Direito Penal e Constituição
Sumário: 1. Introdução. 2. As relações entre Direito Penal,
Constituição
e
Direitos
Fundamentais.
3.
Constitucionalismo de gerações. 4. As velocidades do
Direito Penal e o modelo constitucional adotado: uma
relação necessária. 5. A adoção dos princípios penais
pela Constituição Brasileira: uma análise histórica. 6.
Princípios constitucionais do Direito Penal. 7.
Constituição, Direito Penal e Garantismo. 8. Constituição
e bens jurídicos penais. 9. Teorias da Constituição como
limites ao Direito Penal. 10. Considerações finais.
1. Introdução
As relações entre o Direito Penal e a Constituição são delineadas
especialmente pela forma pela qual o Estado de Direito explicita seu sistema
de proteção aos direitos fundamentais. Duas especiais formas de relações são
apontadas: da Constituição como limite negativo ao Direito Penal e da
Constituição como limite positivo ao Direito Penal. A depender da teoria
prevalente na ordem jurídica constitucional de um país, pode a Constituição
servir como base, como fundamento ao poder de punir do Estado ou pode ela
ser o principal limite ao legislador infraconstitucional na tutela dos bens jurídicopenais, por intermédio da tipificação.
Na presente dissertação, pretende-se, portanto, analisar as
relações entre Direito Penal e Constituição à luz da teoria dos Direitos
Fundamentais. Para tanto, serão analisadas as gerações de constitucionalismo
existentes, a fim de verificar em qual delas se enquadra a atual Constituição
Brasileira e qual o modelo teórico respectivo que se pode verificar na atividade
legiferante penal.
Serão ainda abordadas velocidades do Direito Penal e o modelo
constitucional adotado, pois se trata de uma relação necessária, especialmente
para se constatar como tem sido previstas as penas atualmente existentes no
Brasil, especialmente no que tange à pena privativa de liberdade e as penas
restritivas de direito, que denotam uma opção do legislador e demonstra a
velocidade do Direito Penal do país respectivo.
Abordar-se-ão os princípios penais esposados pela Constituição
Brasileira, a partir da previsão expressa da Carta atual e de uma análise
histórica e da influência filosófica. Por fim, será analisada a teoria do Direito
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Penal mínimo como anseio constitucional, concluindo-se com os principais
aspectos que delineiam a relação entre Direito Penal e Constituição.
2. As relações entre Constituição, Direito Penal e Direitos Fundamentais
Pode-se conceituar direitos humanos, a partir de uma visão
histórica de seu conteúdo, como um núcleo mínimo de direitos que devem ser
tutelados pelo Estado e que podem servir, ao mesmo tempo, como limites ao
poder estatal e como norte a ser seguido para implementação de garantias que
devem ser efetivadas pelo poder estatal. São direitos, segundo a doutrina
clássica, inerentes ao ser humano, inalienáveis, imprescritíveis, que devem ser
necessariamente previstos na Lei Maior de um país, para que esse possa vir a
ser caracterizado como verdadeiro Estado Democrático de Direito.
Na medida em que tais direitos humanos passam a ser previstos
na Constituição, portanto dotados de um status diferenciado em relação aos
demais direitos, fala-se que passam a possuir a característica da
fundamentalidade, e então se fala de direitos fundamentais. Além da previsão
constitucional, grande parte dos direitos humanos é prevista nos principais
instrumentos internacionais, formando um sistema internacional de proteção
aos direitos humanos. Cite-se, como um dos principais exemplos, o Pacto de
São José da Costa Rica1, do qual o Brasil é signatário.
Costuma-se classificar os direitos humanos em gerações ou
dimensões, que se referem ao modelo de Estado, à titularidade e à forma pela
qual tais direitos serão exercidos. Norberto Bobbio, em sua obra “A era dos
Direitos”, faz a classificação, nesse passo em três gerações de direitos
humanos2.
Em relação aos direitos humanos de primeira geração, têm-se os
direitos humanos relativos às liberdades individuais, são direitos negativos,
oponíveis ao Estado, e que se caracterizam, pois, por serem direitos de
resistência e de titularidade individual. Nesse conceito, encontram-se os
direitos à liberdade, à propriedade, à vida privada, dentre outros e se referem
ao modelo de estado liberal, pois para o exercício de tal geração de direitos é
suficiente o non facere estatal.
1
Quando os direitos humanos são previstos em normas internacionais, sua violação pelo direito interno
poderia ensejar o controle de convencionalidade, mencionado, dentre outros, por Luiz Flávio Gomes. De
se recordar que a Constituição Federal de 1988 trouxe uma cláusula aberta de previsão dos direitos
humanos no art. 5º, §2º.
2
Há quem fale ainda em quarta e quinta geração de direitos humanos. Cite-se, nesse sentido, Paulo
Bonavides, que se refere a direitos ligados à informática e à bioética. Para os fins dessa dissertação,
trabalharemos com a classificação tradicional de Norberto Bobbio.
