CAMILA RODRIGUES DE SOUSA
RESPONSABILIDADE PELO DEFEITO DO SERVIÇO BANCÁRIO
ELETRÔNICO
SÃO PAULO
2008
CAMILA RODRIGUES DE SOUSA
RESPONSABILIDADE PELO DEFEITO DO SERVIÇO BANCÁRIO
ELETRÔNICO
Monografia Jurídica de Conclusão de
Curso como exigência para graduação
no curso de Direito das Faculdades
Metropolitanas Unidas, sob orientação
do Professor Brunno Pandori Giancoli.
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
SÃO PAULO
2008
CAMILA RODRIGUES DE SOUSA
RESPONSABILIDADE PELO DEFEITO DO SERVIÇO BANCÁRIO
ELETRÔNICO
Trabalho apresentado à disciplina
Direito do Consumidor, do curso de
Direito
das
Faculdades
Metropolitanas
Unidas,
sob
orientação do Professor Brunno
Pandori Giancoli. Defendido e
aprovado em
de
de
, pela
banca
examinadora
constituída
pelos professores:
___________________________________________
Prof. Dr. Brunno Pandori Giancoli
FMU - Orientador
___________________________________________
Prof. Dr.
___________________________________________
Prof. Dr.
FACULDADES METROPOLITANAS UNIDAS
SÃO PAULO
DEDICATÓRIA
À minha mãe, principal incentivadora
no processo de minha formação
À minha vó querida, que deixou
lembranças agradáveis e o exemplo de
grande mulher.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus, principalmente, por
tudo que me proporciona na vida.
Ao meu pai e minha mãe, pelo amor,
apoio e compreensão e por representarem
meu alicerce, meu passado e meu futuro,
e por terem contribuído ao processo de
minha formação.
Aos meus queridos amigos e colegas
pelos momentos de descontração e apoio,
sem os quais meus resultados não seriam
os mesmos.
Ao meu orientador que me auxiliou
na evolução do presente trabalho.
"O mundo é um lugar perigoso de se
viver, não por causa daqueles que fazem
o mal, mas sim por causa daqueles que
observam e deixam o mal acontecer."
[Albert Einstein]
Resumo
Essa monografia é o estudo das relações bancárias realizado pelo meio
eletrônico. O estudo foi baseado no Código de Defesa do Consumidor, para
verificação da responsabilidade civil, nos casos em que houver o defeito na
prestação do serviço.
Não há legislação que regule especificamente o tema tratado:
“Responsabilidade pelo defeito do serviço bancário eletrônico”, assim foi de extrema
importância a análise de diversas doutrinas e jurisprudências.
Não foi achada doutrina trate esse tema de forma ampla, mas cada um
dos livros utilizados para a elaboração do estudou regulou uma parte do trabalho, de
forma que com o apoio da jurisprudência foi possível concluir o assunto.
SUMÁRIO
Introdução ..................................................................................................................10
1 – Conceito de Banco ..............................................................................................11
2 – Evolução Histórica do Direito Bancário ...............................................................13
2.1 – Antiguidade ............................................................................................13
2.1.1 – Israel.........................................................................................14
2.1.2 - Na Babilônia..............................................................................14
2.1.3 – Grécia.......................................................................................14
2.1.4 – Roma........................................................................................15
2.2 – Idade Média ...........................................................................................15
2.3 – Renascença até os dias atuais ..............................................................16
3 – O Direito Bancário no Brasil ................................................................................18
4 – Responsabilidade Civil dos Estabelecimentos Bancários ...................................22
4.1 – Responsabilidade Contratual e Extracontratual ....................................23
4.2 – A Responsabilidade Civil do Banco e Código de Defesa do
Consumidor ....................................................................................................24
4.3 – A proteção do Código de Defesa do Consumidor –
Responsabilidade Objetiva..............................................................................26
4.4 - Defeito do Serviço...................................................................................28
5 – Contratos Bancários ............................................................................................31
5.1 – O Contrato Bancário e o Código de Defesa do Consumidor .................34
6 – Contrato Eletrônico...............................................................................................35
6.1 – Formação ...............................................................................................36
6.1.1 - Formação entre presentes.........................................................37
6.1.2 - Formação entre ausentes..........................................................38
6.2 – Local da Formação do Contrato ............................................................39
6.3 – Legislação ..............................................................................................41
6.4 – Documento Eletrônico ............................................................................42
6.5 - Identificação e Segurança dos Contratos Eletrônicos ............................43
7 - A Relação de Consumo e os Contratos Eletrônicos ............................................45
7.1 - O Direito de Recesso nos Contratos Eletrônicos ...................................46
7.1.1 - Despesas e Direito de Recesso ...............................................47
7.2 - O Conteúdo do Contrato Eletrônico nas Relações de Consumo ...........49
7.3 - Responsabilidade do Provedor de Acesso nas Relações de
Consumo Firmadas pela Internet ...................................................................50
8 - Contrato Eletrônico Bancário ...............................................................................52
8.1 - Decisões Jurisprudenciais.......................................................................56
Conclusão...................................................................................................................62
Bibliografia..................................................................................................................66
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo desenvolver uma pesquisa sobre a
relação existente entre o Código de Defesa do Consumidor e os serviços fornecidos
pelas Instituições Bancárias no tocante aos contratos eletrônicos. Para tanto foi
necessário analisar como o Código de Defesa do Consumidor trata a
Responsabilidade Civil nas relações bancárias.
Assim, a realização do estudo foi elaborada em partes, sendo elas: a
compreensão do conceito de banco; a evolução histórica do banco; a
responsabilidade civil do banco quando há defeito do serviço fornecido, com relação
ao Código de defesa do Consumidor; e finalmente o estudo das operações
realizadas por meio eletrônico.
O desenvolvimento do presente trabalho foi de grande complexidade, haja
vista que não há muitas doutrinas que tratam do assunto, portanto, além das
doutrinas foi necessário o estudo das decisões reiteradas dos tribunais.
A jurisprudência bem como a doutrina em sua maioria concorda em
aplicar a responsabilidade objetiva aos bancos, com base no artigo 14 do Código de
Defesa do Consumir, conforme se perceberá na análise desse estudo.
1 – CONCEITO DE BANCO
“Banco é espécie do gênero instituição financeira, sendo esta por definição
legal, a pessoa jurídica pública ou privada que tenha “como atividade
principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos
financeiros próprios ou de terceiros , em moeda nacional ou estrangeira, e a
custódia de valor de propriedade de terceiros” (Lei nº 4..595, de 31/12/1964,
art. 17). Como se vê, o dispositivo legal brasileiro equipara o gênero a
espécie, não prescrevendo qualquer diferença entre instituição financeira e
banco” 1 .
Ou, no sentido etimológico banco é definido como estabelecimento,
particular ou estatal que guarda e empresta dinheiro, transaciona com títulos de
crédito, etc. 2
Por sua vez, na Idade Média Banco era a designação que se dava a
mesa onde os cambistas expunham as moedas, objeto de troca em seu comércio.
Com o passar do tempo Banco passou a designar a própria casa onde se negociava
o dinheiro, até chegar a definição que temos hoje, já exposta acima.
Conforme visto, a lei nº 4.595/64 ( Lei de Mercados e Capitais), em seu
artigo 17 conceitua Banco:
“Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da
legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham
como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação
1
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pgs 03 e 04.
2
DICIONÁRIO AURÉLIO
de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.”
Por fim, nas palavras da doutrinadora Maria Helena Diz, Banco é a:
“empresa financeira que tem por fim realizar a mobilização do crédito,
mediante recebimento, em depósito de capitais de terceiros, e o empréstimo
de importância em seu próprio nome dos que necessitam de capita –
domina a vida quotidiana”. 3
Certo é, que todas as definições mencionadas levam a crer que Banco,
atualmente, é muito mais do que mero estabelecimento comercial, é uma instituição
financeira muito bem organizada e harmônica, na qual estão presentes três
elementos básicos: mediação ou interposição de crédito, pluralidade dos atos
interponentes e o exercício profissional 4 , que atuam exercendo uma atividade
econômica de produção ou de troca de bens e serviços.
3
DINIZ; Maria Helena, Responsabilidade Civil, 21ª Edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2007.
4
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, pg 15
2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO BANCÁRIO
A
evolução
histórica
da
atividade
bancária
possui
três
fases
fundamentais: a embrionária que se passou durante a Antiguidade; a institucional,
referente à Idade Média e a Capitalista que surgiu na renascença e perdura até os
dias atuais.
Antes de adentrarmos as fases pertinentes a evolução histórica da
atividade bancária, vale mencionar que não se sabe ao certo quando surgiu a
primeira instituição bancária, embora tenha-se registros de que no século VI a.C.,
em regiões como a Grécia, Babilônia e Israel, já eram realizadas algumas primárias
atividades bancárias, tal como empréstimos em dinheiro - essa seria a fase
embrionária do Direito Bancário 5 .
O nosso modelo de Banco, porém, não surgiu nos moldes do século VI
a.C. Adveio da comunidade Greco Romana, local onde já eram realizadas
operações mais sofisticadas, dentre elas, empréstimos a juros e depósito em
moedas de valores.
2.1 - Antiguidade
Durante a Antiguidade, conforme foi visto, as operações bancárias
surgiram em diferentes localidades. Contudo, desenvolveu-se diferentemente em
5
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. pg. 13
cada região, de acordo com o que se verá a seguir.
2.1.1 - Israel
Em Israel a Economia era predominantemente baseada na troca, havia a
atividade bancária, mas era restrita, não tinha amplos poderes, isso porque a
chamada “Lei de Moisés” proibia alguma das atividades exercidas pelo Banco,
dentre elas o empréstimo de dinheiro a juros, visto como usura naquela época.
