausente pela forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.
b) a partilha dos bens deixados será feita, mas para que
os herdeiros entrem na posse dos bens recebidos deverão prestar garantias,
através de penhor (bens móveis) ou hipoteca (bens imóveis), correspondentes
ao valor dos quinhões que estejam recebendo (art. 30). Entretanto, o art. 30, §
2º atenua esta exigência permitindo que os ascendentes, descentes e o
cônjuge entrem na posse dos referidos bens, desde que comprovem a
qualidade de herdeiros. Aplicar-se-á o caput deste artigo, por exemplo, em
relação aos herdeiros colaterais, ao Estado, ao Município etc.
Se o herdeiro não tiver condições de prestar a garantia
não poderá entrar na posse dos bens correspondentes ao seu quinhão e estes
ficarão sob a responsabilidade do curador ou de outro herdeiro designado pelo
juiz, que preste a garantia (art. 30, § 1º). Poderá, entretanto, justificando a falta
de condições de prestar a garantia, requerer seja-lhe entregue metade dos
frutos e rendimentos do quinhão que caberia a ele (art. 34).
22
“Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens
do ausente, darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou
hipotecas equivalentes aos quinhões respectivos.”
§ 1º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não
puder prestar a garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os
bens que lhe deviam caber sob a administração do curador, ou de outro
herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
§ 2º Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma
vez provada a sua qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de
garantia, entrar na posse dos bens do ausente.
“Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse
provisória poderá, justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue
metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.”
c) os bens imóveis do ausente não poderão ser vendidos,
salvo em caso de desapropriação pelo poder público ou para evitar que se
deteriorem, e também não poderão ser hipotecados, salvo por determinação
judicial (art. 31). Neste aspecto merece destaque a modificação trazida pelo
novo Código Civil. O seu artigo 31 suprimiu a possibilidade de alienação dos
bens do ausente para convertê-los em títulos da dívida pública. Com a entrada
em vigor do novo diploma somente é permitida a alienação dos bens do
ausente em caso de desapropriação e para evitar a sua ruína. Inovação é a
possibilidade de gravar-lhes com a hipoteca, hipótese que não era prevista
anteriormente.
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não
sendo por desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes
evitar a ruína.
d) a renda produzida pelos bens que cabem aos
descendentes, ascendentes e ao cônjuge, pertencerá a estes. Os demais
herdeiros deverão capitalizar metade destes frutos e rendimentos de acordo
com o artigo 29, e prestar contas ao juízo anualmente (art. 33).
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar
conveniente, ordenará a conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração
ou a extravio, em imóveis ou em títulos garantidos pela União.
Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for
sucessor provisório do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos
23
bens que a este couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar
metade desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo
com o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz
competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado
que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor,
sua parte nos frutos e rendimentos.
Mesmo procurando preservar ao máximo o patrimônio do
ausente enquanto houver uma possibilidade, ainda que remota, de retorno,
estabeleceu-se no Novo Código Civil uma espécie de punição para o caso
deste retornar e provar-se que a ausência foi voluntária e injustificada. Dispõe
parágrafo único do artigo 33 que neste caso o ausente perderá o direito ao
recebimento de sua parte nos frutos e rendimentos produzidos pelos bens por
ele deixados e arrecadados por seus herdeiros. A preocupação do legislador é
clara: evitar que a pessoa desapareça sem motivo justo e retorne quando
quiser, aproveitando-se da boa-fé dos herdeiros que zelaram pela conservação
de seus bens.
Cumpre salientar, ainda, que durante o período da
sucessão provisória ainda é possível que o ausente retorne, quando em
vigência a posse provisória dos herdeiros. Poderá ser provado, outrossim, que
o ausente se encontra vivo. Nestes casos, todas as vantagens que os
herdeiros estiverem auferindo em relação aos bens do ausente cessam, e este
tem o direito de recobrar a posse dos bens. Ocorre que, até a efetiva entrega
destes bens ao ausente, será de responsabilidade dos herdeiros a sua guarda
e manutenção (art. 36).
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a
existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as
vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as
medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
Cessará a sucessão provisória pelo aparecimento do
ausente, e converter-se-á em definitiva: a) quando houver certeza da morte do
ausente; b) depois de dez anos de passado em julgada a sentença de abertura
da sucessão provisória; c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e
houverem decorridos cinco anos das últimas notícias suas (artigo 1167 CPC,
artigo 37 e 38 CC).
24
3.3. Sucessão Definitiva
Seguindo a mesma linha do artigo 26, o legislador
diminui, no artigo 37, o prazo para o requerimento da sucessão definitiva. Com
a entrada em vigor do novo Código Civil, decorridos dez anos do trânsito em
julgado da sentença concessiva da abertura da sucessão provisória, é
permitido que os interessados requeiram a abertura da sucessão definitiva do
ausente, bem como o levantamento das cauções anteriormente prestadas. Tal
faculdade será ainda conferida a eles no caso de se provar que o ausente
conta com oitenta anos e há mais de cinco anos são suas últimas notícias.
Nestes casos, o legislador, supondo certa a sua morte, seja pelo tempo
decorrido, seja pela sua idade avançada, passa a se preocupar somente com o
direito dos seus herdeiros e permite que estes requeiram a conversão da
sucessão provisória em definitiva, e o levantamento das cauções prestadas
(art. 38). As demais restrições impostas em relação aos bens deixados pelo
ausente também desaparecem.
Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a
sentença que concede a abertura da sucessão provisória, poderão os
interessados requerer a sucessão definitiva e o levantamento das cauções
prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também,
provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam
as últimas notícias dele.
25
3.4. Do retorno do ausente
Aberta a sucessão definitiva, os sucessores deixam de
ser provisórios, adquirindo o domínio dos bens, entretanto, trata-se em verdade
de uma sucessão quase definitiva, pois, mesmo que a volta do ausente seja
remotíssima face à enorme probabilidade de morte, ainda existe uma pequena
possibilidade de retorno.
Frente a esta possibilidade o legislador estabeleceu que,
caso o ausente ou algum de seus ascendentes ou descendentes volte nos dez
anos subseqüentes ao trânsito em julgado da sentença que determinou a
abertura da sucessão definitiva terão eles o direito de receber os seus bens no
estado em que se encontrarem, os sub-rogados em seu lugar ou o preço
recebido pelos referidos bens alienados depois daquele tempo (abertura da
sucessão definitiva).
Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à
abertura da sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou
ascendentes, aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que
se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e
demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele
tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este
artigo, o ausente não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão
definitiva, os bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do
Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se
ao domínio da União, quando situados em território federal.
Voltando após dez anos da abertura da sucessão
definitiva perde o ausente o direito aos bens, pois a partilha torna-se
irrevogável. Não havendo interessados em requerer a abertura da sucessão
definitiva, a teor do artigo 39, § único, os bens arrecadados passarão para o
domínio do Município ou do Distrito Federal, quando localizados nestas
circunscrições, ou para o domínio da União.
Há que se distinguir a ausência decretada (o ser ausente,
a pessoa juridicamente ausente) da simples ausência (o estar ausente, a
pessoa faticamente ausente). A primeira supõe, além do fato da ausência e da
a falta de notícias, como decorre do art. 1.163 do CPC (“sem que se saiba do
ausente”), a decretação da ausência, com a arrecadação de bens do ausente e
a nomeação de curador que os administre. Mesmo nas leis, quando se falta em
ausência, quase sempre é da segunda que se trata, ou seja, da ausência
simples, decorrente do fato de não se encontrar a pessoa em seu domicílio. Da
26
decretação da ausência tratam os artigos 22 a 39 do Código Civil e 1.159 e
seguintes do Código de Processo Civil. Distinguem-se três fases: a da
curadoria dos bens do ausente, a da sucessão provisória e a da sucessão
definitiva. A cada uma corresponde processo próprio. Na primeira fase,
procede-se à arrecadação dos bens do ausente e se lhe nomeia curador. A
sentença, que se profere, é constitutiva da curatela. Decorrido um ano da
arrecadação dos bens do ausente, ou três anos, havendo ele deixado
representante ou procurador, podem os interessados requerer a abertura da
sucessão provisória. Transitada em julgado a respectiva sentença, tem início a
segunda fase. Procede-se à abertura do testamento, se houver, e ao inventário
e partilha dos bens do ausente, como se falecido, imitindo-se os herdeiros em
sua posse, mediante caução de os restituir, dela dispensados os ascendentes,
os descendentes e o cônjuge, provada a sua qualidade de herdeiros.
Decorridos dez anos, ou cinco anos sem notícia de ausente octogenário, tem
início a fase da sucessão definitiva, levantando-se as cauções prestadas. A
sentença que se profere é constitutiva da sucessão definitiva.
Se o retorno do ausente ocorrer antes da abertura da
sucessão definitiva, ou seja, durante o período da sucessão provisória , e ficar
provado que o desaparecimento foi voluntário e injustificado, perderá ele, em
favor dos sucessores, suas partes nos frutos e rendimentos, artigo 33,
parágrafo único, do CC. Por outro lado, cessarão imediatamente as vantagens
dos sucessores imitidos na posse provisória, e terão de restituí-las ao que se
encontrava desaparecido, bem como, tomar as medidas assecuratórias
precisas, até a entrega dos bens a este.
Art. 33. (...)
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado
que a ausência foi voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor,
sua parte nos frutos e rendimentos.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a
existência, depois de estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as
vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as
medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu
dono.Retornando o ausente no período da curadoria de seus bens, esta
cessará automaticamente, recuperando eles todos os seus bens.
27
3.5. A Ausência como Causa de Dissolução da Sociedade
Conjugal
Diante do que foi estudado sobre a ausência até agora, é
possível perceber que ela produz efeitos patrimoniais, entretanto, só a abertura
da sucessão definitiva do ausente que é considerada causa para a dissolução
da sociedade conjugal, pois a sucessão definitiva do ausente nada mais é do
que uma presunção de morte por parte do falecido, é o que dispõe o artigo 6º.
do CC.
Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a
morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza
a abertura de sucessão definitiva.
Art. 1571. A sociedade conjugal termina:
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um
dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste
Código quanto ao ausente.
Há que se ressaltar, no entanto, que o cônjuge do
ausente não necessita esperar tanto tempo para poder requerer sua separação
judicial ou divórcio, basta que estejam presente os requisitos necessários para
concessão da separação judicial ou do divórcio (dois anos ininterruptos de
separação de fato), ´poderá o cônjuge do ausente requerer a dissolução do
casamento, através da citação do ausente por edital, que é uma citação fictícia,
publicada em jornais, que chama o indivíduo a defender-se da pretensão do
autor, concordando ou discordando dela.
Todavia se o cônjuge do ausente não quiser escolher este
caminho do divórcio com a citação do ausente por edital, terá de esperar a
abertura da sucessão definitiva do ausente, para requerer a dissolução do
vinculo matrimonial que possui com a pessoa sumida.
O ordenamento jurídico brasileiro não trata, entretanto, da
hipótese do presumido morto retornar, estando o ex-cônjuge já casado com
terceira pessoa. No entanto, é pacífico o entendimento de que estando
legalmente dissolvido o primeiro casamento, contraído com o ausente,
prevalecerá o último, uma vez a declaração judicial de ausência de um dos
28
cônjuges produz os efeitos jurídicos da morte real, no sentido de se tornar
irreversível a dissolução da sociedade conjugal.
29
CAPÍTULO II
DA RESPONSABILIDADE ENTRE CLIENTE E
ADVOGADO
1. RELAÇÃO JURÍDICA
A palavra advogado tem sua origem no latim, advocatus, é a quem se
pede socorro (vocatus ad). Nesse contexto, podemos dizer que muito se
assemelha o exercício da medicina com o da advocacia, pois, freqüentemente,
o advogado atua como um "psicólogo", orientador emocional de seu cliente
que, em momentos de total desespero, sequer tem condições de raciocinar na
busca de uma solução racional e adequada para seu problema. É como ensina
Carnelutti (2004):
Advogado, para quem não sabe, é palavra originária do
latim advocatus, significando aquele que foi chamado a
socorrer (vocatus ad), aquele a quem se pede socorro. É
claro que o médico também é invocado na hora da súplica.
Entretanto, ‘só ao advogado se dá este nome. Quer dizer
que há entre a prestação do médico e a do advogado uma
diferença, que não voltada para o direito, é todavia
descoberta pela rara intuição da linguagem. Advogado é
aquele ao qual se pede, em primeiro plano, a forma
essencial de ajuda, que é propriamente a amizade’ (p. 26).
Jadson Dias Correia (1999) prescreve:
A responsabilidade do Advogado perante a sociedade
revela
uma
importância
singular,
pois
a
tutela
30
jurisdicional de acordo com os parâmetros impostos
pela lei depende, antes de tudo, de sua preparação
acadêmica e de sua competência profissional, para que
a sociedade não fique desamparada quando se sentir
aviltada em seus direitos (p. 9).