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Na segunda geração dos direitos humanos, encontram-se os
direitos sociais. A titularidade já não é mais individual, mas pertencente a
grupos sociais determinados. Relacionam-se tais direitos humanos ao modelo
de estado de bem-estar social, o chamado welfare state. Para serem
concretizados, não basta uma abstenção do Estado. Pelo contrário, é
necessário um agir estatal, o que deve ser feito não somente por intermédio da
previsão normativa de tais direitos3, mas também por meio de uma prestação
material4. São exemplos de direitos humanos de segunda geração o direito à
saúde e o direito à educação.
Com relação à terceira geração dos direitos humanos, fala-se em
direitos transindividuais, de titularidade difusa, relativo a bens cuja titularidade
não é apenas de um grupo social determinado, mas à coletividade. Relacionase ao estado neoliberal e como exemplo pode ser citado o direito ao meio
ambiente ecologicamente equilibrado.
Analisando o modelo normativo penal brasileiro 5, seja pela ampla
diversidade dos bens tutelados, seja pela variedade de medidas sancionatórias
e de garantias adotadas, é possível afirmar-se que há um padrão eclético,
preocupando-se o sistema penal em garantir e tutelar direitos de primeira,
segunda e terceira geração, não sendo, pois, um modelo puramente liberalindividualista e nem somente social-coletivista.
A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre o Direito Penal,
dessa maneira, e diferentemente de outros modelos constitucionais possíveis,
não buscou lidar apenas com direitos de primeira dimensão, atuando na
previsão de possíveis formas de restrição à liberdade e ao mesmo tempo à
tutela da garantia do direito à liberdade, mas também houve uma preocupação
constitucional de atuação do estado como agente normativo e regulador da
atividade penal.
Houve, portanto, quando da redação da chamada Constituição
6
cidadã , uma opção político-filosófica tanto em privilegiar a tutela aos direitos e
interesses individuais, como em proteger coletividade. Aponta-se, portanto, um
distanciamento do padrão meramente negativo ou de non facere estatal no que
tange à tutela de bens jurídicos, com a ampliação do foco de tutela tanto para
3
Recordando-se, nessa seara, que a previsão normativa pode ser efetuada tanto por intermédio de leis
ordinárias como por intermédio de previsão constitucional e até mesmo internacional. A distinção é
que, ao serem previstos na Carta Magna, passam tais direitos a serem intitulados como direitos
fundamentais.
4
A prestação material se refere à efetiva concretização desses direitos. No exemplo do direito à
assistência pré-escolar seria a real construção de escolas, no direito à saúde a construção de hospitais
etc.
5
Refiro-me, neste ponto, não somente à Constituição Federal, mas ao sistema jurídico-penal como um
todo.
6
Expressão utilizada pelo Deputado Ulysses Guimarães quando da promulgação do texto constitucional.
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os bens coletivos como transindividuais. Como exemplo desse último, é
possível citar a previsão constitucional de ampliação da responsabilidade penal
além da pessoa física. Nesse passo, previu-se a possibilidade de lei ordinária
criminalizar condutas da pessoa jurídica em relação aos crimes contra o meio
ambiente7.
Portanto, tem-se que o sistema penal, à luz do modelo
constitucional adotado no país, foi além das funções de garantia individual
contra o poder punitivo estatal, buscando uma função social e transformadora
do Direito Penal, mas sem abandonar o perfil liberal, ou seja, em uma postura
eclética. Segundo a teoria da Constituição Dirigente Aplicada a Países de
Modernidade Tardia (TCDAPMT), lecionada por Lenio Luiz Streck e André
Copetti, no texto “O Direito Penal e os influxos legislativos pós-Constituição de
1988: um modelo normativo eclético consolidado ou em fase de transição”), a
concretização das atribuições penais interventivas constituem uma das formas
de efetivação da teoria da Constituição Dirigente. Demonstra nosso sistema
constitucional, portanto, enquadrar-se no constitucionalismo de terceira
geração, a seguir melhor explicitado.
3. Constitucionalismo de gerações
Em palestra proferida em Brasília, em 15 de outubro de 2013,
Luigi Ferrajoli trouxe importante lição sobre os aspectos relacionais entre
Direito Penal e Constituição, como acima delineado. Asseverou que as
Constituições dos diversos países, no Século XIX, caracterizaram-se como um
freio ao jus puniendi do poder estatal, referindo-se o professor italiano,
portanto, ao modelo de prescrição relativo aos direitos de primeira geração, já
explanados no tópico precedente. Essas constituições seriam, em um paralelo
com os direitos de primeira geração, no que se refere ao direito penal,
Constituições de primeira geração, preocupadas, pois, em limitar o poder
estatal contra eventuais arbitrariedades ou possíveis abusos.
A partir da segunda metade do Século XIX, como fenômeno
observável na maioria dos países ocidentais, houve uma maior preocupação
em garantir os direitos relacionados ao Direito Penal, mas a maioria dessas
garantias foi prevista por meio de leis penais e não na própria Constituição,
motivo pelo qual Ferrajoli caracterizou esse período como sendo a época do
poder dos parlamentos e convencionou chamar as Constituições respectivas
de Constituições de Segunda Geração.