Apesar da restrição à atividade bancária, seus registros de veracidade
aparecem, inclusive na Bíblia, livro do Deuterônimo.
2.1.2 - Na Babilônia
O exercício da atividade bancária, na Babilônia, era restrito, apenas quem
podia usufruir seus benefícios era o Estado e o Clero, posteriormente os serviços do
Banco foram abertos para utilização do restante da população.
2.1.3 - Grécia
Essa foi a época de grande ascensão para a Grécia, no tocante ao
desenvolvimento da atividade bancária e ocasionou o desenvolvimento da profissão
dos bancários, denominados trapezistas que exerciam função de grande poder e
responsabilidade: recebiam dinheiro em depósito, abriam crédito, efetuavam
pagamento por conta dos clientes, dentre muitas outras atividades.
2.1.4 - Roma
Sua economia era principalmente agrária e o comércio era visto como
indigno pelo cidadão romano, por esta razão a atividade bancária tardou a surgir.
Surgiu por necessidade, haja vista que alguns dos povos e terras
conquistados militarmente já eram desenvolvidos economicamente, sendo assim,
visando o seu fortalecimento, Roma, introduziu a moeda em sua cultura, e
posteriormente surgiu o comércio bancário.
Depois
do
surgimento
da
atividade
bancária,
o
seu
rápido
desenvolvimento foi conseqüência, criaram um avançado sistema de escrituração
contábil, além disso, para seus controles utilizavam uma espécie de livro de caixa e
diário.
2.2 – Idade Média
Esta é a Fase Institucional do Direito Bancário. Desenvolveu-se de forma
lenta, isto em razão do domínio da Igreja, que proibia a usura.
Nos Sécs. XII e XII, com o progresso da indústria e do comércio houve
uma
transformação
na
economia
medieval
e
atreladamente
desenvolvimento da atividade bancária 6 .
6
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pg14
ocorreu
Durante esse período surgiram os bancos particulares por iniciativa dos
judeus. Diante de tal quadro, a Igreja deixou de ver os juros como usura, e assim
surgiram os primeiros banqueiros cristãos.
Não obstante, surge nessa época a figura dos “Montes” que eram
responsáveis por arrecadar as contribuições em favor do órgão público.
2.3 – Renascença até os dias atuais
Tem-se aqui a fase capitalista que perdura até os dias atuais. Durante
esse período apareceram importantes figuras do capitalismo bancário.
Foi durante essa época que surgiram os bancos comerciais como o de
Nápoles (1537) e Banco de Giro. Ademais, surgiu a internacionalização das
operações bancárias, bem como instituiu-se as primeiras taxas sobre as operações
financeiras bancárias 7 .
Ainda, com o óbice de financiar a navegação surge nesse período
poderosas associações, tal como a Companhia Holandesa das Índias, em 1662.
7
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pg 15
Ademais, em conseqüência do mercantilismo aparecem grandes bancos,
nos moldes que conhecemos hoje, destacando-se o de Amsterdã e o da Inglaterra.
Com a Revolução Industrial o capitalismo liberal se consolidou e em 1775
surgiu a Primeira Câmara de Compensação, destarte o cheque e a Conta Corrente
adentraram os costumes da população.
Somente no século XVIII, os bancos difundiram-se pela América,
tornando-se a alma da economia moderna.
3 – O DIREITO BANCÁRIO NO BRASIL
A primeira instituição bancária do Brasil foi criada em razão da vinda da
família real portuguesa, em 1808. Denominado Banco do Brasil, foi fundado em 12
de outubro de 1808 e extinto em 1835 8 . Sempre influenciado pelo poder público, sua
extinção teve origem devido à aprovação da assembléia geral.
Chegou-se a ter projeto de lei para instituir um novo Banco do Brasil, após
extinto o primeiro, entretanto o projeto não foi colocado em prática.
Em vista de desenvolver o comércio, bem como de angariar maiores
recursos financeiros, indispensáveis à construção de um forte centro comercial, não
tardou para que a iniciativa privada participasse da atividade bancária.
Assim surgem os primeiros bancos privados no Brasil, todavia, paralelo a
criação dos bancos surge a discussão sobre a necessidade de autorização do Poder
Público para que os bancos privados pudessem funcionar, debate este que somente
foi solucionado em 1849, por meio de Decreto Lei, que passa a estabelecer normas
para a formação de instituição bancária, evitando assim, que ela fosse criada a
deriva.
8
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
Com o advento do Decreto Lei, as empresas bancárias, que na época já
funcionavam pelo tipo de Sociedade Anônima, passaram a necessitar de
autorização estatal para poder iniciar o seu funcionamento.
Em 1851 e em 1858 explode a primeira grande crise bancária, de forma a
solucionar tal crise, foi necessária a intervenção imperial em diversas instituições
bancárias privadas. Posteriormente entrou em vigor o sistema pelo qual o Poder
público passava a tutelar todas as instituições bancárias, além disso, em 1860 foi
criado um decreto declarando que a criação, organização e a incorporação de
qualquer Banco estabelecido no país, somente poderiam se possíveis por
autorização do Poder Público 9 .
Tais mudanças contribuíram muito para o país, pois a rigidez com a qual
os bancos passaram a ser tratados trouxe maior segurança nas relações bancárias,
pois além de regular as disposições das empresas comerciais, definia a
responsabilidade dos membros da diretoria.
Apesar da maior segurança proporcionada pelos bancos aos seus
clientes, devido à rigorosa forma com que passou a ser tratado, não impediu que, no
mesmo ano da criação do Decreto, 1860, uma grande empresa bancária do Rio de
Janeiro fosse levada a falência, além de outras pequenas, causando pânico à
economia brasileira.
9
ABRÃO, Nelson. Direito Bancário. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
O forte impacto dado à economia forçou a criação de novas
regulamentações às empresas comerciais bancárias, assim, foi elaborada norma
especial de liquidação forçada às empresas bancárias, pois passou a ser decretada
por decisão judicial, ao invés de por lei ordinária. Para curiosidade, tal norma
especial tinha caráter provisório, entretanto vigorou até 1908, ano em que foi
promulgado novo decreto.
O novo decreto aboliu o tratamento diferenciado às instituições bancárias,
bem como a qualquer outra empresa. Tal decisão se deu, pois concomitantemente a
extinção do primeiro Decreto foi promulgado outro, regulando o processo de falência
no país, a partir de então todas as empresas ficaram submetidas ao regime comum
de falência.
Após inúmeros os conflitos e mudanças relativas as instituições
bancárias, somente no início do século XX, foi incorporado definitivamente no Brasil
o princípio segundo o qual as empresas bancárias nacionais e estrangeiras,
somente podem funcionar no país mediante prévia autorização do Poder Público,
sendo que a cassação poderia se dar a qualquer tempo, desde que a instituição não
estivesse nos moldes exigidos pela legislação que regia o assunto.
Nova crise explode no mundo, a queda da bolsa de Nova York (1929)
desencadeou uma larga crise financeira no Brasil e no mundo, levando o governo
brasileiro a intervir no sistema bancário, e com o óbice de garantir a segurança do
país instituiu para as empresas bancárias um regime de liquidação extrajudicial.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 ocorre nova
alteração, pois o artigo 52 do ato de Disposições Transitórias suspende a instalação
de novas agências no Brasil, cujas instituições bancárias fossem de domicílio
exterior, o mesmo acontece com o capital estrangeiro introduzido nas instituições de
sede brasileira. A suspensão foi determinada até que fossem estabelecidas normas
específicas tratando da questão, e por lei complementar.
Depois de tantas mudanças ocorridas no decorrer do tempo, desde a
vinda da família real ao Brasil, o mercado financeiro se especializou e criou normas
rígidas, que garantem a segurança da população. Vale ressaltar que mesmo hoje as
mudanças não pararam de ocorrer, principalmente porque lidamos com operações
financeiras, e estas alteram a todo o tempo, em todo o mundo.
4
–
RESPONSABILIDADE
CIVIL
DOS
ESTABELECIMENTOS
BANCÁRIOS
Entende-se por responsabilidade civil a circunstância de alguém ser
compelido a ressarcir algum prejuízo causado a outrem pela prática de uma ato
ilícito, quer por dolo ou por culpa 10 .
Assim, a responsabilidade dos bancos estará relacionado as inúmeras
atividades proporcionadas por essas instituições, dividindo-se em operações ativas,
tais como empréstimos, descontos, aberturas de crédito e financiamento; e as
operações passivas como o depósito e o redesconto 11 . Todas essas operações
bancárias poderão ser consideradas como contrato, logo, seu descumprimento pode
acarretar na responsabilidade contratual do estabelecimento comercial bancário. Daí
a importância em analisar de que forma essas instituições irão responder
É importante ressaltar que a responsabilidade contratual é com relação
aos clientes, em relação a terceiros o inadimplemento gera a responsabilidade
extracontratual.
10
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 08ª edição. São Paulo: Editora
Atlas, 2005.
11
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade Civil. 06ª edição. São Paulo: Editora
Malheiros, 2007.
4.1 – Responsabilidade Contratual e Extracontratual
Responsabilidade Contratual, também chamada de ilícito contratual ou
relativo se dará se houver o inadimplemento de um dever gerado em negócio
jurídico, ou seja, se preexistir um vínculo obrigacional advindo de um dever jurídico
criado pelas partes 12 .
Por sua vez, a responsabilidade extracontratual se dará se houver falha
no cumprimento do dever jurídico imposto pela lei. Se houver ofensa a sujeito, sem
que entre as partes (ofensor e vítima) preexista qualquer relação jurídica haverá a
responsabilidade extracontratual 13 .