É citada pelo famoso advogado italiano Piero Calamandrei: "os
advogados são as supersensíveis antenas da justiça" (CORREIA, 1999, p. 9).
O profissional da advocacia carrega na sua atividade um munus
publico, e conforme o artigo 133 da Constituição Federal reforçado pelo artigo
2º, parágrafo 1º, do Estatuto da Advocacia, é agente indispensável na
prestação jurisdicional. Ao exercer sua profissão, tem que trabalhar dentro dos
parâmetros profissionais e éticos exigidos, estando obrigado a usar sua
diligência e capacidade profissional na defesa da causa. O afastamento
desses parâmetros, quando causar lesão ao cliente, pode ocasionar o dever
de indenizar. Além disso, somente poderá exercer a advocacia o profissional
devidamente registrado na Ordem dos Advogados do Brasil, conforme artigo 3º
do estatuto. Vejamos o artigo 133 de nossa Carta Magna que prescreve: "O
advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus
atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei".
Nesse sentido, também opina José Afonso da Silva (1990):
Apercebe-se a relevância da profissão de advogado,
mormente após o advento da Carta da República de 1988,
que dedica a essa categoria o caráter de essencialidade à
Justiça,
atribuindo-lhe,
em
verdade,
qualidade
de
pressuposto indispensável à formação e funcionamento do
Poder Judiciário, conquanto não elencada dentre seus
órgãos, CF, art. 92, I a VII (p. 504).
O Advogado é indispensável à prestação jurisdicional, salvo raras
exceções, somente através de seus serviços que o detentor de um direito tenta
31
buscá-lo, e José Afonso da Silva (1990) acresce ainda que "a advocacia é a
única habilitação profissional que constitui pressuposto essencial à formação
de um dos Poderes do Estado: o Poder Judiciário" (p. 581). Fica evidente a
importância do advogado e de seus serviços, na medida em que, sendo ele
indispensável à prestação jurisdicional, exerce uma função social, sendo
defensor do Estado Democrático de Direito, da cidadania, da moralidade
pública, da Justiça e da paz social, devendo atuar sempre dentro dos
parâmetros éticos de sua profissão.
Na outra ponta da relação jurídica ora analisada, temos a figura do
cliente. Cliente é o freguês, aquele que busca o serviço, pode ser analisado
sob diversos ângulos e conceitos de acordo com suas características de
consumo, bem como a relação que estabelece com seu fornecedor. Em nosso
estudo, o que nos interessa é o cliente do Advogado.
A definição de Marcus Acquaviva (2003) supre maiores comentários
são:
Cliente - Do grego kluein, ouvir, obedecer; em latim cluere,
cliens, clientis. Constituinte de advogado ou procurador.
Plebeu
de
origem
estrangeira
que
se
colocava,
voluntariamente, sob autoridade de um patrício, formandose entre eles uma relação de direitos e deveres recíprocos.
Por metonímia, a expressão patrono indica, hoje, o
advogado perante seu cliente ou constituinte (p. 182).
O cliente é o protegido, o constituinte em relação ao seu procurador, o
doente em relação ao médico. Pode ser qualquer pessoa física ou jurídica que
adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. No tocante à
relação entre o advogado e seu cliente, indiscutivelmente é contratual, sempre
haverá uma relação jurídica preexistente, seja com o mandato, com um
contrato de prestação de serviços ou ambos; de regra, está fundada numa
obrigação de meio, mas pode ser uma obrigação de resultado. Além disso, o
advogado é via de regra, um profissional liberal, e seu cliente é o consumidor,
32
restando a esta relação ser atendida pelo Código de Defesa do Consumidor,
como vimos anteriormente.
A grande maioria dos serviços advocatícios, é obrigação de meio,
porque não há como garantir o resultado; não será o advogado o julgador, o
responsável pelo resultado da demanda, e, sim, o Juiz que decidirá sobre a
pretensão do autor. Excepcionalmente, poderá ser de resultado, ficando o
profissional adstrito ao acordado com o cliente.
É como esclarece José de Aguiar Dias (1995):
É preciso recordar que o contrato advocatício não impõe ao
advogado a obrigação de sair vitorioso da causa, porque
lites habent sua sidera. Neste particular, ele assume,
semelhantemente a do médico, uma obrigação de meios e
não de resultado. O que lhe cumpre é representar o cliente
em juízo, defendendo pela melhor forma possível os
interesses que lhe confiou (p. 292).
O
início
dessa
relação
obrigacional
dá-se
através
do
mandato,
instrumentalizado pela procuração para atuar em juízo, de um contrato de
prestação de serviços, ou de ambos. Importante salientar a distinção entre
procuração e mandato: enquanto a procuração é um negócio autônomo,
unilateral e receptício, o mandato é um contrato pelo qual o mandante
determina ao mandatário que atue em seu nome, como adverte Marcus
Acquaviva (2003): "Neste caso a procuração é apenas instrumento do
mandato, não ele propriamente dito, mas seu veículo, sua forma exterior" (p.
506).
No aspecto social, a relação é por demais complexa. Como vimos, a
palavra "advogado" significa aquele que foi chamado a socorrer, e quem pede
socorro está correndo risco, perigo. Apenas ilustrativamente, como poderíamos
definir a relação da pessoa que busca ajuda no único profissional que pode
resguardar sua liberdade, proteger sua integridade física, evitar um mandado
33
de despejo, manter a guarda dos filhos, garantir o patrimônio etc.? Essa
relação, por vezes, torna-se muito mais que profissional, sendo quase
impossível textualizá-la.
Antonio Cavalcante Costa Neto (2000) relata a relação do advogado e seu
cliente, como um amigo de horas incertas:
Há quem imagine os advogados como aves de rapina. Se
você está doente procura um médico. Entra no consultório. A
parede da ante-sala, de cima a baixo, ornamentada com
diplomas emoldurados. O especialista lhe prescreve uma
bateria de exames. Dependendo da enfermidade, o
profissional não lhe pode dar garantia de cura ou sobrevida.
Mesmo assim você paga a consulta, os exames e o
tratamento, geralmente sem questionar o que lhe foi
prescrito ou o preço que lhe é cobrado, afinal de contas,
nada mais justo que um médico receber condignamente
seus honorários. No entanto, quando se precisa consultar
um advogado, a situação é bem outra. Não é raro ouvir-se o
comentário aviltante e chulo: o advogado comeu o meu
dinheiro, como se a consulta ou a terapia jurídicas não
fossem tão importantes para a vida quanto o ofício dos
discípulos de Hipócrates (p. 4).
Há que se fazer a distinção quando o advogado atua de forma
autônoma, ou quando exerce a profissão tutelada por uma relação de emprego,
pois as conseqüências são absolutamente distintas, como esclarece Paulo Luiz
Lôbo (2000):
Nas relações de consumo, o advogado autônomo, quando
exerce sua profissão, é um fornecedor de serviços, sujeito à
legislação de tutela do consumidor. Quando exerce a
profissão, em relação de emprego, não é fornecedor e não
está sujeito imediatamente à responsabilidade por fato do
34
serviço, mas sim seu empregador, em virtude da atividade
permanente que exerce (p. 3).
Nessa imperiosa atividade que presta o advogado no exercício de
sua profissão, defendendo o Estado Democrático de Direito e os interesses de
seu mandante, ele pode vir a causar danos a seu próprio cliente, e poderá
responder pelos prejuízos que deu causa, tema principal de nosso estudo,
como veremos a seguir.
2 .A responsabilidade civil do advogado e das sociedades
de advogados
Como já vimos à exaustão no estudo da responsabilidade civil, há
várias classificações doutrinárias e fundamentações legais para que o detentor
de um direito ofendido acione os mecanismos ressarcitórios. Entretanto, insta
destacar a responsabilidade civil atinente ao advogado. Sob o aspecto histórico
da responsabilidade civil do advogado perante seu cliente, declarou o
Desembargador
Luiz
de
Azevedo,
do
Tribunal
de
Justiça
de
São
Paulo.(Apelação 113.443-1, TJSP, em RJTJESP-Lex 125/177).
No tocante à responsabilidade do advogado, já sabemos que a
relação cliente-advogado deriva de uma relação contratual, tem como
fundamento uma obrigação de meio e quase sempre está alicerçada numa
prestação de serviço autônomo. Essa relação tem como diferencial a incerteza
do resultado da decisão judicial, como prescreve Silvio Venosa (2005).
As obrigações do advogado consistem em defender a parte em
juízo e dar-lhe conselhos profissionais. A responsabilidade do advogado na
área litigiosa é de uma obrigação de meio. O advogado está obrigado a usar de
sua diligência e capacidade profissional na defesa da causa, mas não se
obriga pelo resultado, que sempre é falível e sujeito às vicissitudes intrínsecas
ao processo (p. 2).
Sérgio Novais Dias (1999) reafirma esse entendimento:
35
É sabido que o advogado exerce atividade de meio e não
de fim. Ou seja, o advogado não é responsável pelo
resultado da demanda, pois a decisão compete ao juiz e não
a ele. É o advogado, entretanto, responsável pela boa
utilização dos meios legais que estiverem a seu alcance
para convencer o julgador de que o direito protege seu
cliente (p. 17).
Essa posição é adotada por todos os doutrinadores, como conclui
José de Aguiar Dias (1995): "é recordar que o contrato advocatício não impõe
ao advogado sair vitorioso da causa" (p. 292). Essa é regra geral, mas há
exceções derivadas de serviços que impõem obrigação de resultado, que
serão abordadas oportunamente.
Nesse contexto, o advogado que causar prejuízo ao seu cliente está
adstrito ao Código Consumerista, artigo 14, § 4º, sendo aplicada a exceção do
CDC, ou seja, a responsabilidade subjetiva, que será confirmada com a
verificação da culpa, ônus que será do cliente lesado. Essa é a regra geral,
com suporte na Constituição Federal, no Código Civil, no Código de Processo
Civil, bem como no próprio Estatuto de Advogado e seu código de ética que
prescreve, em seu artigo 32, in verbis: "O advogado é responsável pelos atos
que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa".
Vejamos alguns julgados que confirmam esse entendimento:
responsabilidade civil. advogado. Prestação de serviços
deficiente. Danos morais e materiais. Exigência de prova de
dolo ou culpa, esta grave e inescusável a justificar
responsabilização. A obrigação do profissional do direito é
de meio e não de resultado, dependendo a responsabilidade
civil da verificação de culpa (art. 159, do CC de 1916, e art.
14, § 4º, do CDC). Não havendo prova de que o profissional
liberal
haja
obrado
com
culpa
grave,
ou
errado
grosseiramente, não há se falar em responsabilização. Não
36
se tipifica desídia, negligência ou abandono da causa o não
uso de todos os recursos ou prazos processuais, quando os
pertinentes foram utilizados. Dir-se-á, inclusive, que a
insistência, não raras vezes, provocando retardamento do
feito, pode até tipificar litigância temerária, quando então sim
poderia
gerar
responsabilização.
Apelação
desprovida
(Apelação Cível Nº 70008064180, Nona Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini
Bernardi, Julgado em 30/06/2004).
responsabilidade civil. advogado. danos material e moral.
Não restando demonstrada a conduta culposa do réu na
defesa dos interesses dos autores, em reclamatória
trabalhista, conforme previsto no art. 14, § 4º, do CDC, é de
ser desacolhida a pretendida reparação por dano material e
moral. Situação em que o insucesso na reclamatória
trabalhista não se deve à atuação do advogado, mas à falta
de prova capaz de afastar a pretensão do reclamante.
Obrigação de meio, não de resultado. Apelação desprovida
(Apelação Cível Nº 70013132212, Quinta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em
15/02/2006).
Porém, para toda regra existem exceções. Se o advogado estiver
vinculado a uma pessoa jurídica, não prestará o serviço de forma autônoma,
pessoal; será o executor de uma tarefa delegada por seus superiores, e o
vínculo do consumidor é com a empresa, é dela que será cobrado eventuais
prejuízos, mesmo que quem os tenha dado origem fosse o seu advogado
contratado. Nesse caso, é aplicada a regra geral do CDC, a responsabilidade
objetiva, como bem esclarece Alex Ribeiro (2003):
Não sendo pessoal, mas sim vinculada à pessoa jurídica,
será objetiva a responsabilidade do empreendimento, posto
37
despida a contratação do caráter intuitu personae, ocasião
em que bastará a apuração da ocorrência do dano, o defeito
do serviço e o nexo de causalidade (p. 11).