7
Cabe salientar a interpretação que o Superior Tribunal de Justiça deu ao tema, aplicando a teoria da
dupla imputação, prescrevendo, portanto, que além da imputação feita à pessoa jurídica, faz-se
necessária a individualização da conduta à pessoa física responsável pelo ato.
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Já as Constituições do Século XX, diversamente, preocuparam-se
em ir além da criação de limites e freios ao poder estatal, ocupando-se também
em criar obrigações políticas respectivas em relação aos cidadãos. Os direitos
fundamentais relacionados à área penal foram elevados ao patamar de direitos
constitucionais, passando assim as Constituições em funcionar como
verdadeiras “réguas”8 para a atuação dos Estados, sendo assim um passo a
frente em relação às Constituições de primeira e segunda geração. É o que
Ferrajoli chamou de Constituição de Terceira Geração, afirmando, em seguida,
que a Constituição Brasileira estaria inserida nesse conceito, sendo uma das
mais desenvolvidas da América Latina.
De fato, verifica-se que a Constituição preocupou-se, já em seu
art. 1º, inciso III, em preceituar o princípio da dignidade da pessoa humana,
que tem profunda relação como o direito penal, como fundamento da República
Federativa do Brasil. Em seguida, no art. 5º, ao preceituar os direitos e
garantias fundamentais, preocupou-se em elencar diversos princípios penais,
erigindo-os à categoria de fundamentalidade. Com relação às penas, também
se preocupou a Constituição brasileira em dar um tratamento de
fundamentalidade às mesmas, seguindo o padrão das velocidades do Direito
Penal assinalado por Silva Sanches.
4. As velocidades do Direito Penal e o modelo constitucional adotado:
uma relação necessária
Ao analisar a sistemática pela qual a Constituição brasileira tratou
a temática das penas, pode-se verificar que há uma profunda relação entre a
realidade social que se reflete no texto legislativo e o momento do Direito Penal
esposado pela Lei Maior. Analisando sociologicamente essa relação, Silva
Sanches traz importante lição ao classificar o direito penal em três velocidades,
a partir da forma pela qual é tratado o assunto da segregação cautelar.
Nessa seara, na primeira velocidade do Direito Penal, tem-se uma
aplicação predominante da aplicação de penas privativas de liberdade, no que
já se chamou de obsessão pelo cárcere9, mas com respeito às garantias
individuais.
Na segunda velocidade do Direito Penal, faz-se um
escalonamento dos crimes e, para os chamados crimes de menor gravidade,
cria-se a possibilidade de aplicação de penas restritivas de direito em
substituição às penas privativas de liberdade ou mesmo de forma autônoma,
8
Expressão utilizada pro Luigi Ferrajoli na palestra mencionada.
Expressão utilizada por Denival Silva, em Dissertação de Mestrado homônima apresentada à
Universidade Federal de Pernambuco.
9
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flexibilizando-se, para tanto, algumas garantias penais. No Brasil, é possível
destacar, como exemplo, a previsão dos crimes de menor potencial ofensivo
pela Lei nº 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais. Esse mesmo
diploma normativo criou a possibilidade de aplicação, atendidos os requisitos
ali previstos, do instituto da transação penal, pelo qual há imediata aplicação de
pena não privativa de liberdade, mas há a consequente relativização do
princípio da presunção de inocência.
Na terceira velocidade do Direito Penal, tem-se um
recrudescimento do regime relativo à aplicação das penas, com a aplicação de
pena privativa de liberdade, mas, ao mesmo tempo, com a redução de
garantias. Essa velocidade do direito penal se relaciona com a teoria do direito
penal do inimigo10.
Fala-se ainda em uma quarta velocidade do Direito Penal , que no
entanto não é criação de Silva Sanches. Tem seu berço na Itália e prega
tratamento penal diferenciado a quem já é ou foi chefe de Estado. Essa
velocidade estaria relacionada ao direito penal internacional11, mas
especificamente a regras de extraterritorialidade.
Analisando o sistema constitucional penal brasileiro, é possível se
identificar, embora sem exclusão completa das demais velocidades do direito
penal, uma maior preocupação do legislador em aproximar-se da segunda
velocidade do Direito Penal. Com efeito, já se proibiu, no próprio texto
constitucional, as penas de morte12, perpétua, de banimento, cruel e de
trabalho forçado, nos termos do art. 5º, inciso XLVII. Previu-se ainda
expressamente a possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos,
cabendo ao legislador infraconstitucional a individualização das penas (art. 5º,
inciso XLVI).
O legislador infraconstitucional, nesse passo, tem escalonado os
crimes e as penas respectivas a partir da gravidade da infração, sendo a pena
privativa de liberdade, na atualidade, restrita à aplicação aos crimes de maior
gravidade. Assim, é possível afirmar que o sistema constitucional penal
brasileiro reflete uma segunda velocidade.