Entendido a diferença entre esses dois tipos de responsabilidades,
conclui-se que em ambas há violação a dever jurídico. Diferem-se, dessa forma, pois
na responsabilidade contratual o dever jurídico violado está previsto em contrato e
este já define o comportamento dos contratantes e o dever específico em caso de
descumprimento da cláusula, enquanto que na responsabilidade extracontratual o
dever jurídico não está previsto em contrato, mas sim na lei ou ordem jurídica.
O código de defesa do Consumidor deu tratamento unitário, superando a
clássica distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual. Como se
12
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade Civil. 06ª edição. São Paulo: Editora
Malheiros, 2007.
13
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade Civil. 06ª edição. São Paulo: Editora
Malheiros, 2007.
observa, o artigo 17 do Código do Consumidor equiparou a consumidor todas as
vítimas do acidente de consumo, e submeteu a um tratamento unitário a
responsabilidade do fornecedor.
4.2 – A Responsabilidade Civil do Banco e o Código de
Defesa do Consumidor
A
atividade
bancária,
enquanto
prestadora
de
serviços
está
expressamente enquadrada no Código de Defesa do Consumidor, artigo 3º, § 2º:
“ Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de
produtos ou prestação de serviços.
(...)
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de
crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista”. (grifos nossos)
É verdade que parte da doutrina entende que o Código de Defesa do
Consumidor não é aplicado a algumas das atividades bancárias, tais como
empréstimo e financiamento, isso porque o dinheiro utilizado é apenas meio de
pagamento que circula na sociedade e não produtos adquiridos ou usados pelo
destinatário final, princípio básico para a aplicação do código de defesa do
consumidor. Essa, contudo é posição minoritária.
O doutrinador Sérgio Cavalieri Filho, por sua vez, em seu livro Programa
de Responsabilidade Civil, cita alguns autores e sua visão sobre a aplicação do
Código de Defesa do Consumidor com relação aos defeitos do produto ou serviço
prestados pelo Banco, mencionando dentre eles o douto Nelson Nery Jr., um dos
autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, segundo ele:
“Caso o devedor tome dinheiro ou crédito emprestado do banco para
repassá-lo não será destinatário final e, portanto não há qualquer relação de
consumo. Como as regras normais de experiência nos dão conta de que a
pessoa física que empresta dinheiro ou toma crédito de banco o faz para
sua utilização pessoal, como destinatário final, existe aqui a presunção
hominis júris tantum, de que se trata de relação de consumo, quer dizer, de
que o dinheiro será destinado ao consumo”. 14
Dessa forma, por qualquer ótica que se examine a questão, quer seja
como produto, quer seja como serviço, não existe fundamento jurídico para afastar a
aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas operações bancárias.
Conclui-se, dessa maneira, que os bancos como empresas comerciais
que são, captam recurso do sistema financeiro e os retribui nas operações de
crédito. Sendo que, se o produto da atividade bancária for o dinheiro e o crédito
conferido ao cliente para ser utilizados no consumo de produtos e serviços, só não
haverá relação de consumo caso o devedor tome o dinheiro do banco para repassálo.
14
ANDRADE, Ronaldo Aves. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor.
São Paulo: Editora Manole, 2004.
4.3 – A proteção do Código de Defesa do Consumidor –
Responsabilidade Objetiva
O Código de Defesa do Consumidor, com o óbice de fornecer um
tratamento igualitário às relações jurídicas, passou a reconhecer a vulnerabilidade
do consumidor nas relações de consumo.
Nesse sentido, considera-se consumidor “aquele que no mercado de
consumo adquire bens ou contrata a prestação de serviços, como destinatário final,
pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade
própria e não para o desenvolvimento de outra atividade negocial”
15
.
No sentido prático, são consumidores do banco os clientes que dele
utilize os serviços oferecidos, como destinatário final.
A vulnerabilidade do consumidor, acima mencionado, é considerada não
apenas no aspecto econômico, mas também no aspecto técnico, sendo certo que
pode estar presente como hipossuficiente, na posição de consumidor, a pessoa
jurídica , quando esta não tiver o controle da produção.
15
BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de defesa do Consumidor. 02ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pg.
26.
Pois bem, visando proteger o consumidor hipossuficiente na relação
jurídica, o Código de Defesa do Consumidor passou a adotar o regime da
responsabilidade objetiva dos fornecedores participantes na cadeia de produção.
Responderá, pois, o fornecedor, independente da existência de culpa,
pela reparação dos danos causados, é o que prevê os artigos 12 e 14 do Código de
Defesa do Consumidor.
Nas palavras do doutrinador João Batista de Almeida, o fundamento
objetivo para o dever de indenizar justifica-se pela teoria do risco, “que tem o sentido
de atribuir ao fornecedor o dever de reparar os danos causados aos consumidores
pelo fato de desenvolver determinada atividade potencialmente danosa, ou seja, faz
com que o agente fornecedor assuma todos os riscos de sua atividade 16 ”.
Nesse sentido, o fornecedor, no caso a instituição financeira apenas não
responderá se provar alguma das hipóteses do § 3º, artigo 14 do Código de Defesa
do Consumidor.
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da
existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações
insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
(...)
16
BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de defesa do Consumidor. 02ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pg.
84.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.
4.4 - Defeito do Serviço
A responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e
extracontratuais está objetivada na existência de um defeito (falha na segurança) ou
na existência de um vício (falha na adequação na prestabilidade) 17 .
O artigo 8o 18 do Código de Defesa do Consumidor materializa o princípio
da segurança, que estabelece o dever do fornecedor de não colocar no mercado de
consumo produtos ou serviços com defeito ou que coloquem em risco a saúde ou
segurança do consumidor. Sendo que se o fizer responderá objetivamente pelos
danos causados ao consumidor 19 .
Sendo que defeito do serviço é definido como “anomalias constatadas em
serviços que não apenas os tornem inadequados para os fins a que se destinam,
17
BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de defesa do Consumidor. 02ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pg.
11.
18
Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde
ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de
sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações
necessárias e adequadas a seu respeito.
19
Artigos Jurídicos. http://www.advogado.adv.br/artigos/2000/barroso/fatodoprodutoeservico.htm.
Acesso em 02/03/2008
como também causem danos aos seus consumidores, ou então representem risco à
vida, saúde ou segurança dos efetivos ou potenciais consumidores 20 ”.
Não obstante, o Código de Defesa do Consumidor é claro, definiu como
defeituoso o serviço que não fornece a segurança que o consumidor dele pode
esperar 21 .
São elencados em três modalidades os defeitos que geram a
responsabilização do fornecedor, disposto no parágrafo 1º, artigo 14 do Código de
Defesa do Consumidor, sendo eles o defeito de fabricação, ou seja, aquele
decorrente de fabricação, produção, montagem, manipulação ou construção; defeito
de concepção, portanto referente ao projeto ou fórmula; e por fim o defeito de
comercialização que se dá por insuficiência ou inadequação de informações sobre
os riscos da utilização.
Com o advento do Código de defesa do Consumidor o fornecedor passa a
ter a obrigação de prestar um serviço com qualidade e segurança, evitando o defeito
na prestação do serviço e conseqüente o acidente de consumo que cause danos à
segurança do consumidor-destinatário final do serviço. Além disso, há um imperativo
20
FILOMENO, José Geraldo Brito. Manual de Direito do Consumidor. 08ª edição. São Paulo: Editora
Atlas, 2005. Pg. 173.
21
Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor: “O fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores
por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou
inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode
esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam”
III - a época em que foi fornecido.
na qualidade que faz com que todos que estiverem na cadeia, atuando como
responsável pela causação do dano responda solidariamente pela reparação, é o
que dispõe os artigos 7º e 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor.
Entretanto, vale mencionar que não é considerado defeito, nos termos do
artigo 14, § 2º, o serviço pela adoção de novas técnicas, pois não quer dizer que um
serviço de melhor qualidade ou mais elaborado faça do menos moderno um serviço
defeituoso.
No tocante aos defeitos existentes quanto ao fornecimento do serviço
bancário, a doutrinadora Claudia Lima Marquês dispõe: “A responsabilidade das
entidades bancárias, quanto aos deveres básicos contratuais de cuidado e
segurança é pacifica (...) A descoberta das senhas em caixas eletrônicos também
pode ser consideradas acidentes de consumo, e regulado ex vi art. 14 do Código de
Defesa do Consumidor 22 ”.
22
BENJAMIN, Antonio Herman; MARQUES, Claudia Lima; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao
Código de defesa do Consumidor. 02ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. Pg.
84. Pgs 250,251.
5 – CONTRATOS BANCÁRIOS
O contrato bancário não se diferencia dos outros contratos, sejam eles
civis ou comerciais, no entanto, pelo fato de advir de instituições financeiras
economicamente organizadas, acabam por ter certas peculiaridades que os
distinguem das outras figuras contratuais.
Podem ser definidos, os contratos bancários, como obrigação comercial e
bancária, a qual é constituída através da concordância das partes, sobre o objeto da
convenção. Tem por regra, como em todos os contratos que envolvem situações
complexas, ser escrito. Referente às partes, de um lado estará sempre a pessoa
jurídica, que é a instituição financeira, portanto, o banco; na outra ponta estará a
pessoa jurídica ou física, desde que capaz de praticar atos constitutivos de
obrigação comercial. Quanto ao objeto, este deverá ser lícito, possível e
determinado. Por fim, para ter validade faz-se necessário observar a forma prescrita
e não defesa em lei.