Também é possível que o advogado venha ser contratado a prestar
determinado serviço, obrigando-se a certo resultado – em casos como a
elaboração de um contrato ou estatuto de uma sociedade, entre outras
hipóteses –, falamos então de obrigação de resultado. Neste caso, aplica-se a
Teoria do Resultado, há culpa presumida do profissional – vejamos que não se
trata de responsabilidade objetiva, o que ocorre é a inversão do ônus de prova,
após a verificação da culpa, prevista no artigo 6, inciso VIII do CDC. A culpa
permanece como elemento fundamental, pois se o advogado provar que não
deu causa ao dano não deverá indenizá-lo. Entretanto há divergência
doutrinaria quanto à aplicabilidade deste instituto de inversão do onus probandi
para advogados, e Jadson Dias Correia (1999) se posiciona:
Existem algumas opiniões afirmando que a inversão do ônus
da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do Código de
Defesa do Consumidor, não se aplica aos advogados. No
que pese o parecer dos doutrinadores, entendemos que tal
opinião não nos parece absoluta, pois tal interpretação não
pode prevalecer, quando houver, por exemplo, uma
demanda entre um cliente lesado e um escritório de
advocacia de porte empresarial, pois fica latente a
hipossuficiência do lesado, devendo o juiz (em nossa
humilde opinião) aplicar a inversão do onus probandi (p. 14).
Alex Ribeiro (2003) segue no mesmo sentido, citando José de Aguiar
Dias:
Existem algumas opiniões afirmando que a inversão do ônus
da prova, previsto no artigo 6º, inciso VIII do Código de
Defesa do Consumidor, não se aplica aos advogados.
Pesem os respeitáveis entendimentos, data venia, afiguram-
38
se-nos improsperáveis, sob pena de tal interpretação
rechaçar a proteção integral do consumidor. Quando, por
exemplo, numa demanda ente um cliente lesado e um
escritório de advocacia de porte empresarial, ressoando
latente a hipossuficiência do lesado, não caberia a inversão
do ônus da prova? Evidente que sim, pois do contrário
ficaria muito difícil para o lesado provar que a culpa foi do
grande e estruturado escritório de advocacia. Esse modesto
e singelo exemplo, citado alhures, mostra-se quantum satis
para a compreensão do instituto. Além do que, para o
constituinte lesado, a prova do erro profissional ‘do erro
profissional pode ser feita por indícios e presunções’ (José
de Aguiar Dias. Da responsabilidade civil, p. 351) (p. 12).
Além disso, há de se destacar que o advogado pode recusar a causa
que o cliente lhe induz, com total liberdade, sem mesmo aduzir os motivos da
recusa. Essa possibilidade decorre da peculiaridade da relação clienteadvogado, como bem relata Sérgio Novais Dias (1999):
A posição do advogado perante seu cliente, nesse contrato
de prestação de serviços de advocacia, é bastante peculiar,
pois, ao mesmo tempo em que não pode afastar-se ou
contrariar a orientação do cliente, deve manter sua
independência na direção da causa. Por isso que o
advogado tem o direito de aceitar ou recusar, com ampla
liberdade e sem explicações, a causa que o cliente lhe
propõe
patrocínio,
com
exceção,
evidentemente,
da
assistência judiciária gratuita (p. 31).
E segue citando Paulo Luiz Lôbo:
O advogado tem o direito de recusar o patrocínio da causa,
diz Paulo Luiz Neto Lobo, com proficiência, que: a ética do
advogado é a ética da parcialidade, ao contrário da ética do
39
juiz que é a da isenção. Contudo, não pode o advogado
cobrir com o manto ético qualquer interesse do cliente,
cabendo-lhe
recusar
o
patrocínio
que
viole
sua
independência ou a ética profissional (DIAS, 1999, p. 32).
Nesse dia, caberá ao advogado atuar com independência técnica e
ética, utilizando todo seu conhecimento e diligência que a profissão exige na
tentativa de obter o melhor resultado para seu cliente. Caso contrário, poderá
responder pelos danos que seu mandante vier a sofrer. Ademais, quando há
interferência do cliente nos meios aplicados pelo mandatário, este deverá
renunciar o mandato, respeitando as formalidades e prazo legal, para que não
venha responder por atitudes que eventualmente não concordou, isentando-se
de eventual ação ressarcitória, ou mesmo de problemas éticos e/ou
disciplinares com a Ordem dos Advogados do Brasil. Importante ressaltarmos a
responsabilidade civil das sociedades de advogados.
Sabemos que é cada vez mais comum advogados reunidos em
sociedade para seu exercício profissional. A necessidade de reduzir custos de
instalação de escritório, o intercâmbio de idéias jurídicas imposto pela
especialização do direito e a própria competitividade dos dias atuais, obriga a
união de esforços que resultam nas Sociedades de Advogados. Não raro,
encontramos sociedades de advogados que estabelecem escritórios de porte
empresarial, com filiais em todo país e muitas vezes até no exterior, em que se
aglomeram advogados empregados. Devemos distinguir os advogados que
compõem a pessoa jurídica como sócios daqueles advogados que são
funcionários de determinadas sociedades de advogados, como explica Alex
Ribeiro (2003):
Uma coisa é a pessoa jurídica e os advogados que compõem o seu quadro
societário. Outra é o seu quadro de funcionários, compostas por advogados,
estagiários, contadores, engenheiros, peritos de toda sorte. A prática tem-nos
demonstrado, ainda, que esses grandes escritórios contam em seus quadros
com profissionais mestres da oratória e da persuasão que se prestam apenas a
40
atender e convencer o cliente. Depois, quando é contratado o escritório, a
pendência jurídica é enviada para outros profissionais, que cuidarão de
promover a ação e conduzi-la até o seu ápice. Em assim sendo, a questão da
pessoalidade se esvai célere com o vento. Se esses funcionários do escritório
de advocacia, no exercício de sua profissão e em razão dela, causarem danos
ao cliente, quem deve ser responsabilizado civilmente é o ente jurídico (p. 15).
O Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB)
estabeleceu em seu artigo 15 a união de advogados em sociedade civil para
prestação de serviços, mas no § 3º do mesmo artigo impõe que as
procurações sejam outorgadas individualmente aos advogados com indicação
da sociedade de que fazem parte. De outra banda, estabelece em seu artigo
17 que o sócio de uma sociedade de advogados responde "subsidiária e
ilimitadamente" pelos danos causados a seus clientes. Ênio Santarelli Zuliani
(2003) analisa e explica:
O novo Código Civil não inclui a sociedade de advogados (ou
outros profissionais) entre as pessoas jurídicas de direito privado,
exatamente porque não assume tal entidade responsabilidade
obrigacional distinta da pessoa de seus membros (que é
condição sinne qua non da pessoa jurídica regular) de modo que
não há na sociedade de advogados, separação patrimonial dos
sócios contra execuções por dívidas da sociedade (p. 148).
Essas
sociedades
possuem
características
distintas
das
demais
sociedades civis, como relata Paulo Luiz Neto Lôbo (1994):
É uma sociedade profissional sui generis, que não se
confunde com as demais sociedades civis... o Estatuto
manteve a natureza da sociedade de advogados como
sociedade civil exclusivamente de pessoas e finalidades
profissionais... rejeitou-se o modelo empresarial existente
em vários países, para que não se desfigurasse a atividade
da advocacia (p. 76).
41
Quando os serviços advocatícios são prestados por sociedade de
advogados, o cliente não busca no advogado individualmente os serviços, e,
sim, no conjunto de serviços que esta sociedade oferece. Não há, assim,
relação intuitu personae, e o preceito da responsabilidade subjetiva do
profissional liberal, prevista no artigo 14, § 4º, de nosso código consumerista, é
afastado, devendo ser aplicada a regra geral das relações de consumo, ou
seja, a da responsabilidade objetiva. É como explica Ênio Santarelli Zuliani
(2003):
O preceito do artigo 14, § 4º, da Lei nº 8.078-90
(responsabilidade subjetiva do profissional liberal), aplica-se
ao advogado que trabalha individualmente. Quando o
serviço é prestado por sociedades de advogados, a
responsabilidade deixa de ser subjetiva (dependente de
culpa) e regula-se pela objetiva, ou seja, independente de
prova de culpa (p. 147).
Por outro lado, em face da natureza diferenciada da sociedade de
advogados, Sérgio Novais Dias (1999) entende que a responsabilidade sempre
será subjetiva:
Sendo o advogado subsidiariamente responsável para com
a sociedade, conforme regra do artigo 17 do Estatuto do
Advogado e da OAB, atribuir responsabilidade objetiva da
sociedade decorrente da atuação de um de seus sócios ou
de advogado empregado seria indiretamente derrogar o
artigo 32 do Estatuto da Advocacia e o § 4º do artigo 14 do
CDC, que atribuem ao advogado a responsabilidade
subjetiva (p. 42).
Independente da divergência doutrinária quanto a responsabilidade
ser objetiva ou subjetiva, e se for esta, ainda é possível, se verificada a
hipossuficiência do cliente, a inversão do ônus da prova previsto no artigo 6º,
inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), mas o importante é
42
sabermos que a sociedade responde com seu patrimônio, em caso de dano
causado por sócio ou por advogado empregado, e se o conjunto patrimonial da
sociedade não satisfazer o quantum indenizatório, os demais sócios
respondem subsidiariamente e de forma ilimitada no que toca a seu patrimônio
pessoal, resguardado o direito de regresso contra quem deu causa ao prejuízo
do cliente.
Quanto ao cliente e sua relação com a sociedade de advogados, são
inúmeras as hipóteses. Pode o cliente procurar determinado profissional
específico que é membro de uma sociedade, pode contratar um advogado
amigo que trabalha com outro colega para reduzir custos, como também
procurar um escritório de porte empresarial, especializado em determinadas
demandas de grande volume, com relação totalmente impessoal. No entanto,
dentro da dialética do direito, todo exame do tipo de responsabilidade civil a ser
aplicada se dará no caso concreto.
Como podemos observar, tanto o
advogado como a sociedade de advogados pode responder civilmente pelos
danos
causados
a
um
cliente.
Como
verificamos
ser
possível
a
responsabilização do advogado e da sociedade em que ele atua, relevante
examinarmos em que casos ela se dará, ou melhor, quais os atos desse
profissional que podem ensejar a aplicação da teoria da responsabilidade civil.
43
3.Responsabilidade por erro de fato e de direito
Os erros de fato e direito são causas que podem produzir prejuízos ao
mandante com origens diversas, bem como é distinta a fundamentação
probatória para que clientes dos profissionais do direito proponham eventuais
demandas indenizatórias. O erro de fato é de fácil visualização, porque está na
aplicação defeituosa das informações que seu cliente lhe entregou, já o erro de
direito é complexo e possui relação direta do advogado com seu conhecimento
e diligência para com seu dever profissional.
O erro de fato é a utilização incompleta ou errada das informações
passadas pelo seu cliente, que na elaboração de um contrato, de uma petição
inicial, no curso do processo, entre outras hipóteses, resulta em prejuízos
relevantes para ele. No erro de fato não há escusa do profissional mesmo que
este não seja grave, e a opinião de Alex Sandro Ribeiro (2003) é no sentido de
que:
Erro de fato haverá toda vez que o acontecimento, que a
realidade, for compreendida e interpretada incorretamente.
Independente da gravidade do erro de fato, não se escusará
o advogado da responsabilidade civil, acaso danos ocorram
em virtude de sua desatenção (p. 11).
Sergio Novais Dias (1999) relata e exemplifica:
O advogado responde pelos erros de fato por ele cometidos,
como, por exemplo, quando, ao elaborar uma defesa
trabalhista admite que o reclamante trabalhava até às 20
horas todos os dias, fazendo jus a 2 horas extras por dia,
conquanto no relatório escrito entregue a ele pelo cliente
para a elaboração da defesa estivesse dito que o reclamante
trabalhava apenas até às 18 horas (p. 34).
44
O erro de direito é mais abrangente e complexo, sua verificação está
fundada na correta aplicação do remédio jurídico proposto pelo advogado
frente ao caso concreto a ele confiado. É o dever de o advogado possuir os
conhecimentos necessários da área em que milita, mantendo-se atualizado da
lei, doutrina e jurisprudência. Não é admissível que um profissional do direito
proponha uma demanda totalmente inadequada, ou pior, que perca prazos
para interposição de recursos. José da Aguiar Dias (1995) esclarece o erro de
direito:
Quanto aos erros de direito, é preciso distinguir: só o erro
grave, como a desatenção à jurisprudência corrente, o
desconhecimento do texto expresso da lei de aplicação
freqüente ou cabível no caso, a interpretação abertamente
absurda, podem autorizar a indenização contra o advogado,
porque traduzem desinteresse pelo estudo da causa ou do
direito a aplicar, ou então, caracterizando ignorância, que se
torna indesculpável, porque o profissional é obrigado a
conhecer o seu oficio sem que seja obrigado a mostrar um
valor excepcional na profissão. O fato de ter um diploma não
estabelece presunção a favor do profissional, mas e um
índice que ele tem que honrar (p. 293).