Além dessa previsão relativa à forma de segregação, o legislador
constituinte se preocupou em prever, dotar de fundamentalidade, os princípios
penais mais importantes àquele momento histórico e social, o que se passará a
abordar.
10
JACKOBS, Günter. Direito Penal do Inimigo. Tradução de André Luís Callegari e Nereu José Giacomolli –
Livraria do Advogado, 2005.
11
De se ressaltar que, no Brasil, a Emenda Constitucional nº 45/2004 acrescentou o §4º ao art. 5º da CF,
dispondo que o Brasil se submete a jurisdição do Tribunal Penal Internacional – TPI/ Haia.
12
Salvo hipótese também preceituada no texto, de guerra declarada pelo Presidente da República.
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5. A adoção dos princípios penais pela Constituição Brasileira: uma
análise histórica
Uma característica que se pode observar em diversas
Constituições de distintos países, e que no Brasil não foi diferente, é a previsão
expressa de princípios penais consagrados. Nota-se, nessa característica, forte
influência do pensamento de Cesare Beccaria, na obra “Dos Delitos e das
Penas”, originalmente publicada em 1764.
Para chegar ao momento atual do sistema penal constitucional
brasileiro, pode-se ver que um longo caminho foi percorrido. Afirma-se que a
maioria das Constituições tem como base a Magna Carta de João Sem Terra
de 1215, mas o pensamento sobre os direitos fundamentais relacionados ao
direito penal e o respeito à pessoa do criminoso parecem ter grandes reflexos
da mencionada obra de Beccaria.
Nesse sentido, a Constituição brasileira de 1824 preceituou as
primeiras regras sobre direito penitenciário, já se podendo assim fazer relação
com os pensamentos do Iluminismo e da obra de Beccaria, muito embora ainda
se tenha permitido a aplicação das penas de morte, de banimento e penas de
galés. Previu-se, por outro lado, o princípio da legalidade, tão propalado por
Beccaria e também o do devido processo legal.
Na Constituição de 1891 foram abolidas as penas acima, havendo
pois um grande avanço no que tange à segregação e seus mecanismo, mas
não inovações mais importantes em relação aos princípios penais
constitucionais.
Na Constituição de 1934 foram preceituadas as garantias do
processo criminal, pode-se ainda destacar o surgimento da fiança, o
estabelecimento do princípio da presunção de inocência, entre outros, o que
configurou importante avanço.
Em um retrocesso histórico, a Constituição de 1937 efetivou a
redução de garantias processuais, mas a de 1946 consagrou o Estado Liberal,
retornando à previsão de importantes princípios constitucionais penais.
Preceituou-se os princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau
de jurisdição13. Estabeleceu-se ainda o júri popular e o princípio da
individualização da pena.
A Constituição de 1967 manteve o respeito as garantias
anteriores e a de 1969 também manteve as garantias da anterior, mas com
viés mais severo da censura e cassação de direitos políticos, face ao momento
histórico então vivido.
13
Com relação a tal princípio, de se destacar a atual posição do Supremo Tribunal Federal, no sentido de
que o mesmo não possui previsão constitucional como garantia, embora tenha previsão expressa no
Pacto de São José da Costa Rica.
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Finalmente, a Constituição de 1988 sistematizou e previu de
forma mais completa os princípios penais, como adiante se analisará, e trouxe
grande novidade ao prever os direitos fundamentais como cláusulas pétreas,
em seu art. 5º, §4º. Previu, dentre os princípios já afirmados por Cesare
Beccaria, os seguintes princípios:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.
anterioridade,
legalidade,
responsabilidade pessoal,
irretroatividade da lei penal mais maléfica,
proporcionalidade das penas,
publicidade e
presunção de inocência
6. Princípios constitucionais do Direito Penal
Inicialmente, faz-se necessário afirmar o caráter principiológico
dos direitos humanos14. Podendo as normas jurídicas se apresentar como
regras ou princípios15, e tendo estes uma maior grau de abstração, caráter
normogenética, menor densidade na aplicação e não se submetendo às regras
de revogação, mas sim convivendo harmonicamente no sistema jurídico, ainda
que em colisão16, os direitos humanos possuem natureza principiológica.
Dessa forma, e na medida em que previstos na Constituição e, portanto,
dotados de fundamentalidade, os princípios penais nela previstos são cláusulas
pétreas.
Com essa premissa, tem-se que a teoria dos direitos humanos
como objeto e limite do direito penal, explicitada por Alessandro Baratta, tem
14
Cf., a respeito, Norberto Bobbio, “A era dos Direitos”. O autor, além dessa característica, aponta o
caráter normogenético dos princípios e, portanto, dos direitos fundamentais: são os princípios (direitos
fundamentais) que dão origem às demais normas.
15
Assim afirma grande parcela da doutrina e os adeptos da teoria clássica da argumentação jurídica,
mas é de se ressaltar que essa opinião não é pacífica e que há entendimentos mais atuais sobre as
possíveis formas de apresentação das normas jurídicas. Para os fins da presente dissertação, que
pretende abordar as relações entre Direito Penal e Constituição e não a teoria da argumentação jurídica
adotar-se-á a classificação de normas em regras e princípios.