A principal característica do contrato bancário é o fato de se realizar em
massa, ou seja, os bancos contratam com grande número de pessoas uma série
infinita de operações financeiras idênticas.
Pela facilidade de se contratar, o que resulta em lucro ao banco, os
contratos bancários passaram a ser celebrados por meio de formulários com
cláusulas gerais e uniformes para todos os contratos de igual natureza.
23
Dessa maneira, as condições contratuais passaram a ser previamente
fixadas pelo banco, de forma a não admitir contraproposta por parte do cliente. Essa
característica básica existente nos contratos bancários enquadra-se no tipo de
contrato muito utilizado, principalmente quando uma das partes é pessoa jurídica,
chamado “contrato de adesão”.
Esse tipo de contrato somente é celebrado se há aceitação in totum das
condições fixadas pela outra parte, que geralmente é a parte mais forte na relação
de consumo.
Por assim dizer, quem contrata com banco não tem a possibilidade de
discutir as cláusulas contratuais estabelecidas na relação jurídica envolvidas,
podendo apenas aceitá-las em bloco ou recusá-las em sua totalidade, caso que, se
assim fizer, deixará de celebrar o contrato.
No Brasil, essa padronização dos contratos bancários, se deve
principalmente à intervenção dos Estados, por meio do Banco Central na vida dos
demais Bancos, é o que entende o doutrinador Miriam Junqueira 24 . Ainda, segundo
23
ANDRADE, Ronaldo Aves. Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código do Consumidor.
São Paulo: Editora Manole, 2004.
24
JUNQUEIRA, Miriam. Contratos Eletrônicos. Rio de Janeiro: Editora Mauad, 1997.
este autor, as circulares e resoluções do Banco Central faz com que as operações
bancárias sejam praticadas com uniformidade, chegando, muitas vezes, a
determinar a própria minuta do contrato. O resultado que se tem, com isso, é que no
contrato bancário, o consentimento do cliente se manifesta mediante adesão ao
esquema proposto pelo banco, assim, o ciente fica praticamente obrigado a aceitar,
visto que a forma contratual é adotada por todos os bancos, de maneira a padronizálos.
Com a celebração, percebe-se que participam do contrato de um lado
parte excessivamente forte economicamente, e que de alguma forma dominam o
mercado; e do outro, parte considerada fraca, ou incapacitada de fazer qualquer tipo
de imposição, com relação ao objeto contratado.
Portanto, esses instrumentos contratuais pré–elaborados, com suas
cláusulas definidas e fechadas, e que não geram nenhuma alternativa ao cliente,
coloca-o em posição de inferioridade.
A crescente utilização dos contratos de adesão no mercado ocorre devido
a uma necessidade operacional. O crescimento populacional e o aumento da
demanda por negócios bancários acabam por tornar inviável o contrato individual,
feito para atender cada relação contratual individualmente.
5.1 – O Contrato Bancário e o Código de Defesa do
Consumidor.
Celebrado o contrato, resta interpretá-lo sobre a ótica do ordenamento
jurídico, lembrando que apesar de tratar-se de contrato de adesão, quando
celebrado está presente no mesmo, o consentimento ou acordo de vontades entre
as partes para regular seu objeto, dando origem a um vínculo jurídico, composto de
obrigações e direitos para ambas as partes, mas exige a interpretação sistemática e
metódica do que as partes hajam querido ao efetuarem a operação.
Deve-se estudar de forma individual a manifestação da vontade de cada
um dos contratantes, como ocorre nos contratos unilaterais, independente do que se
estiver escrito no contrato deve-se principalmente entender qual era a verdadeira
vontade das partes naquele momento 25 . Isso porque nem sempre o contrato é
realizado de modo que traduza fielmente a intenção dos contratantes, especialmente
nos contratos bancário, o qual é celebrado por meio do contrato de adesão, cujas
disposições estão prefixadas pelo banco.
25
FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de responsabilidade Civil. 06ª edição. São Paulo: Editora
Malheiros, 2007.
6 – CONTRATO ELETRÔNICO
O doutrinador Ronaldo Alves de Andrade traz em seu livro a definição de
Contrato Eletrônico segundo o ponto de vista de diversos autores. Dentre eles cita o
renomado Semy Glaz, que define contrato eletrônico como sendo aquele celebrado
por meio de programas de computador ou aparelhos com tais programas 26 .
Pode se entender assim que o contrato eletrônico é o negócio jurídico,
cuja celebração ocorre durante a transferência de informações dos computadores.
Poderão ser celebrados por meio da utilização da internet, correio eletrônico,
Intranet ou qualquer outro meio eletrônico.
Não tem natureza jurídica distinta das dos demais contratos, pois não
trata-se de nova espécie de contrato, como seria o contrato de franquia ou de
leasing, é apenas uma nova forma de se efetivar o contrato, trazida em virtude da
modernização e acentuado desenvolvimento da sociedade.
Conclui-se que quase todos os tipos de contrato poderão ser celebrados
eletronicamente, ou seja, por meio da rede de computadores, desde que sua forma,
seu objeto e suas partes respeitem as normas gerais legais do contrato.
26
ANDRADE, Ronaldo Aves, op cit, loc. cit
6.1 – Formação
Difere-se dos outros contratos apenas porque a manifestação da vontade
é
exteriorizada
por
meio
de
instrumento
tecnológico,
transmitida
entre
computadores. Nas palavras de Ruggiero, “é o encontro de duas declarações de
vontades, que partindo de dois sujeitos diversos, se dirigem a um fim comum,
fundindo-se 27 ”.
Forma-se, portanto, quando há o encontro da manifestação de vontade
das partes, para melhor explicar, quando o oblato manifesta sua aceitação, com
relação ao contrato expedido pelo policitante.
A aceitação nos contratos eletrônicos não poderá ocorrer de forma tácita,
o oblato obrigatoriamente deverá manifestar sua vontade de contratar enviando sua
resposta, a qual ficará armazenada em suporte eletrônico.
Na opinião do autor do livro Contratos Eletrônicos, Ronaldo Alves de
Andrade, a manifestação será sempre expressa, mesmo quando o contrato se forma
pelo simples clique no mouse de um computador, pois esse ato ficará gravado no
computador do policitante como vontade do oblato de aceitar o combinado.
27
Ibidem
6.1.1 - Formação entre presentes
Da mesma forma que ocorre nos outros tipos de contrato, o contrato
eletrônico também poderá ser formado entre presentes ou ausentes.
Será celebrado entre presentes quando a contratação se der de forma online, isso significa dizer, quando tanto o computador do proponente como o do
ofertado estiverem ligados à internet e fisicamente conectados um ao outro, de
modo que a minuta do proponente possa ser emitida de imediato ao oblato, e este
por sua vez a possa receber no mesmo instante, podendo em ato posterior efetivar
sua aceitação, que do mesmo modo será enviada e recebida de imediato pelo
proponente.
Dá-se ao contrato eletrônico a mesma forma tratada em contrato via
telefone, no qual, mesmo as partes não estando presentes fisicamente, estão
ligadas por um fio telefônico que possibilita a conversação simultânea e imediata.
Portanto, para os contratos eletrônicos é aplicado o artigo 428 do Código Civil:
“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
I - se, feita sem prazo a pessoa presente, não foi imediatamente aceita.
Considera-se também presente a pessoa que contrata por telefone ou por
meio de comunicação semelhante”.(grifos nossos)
Portanto, entre presentes é o contrato realizado por meio eletrônico online, cuja proposta ocorre de forma simultânea, e sua celebração é formada no exato
momento que o oblato manifesta a aceitação.
6.1.2 - Formação entre ausentes
Ao contrário do contrato entre presentes que se dá de forma on-line, o
contrato entre ausente, por sua vez, ocorrerá quando as partes não estiveram
operando por comunicação simultânea, portanto quando não for celebrado on-line.
Tal situação acontecerá sempre que o computador do oblato não estiver
conectado a rede de computadores a qual estará conectado o proponente, estará,
pois, off-line.
Entretanto, ainda que off-line, a formação do contrato entre ausentes é
possível, devido ao avanço tecnológico da informação, que possibilita a utilização do
correio eletrônico, conhecido mundialmente por e-mail (eletronic mail), este permite
que uma pessoa conectada a rede de computadores envie um mensagem a outra
pessoa, tal mensagem ficará armazenada no computador desta, que poder
visualizá-la quando conectada a rede.
Neste caso a formação do contrato entre ausentes se dará no momento
do envio da mensagem de aceitação por parte do oblato ao computador do
proponente, isso porque foi no momento do envio da mensagem que o oblato
externou sua vontade de formar o contrato, mesmo que no momento do envio, para
o policitante ainda não haja o conhecimento da resposta.
São aplicadas a este tipo de formação de contrato eletrônico às regras do
art. 428, do Código Civil Brasileiro.
“Art. 428. Deixa de ser obrigatória a proposta:
(...)
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente
para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro
do prazo dado;
IV - se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra
parte a retratação do proponente”. (grifos nossos)
Os incisos II, III, IV tratam da formação entre ausentes, por este instituto é
possível a retratação da aceitação, esses artigos terão aplicação na vida prática
quando o proponente tiver se comprometido em esperar a resposta do oblato ou
quando, apesar do envio o aceite, a resposta não tenha chegado no momento
convencionado.
6.2 – Local da Formação do Contrato
Considerando que não há lei específica que regule os contratos
eletrônicos, até porque, como já foi visto, o contrato eletrônico não é espécie de
contrato, e sim mais uma nova forma de celebração do mesmo, existe uma
divergência doutrinária e jurisprudencial quanto ao local de formação do contrato.