Este erro está diretamente relacionado com o permanente estudo,
atualização e cuidado do advogado com sua atividade laboral. Paulo Osório
Gomes Rocha (2005), citando Eduardo Couture, prescreve que "o direito está
em constante transformação. Se não acompanhas, serás cada vez menos
advogado" (p. 21). O erro de direito deriva da negligência do advogado com
sua profissão, traduzindo seu despreparo ou irresponsabilidade com a matéria
em questão. Sabemos que o legislador brasileiro sempre atende os reclames
sociais com novas leis, o que impossibilita qualquer profissional conhecer todos
os nossos diplomas legais; entretanto, sempre será exigido um dever médio de
conhecimento e se necessário estudo para fazer jus à causa que lhe foi
patrocinada.
45
3.1. Responsabilidade por conselhos e pareceres
Como
já
vimos,
o
advogado
não
precisa
ser
contratado
,necessariamente para demandar em juízo. É cada vez mais comum e
freqüente uma postura preventiva de pessoas e empresas na busca de
conselhos e pareceres jurídicos para evitar futuros problemas na esfera judicial
ou mesmo para adequar sua demanda para que a probabilidade de resultado
favorável seja maior.
Os conselhos e pareceres devem estar de acordo com a jurisprudência,
com a lei e com a doutrina, e, além disso, o parecerista deve embasar e
fundamentar com toda cautela, a indagação de seu cliente. É como ensina
Aguiar Dias (1995):
Um parecer ou conselho visivelmente desautorizado pela
doutrina, pela lei ou pela jurisprudência acarreta, para o
advogado que o dá, a obrigação de reparar o dano
resultante de lhe haver o cliente seguido o raciocínio
absurdo, de cuja extravagância não poderia aquilatar... até
na
ausência
de
dolo,
é
possível
verificar-se
a
responsabilidade do advogado... desde que o profissional
tinha meios de saber que o resultado seria aquele, matéria
que deve ser apreciada de acordo com as circunstâncias (p.
345-346).
Silvio Venosa (2005) trilha o mesmo entendimento:
Questão complexa é saber se o advogado responde pelo
sucesso da causa nos pareceres e opiniões legais. A nosso
ver, seu exame deve seguir a regra geral: o advogado deve
responder quando comete erro crasso e injustificável,
portanto com culpa. Não é necessário que se prove o dolo,
como sustentam alguns (p. 3).
46
Há também a possibilidade do advogado responder pela omissão de um
conselho que deveria ser auferido pelo cliente. É o caso em que a ausência ou
insuficiência do conselho dado leva seu cliente ao insucesso de sua pretensão.
Nesse sentido, Sergio Novais Dias (1999) prescreve:
Sendo mais raro, também não é impossível o caso de
responder o advogado por omissão de conselho, o que pode
suceder quando permite que seu cliente enverede por
caminho errôneo, quando poderia aconselhá-lo a adotar
fórmula garantidora de sucesso (p. 36).
No mesmo sentido, segue Paulo Luiz Neto Lôbo (1994):
Na hipótese de consulta jurídica, o conselho insuficiente
deve ser equiparado a ausência de conselho, sendo,
também, imputável ao advogado a responsabilidade civil. O
parecer não é apenas uma opinião, mas uma direção
técnica a ser seguida, e quando é visivelmente colidente
com a legislação, a doutrina ou a jurisprudência, acarreta
danos ao cliente que o acompanha (p. 120).
Sérgio Novais Dias (1999) traz casos concretos de tais situações:
Há um caso de um advogado que aconselhou seu cliente a
não comparecer em audiência trabalhista onde deveria
apresentar defesa, porque a notificação fora entregue ao
porteiro na sede da empresa, pois pensava o advogado que
a notificação só seria válida se entregue ao representante
legal da empresa... Esse erro grosseiro de informação
causou enorme dano ao seu cliente, que foi considerado
revel e aplicado a pena de confissão quanto a matéria de
fato, sendo condenado em quantia vultosíssima, conquanto
existissem
inúmeros
documentos
comprovadores
do
pagamento de várias parcelas pleiteadas, que deixaram de
47
ser apresentados... as quais ficaram sem contestação (p.
36).
Relata também caso ocorrido no direito alienígena:
Na Inglaterra em Ross V. Counters... foi condenado o
advogado que preparara deficientemente um testamento,
porque não advertira, como lhe competia, que a esposa do
beneficiário não poderia, segundo a lei inglesa, servir de
testemunha. Constitui, pois em erro de direito por nãofornecimento de informação que o advogado tinha obrigação
de saber e advertir o cliente (DIAS, 1999, p. 36-37).
Indiscutivelmente, assim como em outras atividades profissionais, no
direito há uma especialização dentro de seus diversos ramos; de outra banda,
é cada vez mais usual que os consumidores de serviços jurídicos adotem uma
postura preventiva para evitar futuros problemas. Sergio Novais Dias (1999)
explica:
É
certo
que,
com
a
crescente
especialização
do
conhecimento, pessoas e empresas passam a tomar várias
decisões baseadas em consultas a especialistas. No caso
dos advogados a falta de informação adequada ou a má
informação podem gerar danos incomensuráveis aos seus
clientes, razão da qual se faz necessário apreciar cada
caso, de acordo com o padrão de conhecimento que se
esperava do profissional que se habilitou a essa tarefa, para
decidir ou não pela responsabilidade (p. 37).
Não
se
pode
esconder
que
existe
uma
tendência
mundial
de
responsabilizar os profissionais de nível superior, não só por suas atividades,
mas também por opiniões e conselhos proferidos a pedido de cliente, e nesse
contexto está o exercício da advocacia que pode produzir prejuízos por
conselhos e pareceres ruinosos. Essa tendência tem suporte na atenção que
48
os legisladores e os tribunais brasileiros têm em estabelecer um padrão
mínimo no exercício da atividade profissional com o objetivo de proteger o
interesse coletivo.
3.2 A Perda de uma Chance .
O advogado, no exercício de sua atividade profissional, atua com
independência técnica na condução do processo que busca satisfazer os
interesses de seu cliente. Entretanto, essa independência não pode colidir ou
exceder os poderes que lhe foram conferidos e, muito menos, pode ser
utilizada para prejudicá-lo. Já vimos que o advogado pode recusar a causa
sem dever de justificativa se não concordar com as instruções do constituinte.
A desobediência às instruções do constituinte pode causar prejuízos ao
mandante, e se provada, responderá por eles o profissional que deu causa,
como prescreve Paulo Luiz Neto Lôbo (1994):
"Incorre em responsabilidade civil o advogado que,
imprudentemente, não segue as recomendações de
seu cliente nem lhe pede instruções para as seguir" (p.
120). Aguiar Dias, segundo Lôbo (1995), segue na
mesma direção: "A qualidade do advogado não lhe dá
direito a dispor dos direitos alheios" (p. 297).
São diversas as possibilidades do advogado que, se afastando das
instruções do seu cliente, pode causar-lhe danos. Porém, a mais comum é a
transação realizada em desconformidade com a vontade do constituinte. Sérgio
Novais Dias (1998), transcrevendo obra de Carvalho Santos, cita antiga
decisão de juiz paulista que condenou advogado a compor os danos causados
a seu cliente quando, à revelia deste, desatendendo à sua orientação, resolveu
firmar acordo para evitar a falência da empresa devedora, recebendo 25% do
crédito. Ocorre que seu cliente lhe havia recomendado que somente aceitaria o
mínimo de 60% do crédito, pois, caso contrário, era para deixar que a falência
fosse decretada (p. 38). Os tribunais seguem o mesmo entendimento com o
49
julgado que trazemos à baila.(TJSP - 14ª C. - Ap. Rel. Ruiter Oliva - j. 13.6.95 JTJ-LEX 172/9).
Ação de indenização por danos morais e materiais. Mandato mal
cumprido por advogada que se apossa e não presta contas de dinheiro
pertencente aos clientes, dentre os quais, uma menor. Equívocos da sentença,
por incorreta observação das variações do padrão monetário brasileiro.
Provimento da apelação. Providências junto às promotorias criminais da
comarca de Pelotas. (Apelação Cível nº 70000481762, Décima Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Julgado em
18/05/2000). Resta incontroverso que o advogado desobediente em relação às
instruções de seu constituinte deverá indenizá-lo, se por este motivo lhe trouxe
prejuízo. Nunca é demais recordar que o advogado não está obrigado a aceitar
a demanda, e se nela estiver atuando, poderá renunciar o mandato,
respeitando a forma e o prazo legal, se discordar das orientações de seu
cliente para proteger sua ética profissional e independência técnica.
A perda de uma chance é o erro de direito que o advogado comete
por não ser atento, diligente, no seu exercício profissional. Neste caso, o cliente
é privado de seu direito ou tem sua pretensão prejudicada pela má atuação de
seu mandatário. É uma forma muito peculiar das outras situações que
envolvem perdas e danos, porque nunca – ou dificilmente – será visualizado,
com certeza, o resultado do julgamento se o ato fosse praticado. "Chance" é
uma
palavra
de
origem
francesa
que
significa
"ocasião
favorável,
oportunidade".
Para Sérgio Novais Dias (1999), a perda de uma chance é:
a responsabilidade pela perda não de um bem presente,
mas de um bem futuro, correspondente a chance de
obtenção de provimento judicial favorável. Na perda de uma
chance, no caso específico da atuação do advogado, nunca
se saberá qual seria realmente a decisão do órgão
jurisdicional que, por falha do advogado, deixou, para
sempre, de apreciar a pretensão de seu cliente (p. 13).
50
Silvio de Salvo Venosa (2005) também se manifesta com proficiência:
Na esfera da responsabilidade do advogado, em muitas
oportunidades vem à baila sua desídia ou retardamento na
propositura de uma ação judicial; perda do prazo de
contestar ou recorrer etc. Nesse campo tem aplicação a
denominada perda de chance, matéria que por si só enseja
um estudo monográfico. Sob esse prisma, deve haver
cuidado ao se propiciar a indenização ao cliente ou
mandante judicial (p. 2).
A perda de uma chance é a causa culposa mais freqüente de produzir
danos ao cliente que o advogado comete, e por esse motivo nos remete a um
profundo estudo, mesmo que com raras posições doutrinárias e poucas
jurisprudenciais. As hipóteses em que o advogado pode perder uma
oportunidade em favor de seu cliente são inúmeras. No presente estudo,
examinamos apenas os principais casos. É como relata Sérgio Novais Dias
(1999):
A perda de uma chance não ocorre somente nas hipóteses
de perda de prazo de interposição de recurso, sucede, por
exemplo, no esquecimento de propor uma ação antes do
prazo decadencial ou prescricional, perdendo, então, o
cliente a chance de ver a pretensão da ação examinada pelo
Poder Judiciário. Verifica-se, ainda, quando o advogado
deixa de formular pedido essencial para o alcance da
pretensão
de
seu
cliente,
ou
de
promover
prova
indispensável para o acolhimento de determinado pedido, ou
ainda quando não promove a restauração de autos, ou
quando não apresenta contra-razões de recurso, ou não
comparece a sessão de julgamento no tribunal para a
sustentação oral, ou, em determinadas circunstancias não
propõe ação rescisória. Cada uma dessas situações tem
51
suas características e peculiaridades que exigem exame
específico (p. 14).
Outro aspecto que deve ser analisado na perda de oportunidade que o
cliente sofre por culpa de seu mandatário é o fundamento do quantum
indenizatório. A medida do quantum indenizatório em uma eventual
condenação do advogado que perdeu uma chance não possui relação direta
com a pretensão do cliente que não foi examinada, pois não há certeza de
decisão favorável e dependerá sempre da análise do caso.(TJPR, Ap. 833, Rel.
Des. Carlos Hoffmann, 5ª Câmara Cível, publ. 22/04/1996) (p. 3).
Nos casos de perda de uma chance o advogado é
responsável pelos danos sofridos pelo cliente desde que
exista uma relação de causalidade adequada entre o ato ou
a omissão do advogado e o dano, ou seja, que, em termos
de probabilidade, num prognóstico feito a posteriori os danos
tenham decorrido necessariamente, direta e imediatamente,
da falha cometida pelo advogado (p. 15).
O trato do fundamento do quantum indenizatório traz inúmeras
dificuldades que somente poderão ser esclarecidas no caso em concreto. Há
casos em que a pretensão do autor frente ao órgão julgador é plenamente
favorável, em outros seu insucesso é absolutamente provável. Embora a
doutrina seja escassa, quando requeridos, os tribunais têm dado respostas
neste sentido, e trazemos a baila alguns julgados que demonstram essas
possibilidades extremas, que variam da restituição dos honorários até a
obrigação de indenizar a totalidade da pretensão do autor. (1º TACSP - 2ª C. Ap. - Rel. Jobina Rabello - JTACSP - RT 123/45 e TJSP - 1ª C. - Ap. 113.443-1
- Rel. Luiz de Azevedo - j. 15.02.90).