16
Mediante a aplicação da técnica de ponderação de valores em caso de colisão de princípios ou de
direitos fundamentais, muito utilizada pela jurisprudência pátria. Como exemplos de colisão, pode-se
citar a colisão entre liberdade e segurança social, na decisão pelo deferimento ou não de liberdade
provisória; de privacidade e segurança, na decisão sobre interceptação das comunicações telefônicas,
todos com previsão constitucional. Para aplicação da técnica, há a previsão de três subprincípios, quais
sejam: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Sobre o tema, cf. Robert Alexy;
Lenio Streck, Suzana de Toledo Barros.
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como paradigma o fato de que os direitos humanos relativos ao direito penal,
previstos na Constituição como princípios, possuem dupla função. Na primeira
função identificável, os princípios penais constitucionais se apresentam com
uma carga negativa, impondo portanto limites à intervenção penal.
Em sua segunda função, os princípios penais constitucionais são
dotados de um aspecto positivo, no sentido de uma possibilidade de definição
do objeto da tutela penal por intermédio do direito penal, à luz das previsões
constitucionais.
Pode-se dividir tais princípios constitucionais em princípios
intrassistemátivos da mínima intervenção penal e princípios extrassistemáticos.
No primeiro deles, faz-se uma classificação em três grupos:
1. Princípios de limitação formal,
2. Princípio de limitação funcional
3. Princípios de limitação pessoal ou de limitação da responsabilidade
penal.
Dentre os princípios de limitação formal, destaca-se em primeiro
lugar o princípio da reserva da lei ou legalidade em sentido estrito, sob a
fórmula “nullum crimen, nula poena sine praevia lege”, previsto tanto na Magna
Carta (art. 5º, inciso XXXIX), como no Código Penal (art. 1º). Tal princípio
estabelece que não há crime sem lei anterior que o preveja, nem pena sem
prévia cominação legal, relacionando-se de forma direta aos direitos
fundamentais de primeira dimensão, mais especificamente ao direito de
liberdade. De se ressaltar que os direitos humanos não são absolutos e que,
portanto, são passíveis de restrição, desde que respeitado o seu núcleo
essencial. Sendo assim, o princípio da legalidade no Direito Penal estabelece
que somente poderá haver restrição do direito à liberdade, em face do Direito
Penal, se houver previsão legal, seja em relação ao crime, seja em relação à
pena cominada.
O segundo princípio desse grupo é o princípio da taxatividade,
profundamente relacionado ao princípio da legalidade. A previsão de crimes,
pela lei, somente pode ser feita de forma taxativa, expressa, mediante o
processo de subsunção direta, não se admitindo formas analógicas de criação
de tipos penais, senão mediante previsão taxativa de tipo, pela lei respectiva.
O terceiro princípio é o da irretroatividade da lei penal mais
maléfica ou da extra-atividade da lei penal mais benéfica, previsto no art. 5º,
inciso XL, da Constituição. Por esse princípio, a lei penal não retroagirá, salvo
para beneficiar o réu. O princípio do primado da lei penal substancial é o quarto
desse grupo, e visa assegurar a extensão das garantias contidas no princípio
da legalidade aos três níveis possíveis de aplicação da lei penal: de ações da
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polícia (inquérito e investigações), dentro do processo (ação penal e incidentes)
e na execução da pena.
O quinto e último princípio do grupo é o princípio da
representação popular, que preceitua o respeito dos requisitos mínimos do
Estado do Direito no que tange à representatividade da assembleia legislativa e
ao seu funcionamento regular para criação de tipos penais.
Dentre os princípios de limitação funcional, destaca-se o princípio
da resposta não contingente, pelo qual “a lei penal é um ato solene de resposta
aos problemas sociais fundamentais que se apresentam como gerais e
duradouros em uma sociedade”; o princípio da proporcionalidade abstrata, que
especifica que somente graves violações ao direito devem ser tuteladas pelo
Direito Penal e ainda que as penas devem guardar proporcionalidade à
gravidade da infração praticada.
Em segundo lugar, o princípio da idoneidade preceitua a
necessidade de estudo dos efeitos socialmente úteis que cabe esperar da pena
e da tipificação da conduta. O princípio da subsidiariedade, em complemento
afirma que o Direito Penal deve atuar como ultima ratio, somente se tipificando
condutas que, por outros mecanismos, não poderiam ser coibidas17. O princípio
da proporcionalidade concreta ou de adequação do custo social assevera os
elevados custos sociais da pena, de forma que há a necessidade de uma
proporcionalidade concreta na cominação. O princípio da implementação
administrativa da lei, ressaltando a importância da estrita observância do
sistema penal como um todo, estabelece que a aplicação correta da lei bastaria
por si mesmo para reduzir drasticamente ao mínimo a área de intervenção da
lei.