São duas as teorias: Uma delas baseia-se no artigo 435 do Código Civil,
que dispõe que o contrato se reputa celebrado no lugar onde foi proposto. Aplicando
esta teoria aos contratos eletrônicos, pode-se concluir que o local de formação do
contrato será onde se encontra o computador daquele que enviou a proposta.
A outra teoria, por sua vez, baseia-se no artigo 9º, §2º da Lei de
Introdução ao Código Civil, dita o artigo:
“Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituirem.
(...)
§ 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em
que residir o proponente”.
Estabelecendo, assim, que a obrigação considera-se constituída no local
onde residir o proponente.
Ocorre que, se para os contratos eletrônicos seguirmos a regra do Código
Civil Brasileiro poderemos nos deparar com algumas situações inusitadas. Por
exemplo, considerando que pelo meio eletrônico a proposta é feita por computador,
e a modernidade faz com que a utilização do computador possa ser feita em lan
houses, navios, automóveis, bem como considerando o artigo 434 código em
questão, que entende como local de formação do contrato eletrônico o local em que
se encontra o computador que foi enviada a proposta, poderíamos nos deparar com
a formação do contrato nesses lugares mencionados (automóveis, navios e lan
houses).
Por essa razão o doutrinador Ronaldo Alves de Andrade é da posição que
em se tratando de contratos eletrônicos, o dispositivo a ser seguido deverá der o
artigo 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil, pois o mesmo autor considera
incoerente o fato do contrato poder se formar em remotos locais, como os
mencionado no exemplo acima, somente porque um dos contratantes dali emitiu a
aceitação ou emitiu a resposta.
Nesse sentido, o referido autor, faz a seguinte afirmação:
“ O contrato celebrado por meio eletrônico é formado no local de domicílio
de proponente e não no local onde está situado o computador utilizado para
o envio da resposta ou da aceitação”. 28
6.3 – Legislação
De acordo com o que já foi explicado não há lei específica que regule os
contratos eletrônicos, pois é forma e não espécie de contrato. Sendo assim, é
aplicada a lei dos contratos em geral, legislação específica da compra e venda, da
troca, da prestação de serviços etc. Isso, desde que seja celebrado no Brasil, pois
estas são as regras da lei brasileira.
Justamente por esse motivo é que a repercussão da lei aplicável,
somente toma força quando se refere a contratos internacionais.
Nesse caso, tratando-se de contrato eletrônico que envolva relação de
consumo e estando uma das partes domiciliada em país estrangeiro, as partes terão
o livre arbítrio para decidir qual a norma deverá ser obedecida.
28
Ibidem, pg 49.
E se nada dispuser sobre o assunto, aplica-se o art. 9º da Lei de
Introdução ao Código Civil, caso em que será observada a lei do país em que
houver sido celebrado o contrato.
6.4 - Documento Eletrônico
O contrato eletrônico pode ser representado em documento, na medida
em que tenha ele uma base física (CD, pen drive, etc), também definida como base
eletrônica de multimídia 29 .
Nesse sentido, a dúvida a ser esclarecida, a qual a doutrina diverge, é se
esse tipo de documento, o eletrônico, refere-se a documento escrito. O autor
estudado para elaboração do presente trabalho entende que o documento eletrônico
é sim documento escrito, pois ainda que esteja configurado em base eletrônica,
conforme já visto, o que nela estiver inserido pode ser convertido para a linguagem
escrita, ainda que a base esteja codificada 30 .
Preceitua o artigo 368 do Código de Processo Civil que as declarações
contidas em documento particular, quando escritos e/ou assinados, só presumem-se
verdadeira para aquele que o assinou, portanto, como o Código Civil não previu na
época de sua criação os contratos estabelecidos no mundo digital, por esse motivo
tal artigo não pode produzir efeitos jurídicos ao mesmo. Isso como foi dito, no plano
jurídico, pois analisando a praticidade do fato, tanto o documento escrito sobre o
29
30
Ibidem, pg 62.
Ibidem, pg 62.
papel, como aquele produzido via internet são passiveis de serem passados para a
linguagem escrita.
6.5 - Identificação e Segurança dos Contratos Eletrônicos
Tendo em vista que os contratos eletrônicos são celebrados sem a
presença física dos contratantes, somente pelo mundo virtual, pelo simples
preenchimento de formulários, as partes acabam por não ter certeza de quem está
do outro lado da relação contratual, existindo, dessa maneira, um considerável risco
para quem entra nesse tipo de relação.
O risco até existe, mas não é tão maior do que em outros tipos de
contratos utilizados habitualmente pela sociedade, como por exemplo a utilização de
cartão de crédito para pagamento, até porque muitas vezes não é exigida a senha, e
a assinatura pode ser facilmente falsificada.
Se compararmos a segurança desses dois institutos perceberemos que o
cartão de crédito, garante sua seguridade através de sua senha e assinatura,
enquanto que no contrato eletrônico é contida a senha eletrônica, que aprofundando
seu conceito e levando em consideração o alto grau de desenvolvimento nos
sistemas da informação existente hoje, concluiremos que trata-se de um código ou
senha formada por símbolos que compõem letras e números, capazes de identificar
precisamente uma pessoa, na medida que somente ela tem conhecimento.
Os números e letras utilizados conjuntamente para formação da
identificação pessoal e da senha, faz com que uma pessoa estranha a relação
dificilmente consiga ter acesso aos dados, já que estes símbolos são capazes de
gerar infinitas formas de combinações, garantindo a seguridade do contrato.
Se diferenciarmos a assinatura manual da digital encontraremos como
principal diferença o fato da manuscrita somente poder ser aposta por seu titular,
enquanto que na digital é possível a utilização por terceiro, como por exemplo a mãe
que empresta ao filho o cartão do banco com sua respectiva senha, claro, sendo
ilegal se a senha houver sido obtida por meios fraudulentos.
Ademais, a assinatura manuscrita, se aposta de forma fraudulenta, será
falsa e sua comprovação é possível através da realização de perícia grafológica, já a
assinatura digital comporta difícil forma probatória, uma vez que a perícia feita na
base material comprova apenas se a assinatura aposta confere com a digital, mas
não define quem a apôs.
7 - A RELAÇÃO DE CONSUMO E OS CONTRATOS ELETRONICOS
Os contratos eletrônicos na maioria das vezes estarão configurando uma
relação de consumo, isso porque a maioria dos contratos eletrônicos envolve
situações de compra e venda de mercadoria ou prestação de serviços, em se
tratando desses tipos de contratos, maioria nos contratos eletrônicos, serão regidos
sob a óptica do Direito do Consumidor.
Sob esse prisma, o primeiro aspecto a ser observado no contrato
eletrônico será o princípio da boa-fé. A boa-fé implica lealdade nos contratos, mais
do que princípio de ordem contratual, é princípio de ordem moral, e deve existir não
somente no mundo jurídico, mas em qualquer relação humana. Tal regra dita que o
ser humano, em suas relações, deve se comportar com sinceridade, honestidade,
lealdade, de forma a não prejudicar o outro com quem se relaciona.
A boa-fé não pode ser considerada conceito técnico, e deve ser
observada principalmente em dois momentos contratuais: quando de sua formação
e execução; pois são nesses dois momentos que, geralmente, será possível
constatar se alguma das partes agiu de má-fé.
A análise da boa-fé nem sempre é possível de ser detectada, nesses
casos competirá ao órgão julgado analisar o caso concreto, verificando os
comportamentos exteriores do ato e o comportamento anterior à realização do
contrato.
Destarte, para a análise da boa-fé, a doutrina diferencia a boa-fé objetiva
da boa-fé subjetiva. Esta seria um estado psicológico, uma crença de o sujeito estar
agindo de boa-fé; aquela trata-se de um valor exteriorizado que revela as normas de
comportamento e de bom senso, ou seja, um ação refletida, respeitando o parceiro
contratual, cooperando com lealdade e sem abuso, para atingir o cumprimento da
obrigação contratual e a realização dos interesses das partes.
Em se tratando de contratos eletrônicos, a boa-fé passa a ter mais
relevância, uma vez que não haverá qualquer contato físico entre as partes
contratantes.
7.1 - O Direito de Recesso nos Contratos Eletrônicos
O Contrato eletrônico, ainda que celebrado entre presentes, que conforme
já visto neste trabalho, se dá pela comunicação simultânea, é um contrato celebrado
a distancia, uma vez que será concebido sem a presença física dos contratantes.
Por essa razão o consumidor na maioria das vezes fica numa posição
frágil, já que não tem contato real com o produto ou serviço, objeto do contrato,
dessa forma, por mais fiel que seja a idéia do serviço, ela será sempre uma idéia,
uma representação, pois não demonstra com clareza os seus efeitos, e por essa
razão poderá não corresponder às expectativas do consumidor.
Por esse motivo, apesar de Código de defesa do Consumidor não ter
regulado especificamente os contratos celebrados a distância, dispôs no artigo 49 o
prazo para o contribuinte exercer o direito de recesso, também chamado direito de
arrependimento, pois permitiu ao consumidor o direito de desistir do produto ou
serviço adquirido no prazo de sete dias, recebendo de volta a importância
depositada para aquisição, acrescida da correção monetária.
O artigo 49 existe para estabelecer o equilíbrio na relação entre
consumidores
e
fornecedores,
por
esse
motivo
deve
ser
analisado
concomitantemente ao artigo 4º, inciso III do Código de defesa do Consumidor. Isso
significa dizer que será aplicado o artigo 49 do diploma legal em questão,
dependendo do caso concreto.
Nesse sentido, o professor Ronaldo Alves de Andrade, cita um exemplo 31
do Nelson Nery Junior, um dos autores do Código de defesa do Consumidor,
concluindo que o consumidor que habitualmente faz compras por telefone com o
mesmo fornecedor não pode alegar o direito de recesso.