Nesse sentido, devemos entender que o estudo da perda de uma
chance fica diretamente vinculado à problemática da incerteza do resultado
das decisões judiciais, pois é impossível prever com absoluta certeza em todos
os casos o resultado do julgamento; aliás, a incerteza é constante nas
52
demandas judiciais. A interpretação das normas não é única e absoluta, a
sociedade evolui e o direito é "levado a reboque". Neste sentido, o Supremo
Tribunal Federal editou a Súmula nº 400 que impossibilita recurso
extraordinário de decisão que deu razoável interpretação à lei, ainda que não
seja a melhor. Por outro lado, devemos entender que a doutrina e a
jurisprudência são referências essenciais para os advogados, possibilitando a
realização de um juízo de resultado provável.
De forma intocável, Sérgio Novais Dias (1999) prescreve:
É impossível prever, com absoluta certeza em todos os
casos, o resultado de um julgamento, porque o ato de julgar
envolve um juízo de valor e há sempre a irredutível margem
de livre apreciação por parte do juiz...Isso não quer dizer que
as decisões judiciais sejam absolutamente incertas e que,
portanto, não há como fazer um juízo de probabilidade do
resultado da decisão que não ocorreu, na perda de uma
chance. Não se deseja, nem espera que as decisões sejam
absurdas, destemperadas e totalmente destoantes da
melhor
doutrina
e
jurisprudência.
Na
avaliação
da
probabilidade do julgamento, deve-se contar sempre com
decisões razoáveis (p. 47-48).
No mesmo sentido, segue José de Aguiar Dias (1995), explicando a
natureza do dano na perda de uma chance:
Confundiram o an debeatur e o quantum debeatur, por má
informação sobre o conceito do dano. Sem dúvida que este
deve ser certo e provado desde loga na ação. Mas o dano,
na espécie, era a perda de um direito, o de ver a coisa
julgada em instancia superior. Se a vitória não podia ser
afirmada, também o insucesso não o podia. E este, ainda
que não ocorresse, correspondia a um quantum debeatur, o
que
muda
muitas
vezes
do
que
supõem
os
que
53
desconhecem a distinção, pois, ainda que ganha a causa, a
liquidação pode ser negativa, isto é, não apresentar valor
pecuniário (p. 297).
Quanto à demonstração judicial na perda de uma chance, caberá ao
cliente provar (responsabilidade subjetiva do profissional liberal, CDC, art. 14, §
4º) que seu advogado deixou de promover determinado ato que impediu o
exame judicial que pretendia, e agindo assim lhe produziu prejuízos que
poderão ser morais e/ou materiais, como veremos adiante. O pedido não
formulado é uma falha profissional do advogado que impossibilita a apreciação
judicial da pretensão do cliente. Cabe ao profissional, por sua formação,
identificar, diante dos fatos apresentados pelo cliente, todos os pedidos
possíveis para assegurar as vantagens que a lei autoriza no caso. O mesmo
vale para o advogado do cliente-réu que não formula requerimento que deveria
ser feito na defesa. Vejamos julgado abaixo:
Apelação cível. Ação ordinária de responsabilidade civil.
Advogado que recebe citação em nome de seus clientes.
Omissão e falta de zelo na defesa dos interesses e direitos
dos outorgantes. Se recebida a citação em nome dos
mesmos, e entendendo que não era mais seu procurador,
seu dever era imediatamente comunicar aos clientes e a
seus novos procuradores. Pretendem as apelantes obter o
que não foi objeto do pedido inicial, importando em
infringência ao art. 294, do CPC. Desprovimento de ambos
os recursos (TJRJ, Ap. Cív. 7931 /96 - Reg. 12/12/97 Fls.39065/39069
-
Unân.-
Des.
JOSÉ
PIMENTEL
MARQUES - Julg: 30/09/97).
A não-interposição de recurso é a perda de uma chance com
peculiaridades próprias, porque, em determinados casos, havendo poucas
chances de êxito no recurso, frente à doutrina e jurisprudência, sua nãointerposição implica uma relação de custo-benefício favorável ao cliente que
54
não será onerado com mais custas e honorários; de outra banda, na maioria
dos casos, a não-interposição impede a reapreciação do interesses do cliente
da decisão do juiz ou tribunal a quo. Em ambos os casos, nunca se saberá
qual seria a decisão da instância superior, o que possibilita uma ação
indenizatória por parte do cliente por ter perdido uma oportunidade que a
legislação lhe faculta. Já o advogado, para evitar uma eventual demanda
indenizatória, deverá advertir seu cliente da possibilidade recursal e de suas
conseqüências, e se a decisão for de não recorrer, que esta seja formalizada.
Vejamos alguns julgados neste sentido, inclusive do Superior Tribunal
de Justiça:
direito civil. responsabilidade civil do advogado. Indenização.
Ausência de interposição de recurso ordinário cabível. O
advogado que recebe e aceita mandato que veicula poderes
para defender o seu constituinte em juízo assume os
deveres e responsabilidades inerentes à sua nobre profissão
enquanto atuar no patrocínio da causa. A omissão, sem o
consentimento prévio do constituinte quanto à interposição,
de qualquer recurso ordinário que se impunha necessário
para defesa dos interesses do patrocinado, configura-se
desídia de todos os outorgados do mandado judicial, quando
os poderes foram conferidos para atuação em conjunto ou
isoladamente de cada advogado. Recurso especial não
conhecido (Recurso Especial nº 2003/0177102-6, Quarta
Turma Cível, Superior Tribunal de Justiça, Ministro CESAR
ASFOR ROCHA, julgado em 19/02/2004).
ação ordinária de indenização por inexecução de obrigação
contratual ação movida pelo demandante contra exadvogado a quem outorgara mandato para defesa, em
processo crime. Sentença penal condenatória. Processo de
liquidação da indenização. Sentença de procedência.
55
Inexistência de recurso. Alegação de desídia profissional
pela
não
interposição
improcedência.
Nega-se
de
recurso.
provimento.
Sentença
Prova
idônea
de
e
suficiente, no sentido de que o demandante foi aconselhado
pelo demandado a não recorrer e anuiu com a orientação.
Razoabilidade
de
tal
procedimento
ou
orientação
profissional, ante às circunstâncias do caso concreto
(Apelação Cível Nº 596191353, Sexta Câmara Cível,
Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Roberto Hanke,
Julgado em 17/12/1996).
Nos casos de não-interposição de recursos de natureza extraordinária,
como os recursos para o Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal Justiça e
Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente, recurso extraordinário, recurso
especial e recurso de revista, que exigem requisitos mais rigorosos para seu
processamento, o cliente deverá provar que este recurso era viável e sua
pretensão deixou de ser apreciada em última instância por culpa de seu
advogado.
Nestes casos, caberá ao cliente, ao alegar a ocorrência de dano por
falta desse recurso, demonstrar que este tinha viabilidade, porque a situação
permitia o enquadramento da hipótese num dos permissivos legais. Caso
contrário, dano não houve em face da ausência de recurso, porque, não sendo
ele cabível, o tribunal que por último proferiu a decisão era, à luz da lei
processual, a última instância para aquela decisão (p. 77), como explica Sérgio
Novais Dias (1999).
A falta de propositura de ação judicial que resulta na prescrição ou
decadência do direito do cliente é a situação mais evidente da perda de uma
chance. Se o cliente provar que contratou o profissional e entregou a
documentação e as informações antes do prazo que impossibilitou a
apreciação de sua pretensão, é evidente a falha de seu procurador-mandatário,
não restando dúvida quanto ao dever de indenizar seu mandante, e nesta
56
hipótese de perda de uma chance é comum a condenação ser equivalente ao
desejo originário do cliente, mas cada caso deve ser analisado individualmente.
(1º TACIVIL - 8ª C.; Ap. n.º 680.655-1 Martinópolis; Rel. Juiz José Araldo da
Costa Teles; j. 23.10.1996 e TJRJ-Ap. Cív. 3933 /95 - Reg. 01/11/95 - Fls.
28667/28673 - Unân. - DES. GUSTAVO KUHL LEITE - Julg: 15/08/95).
Na medida em que uma prova essencial deixa de ser produzida por
omissão do advogado e o mandante vê prejudicada a justa decisão de sua
demanda. São situações específicas em que somente será identificado o dano
pela inércia do advogado na profunda análise do caso concreto e se a prova
não produzida era fundamental na decisão do feito.
Sergio Novaes Dias (1999) ,explica a omissão do advogado na
produção de provas:
Inúmeras são as situações em que o advogado pode deixar
de produzir provas consideradas essenciais e seu cliente ver
julgada contra si à pretensão, vindo então a acusá-lo de ter
promovido a perda de uma chance de ter a pretensão
decidida de maneira diferente, se a prova houvesse sido
produzida (p. 75).
No recurso, evitando que este seja julgado sem contraditório ou que
se apresentem documentos novos essenciais para o resultado da demanda.
Indiscutivelmente, a ausência de contra-razões é menos grave que a falta de
contestação ou de interposição do próprio recurso, mas pode, dependendo do
caso, ocasionar danos. É como prescreve Sérgio Novais Dias (1999): "Caberá
ao juiz da ação indenizatória fazer uma avaliação cuidadosa, em cada caso,
para perceber em que medida a ausência de contra-razões implicou mesmo o
prejuízo ao cliente" (p. 79). Dito isto, passa-se à hipótese da responsabilidade
do advogado pelo extravio dos autos.
57
3.3.Responsabilidade
pela
quebra
do
dever
de
sigilo
profissional
O dever de sigilo na relação cliente-advogado é uma obrigação ao
desempenho da profissão. A sua violação é uma infração ética, prevista no
artigo 34, inciso VII, do Estatuto da Advocacia: "violar, sem justa causa, sigilo
profissional"; e Penal, conforme artigo 154 do Código Penal: "Revelar alguém,
sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério,
ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem".
Também poderá ser acionado e responderá civilmente o advogado que
divulgar as informações que lhe foram confiadas no exercício profissional, pois
são inúmeras as situações em que o cliente pode vir a suportar prejuízos pela
quebra do sigilo. Imaginemos um advogado contratado para orientar uma
transação societária de grande vulto, em que cada informação pode fazer com
que as ações da empresa em questão subam ou caiam significativamente num
curto espaço de tempo, o que, por vezes, pode até inviabilizar o negócio, ou
alertar outros interessados com o vazamento de informações a respeito do
negócio. É como prescreve José de Aguiar Dias (1995): "O segredo
profissional é imposição de ordem pública, e o advogado, como qualquer outro
membro das profissões liberais, responde pela sua infração" (p. 351).
Silvio Venosa (2005) explica:
O segredo profissional é outra imposição ao advogado,
como em outras profissões liberais. Assim, responde perante
o cliente se divulgar fatos que soube em razão da profissão
e, dessa forma, acarretou prejuízos à parte. Nesse sentido, é
direito do advogado recusar-se a depor como testemunha
em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre
fato relacionado com pessoa de quem seja ou foi advogado,
mesmo quando autorizado ou solicitado pelo constituinte,
58
bem como sobre fato que constitua sigilo profissional (artigo
7º, inciso XIX, da Lei n. 8906/94) (p. 4).
Comungando desse entendimento, segue Alex Ribeiro (2003):
Muitas são as confissões feitas ao advogado. Culpas e
responsabilidades são assumidas. Ouve-as, atentamente o
advogado. Não pode, jamais, torná-las pública, à míngua
das recomendações do cliente e das próprias disposições
ético-profissionais.
Se
o fizer,
será
indisputavelmente
responsabilizado pelos danos causados, ainda que de cunho
estritamente moral (p. 16).
Cabe salientar em nosso estudo que as violações das normas contidas
no Estatuto do Advogado e da Ordem dos Advogados do Brasil, por si só, não
configuram responsabilidade civil do advogado perante seu cliente. É
necessário o procedimento adequado, para verificar a culpa, a existência do
dano e o nexo causal dessa relação obrigacional, para que a pretensão
indenizatória do cliente seja reconhecida. Tal procedimento, lembramos,
também deve ser adotado no caso de uma eventual pretensão indenizatória
por quebra do sigilo profissional.
59
CAPÍTULO III
DA ADMINISTRAÇÃO DOS BENS E SUAS
RESPECTIVAS RESPONSABILIDADES
1.RESPONSABILIDADE SOB OS BENS
Como já visto, no pedido de abertura, o próximo passo do juiz será a
nomeação do inventariante, a quem cabe a administração e representação da
herança. Tal nomeação deve recair, em ordem de preferência, sobre cônjuge
sobrevivente, sendo de comunhão o regime de casamento, salvo se a mulher
não estiver convivendo com o marido ao tempo da morte deste ; sobre o
herdeiro que se achar na posse e administração de bens do de cujus; sobre o
herdeiro mais idôneo, se nenhum estiver na posse dos bens, sobre
testamenteiro quando não houver cônjuge ou herdeiro que possa exercer a
função e lhe tiver sido confiada a administração do espólio ou toda a herança
estiver distribuída em legados; sobre o inventariante judicial, onde houver, e em
pessoa
estranha,
da
confiança
do
juízo,
inexistindo
inventariante
judicial(art.990 CPC).
Procede-se também pelo inventário a identificação dos sucessores, da
herança das eventuais dívidas e obrigações deixadas pelo falecido, para futura
partilha ou adjudicação do resultado aos herdeiros.