Fala-se ainda do princípio do respeito pelas autonomias culturais,
no que se pode citar a importante discussão acerca da tipificação ou não de
condutas de grupos culturais dentro da mesma coletividade de um país
(exemplo de determinadas práticas indígenas, dentre outros) e da relação entre
conflitos culturais e criminalidade. Por fim, nesse grupo, tem-se o princípio do
primado da vitima, que se relaciona às teorias da justiça restaurativa, dentre
outras, destacando o importante papel restitutivo e restaurativo que deve ser
relacionado ao sujeito passivo da infração penal.
17
Nesse sentido, Michel Foucault, na obra “Vigiar e Punir”, estabelece as conhecidas regras a serem
observadas para implementação desse caráter do direito penal:
1.
Regra da quantidade mínima;
2.
Regra da idealidade suficiente,
3.
Regra dos efeitos colaterais,
4.
Regra da certeza perfeita,
5.
Regra da verdade comum e
6.
Regra da especificação ideal.
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No terceiro grupo, tem-se os princípios de limitação pessoal ou
limitativos da responsabilidade penal; dentre eles o princípio da imputação
pessoal ou personalidade, em relação ao qual a pena não passará da pessoa
do condenado, previsto expressamente em nossa Constituição; o princípio da
responsabilidade pelo fato, que se relaciona às teorias do direito penal do autor
e direito penal do fato, dando preferência a este último; e o princípio da
exigibilidade social do comportamento conforme a lei; que guarda relação com
o conceito de culpabilidade. Ressalto ainda a previsão, em nossa Constituição,
do princípio da individualização da pena - art. 5º, inciso XLVI.
Dentre os princípios extrassistemáticos da mínima intervenção
penal, destacam-se os princípios da descriminalização de condutas que não
tenham ofensividade ou lesividade, princípio da não intervenção inútil; princípio
da privatização dos conflitos; princípio da politização dos conflitos; princípio da
preservação das garantias formais.
Outra classificação destacada por Alessandro Baratta diz respeito
aos princípios metodológicos da construção alternativa dos conflitos, com maior
relação entre o Direito Penal e a sociologia, visando propiciar uma visão
inovadora e mais diferenciada dos conflitos e problemas sociais; o princípio da
subtração metodológica dos conceitos de criminalidade e da pena , que
“propõe o uso, em uma função heurística, de um experimento metodológico: a
subtração hipotética de determinados conceitos de um arsenal preestabelecido,
ou a suspensão (epoché) de sua validez”18.
No mesmo grupo, menciona-se o princípio de não especificação
dos conflitos e dos problemas, o princípio geral de prevenção e o princípio da
articulação autônoma dos conflitos e das necessidades reais19. Em face dessa
sistemática de previsão constitucional dos princípios penais, é possível afirmar
que a Constituição Federal de 1988 traz importantes passos de uma
constituição garantista.
7. Constituição, Direito Penal e Garantismo
O garantismo penal é uma teoria jusfilosófica que tem como um
de seus principais defensores Luigi Ferrajoli20. Embora melhor desenvolvida no
fim do Século XX, tal teoria tem suas raízes no iluminismo, Século XVIII e
pretende se apresentar como um modelo normativo de direito, ou seja,
18
BARATTA, Alessandro. Criminologia Crítica e crítica del diritto penal. Milino, Bologna, 1982.
Cf. BARATTA, Alessandro. Sur la criminologie critique et as fonctions dans la politique criminalle.
Milino, Bologna, 1983 e BARATTA, Alessandro. La teoria dela prevenzione-integrazione. Uma “nuova”
fondazione dela pena all “interno dela teoria sistêmica, in Dei Delitti e dele Pene. Milino, Bologna, 1984.
20
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer Sica e
outros. SP: RT, 2006.
19
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estabelecendo um sistema de vínculos impostos ao poder estatal em garantia
dos direitos dos cidadãos, relacionando-se, portanto, aos direitos fundamentais
de primeira geração; uma teoria crítica do direito, que busca questionar o papel
do direito penal no desenvolvimento e concretização da validade e efetividade
do direito e uma teoria de filosofia política, para a qual é necessário ao direito
penal, especialmente ao tipificar condutas, uma justificação ética-política ao
estado do direito, não bastando a justificação jurídica.
Nessa seara, é possível afirmar que o legislador constituinte
brasileiro, ao optar por erigir ao status constitucional de direitos humanos e,
portanto, de princípios penais constitucionais as principais diretrizes do Direito
Penal, destacando-se, nesse sentido, o princípio da legalidade, da
irretroatividade da lei penal mais maléfica, da individualização da pena, da
proibição de penas especificamente previstas no texto maior, buscou criar um
sistema de limitações ao legislador infraconstitucional, que não pode relativizar
tais garantias penais.
Esse sistema de garantias penais, dessa maneira, funciona não
somente com uma função positiva de criação e efetivação de direitos do
cidadão contra o jus puniendi estatal, mas como uma técnica de limitação ao
próprio legislador e ao aplicador da lei penal, que não poderá descumprir ou
não observar esses standards mínimos previstos pelo constituinte. Nisso se
verifica o avanço da Constituição brasileira mencionado por Luigi Ferrajoli, ao
classificá-la como uma Constituição de Terceira Geração.