7.1.1 - Despesas e Direito de Recesso
O presente tema é de relevância importância, bem como conflitante entre
os juristas, e o motivo da discussão se deve ao fato de que há custos para processar
o pedido formulado e enviar o produto ou serviço solicitado pelo consumidor, assim
como para se proceder a devolução do produto ou serviço, sendo certo que a dúvida
estará lançada, para saber quem deverá arcar com todas essas despesas.
Quanto à primeira parte, a doutrina e jurisprudência concordam que o
fornecedor deve arcar com as despesas havidas para processar a remessa do
produto ao consumidor, afinal, constitui despesa natural referente ao exercício de
sua atividade. É considerado risco de negócio, pois o fornecedor tem a ciência da
possibilidade que tem o consumidor em resolver o contrato, com base no artigo 49
do Código de Defesa do Consumidor.
31
ANDRADE, Ronaldo Aves, op cit, loc. cit Pg 112
Já, no tocante à custa despendida para devolução do produto ou serviço,
no caso do consumidor exercer o seu direito de recesso, o Código de Defesa do
Consumidor nada dispôs, e a doutrina se divide quanto ao tema abordado.
O doutrinador Ronaldo Alves de Andrade, em sua obra Contratos
Eletrônicos, posiciona-se no seguinte sentido:
“Parece-nos correto, como já sustentamos, que as despesas havidas pelo
fornecedor para o envio do produto devam por ele ser suportadas em caso
do exercício do direito de recesso do consumidor, mas não parece
equânime imputar ao fornecedor as despesas para devolução dom produto”.
Como se observa, o doutrinador contrapõe as despesas decorrentes do
direito de recesso ao artigo 4º, inciso III do Código de defesa do Consumidor, pois
entende que se o fornecedor arcasse com as custas advindas da devolução do
produto estaríamos ferindo o princípio do equilíbrio nas relações entre consumidores
e fornecedores. Mais adiante, em sua obra, o professor Ronaldo Alves de Andrade
ainda lembra que não tendo o fornecedor agido de má-fé, não há razão alguma para
impor-lhe esse ônus.
7.2 - O Conteúdo do Contrato Eletrônico nas Relações de
Consumo
A maioria dos negócios jurídicos celebrados por intermédio da internet, os
chamados contratos eletrônicos, são por adesão e observadas as condições gerais
impostas pelo fornecedor.
Ante o quadro exposto, em que o fornecedor fica numa posição
extremamente superior ao consumidor, que por sua vez nada pode fazer para
equilibrar a relação, torna-se óbvio que quaisquer cláusulas abusivas – qualquer
cláusula que coloque o consumidor em posição de franca e desproporcional
desvantagem 32 - serão consideradas nulas, nos exatos termos do artigo 51 do
Código de Defesa do Consumidor. Principalmente, porque além de ser contrato
eletrônico é contrato celebrado a distância, situação em que o consumidor fica mais
desprotegido. O Contrato eletrônico para ser justo deve ser equânime, respeitando o
disposto no artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor.
Para atingir o objetivo do contrato que deve ser realizado de forma justa,
o Código de Defesa do Consumidor outorga ampla proteção ao Consumidor contra
as cláusulas abusivas, que como foi visto, aparece na maioria das vezes como parte
mais fraca da relação jurídica.
Destarte, para atingir a equanimidade é estabelecido que o fornecedor
deverá fazer constar no conteúdo do seu contrato: suas informações cadastrais;
todos os dados sobre o produto ou o serviço, inclusive sobre assistência técnica e
garantia; preço e impostos incidentes;despesas de remessa; forma de pagamento;
prazo de validade da proposta; duração mínima do contrato, em caso de prestação
de serviço ou fornecimento de produto de forma continuada; prazo para entrega e
direito de recesso.
Não sendo o bastante, devido a peculiar forma que é o contrato
eletrônico, o fornecedor deverá fornecer em seu site, diversos meios que
comprovem que o consumidor que mesmo contratar, por exemplo, indagando várias
32
ANDRADE, Ronaldo Aves, op cit, loc. cit Pg 122
vezes – você tem certeza? – prezando para que a vontade do consumidor seja
expressa, livre de vícios. Além disso, o site deverá possibilitar que o consumidor
imprima o contrato e o fornecedor por sua vez deverá notificar o consumidor por
escrito sobre a celebração do contrato, a aceitação da proposta pelo consumidor,
caso em que na maioria das vezes o fornecedor fará tal notificação pelo envio de
mensagem no correio eletrônico.
Para maior segurança das partes contratantes, o mais conveniente seria
que o contrato celebrado ficasse arquivado pelo prazo mínimo de cinco anos, pois é
o prazo prescricional estabelecido no Código de defesa do Consumidor, artigo 27.
7.3 - Responsabilidade do Provedor de Acesso nas
Relações de Consumo Firmadas pela Internet
Na maioria das vezes há um intermediário no acesso à Internet, chamado
provedor de acesso, que serve como ponte de acesso dos usuário a Internet, sendo
certo que são poucos os usuários que tem acesso direto à grande rede.
Contudo, esses provedores de acesso que servem de ponte ao usuário e
internet, não se limitam a isso, o provedor dentre outras funções armazena as
mensagens recebidas pelos seus clientes, hospeda suas respectivas páginas de
internet – home pages – além de prestarem outros serviços.
Por isso a importância da análise de sua responsabilidade quando
servirem de ponte na celebração de contrato eletrônico.Nos termos do artigo 389 do
Código Civil é evidente que o Provedor de acesso responderá aos danos emergidos
de sua relação contratual.
No entanto, quanto aos danos causados ao consumidor em razão da
aquisição de produto ou serviço, pela Internet, utilizando-se do contrato eletrônico
firmado com outra empresa, pode-se dizer que não há qualquer responsabilidade do
provedor, quando da análise dos artigos 12, 13, 18 e 19 do Código de Defesa do
Consumidor, desde que não exista nenhuma interligação do provedor de acesso,
somente servido de ponte para as partes contratantes.
Isso se deve ao fato do provedor de acesso não participar de todas as
cadeias de relação de consumo realizadas na grande rede, não podendo assim
garantir a transparência de todos os fornecedores. Além do que, ninguém poderá
responder por danos que nem remotamente provocou.
Todavia, atualmente os provedores deixaram de ser apenas fornecedor
de acesso e passaram a integrar a cadeia de fornecedores, ou seja, deixando de
fornecer simples acesso para oferecer também outros serviços, que vão desde a
propaganda de um determinado serviço até o efetivo fornecimento deste e de outros
produtos.
Este fato é tão notório, que basta observar que o internauta ao acessar a
rede entra primeiro no site de seu provedor, e lá encontra uma gama de informações
que por sua vez o remete a outros sites de interesse do provedor, todos os sites
interligados ao ramo principal que é o provedor, pois este faz parcerias com
empresas de publicidade e informação e acabam por controlar por onde seus
clientes irão navegar.
Nestes casos, se ficar caracterizada a efetiva participação na cadeia de
fornecedores, o provedor de acesso responderá solidariamente pelos danos
causados ao consumidor, ao passo que se não ficar caracterizada a efetiva
participação do provedor na relação de consumo pelo seu cliente, não poderá a ele
ser argüida quaisquer responsabilidade.
Portanto, ter certeza da efetiva responsabilidade ou não do provedor de
acesso será necessária a análise do caso concreto, o que certamente nem sempre
simples de se estabelecer. No acesso da página inicial de um provedor visualizamos
uma gama de produtos oferecido, mas o fato é que nem sempre podemos distinguir
se o provedor tem ou não participação nos negócios anunciados; entretanto, o que
se pode notar é que atualmente as atividades empresárias dos provedores vão
muito além do que meno fornecimento de acesso.
A conclusão que se tira sobre a responsabilidade dos provedores de
acesso em razão dos contratos eletrônicos firmados pela internet é que somente irá
responder perante o consumidor, caso os danos que este venha a sofrer tenha sido
causado devido à relação de consumo operada pela Internet e no qual o provedor de
acesso tenha participação direta como parceiro do fornecedor.
8 - CONTRATO ELETRÔNICO BANCÁRIO
Antes de adentrarmos ao tema faz-se interessante esclarecer que o
contrato eletrônico bancário não é um tipo específico de contrato, é simplesmente
um contrato bancário efetivados pela utilização do meio eletrônico.
Dentre os que mais utilizam o meio eletrônico para realização de negócios
jurídicos são as instituições financeiras, pois seus serviços eletrônicos vão desde a
utilização dos caixas eletrônicos e realização de pagamentos com cartões de
créditos até a transferência de dinheiro para outras contas bancárias. Enfim, como
se pode perceber são inúmeros os serviços disponibilizados pelos bancos e que
envolvem a forma eletrônica de se contratar.
É evidente neste setor a migração que existe dos meios tradicionais para
os meios eletrônicos, sendo certo que são os bancos, inclusive, os principais
incentivadores para que seus clientes utilizem essa nova forma de contratar, pois
além dos contratos eletrônicos serem celebrados mais rápidamente são também
mais econômicos aos bancos e podem ser efetivados em qualquer lugar que
disponha de internet.
Destarte, atualmente com a atual tecnologia de ponta que possuímos a
maioria dos contratos bancários podem ser celebrados eletronicamente, por meio da
utilização da Internet ou do caixa eletrônico. E sobre isso é necessário verificar a
validade e a prova da realização desses contratos.
Na maioria das vezes os contratos eletrônicos bancários são criados
através da utilização de um programa de computador disponibilizado pela instituição
financeira a seu cliente, e por meio desses programas os clientes podem realizar
praticamente todos os contatos que celebraria tradicionalmente, pelo meio
eletrônico.