É o inventário, a sede própria para a discussão e solução de todas as
questões de direito e as de fato, estas quando se acharem comprovadas por
documento, relacionadas à sucessão, remetendo-se para os meios ordinários
os conflitos que demandarem alta indagação ou dependerem de instrução
probatória.
Não há óbice segundo Francisco José Cahali seja o companheiro(a)
requeira a abertura do inventário bem como seja nomeado(a) inventariante, a
lei requer somente que em primeiro momento que o requerente esteja na posse
60
e administração dos bens do espólio e que o falecimento tenha ocorrido na
vigência da união estável.
O objetivo da enumeração preferencial é dar preferência para o cargo de
inventariante ao cônjuge casado sob o regime de comunhão de bens,
especialmente , como meeiro, embora não seja qualidade indispensável,
bastando estar vigente a sociedade conjugal quando do falecimento do autor
da herança.
Questão polêmica é a aceitação do cargo de inventariante pelo concubina
sobrevivente antes qualificada como pessoa idônea e estranha à sucessão do
falecido. Não se convinha outorgar-lhe a inventário em detrimento de outras
pessoas possíveis de nomeação.
O inventário é processo de caráter contencioso, é indispensável mesmos
quando o falecido deixa um único herdeiro e, nesta hipótese não se procede à
partilha, mas apenas à adjudicação.
Há hoje também o arrolamento sumário abrangendo bens de qualquer
valor( arts. 982 e seguinte CPC, art. 1.031 a 1.038 CPC conforme redação da
Lei 7.019/1982), para a hipótese de todos os interessados terem maiores e
capazes e concordarem com a partilha, que será homologada de plano pelo
juiz mediante a prova de quitação dos tributos.
A responsabilidade do inventariante tem início com a assinatura do
compromisso e normalmente cessa com o trânsito em julgado da sentença
homologatória da partilha (CPC, art. 1.027).
O Código indica as atribuições do inventariante ,no seu art. 991, in
verbis:
“Incumbe ao inventariante:
I – representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele,
observando-se, quanto ao dativo, o disposto no art. 12, § 1º;
II – administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência
como se seus fossem;
III – prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por
procurador com poderes especiais;
61
IV – exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os
documentos relativos ao espólio;
V – juntar aos autos certidão do testamento, se houver;
VI – trazer à colação os bens recebidos, pelo herdeiro ausente,
renunciante ou excluído;
VII – prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o
juiz lhe determinar;
VIII – requerer a declaração de insolvência (art. 748)”.
Primeiramente, chama-se a atenção, pelo dispositivo destacado, inc. I,
ser o inventariante representante legal da herança em todos os atos jurídicos,
judiciais ou extrajudiciais. Todavia, para praticar certos atos que exorbitam da
administração ordinária, como, por exemplo, “alienar bens de qualquer espécie”
ou transigir em juízo ou fora dele” exigem-se prévia audiência dos interessados
e autorização do juiz do inventário, formalizada pelo competente alvará.
“Incumbe ainda ao inventariante, ouvidos os interessados e com autorização do
juiz:
I – alienar bem de qualquer espécie;
II – transigir em juízo ou fora dele;
III – pagar dívidas do espólio;
IV – fazer as despesas necessárias com a conservação e o
melhoramento dos bens do espólio ” (CPC, art. 992).
A alienação de bens de qualquer espécie, inclusive os deterioráveis
e perecíveis, é providência que incumbe ao inventariante no resguardo dos
interesses do espólio”.
( CPC Comentado, vol. V, Ed. José Konfino, 1974, ps. 140 e 141.)
Mais adiante, anota o autor: “Para transigir com os interesses do
espólio, carece o inventariante de autorização do juiz, após audiência dos
demais interessados na herança, inclusive da Fazenda, quando for o caso”.
Estando os bens já partilhados e, portanto, não existindo mais o
espólio, será ilegítima a representação deste pelo inventariante, pois cabe a
cada herdeiro cuidar do seu bem conforme a partilha. O inventariante deve
administrar os bens do espólio com a mesma diligência que teria se eles
62
fossem seus. Essa é, talvez, a atribuição principal do inventariante, já que tem
sobre si um encargo judicial, um múnus, que gera responsabilidade a quem o
exerce.
Revendo os incisos III a VIII do art. 991 acima transcritos, tem-se a
enumeração de outras atribuições do inventariante, destacando-se a função de
prestar contas de sua gestão “ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe
determinar”, dever esse funcional e que está delimitado pela duração do
processo de inventário e partilha.
Conseqüentemente, “o inventariante só pode ser demandado para
prestar contas da administração do espólio enquanto pendente o processo de
inventário e partilha” (in RT 532/103).
Não devemos esquecer que a prestação de contas será feita em apenso aos
autos do processo em que tiver sido nomeado inventariante. “Sendo
condenado a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal - diz o art. 919 do
CPC – o juiz poderá destituí-lo, seqüestrar os bens sob sua guarda e glosar28o
prêmio ou gratificação a que teria direito”. Quanto à posse dos bens do espólio,
o inventariante exerce-a em razão de seu cargo, e sua transmissão aos
herdeiros está prevista pelo art. 1.784 e 1.791, parágrafo único. Art. 1.784 do
CC: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros
legítimos e testamentários”; art. 1.791, par. único.: “Até a partilha, o direito dos
co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e
regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio”. Assim, tal posse vale em
função de terceiro, e não em relação aos herdeiros.
63
2. DOS BENS ADMINISTRADOS
“O
administrador
provisório,
até
que
o
inventariante preste compromisso, é quem deve
representar ativa e passivamente o espólio, ex
vi do art.986 do CPC” (in RT 762/352).
A ementa do acórdão destacado mostra a função do administrador
provisório. Com efeito, falecendo o autor da herança, somente após a
nomeação e compromisso do inventariante no processo é que o espólio será
legitimamente representado (CPC, art. 12, V) e administrado. Haverá, então,
um período de tempo compreendido entre a abertura da sucessão e a
nomeação e o compromisso do inventariante em que a massa hereditária ficará
sem administrador legítimo. Por isso, diz a lei, art. 985 do CPC:
“Até que o inventariante preste o compromisso
(art. 990, parágrafo único), continuará o espólio
na posse do administrador provisório”.
O administrador provisório será quem se encontra na posse dos bens a
inventariar, geralmente o cônjuge sobrevivente que estava vivendo com o
falecido, ou o herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, ou, se
houver mais de um nessas condições, o mais velho (CC, art. 1.797, II). Não
existindo essas pessoas, caberá ao testamenteiro ou à pessoa de confiança do
juiz, a administração dos bens, isto na falta ou escusa das indicadas
anteriormente, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao
conhecimento do juiz. O administrador provisório que representa ativa e
passivamente o espólio, é obrigado a trazer ao acervo os frutos que desde a
abertura da sucessão percebeu. Tem também, direito ao reembolso das
despesas necessárias e úteis que fez e responde pelo dano a que, por dolo ou
culpa, der causa (CPC, art. 986). É uma situação de fato e automática, pois
não há nomeação, ocorrendo naturalmente, tão logo ocorra o óbito, mas a lei
atribui a esse ato efeitos jurídicos, isto porque a massa hereditária não pode
ficar sem administrador. O administrador provisório, deve prestar contas ao
inventariante dos frutos recebidos desde a abertura da sucessão, para
64
que tais frutos figurem no inventário.
O dispositivo supratranscrito chama a atenção da responsabilidade
que tem o administrador provisório, pois responde por quaisquer danos que
tenha ocasionado ao espólio, por dolo ou culpa, embora tenha direito ao
reembolso das despesas necessárias e úteis que tiver feito para a preservação
dos bens da herança.
3. Bens Sonegados
Sonegação de Bens de Inventário é o ato doloso de ocultar os bens da
herança, praticado pelo herdeiro de má-fé. Deve-se atentar que essa
sonegação pressupõe a vontade, o dolo, portanto é um ato ilícito. A omissão
culposa, involuntária dos bens não configura sonegação, mas tão-somente
uma falta de atenção do herdeiro.
Segundo o que dispõe o art. 1.992 do Código Civil, a pena para o
sonegador de bens é bastante dura, visto que ele terá que devolver os bens
que omitiu, bem como perderá o direito que porventura viesse a ter sobre os
mesmos, vejamos:
"O herdeiro que sonegar bens da herança, não os
descrevendo no inventário quando estejam em seu poder,
ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir
na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituílos, perderá o direito que sobe eles lhe cabia."
Há um detalhe, se o herdeiro sonegador cumular as funções de
herdeiro propriamente dito e inventariante, sua sanção será ainda pior, na
conformidade do art. 1.993, verbis:
"Além da pena cominada no artigo antecedente, se o
sonegador for o próprio inventariante, remover-se-á, em se
provando a sonegação, ou negando ele a existência dos
bens, quando indicados."
65
É necessário, para que seja imposta tal sanção ao sonegado, que os
outros herdeiros ou credores impetrem uma ação judicial chamada de Ação de
Sonegados, da qual falaremos posteriormente, conforme o disposto no art.
1.994:
"A pena de sonegados só se pode requerer e impor em
ação movida pelos herdeiros ou credores da herança.
Parágrafo único. A sentença que se proferir na ação de
sonegados, movida por qualquer dos herdeiros ou credores,
aproveita aos demais interessados."
Após o julgamento da Ação de Sonegados, o sonegador deverá
apresentar os bens que dolosamente escondeu ou omitiu, e sofrer as devidas
sanções impostas pela lei civil. Caso não possa entregar os bens que foram
sonegados, o Código Civil cria a possibilidade de gerar uma obrigação de
indenizar do sonegador, para com os outros herdeiros, na conformidade do art.
1.995, verbis:
"Se não se restituírem os bens sonegados, por já não os ter
o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos
valores que ocultou, mais as perdas e danos."
3.1 – Aspectos Gerais da Ação de Sonegados
Trata-se essa ação da via judicial existente destinada a obrigar o
inventariante ou herdeiro sonegador a apresentar os bens que, dolosamente,
ocultou, bem como a impor as sanções previstas no diploma civil.
Na práxis forense, para evitar uma proposição dessa Ação de
Sonegados (que é uma ação autônoma, que corre independente da Ação de
Inventário) contra o Inventariante, este, quando de suas declarações finais,
protesta pela apresentação de outros bens que ainda possam surgir,
66
encobrindo-se, dessa maneira, com o manto da boa-fé processual e evitando a
temida Ação.
Contudo, uma vez proposta a Ação de Sonegados, o magistrado
encarregado de julgar a Ação deverá analisar o caso concreto, no intuito de
verificar a existência de dolo, visto que este é um elemento essencial para a
imposição das penas civis cominadas ao ato. Devemos lembrar que o dolo
jamais deve ser presumido, ao contrário, os fatos apresentados e as provas
colhidas é que deverão comprova-lo, de modo a evitar que se imponha essa
pena sobre alguém inocente.
Depois de comprovado o dolo e apreciadas todas as provas e o mérito
da questão, o juiz poderá prolatar a sentença, que é feita em uma ação
separada da de inventário, condenando o sonegador e impondo a pena civil de
devolver os bens sonegando e, cerceando-lhe qualquer direito sobre os bens
sonegados. Então será feita uma sobrepartilha sobre os bens sonegados, em
separado da partilha normal do processo, não contemplando, logicamente, o
sonegador.
67
CAPÍTULO IV
DA FRAUDE
1.DA FRAUDE E SUA MUDANÇA NO TIPO SOCIAL
No plano juridico a fraude é sinomino de lesão causada pela
conduta desleal. No ato conjugal , de quebra da unidade na partilha dos bens ,
a parte mais débil do casamento ou da união precisa ser processualmente
protegido pelos mecanismos legais ,que buscam eliminar os resultados de
desiquilibrio economico e financeiro na divisão dos bens . A fraudes e
engenhosas simulações ferem de morte o príncipio da igualdade dos bens nos
regimes de comunidades matrimonial . O objeto da norma é impedir que o
cônjuge administrador subtraia bens da massa comunicável , deles dispondo
em transferências fictícias , ou através de aparentes alienações de regular
visibilidade , muitas vezes acobertados pelo outorga de esquecidas
procurações , quando não sucedido pelo uso de interposta pessoa .
A fraude bem se presta a este vil proposito , valendo-se a
pessoa de um ardil para extrair partido das regras juridicos e se beneficiar de
um direito ou de uma vantagem sobre a qual não deveria se aproveitar . A
fraude é um artíficio que se estabelece pelo engano , pela ascútica imposta
com a vontade de extrair um indevido proveito deste dissimulado ardil. No todo
é dizer que o artíficio , maquinação ou acustica tendente a impedir ou iludir um
legítimo interesse de terceiros ou obter um resultados contrário ao direito sob a
aparência de legalidade .