Desta feita, destaca-se a relação entre Direito Penal, Constituição
e Direitos Fundamentais, desempenhando a Constituição brasileira um papel
nitidamente garantidor de direitos, muito embora não se limite a esse papel de
garantia, como já se destacou em linhas anteriores. É de se analisar, nesse
ponto, a relação entre a Carta Magna garantista e os bens jurídicos penais.
8. Constituição e bens jurídicos penais
Ao se falar em bens jurídicos penais, referimo-nos aqueles bens
que, à luz dos princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, foram
eleitos pelo legislador para serem tutelados pelo arcabouço penal, não sendo
suficiente, portanto, à tutela de outros ramos do Direito. O bem jurídico penal
funcionada como limite ao Direito Penal, na medida em que, se não há violação
a um bem jurídico penal, não pode haver a tipificação de condutas e/ou a
imposição de penas21.
21
Nessa esteira, cabe colacionar o posicionamento do Supremo Tribunal Federal em relação à posse de
arma desmuniciada, referindo-se ainda aos crimes de perigo concreto e de perigo abstrato. A norma
penal deve cuidar de condutas que tenham ofensividade e lesividade ao bem jurídico penal tutelado.
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A Constituição, como norma suprema, deve refletir esses bens
jurídicos penais, como valores mais caros para a sociedade à qual se
relaciona. Para tanto, o legislador constituinte deve partir de estudos
sociológicos, auferindo quais os valores mais importantes para determinada
sociedade, elegendo dentre esses valores quais justificam a imposição da
ultima ratio que é o Direito Penal. Enquanto o legislador constituinte deve
identificar quais são esses bens na própria sociedade, o legislador
infraconstituinte deve retirar tais valores da própria Constituição – e aqui se
encontra uma das mais importantes relações entre Direito Penal e Constituição.
Ao analisar a relação entre os valores sociais e a Constituição,
pode-se identificar concepções formais do bem jurídico, pela qual o legislador,
de forma nem sempre pautada na realidade social, mas em uma análise
meramente formal, elege ou escolhe os bens que devem ser tutelados pelo
Direito Penal. Por outro lado, nas concepções mais aceitas, as materiais, – o
legislador escolhe e cria bens penais por intermédio da valoração social. É da
sociedade, portanto, que devem ser retirados os bens jurídicos a serem
protegidos potencialmente pelo Direito Penal, como aqueles mais importantes
ao convívio social.
Destaca-se, no sentido das concepções materiais do bem jurídico,
a noção de Luigi Ferrajoli em relação à função limitadora do bem jurídico. Para
o autor, a lesão ao bem jurídico potencialmente tutelado é condição necessária,
mas nunca suficiente para a proibição e punição. Pode-se apontar, ainda no
sentido dessas concepções materiais, duas revoluções, a primeira do legalismo
formal, que distancia o Estado de Direito do absolutismo, e a segunda do
legalismo substancial, relacionada à concepção material do bem jurídico e que
prega a necessidade das escolhas legislativas refletirem valores sociais mais
importantes. Após a escolha desses bens, segundo essa concepção, a
Constituição é verdadeiro limite ao Direito Penal, havendo duas principais
teorias que justificam o tema.
9. Teorias da Constituição como limites ao Direito Penal
Partindo dos pressupostos da teoria dos garantismo penal e das
relações entre Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Penal, duas
principais teorias explicitam como a Constituição desempenha o papel limitador
ao direito penal. Segundo a teoria da Constituição como limite negativo ao
Direito Penal, toda a atividade do legislador infraconstitucional, desde que não
desrespeite frontalmente o texto constitucional, será admitida.
Da mesma maneira, poderia o legislador infraconstitucional
tipificar, segundo a teoria dos limites negativos, condutas atentatórias a valores
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não reconhecidos pelo legislador constituinte, desde que não fira valores
constitucionais22.
Por outro lado, a teoria da Constituição como limite positivo ao
Direito Penal preceitua que o legislador ordinário deve se ater a utilizar a tutela
penal apenas para a proteção de bens jurídicos reconhecidos pela Constituição
como valores precípuos de determinada sociedade23. Para essa teoria, não
basta que a lei penal não fira ou contrarie a Constituição. Além disso, ela deve
se ater a tutelar condutas que firam valores de relevância constitucional, ou
seja, extrair tais valores da Constituição.
Decorrem dessa segunda teoria – do limite positivo – duas
subdivisões. Para a primeira delas, a do Direito Penal como potencial espelho
do texto constitucional, independente da importância que um determinado valor
possui dentro da sistemática constitucional, poderá haver a criminalização da
conduta ofensiva a esse valor. Como exemplo, pode-se citar que, como a
família é um valor descrito no art. 226 da Constituição, é possível, ainda nos
dias atuais, tipificar-se o crime de adultério24, independente da importância
desse valor para a sociedade em dado momento histórico.