Para tanto, se o cliente resolver realizar um contrato pela internet deverá
digitar uma senha que servirá para identificá-lo – identificação eletrônica – e quando
a transação bancária é efetuada pela Internet exige-se do mesmo outra senha, a
denominada assinatura digital. Por sua vez, nos contratos celebrados por meio do
caixa eletrônico, além da senha, a identificação também é feita pela inserção do
cartão a máquina (caixa eletrônico).
Principalmente em se tratando de programas eletrônicos utilizados pelo
sistema bancário, pode-se dizer que são confiáveis e gozam de boa reputação,
afinal são sistemas avançados e de constante aprimoramento e atualizações diárias,
objetivando proporcionar aos clientes segurança e maior confiabilidade no sistema, e
assim conseguir um significante aumento das pessoas que deixam de utilizar o
sistema tradicional migrando para os meios eletrônicos de tratar suas relações
jurídicas.
Contudo, apesar da alta reputação e segurança, nem sempre os sistemas
bancários estão livres das fraudes em seus sistemas, que geralmente são causadas
pela ocorrência de saques indevidos, clonagem de cartão, transações não
realizadas pelo titular da conta. Sendo que na ocorrência dessas hipóteses é
indubitavelmente
necessário
verificar
a
responsabilidade
civil
das
partes
contratantes, estabelecendo portanto quem arcará com os danos decorrentes
dessas práticas fraudulentas.
Conforme
estudado
anteriormente,
os
contratos
eletrônicos
são
equiparados aos documentos escritos se assinado eletronicamente e se a
certificadora integrar o sistema da ICP-Brasil. Contudo, as senhas e as assinaturas
eletrônicas utilizadas pelo banco não são sequer certificadas, isso faz com que as
transações eletrônicas não sejam equiparadas e não tenham a mesma validade
legal dos documentos escritos.
Na situação prática, não sendo o contrato eletrônico equiparado ao
escrito, será considerado verbal, caso em que se inverterá o ônus da prova e caberá
ao banco ou à instituição financeira demonstrar a realização da transação eletrônica.
A prova no contrato eletrônico é extremamente difícil, pois geralmente
carece de perícia técnica para extração de seu conteúdo e nesse sentido, mesmo
que no contrato realizado entre as partes esteja estabelecido que o cliente será
responsável por todas as transações eletrônicas realizadas com a utilização da
senha ou do cartão magnético fornecidos pelo banco, não tendo o contrato a
característica de documento escrito caberá ao banco ou instituição financeira, ante a
negativa do cliente, provar a efetiva realização da transação bancária.
Não obstante, como a maioria dos contratos bancários encerram uma
relação de consumo, na qual, tornaria difícil o consumidor fazer provas nos autos, o
ônus será legalmente invertido, conforme o disposto no artigo 6º, VIII, do Código de
Defesa do Consumidor.
Conclui-se sobre esse tema que mesmo que os contratos eletrônicos não
possuam assinatura eletrônica, nos moldes da Medida Provisória nº 2.200-2, será
válido, porém a prova de sua realização será passada ao banco, que por sua vez
poderá lançar mão de todos os meios de prova para tal finalidade, inclusive a prova
testemunhal, constituindo o instrumento eletrônico como indício de sua realização.
Realmente, conforme o exposto, faz-se difícil a realização de prova nos
contratos eletrônicos, entretanto não é impossível de ser levado a efeito, afinal,
apesar da contratação ter sido efetivada pelo meio virtual, seus efeitos são
produzidos na vida real, de forma que sempre haverá indícios de sua realização
capazes de demonstrar a fraude.
8.1 - Decisões Jurisprudenciais
O entendimento jurisprudência é de total importância para a realização do
presente trabalho, haja vista que conforme foi visto não há lei que regule contratos
bancários eletrônicos.
Nesse sentido, será verificado se a jurisprudência está de acordo com a
doutrina, a qual concorda que a Responsabilidade dos Estabelecimentos Bancários
será objetiva, em se tratando do feito do serviço, bem como haverá a inversão do
ônus da prova, já que o consumidor é figura hipossuficiente quando comparada a
instituição Bancária.
Nesse sentido segue recentíssimas decisões de São Paulo:
Ementa: VOTO 07-2007 Correntista vítima de fraude via internet - Saques
indevidos e empréstimo pessoal realizado em nome do correntista -
Alegação do Banco de que o sistema é seguro e que os saques e o
empréstimo somente poderiam ter sido realizados pelo próprio correntista
ou alguém que tinha acesso à senha e dados pessoais daquele - Defeito do
serviço reconhecido - Responsabilidade civil objetiva - Aplicação do art. 14
do CDC- Condenação mantida - Recurso improvido. (RECURSO 29422;
Relator: Jorge Tosta. São Paulo. Órgão julgador: 1ª Turma Cível. Data do
julgamento: 06/12/2007. Data de registro: 11/02/2008)
Ementa: INDENIZAÇÃO – BANCO- TRANSAÇÃO ELETRÔNICA - SAQUE
INDEVIDO EM CONTA-CORRENTE - RESPONSABILIDADE OBJETIVA
DO FORNECEDOR DO SERVIÇO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA DANO MORAL, PORÉM, NÃO CONFIGURADO - AÇÃO PROCEDENTE,
EM PARTE - SANÇÃO CANCELADA - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA APELAÇÃO EM PARTE PROVIDA. (Apelação Com Revisão 3004861200
SP. Relator(a): Matheus Fontes. Comarca: Comarca Não Identificada.
Órgão julgador: Orgão Julgador Não identificado. Data do julgamento:
18/09/2007. Data de registro: 01/10/2007)
Conforme se denota acima, o entendimento jurisprudencial de São Paulo
está em conformidade com a doutrina, pois foi reconhecida a responsabilidade
objetiva do Banco. É nesse mesmo sentido que seguem as jurisprudências de outros
estados.
TRANSACAO
VIA
ESTABELECIMENTO
INTERNET
BANCARIO
SAQUES
DEVOLUCAO
INDEVIDOS
FORMA
SIMPLES
Processual Civil. Ação de obrigação de fazer cumulada com danos morais e
pedido de tutela antecipada. Saques indevidos via Internet. Revelia do
estabelecimento de crédito a quem competia a prova da segurança do
sistema. Valor indenizatório estabelecido dentro dos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade. Devolução dos saques, todavia, de
forma simples, porquanto não comprovada a má-fé do estabelecimento.
Provimento parcial ao recurso. I- Entendimento consagrado no Colendo STJ
é no sentido de que "incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a
inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade do
reconhecimento da possibilidade de violação do sistema eletrônico de
saque por meio de cartão bancário e/ou senha"; II- Revel, não comprovando
a segurança do seu sistema, responde o estabelecimento de crédito pelas
operações apontadas como indevidas pelos correntistas, inclusive danos
morais oriundos dos transtornos que resultaram do evento danoso; III- A
condenação no dobro do indevidamente debitado somente está autorizada
se comprovada a malícia ou dolo do banco por parte do correntista; IVParcial provimento no sentido de que a devolução se faça de forma simples,
embora devidamente atualizada. (2007.001.10657 Rio de Janeiro APELACAO CIVEL - 1ª Ementa. DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento:
13/06/2007 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL. Ementário: 41/2007 N. 17 - 25/10/2007)
O entendimento do desembargador do Rio de Janeiro, no acórdão acima,
é pacífico com o estudo do presente trabalho. Ressalta o nobre desembargador que
o Superior Tribunal de Justiça já consagrou o entendimento que cabe ao Banco o
ônus da prova.
No acórdão abaixo, também do Rio de Janeiro, têm-se que o Banco
responderá pela má prestação dos serviços.
AÇÃO DE RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAL E MORAL.
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO. RETIRADA DE QUANTIA DA CONTACORRENTE DA AUTORA POR MEIO DA INTERNET. COMUNICAÇÃO DE
INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE INADIMPLENTES. APELO DO
BANCO. RELAÇÃO DE CONSUMO. COMPROVADA A MÁ PRESTAÇÃO
DOS SERVIÇOS. DANO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR.
VALOR ARBITRADO EM R$3.000,00 A TÍTULO DE DANO MORAL DE
ACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO E COM OS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE, BEM
COMO A DEVOLUÇÃO DO VALOR RETIRADO DE SUA CONTA
CORRENTE. DANO MATERIAL COMPROVADO. APLICAÇÃO DOS
PRINCÍPIOS
DA
BOA-FÉ,
PUBLICIDADE
E
TRANSPARÊNCIA.
PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA
SENTENÇA. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
(2007.001.55332 – Rio de Janeiro - APELACAO CIVEL - 1ª Ementa. DES.
RAUL CELSO LINS E SILVA - Julgamento: 24/10/2007 - DECIMA SETIMA
CAMARA CIVEL )
O acórdão abaixo é do Rio Grande do Sul, seguindo o entendimento
jurisprudencial majoritário, a Colenda Turma acorda no sentido de que o Banco
responderá pela ação dos hackers, pois responde independente de culpa –
responsabilidade objetiva, e, portanto, deverá ressarcir o consumidor pelos valores
sacados indevidamente e pelo dano moral decorrente da violação da segurança de
seu patrimônio.
EMENTA:
CONSUMIDOR.
MOVIMENTAÇÃO
FALHA
FRAUDULENTA DE
DO
SERVIÇO
CONTA
VIA
BANCÁRIO.
INTERNET.
I.