No âmbito do casamento e da união estável , a fraude resultará eficaz
sempre que causar por seu intermédio uma redução no acervo comum , e por
conseqüência , uma diminuição na meação do cônjuge logrado . Ocorre
através de atos de diposição de bens , como consignam os artigos 158 e
seguintes do código civil , colocando em grau máximo de suspeição , atos
68
como os de transmissão gratuita ou onerosa de bens ou mesmo a remissão de
dívidas de pessoas insolventes , e neste quadro genérico não há como afastar
o cônjuge que em vésperas de separação se movimenta para esvaziar a
massa de bens conjugais , ganhado maior evidência se esta movimentação
toma corpo depois de ajuizada a separação do casal .
Na pratica processual esta tem sido uma das formas mais
corriqueiras de fraude à meação conjugal pela expedita via da manipulação do
estatuto social , especialmente eficaz naquelas típicas sociedades de família ou
de capital fechado ,quando buscam os esposos empresários inviabilizar com
esta estratégia a parcial dissolução da sociedade comercial ,particularmente
nestas sociedades fechadas , não se compadecem com as intromissões de
estranhos .Companhias fechadas contam com com um pequeno número de
sócios e suas ações não são ofertadas ao público no mercado de valores
imóbiliarios , pois não captam recursos para o seu financiamento que vem da
contribuição dos próprios acionistas .Empresas familiares são comuns na
economia brasileira , e quando algum de seus integrantes enfrenta processo de
separação judicial , pondo em pauta a partilha do seu capital social ,
repentinamente estas empresas alteram o seu tipo societário . Ao compulsor
demandas seperatórias discutindo divisão de patrimonio é prática corriqueira
deparar com cônjuge e convivente empresário valendo-se de sociedades
anônimas para acobertar e proteger patrimonio , que procuram afastar da
partilha conjugal .
É de cristalina evidência , o abuso , o mau uso e o desvio da
função societário , apenas manejada no propósito de afastar o ingresso do
cônjuge na empresa familiar , o que fica mais visível ainda quamdo são
detectados as irregularidades ou omissões pertinentes à real administração dos
gestores de uma sociedade anônima . Na sociedade anônima simulada , os
acionistas não se reúnem e nem são convocados assembléia gerais para
deliberações , pois ,usualmente é o cônjuge separando , como acionista
controlador , que exprime a vontade social que se confunde com a sua própria
administração .São atos como estes que devem ser considerados dentro da
margem de movimentação processual encabeçada para a episódica aplicação
69
da desconsideração da personalidade jurídica ,quando patente que a alteração
do tipo societário não passou de uma vil transgressão com finalidade de para
boicotar o acesso do outro cônjuge ou convivente a sua meação patrimonial ,
espacialmente ao assimirlarmos a advertência ,de não precisar que o cônjuge
figure como sócio da empresa, para ser caracterizada a fraude com a utilização
da personalidade jurídica . ( 4º turma do STJ no Resp. 11294 /Pr julgado em 19
de setembro de 2000 com relatória do Ministro Barros Monteiro , lavrando o
voto vencedor o Ministro César Asfor Rocha , ao admitir a dissolução da
sociedade anônima familiar .)
Outra prática de fraude societária acontece na sucessão empresarial ,
com danosos efeitos tanto para meação do conjuge ou convivente , isto quando
não for projetada para ferir direitos hereditários .A desconsiderações da
personalidade juridica não são desconhecidas para o direito sucessório ,
especialmente quando o art. 1846 do Código Civil dispõe pertencer aos
herdeiros necessários a metade dos bens da herança , constituindo-se na
intangível legítima que obedece á ordem de vocação hereditária do art. 1829
da vigente lei civil .
O herdeiro necessário tem direito de garantir a intangibilidade da
legítima , podendo recuperar o seu quinhão na herança , ainda que doações
ocultas sejam dissimuladas em contratos de constituição e de alteração de
sociedade e enfatiza com o clássico exemplo das sociedades constituídas
entre pais e filhos , realizados para beneficiar alguns em detrimento de outros
herdeiros . Sebastião Amorim e Euclides de Oliveira também não se escusam
de enfrentar tão instingante tema que possibilita a fraude à legítima por meio da
transmissão disfarçada de bens a certos herdeiros na forma societária .
Constitui ato abusivo a constituição de sociedade com atribuição de cotas ou
ações em favor de herdeiros sem o efetivo ingresso de capital por parte deles
sendo cabível , em tais circustâncias , desconsiderar a personalidade jurídica
da sociedade , para que se reintegre o herdeiro prejudicado na plenitude dos
direitos legitimários na herança .Este éo recurso capaz de alterar o regime legal
e de ordem pública , aplicável à legítima dos herdeiros necessários , não
podendo ser esquecido que na atualidade herdeiro necessário também éo
70
cônjuge que pode ser prejudicado com o abuso societário tanto na legítima
quanto na meação .
Mas ,nem todas as separações contam com o sotisficado uso da
máscara societária como bem elaborado instrumento de fraude à meação
conjugal sofre um abuso da sociedade é comparada ao auxílio fraudatório de
um a interposta pessoa , representa neste caso o ente jurídico , mas que no
direito de Família também encontra-se larga prática pela interposta pessoa
física de terceiros usualmente arrecadados entre os amigos mais próximos do
cônjuge , seus parentes , ou subalternos que bem se prestam para servir como
testas – de- ferro , prontos para sevir à fraude e darem de legalidade aos atos
de disposição , resultantes na diminuição da meação conjugal.Induvidoso seria
considerar que a incorporação de bens em uma empresa equivale à sua
alienação em nome de terceiro , como uma versão mais popular da
desconsideração da personalidade jurídica , posta à serviço o cônjuge ou
convivente ,mas não podendo contar com o véu societário utilizado por terceiro
que lhe empresta o nome para contracenar a faucatrua .
2.FRAUDE NO CASAMENTO
Os bens comunicaveis de um dos esposos podem sair legitimamente
de seu patrimônio mediante a sua regular disposição , muito embora tenham
saído em caso , em virtude de negócio simulado , ou um negócio verdadeiro
realizado com a intenção de prejudicar o consorte .A fraude no regime
matrimonial é toda a manobra de um cônjuge falsear o resultado da partilha e
grassa com certa facilidade no campo do casamento ,muito embora tenha
melhor trânsito no livre território da união estável , com a enda de bens a
terceiros , escondendo de seu parceiro a reaização da transação com bens
comunicaveis , omitindo o seu estado civil ou sua relação de união estável .
Começa que nem sempre irá constar dos registros imóbiliarios o
estado conjugal do titular de bem imóvel , como acontece no regime de
comunhão universal quando não foi averbado no ofício de imobiliária , o
posterior casamento . Já no regime da comunhão limitada , a fraude surge
71
quando proposta a separação juducial , ficando para outro momento a partilha
dos bens . Contudo consigam no registro de imovéis a separação judicial e
omitem a ausência da partilha a alienação unilateral de imóveis . A hipótese da
venda de imóvel após a separação judicial , sem que tenha sido informada a
reconciliação oficial dos conjuges , sendo procedida a venda dos bens que
voltarem a se comunicar .
3. DA BOA- FÉ E A FRAUDE NA FORMAÇÃO DE DÍVIDAS
Todas as dívidas contraídas depois da separação ou com relação a
herança de fato são de quem as contraiu , que por elas responde com seus
próprios bens ou quinhões . Apenas as divídas comuns são exigíveis aos
cônjuges contratantes do respectivo débito , desde que demonstrado terem
sido contraídos em beníficio da família . Entenda-se por gastos familiares todos
aqueles custos que ingresssam na esfera de responsabilidade dos cônjuges
para dar suporte econômico à familiar , como alimentação , educação , e os
custos ordínarios na manutenção da habitação conjugal .Embora tenham sido
contraídos apenas por um dos cônjuges , em nome próprio , são considerados
dívidas comuns porque destinadas a atender ao regime conjugal.
Conforme Silvio Rodrigues , a lei nº 4121 de 1962 alterou o panorama
da comunicação das dívidas conjugais , não comprometendo a meação da
mulher , a constituição de dívidas do marido para com terceiros , por títulos que
não contivessem a assinatura de sua esposa , apenas respondendo a meação
do marido pelo resgate de tais débitos . E acrescenta que não raro acontecia
de o cônjuge varão , devido a maus negócios , reiterados e sucessivos ,iria
aumentando seu débito sem conhecimento da esposa . Num dado momento
era esta surpreendida com série de execuções contra o patrimônio comum e
via ,de uma hora para outra ,todos os bens do casal serem , pelos credores
,penhorados e praceados . A família era conduzida de uma situação de relativa
fastígio para a total miséria , em decorrência do comportamento desastrado do
marido com a total ignorância da esposa.Mas as dívidas realmente haviam sido
contraídas pelo marido e, sem nenhuma habilidade na administração , que
72
numa
sucessão
de
equivocos
na
prática
dos
negócios
,
acabou
compremetendo o ativo conjugal . Também não raro , acontecia o marido forjar
dívidas comdiversas pessoas porele interpostas , na falsa formação de débitos
, geralmente encenados pela criação de contratos ou confissões de dívidas ou
pela emissão de cheques e de notas prmissórias sem qualquer real
correspondência de débito ,para permitir a sua cobrança e se necessário , o
praceamento judicialmente , reduzindo fictimamente o ativo conjugal , que
depois da separação judicial retorna para mão do marido .
Foi o art. 3º da lei nº 4121 de 1962 que amparou especialmente a
mulher , tendo em mira a sua proteção ao ser usualmente visada na fraude
conjugal . Ao não firmar títulos de dívidas , pode defender a sua meação , salvo
se demonstrado que as dívidas beneficiaram a família .
O princínpio da boa -fé objetiva , inicialmente abordado , também faz
presunção de veracidade dos documentos acostados pelo licitante , no
momento da habilitação ,pois a administração pública não pode partir do
princípio que o licitante está com intuito de fraudar ,deve ,sim , acreditar no seu
parceiro comercial , até que paire alguma dúvida justificada .
Se o próprio judiciário ,que tem a função precípua de dizer o direito ,
não exige autenticação de documentos ( a não ser quando haja dúvida ) , quiçá
a administração pública ,pois , apesar de ser uma esfera autônoma , deve
pautar-se pelo direito .Vou mais além , entendo que somente no momento da
assinatura do contrato os documentos ( originais ou cópias autenticadas )
deveriam ser exebidos à adinistração pública , somente para se ter uma
segurança jurídica das relações . No mesmo sentido , mais moderna
jurisprudência do TJRJ vem entendo em seus processos judiciais :
2006.002.12659
–
Agravo
de
Instrumento
Des.Ricardo Rodrigues cardozo – Décima quinta Câmara
civel . Inventário . Habilitação . Herdeira . Prova da filiação
. A agravada juntou cópia do seu registro civil para fazer
prova da sua qualidade de herdeira , na qual figura como
filha do falecido .Pelo que se depreende ,pretende a
73
Agravante que a agravada apresente provas de que é
legitíma herdeira do falecido .Ora ,prova foi feita com a
juntada da certidão de casamento e corroborada com a
juntada da segunda segunda via da certidão de
nascimento .Não há qualuqer imposição legal que
imponha a autenticação para que o documento tenha
força probatória .Recurso manifestamente improcedente
,e que nos termos do art. 557 cód. De processo civil ,
nega-se seguimento .
2005.001.18747 – Apelação civil .Des. Edson
Vasconcelos – Décima sétima Câmara civel – Extinção do
processo sem julgamento do mérito – Indeferimento da
inicial
por
ausência
de
autenticação
de
alguns
documentos – Rejeição da preliminar de nulidade por não
haver prova de prejuízo . Código de processo civil
autoriza o indeferimento da inicial quando presentes
irregularidades capazes de dificultar o julgamento de
mérito . A falta de autenticação de alguns documentos
pode ser regularizada até a decisão de saneamento do
processo e é , a toda vista ,incapaz de causar prejuízo ao
desfecho da lide . Provimento do apelo .
2005.001.24824 – Apelção civil .Des. Carlos
Eduardo Passos – Segunda Câmara Civel. Despejo por
falta de pagamento . Desnecessidade de autenticação de
cópia do instrumento do contrato , se o documento não é
inquinado de falso . Permissão à locatário de purgar
aquilo que supunha devido ,oportunidade
por ela não
aproveitada .Mora que autoriza a recisão da locação
Recurso desprovido.
2004.001.11185 – Apelação civil – Des.Murilo
Andrade de Carvalho – Terceira Câmara Civel . Tributário
. Cobrança de IPTU progressiva .Taxa de coleta de lixo
74
domiciliar e de iluminação pública . Inconstitucionalidade e
Ilegalidade . Certidões do RGI que atestam a titularidade
dos autores e a consequente lehitimidade ad causam
ativa . Ociosa a tese de falta de autenticação de
documentos , se o conteúdo e a autenticidade não são
questionados .
2004.001.07246 – APELAÇÃO CIVEL –
DES.