Na segunda subdivisão, tem-se o Direito Penal como instrumento
de tutela dos direitos fundamentais. Para essa teoria, para cada preceito penal,
para cada tipificação ou cada crime, deve haver um valor com status de direito
fundamental no texto constitucional. Não basta estar previsto na Constituição
Federal, fazendo-se, assim, necessário que o bem jurídico tenha status de
direito fundamental, apesar de nem todo direito fundamental poder ser
considerado um bem jurídico penal25, mas somente aqueles que, segundo
análise sociológica, forem mais importantes e caros à sociedade.
Nessa linha de pensamento, justifica-se, por exemplo, a
descriminalização do crime de adultério, considerando a análise sociológica
22
Cf. Nilo Batista.
Giordio Marinucci e Emilio Dolcini. Constituição e escolha dos bens jurídicos. Revista Portuguesa de
Ciência Criminal. Coimbra : Aequitas-editorial noticias, ano 4, fasc 2, abr-jun 1994, p. 185 ressaltam que
não existem obrigações constitucionais implícitas de incriminação deduzíveis do caráter dos direitos
fundamentais dos bens em jogo.
24
A propósito, ressalte-se que o adultério não se encontra mais tipificado como crime, embora o valor
família permaneça intacto no texto constitucional, não tendo havido qualquer alteração formal em
relação a esse valor.
25
Domenico Pulitanò menciona o insolúvel o conflito verificado entre direitos fundamentais como
instrumentos de garantia contra o estado e direitos fundamentais como fundamento e
consequentemente propulsor do poder punitivo desse mesmo estado. A busca de um Direito Penal
mínimo não pode conviver com CF que traz em seu bojo necessidade automáticas e não concretas de
criminalização. Assim, a CF não pode ser tomada como fundamento, mas sim como limite positivo do
direito penal.
23
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refletida pela opção do legislador infraconstitucional. Essa teoria se relaciona
com a posição do caráter histórico dos direitos fundamentais26.
10. Considerações finais
As relações entre Direito Penal e Constituição são fortes,
marcadas, pela adoção do Estado de Direito, pela presença dos Direitos
Fundamentais que denotam valores constitucionais precípuos ao Direito Penal.
Analisando a Constituição brasileira, pode-se verificar que se adotou o modelo
de uma Constituição de Terceira Geração, segundo o qual o Estado não atua
apenas com papel negativo, de abstenção ou de non facere, mas desempenha
importante função de definição dos bens jurídicos penais mais importantes,
bens estes que são variáveis no tempo e no espaço, por se relacionarem ao
caráter histórico dos direitos fundamentais.
Conclui-se também que a Constituição pátria demonstra relação
com a segunda velocidade do Direito Penal, ocupando-se de dar primazia ao
conceito de dignidade da pessoa humana, que é erigido como fundamento da
República Federativa do Brasil, prevendo não somente penas privativas de
liberdade, mas penas restritivas de direitos e outras, conforme escalonamento
dos crimes em máximo, médio e menor potencial ofensivo.
Segundo uma análise histórica da adoção dos princípios
constitucionais penais, é possível verificar a atual opção pelo garantismo penal,
cuidando o legislador constituinte de criar mecanismo de limites ao jus puniendi
estatal, efetivando esses limites por intermédio de garantias ao cidadão, sem
descuidar, ao mesmo tempo, da tutela de direitos sociais (segunda geração) e
transindividuais (terceira geração).
Ao limitar o Direito Penal, apesar da divergência existente na
doutrina, entendo que a Constituição optou pela teoria dos limites positivos ao
Direito Penal como instrumento de tutela dos direitos fundamentais, de forma
que o legislador infraconstitucional somente deve tipificar condutas que reflitam
valores constitucionais que se relacionem com os direitos fundamentais, até
porque, se interpretada de forma diversa ou extensivamente, justificar-se-ia a
incidência do direito penal em toda e qualquer forma de conduta humana,
afastando-se o sistema constitucional de um Direito Penal mínimo e passando
a justificar, em contrapartida, um Direito Penal máximo.
Qualquer que seja a teoria adotada, de toda forma, o principal
objetivo de delinear as relações entre Constituição e Direito Penal é de delinear
26
Há três principais teorias sobre o tema: jusnaturalismo, juspositivismo e historicismo. Filiamo-nos a
esta terceira, que também é compartilhada pelo pensamento de Norberto Bobbio, na obra “A era dos
Direitos”.
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os limites ao poder punitivo estatal, garantia contra arbítrios e retrocessos. É
preciso, por fim, evitar-se a adoção de um Direito Penal do inimigo, evitando o
hábito do direito penal de emergência, fundado na “luta” contra formas de
criminalidade, sob pena de se instituir um Direito Penal simbólico.
Portanto, os direitos fundamentais devem ser considerados como
instrumentos de garantia como estado, como limitador do poder punitivo
estatal, de forma que a Constituição é um limite positivo ao Direito Penal,
pautando-se este, em consequência, na necessidade efetiva, e não na
necessidade meramente formal, da tutela penal.
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