Operações bancárias via Internet. Invasão da conta bancária da autora por
terceiro, que efetuou saques, numa primeira oportunidade reembolsados
pelo banco, mas negados numa segunda ocasião sob imputação de desídia
à cliente. II. Sendo incontroversa a ação de hackers na conta da autora,
verifica-se a falha do serviço por insegurança, atraindo a responsabilidade
objetiva da fornecedora pela reparação de danos (CDC, art. 14). Culpa
exclusiva da vítima não caracterizada, diante de tal situação, simplesmente
porque supostamente terceiros (secretária e filha) teriam tido acesso à
senha, dado que isso não foi causa adequada para os danos. III. Dever do
banco depositário de ressarcir pelos valores sacados indevidamente e pelo
dano moral decorrente da violação da segurança patrimonial do
consumidor. IV. Sentença confirmada pelos próprios fundamentos. Recurso
desprovido. Unânime. (Recurso Cível Nº 71001209618, Primeira Turma
Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: João Pedro Cavalli Junior,
Julgado em 31/05/2007. Rio Grande do Sul)
Conforme se denota, o entendimento jurisprudencial de Minas Gerais vai
de encontro com o restante da jurisprudência, já expostas acima.
INDENIZAÇÃO
-
INTERNET
OBRIGAÇÃO
-
DANO
MORAL
-
DA
TRANSAÇÕES
INSTITUIÇÃO
FEITAS
PELA
FINANCEIRA
EM
OFERECER SEGURANÇA. A obrigação de ofertar segurança às operações
realizadas através da internet não é do correntista, e sim da instituição
financeira; A instituição bancária é responsável, objetivamente, pelos danos
causados aos seus correntistas pelos serviços por ela prestados; Verificado
o evento danoso, surge a necessidade da reparação, não havendo que se
cogitar da prova do prejuízo, quando presentes os pressupostos legais para
que
haja
a
responsabilidade
civil.(
Número
do
processo
1.0024.06.215178-2/0011. Relator: MOTA E SILVA Data do Julgamento:
29/11/2007 Data da Publicação: 18/12/2007. Minas gerais)
INSTITUIÇÃO
FINANCEIRA
-
FALHA
DO
SERVIÇO
-
RESPONSABILIDADE CIVIL CARACTERIZADA - SENTENÇA MANTIDA.
Ao disponibilizar a realização de transações bancárias pela internet,
prometendo segurança, responsabiliza-se civilmente a instituição financeira
pelos prejuízos sofridos por correntistas que tiverem suas contas invadidas
por hackers.( Número do processo: 1.0035.06.082957-5/003(1) Relator:
ANTÔNIO DE PÁDUA Data do Julgamento: 22/08/2007 Data da
Publicação: 10/09/2007. Minas Gerais)
Na região norte do país o entendimento jurisprudência não se diferencia,
entendendo os digníssimos julgadores que havendo defeito na prestação do serviço
bancário, a responsabilidade será objetiva e haverá a inversão do ônus da prova.
APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - EMPRÉSTIMO
CONTRAÍDO
VIA
INTERNET
-
NÃO
RECONHECIDO
PELO
CONSUMIDOR - DEFEITO NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DO BANCO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DANO
MORAL INDENIZÁVEL - QUANTUM ARBITRADO EM ACORDO COM O
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE - CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO
DO APELO. (Processo: 2003.001485-9. Apelação Cível. Data: 25/07/2006.
Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Relator: Des. Aderson Silvino.
Publicação: 05/08/2006. Rio Grande do Norte)
Após o entendimento tido nos órgãos julgadores nas diferentes regiões do
país, cumpre expor o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual já foi
mencionado no acórdão acima, do Rio de Janeiro.
STJ
EMENTA
CONSUMIDOR. SAQUE INDEVIDO EM CONTA CORRENTE. CARTÃO
BANCÁRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO FORNECEDOR DE
SERVIÇOS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
- Debate referente ao ônus de provar a autoria de saque em conta corrente,
efetuado mediante cartão bancário, quando o correntista, apesar de deter a
guarda do cartão, nega a autoria dos saques.
- Reconhecida a possibilidade de violação do sistema eletrônico e, tratandose de sistema próprio das instituições financeiras, ocorrendo retirada de
numerário da conta corrente do cliente, não reconhecida por este, impõe-se
o reconhecimento da responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço,
somente passível de ser ilidida nas hipóteses do § 3º do art. 14 do CDC.
-
Inversão
do
ônus
da
prova
igualmente
facultada,
tanto
pela
hipossuficiência do consumidor, quanto pela verossimilhança das alegações
de suas alegações de que não efetuara o saque em sua conta corrente.
Recurso
não
conhecido.(
REsp
557030
/
RJ.
Recurso
Especial
2003.012952-1. Ministra Nancy Andrighi. Órgão Julgador: T3 – Terceira
Turma. Data do julgamento – 16/12/2004. Data da Publicação / Fonte: DJ
01.02.2005 p.542. RSTJ vol. 191 p.301).
Percebe-se dessa forma, que o entendimento dos tribunais de justiça,
bem como do Superior Tribunal de Justiça, vai de encontro com o que foi estudado
nas doutrinas, sobre a responsabilidade civil dos bancos.
CONCLUSÃO
O Banco, estabelecimento estatal ou particular que dentre outras
atividades empresta dinheiro e transaciona títulos é hoje muito mais do que mero
estabelecimento comercial, é uma instituição financeira muito bem organizada, que
se tornou indispensável à vida da sociedade.
Quanto a sua origem, não se sabe ao certo quando surgiu a primeira
instituição bancária, mas há registros de que desde o século VI a.C. já eram
realizadas algumas primárias atividades bancárias, em regiões como a Grécia,
Babilônia e Israel; embora o modelo de banco que temos hoje tenha surgido na
comunidade Greco Romana.
No Brasil, a primeira instituição bancária foi criada com a vinda da família
real ao Brasil, em 1808, ocorreram diversas mudanças no funcionamento e criação
das instituições bancária, e o Estado passou a atuar mais diretamente, intervindo
nas instituições financeiras por meio do Banco Central, de forma a tornar mais
segura as relações estabelecidas entre o banco e o consumidor de seus serviços.
Nos dias atuais, as relações bancárias tornaram-se mais seguras do que
as praticadas no passado, entretanto não é infalível. Nesse sentido foi analisada a
responsabilidade civil do banco nos casos em que houver o defeito na prestação do
serviço bancário eletrônico.
O artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor prevê que o fornecedor,
no caso o Banco, responde independentemente de culpa pela reparação dos danos
causados ao consumidor no tocante aos defeitos do serviço, portanto a
responsabilidade é objetiva, independente de culpa e com base no defeito, dano e
nexo causal entre dano consumidor vítima.
Defeito do serviço bancário é definido como as anomalias constatadas em
serviço que não apenas os tornem inadequados aos fins a que se destinam como
também causem danos aos seus consumidores, representando risco à vida, saúde
ou segurança dos efetivos ou potenciais consumidores.
Para a análise do serviço bancário eletrônico foi visto o significado de
contrato eletrônico que é aquele contrato celebrado por meio de computador ou
aparelhos com tais programas.
O contrato eletrônico não tem natureza distinta, pois não se trata de nova
espécie de contrato, é apenas uma nova forma de efetivar sua realização.
Não obstante, o contrato eletrônico poderá se realizado entre presentes,
quando há uma comunicação instantânea na internet, ou entre ausentes, quando
não estão conectados entre si no mesmo momento, neste caso poderá se formar por
e-mail, por exemplo.
Quanto a formação do contrato eletrônico há divergência na doutrina e
jurisprudência, já que enquanto uns entendem que é no local onde se encontra o
computador daquele que enviou a resposta, outros entendem que é o local onde
residir o proponente.
Não há lei específica que regule os contratos eletrônicos, por essa razão
é aplicada a lei dos contratos em geral.
O documento eletrônico pode fazer prova no contrato eletrônico, na
medida em que tenha ele uma base física; constitui, entretanto, meio indireto de
prova, pois tem caráter subjetivo, emana da mente humana.
Por
não
haver
cartório
eletrônico,
os
contratos
celebrados
eletronicamente só podem ser válidos em se tratando de documento particular.
Para servir como prova considerada documento escrito particular a
assinatura digital deverá ser certificada por certificadora que integre a ICP- Brasil; e
ainda que não seja considerado documento escrito poderá ser provado por qualquer
meio lícito de prova.
Mesmo nos contrato eletrônicos o consumidor poderá exercer seu direito
de recesso, neste caso o doutrinador Ronaldo Alves de Andrade entende que as
custas do exercício da devolução do produto deve ser arcada pelo consumidor.
Obviamente, nos contratos eletrônicos, onde geralmente são firmados por
formulário de adesão são nulas toda e qualquer cláusula abusiva.
Nos contratos celebrados pelo meio eletrônico geralmente há o
intermédio do provedor de acesso que serve como ponte de acesso dos usuários da
internet. Nesse sentido foi necessário estudar sua responsabilidade quando houver
defeito na prestação do serviço. Assim chegou-se a conclusão de que os provedores
de acesso apenas respondem solidariamente se o provedor tiver participação direta
como parceiro do fornecedor.
Finalmente, referente aos contratos eletrônicos bancários, se viu que as
senhas e assinaturas eletrônicas fornecidas pelo banco não são certificadas, por
isso as transações eletrônicas não são equiparadas e não tem a mesma validade
legal dos documentos escritos.
Na situação prática o contrato eletrônico bancário será considerado
verbal, conforme visto no Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade do
banco, decorrente dos serviços prestados será objetiva, responderá independente
de culpa, não obstante inverterá o ônus da prova e caberá ao banco ou a instituição
financeira demonstrar a realização da transação eletrônica.
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