LUIZ ZVEITER – SEXTA CÂMARA CIVEL .
IPTU
TAXA DE COLETA DE LIXO
TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA
REPETIÇÃO DO INDÉBITO
PRESCRIÇÃO QUINQUENAL
Apelação civel . Trbutário . Preliminares de ausência de autenticação mecãnica
nas guias de IPTU,ilegitimidade ativa do promitente comprador ,necessidade
de comprovação de assunção do ônus tributário em relação aos imovéis
locados . Possui legitimidade ativa o promitente comprador .O contribuinte do
IPTU é aquele titular do domínio útil ou posuidor a qualquer título do imovél
urbano – inteligência do art . 34 do Cód. Tributário nacional .irrelevância da
existência de locação dos imovéis.Eventual assunção da responsabilidade ,
pelo locatário , do pagamento do IPTU , como avença particular , é inoponível
ao fisco . A exigência de autenticação da documentação somente se mostra
indispensável quando impugnado o conteúdo do documento.
75
CONCLUSÃO:
Uma das principais conseqüências civis da morte, é a abertura
da sucessão, com a transferência da herança aos herdeiros, por
força de disposição legal ou testamentária Pode ser morte real ou a
presumida(como a do ausente).
O inventário, contudo, não é atributivo de propriedade, sua
finalidade é elencar adequadametne todos os direitos e obrigações
que se transmitem com a abertura da sucessão partilhando-o mais
tarde, entre os diversos herdeiros, ou adjudicando-os ao um
herdeiro único, o que permitirá regularizar a situação dos bens
imóveis perante o RGI.
Enquanto não houver inventário e partilha, o bem continuará
registrado em nome do de cujus, e nenhum direito real constituído
pelos herdeiros poderá ser registrado, sob pena de ofensa ao
princípio da continuidade do RGI.
Três espécies de inventário: o solene ou o inventário
propriamente dito; o arrolamento sumário(quando só há maiores e
capazes e inexiste divergência sobre a partilha) e arrolamento
comum( só cabível se o espólio superar a 2.000 ORTNs). Porém
para o levantamento de valores depositados em contas de
poupança, saldos bancários, FGTS e PIS-PASEP desde que de
pequena monta na forma da Lei 6.858/80, dispensa-se o inventário,
bastando um simples alvará judicial. "Ao inventariante cabe prestar
declarações pessoalmente ou por producrador com poderes
espeiciais, sendo desnecessário o mandado judciail com poderes
76
espeiais, se comparecer ao ato" (Ac. Unân. Da 1 a . Câmara do
TJPR de 4.3.86, no agr.487/85, rel. des. Sílvio Romero, Adcoas
1986, n0. 107.874). Não há como confundir o inventário com a
partilha que o sucede. A finalidade é distinta: aquele limita-se a
enumerar e descrever bens que integram o acervo hereditário; esta
apontará qual o quinhão que cabe a cada herdeiro.
Se, depois de ultimada a partilha, outros bens aparecerem
far-se-á sua sobrepartilha nos próprios autos do inventário. O
inventário tradicional é o adequado quando não estiverem
preenchidos os requisitos para a adoção dos outros dois
procedimentos. No Brasil, o inventário, a partilha, a arrecadação, o
cumprimento de disposições de última vontade e todas as ações em
que o espólio for réu, serão processados perante o foro do domicílio
do autor da herança, ainda que o óbito tenha ocorrido no
estrangeiro( art. 96,I, CPC). É a regra da competência relativa, o
que impede o juiz declara-se incompetente(Súmula 33STJ).
Face a admissão pela lei substantiva da multiplicidade de
domicílios, neste caso, a competência será determinada por
prevenção(o juízo que despachar em primeiro lugar o cite-se aos
interessados). Se o falecido contudo, não possuía domicílio certo, a
competência do foro orfanológico será a da situação dos bens, e, se
estes forem também diversos, será então o do lugar aonde ocorreu
o óbito do de cujus .
" Mesmo sem conduta culposa ou dolosa do inventariante, é
determinada a sua substituição por se verificar impedimento legal
77
ou falta de legitimação para o exercício do cargo" identificando a
situação como destituição.
As primeiras declarações é aonde se promove a identificação
e individualização de todo o acervo hereditário com a especificação
detalhada e completa de bens, direitos e obrigações , com a
respectiva situação jurídica. Superada a fase da avaliação, com a
aceitação dos interessados do respectivo laudo, acrescido da
decisão sobre questões suscitadas, procedem-se as últimas
declarações( ou declarações finais) representam a peça processual
em que o inventariante, por derradeiro, modifica ou complementa as
primeiras declarações e,d esta forma, deixa o inventário apto à
partilha. É peça obrigatória, ainda que o inventariante ratifique
plenamente as primeiras declarações.
Também só a partilha não tem força translativa da
propriedade, que se transmite com a abertura da sucessão, mas
declaratória de qual o quinhão que cabe a cada herdeiro e quais os
bens que o integram. A partilha será feita depois que as dívidas do
espólio tiverem sido pagas, e recairá sobre os bens remanesceram
no acervo, excluída a meação do cônjuge sobrevivente. "O trânsito
em julgado da sentença de partilha extingue o munus do
inventariante; após este evnto nulos serão os seus atos praticados
na qualidade de inventariante do espólio"(Ac. Unân. 3a. Câmara
TAMG de 1.12.87, na apel. 34.989, rel. Pedro Lima, RJTAMG
33/118)
A partilha pode ser amigável ou judicial. Esta última, é a que
segue conforme o previsto no art. 1.022 do CPC, com a formulação
78
de pedidos de quinhão em dez dias, e posterior a decisão do juiz no
mesmo prazo. Contra o despacho que aprecia o pedido de quinhão,
caberá
agravo
de
instrumento.
Proferida
a
decisão,
será
organizador, pelo partidor, o esboço de partilha fixado na ordem
prevista no art. 1.023 do CPC.As partes devem se manifestar sobre
o esboço da partilha em cinco dias. O arrolamento é uma forma
simplificada de inventariar os bens, quando eles forem de pequeno
valor até o limite de dois mil ORTNs que correspondem a 13.840
BTNs.
A existência de algum credor do espólio não impede a
homologação da partilha ou a da adjudicação, desde que sejam
reservados bens suficiente para o pagamento da dívida. Tal reserva
será feita pelo valor estimado dos bens, salvo se for impugnado
pelo credor, caso em deverá ser refeita a avaliação patrimonial.
Homologada a partilha ou a adjudicação será expedido o formal ou
a carta.
É curial para a melhor compreensão das questões abordadas
a leitura da jurisprudência abaixo:
"Havendo herdeiros menores, é nula a a venda de bens do
espólio, se realizada sem autorização judicial, nos termos do art.
142, IV do CC".(Ac. Unân. Da 2 ª Turma do STF, de 4.6.76, no RE
83.846-CE, rel. min. Carlos Thompson Flores, DJ 6.8.86 p.6802).
"A busca e apreensão pode ser medida cautelar ou satisfativa.
É cautelar quando serve à autuação de outras medidas cautelares
ou quando por si só desempenha a função de assegurar o estado
de fato necessário à útil e eficiente atuação do processo principal,
diante do perigo de mora. É medida satisfativa, quando serve não à
hipotetática eficiência do processo, mas à concreta reealização de
79
um direito, como, por exemplo, no caso de execução para entrega
de coisa certa(art.625) ou no da sentença de mérito que determine
a guarda definitiva de incapaz a uma das partes ou a terceiro. Ou
exemplo de medida satisfativa é a do art. 998, em que autoriza a
busca e apreensão para compelir o inventariantes removido a
entregar os bens móveis do espólio ao novo inventariante."(Ac.
Unân. Da 13 ª Câma. Do TJSP de 23.8.88, na pel. 130.164-2, rel.
des. Isidoro Carmona, RTJSP 118/214).
"A apuração de haveres, ainda que alguns entendam como
incidente do processo de inventário, é na realidade, é processo de
forma autônoma, emobra apensado aos autos principais. E, no
princípio, se o ato do juiz puser fim ao processo incidente, ele deve
ser considerado como sentença, daí ser apelável." (Do ac. Unân.
Da 5 ª Câmara do TJRJ de 26.11.85 no agr. 10.147 re.des., Jorge
Fernando Loretti).
"A renúncia à herança é ato formal, que não se confunde com a
desistência, para a qual a lei não prescreve forma especial. Quem
renuncia não aceita a herança e é como se não tivesse herdado;
Quem desiste aceita e depois transfere sua quota, por liberdade, a
terceiro. Na renúncia, a lei dá destino à parte do renunciante arts.
588 e 1589 do CC; na desistência, este destino é dado por quem
desiste."(Ac. Unân. Da 3a. Câm. Do TJSC de 7.10.86, na apel.
25.384, rel.des. Norberto Ungaretti).
"Esboço é proposta.(...) Ao juiz cabe examinar-lhe o acerto e
a justiça na divisão e atribuição dos quinhões, ainda que contra a
contade de muitos. Portanto, mesmo que não resulte de acordo dos
interessados, o esboço deve ser examinado em confronto com as
80
impugnações, quando as houver, e forem instituiídos para serem
observados".(Ac. Unân. Da 1 ª Câm. Do TJRJ de 20.8.85, no agr.
9.329, rel. des. Doreste Baptista).
81
ANEXOS
Índice de anexos
O autor utiliza esse espaço para trazer conteúdos de apoio, objetivando
aprofundar a prática da pesquisa e suas diferentes formas de produção. Assim,
o educando recebe uma bibliografia de apoio na confecção de questionários,
entrevistas, mensuração dos resultados entre outros.
Anexo 1 >> eventos
Anexo 2 >> jurisprudências
82
ANEXO 1
( Comprovantes de Entradas em Eventos Culturais)
83
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
BEVILAQUA, Clovis. Direito das Sucessões. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1978.
Carlos Roberto Gonçalves .Responsabilidade Civil , Ed.Saraiva – São
Paulo /2003 – ( de acordo com novo cód. Civil)- 8º edição .
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, s/ ed. rev. e atual. São
Paulo: Livraria e editora universitária de direito Ltda., 1992, p. 287.
MARINS, Victor A. A. Bonfim. Comentários ao Código de Processo Civil, v.
12: do processo cautelar, arts. 813 a 889, coordenação de Ovídio A. Baptista
da Silva. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 258.
Definição encontrada em: THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito
Processual Civil, v. 2, 28. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2000, p. 435.
Doutrina das acções, § 100, p. 226-227 apud MARINS, Victor A. A. Bonfim, op.
cit.,, p. 259.
Sergio filho ; CAVALIERI , P.24 – 2006 , PROG. DE RESPONSABILIDADE
CIVIL ; 5º ED. SÃO PAULO : MALHEIROS 2003
SAVATIER ,P.18 , 1939 - “TRAITÉ de la responsabilité civile “. Paris V.1
A equa viva , marcus claúdio ( p. 675 /2003 – dicionário Acadêmico de direito
3º ed. São paulo : jurídica brasileira )
Maria helena ;diniz , p.57 /2004 – Curso de direito civil – 2ºed. SãoPaulo
Caio mario pereira ; da silva - v.5/6 – Curso de direito civil – 12 ºed.saraiva
84
ÍNDICE
FOLHA DE ROSTO
2
AGRADECIMENTO
3
DEDICATÓRIA
4
RESUMO
5
METODOLOGIA
6
SUMÁRIO
7
INTRODUÇÃO
8
CAPÍTULO I – Da Responsabilidade
11
1 - Da Responsabilidade
11
2 – Responsabilidade do Inventariante
15
3 – Da ausência
17
3.1- Curadoria dos bens do ausente
18
3.2 – Sucessão Provisória
20
3.3 – Sucessão Definitiva
24
3.4 – Do Retorno do ausente
25
3.5 – A ausência como causa de disolução da sociedade conjugal
27
CAPÍTULO II – Responsabilidade entre cliente e advogado
28
1.- Relação jurídica
28
2.- A responsabilidade civil do advogado e das sociedades de advogados 33
3. - Responsabilidade por erro de fato e de direito
42
3.1.- Responsabilidade por conselhos e pareceres
44
3.2 - A perda de uma chance
47
3.3 – Responsabilidade pela quebra do dever de sigilo profissional
56
CAPÍTULO III – Da administração dos Bens e suas Respectivas
responsabilidades
58
1.- Responsabilidade sob os Bens
58
2 – Dos Bens administrados
62
3 – Dos Bens Sonegados
63
3.1 – Aspectos geral da ação de sonegados
65
85
CAPÍTULO IV – FRAUDE
66
1 – Da Fraude e sua mudança tipo social
66
2 – Fraude no casamento
69
3 – Da Boa – Fé e a Fraude na formação de dividas
70
CONCLUSÃO
74
ANEXOS
77
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
82
ÍNDICE
83
86
FOLHA DE AVALIAÇÃO
Nome da Instituição:
Título da Monografia:
Autor:
Data da entrega:
Avaliado por:
Conceito: