A ALTERAÇÃO DO POLO PASSIVO NA EXECUÇÃO FISCAL:
HARMONIZANDO A SÚMULA 392 DO STJ COM O CTN.
Eurípedes Gomes Faim Filho.1
CHANGING THE TAX PAYER ORIGINALLY DESIGNATED IN THE TAX
COLLECTING LAWSUIT: HARMONIZING SUPERIOR JUSTICE COURT
DECISION NUMBER 392 WITH BRAZILIAN TAX CODE.
Key words: tax collecting lawsuit; taxpayer; Superior Justice Court Decision
number 392; Brazilian Tax Code.
Palavras-chave: ação de execução fiscal; executado – contribuinte; Súmula 392 do
Superior Tribunal de Justiça; Código Tributário Nacional.
SUMÁRIO: 01. O título executivo na execução fiscal. 02 A súmula 392 do Superior
Tribunal de Justiça. 03. Alteração ou mudança do sujeito passivo da execução. 04.
Estaria a súmula revogando o Código Tributário Nacional? 05. Casos de aplicação
mitigada da súmula. 05.01 Redirecionamento da execução no caso de pessoas jurídicas.
05.02 O redirecionamento para o espólio ou sucessores do falecido. 05.03 Alteração ou
mudança do sujeito passivo da execução no caso dos tributos sobre a propriedade.
05.03.01 Alienação anterior à execução fiscal. 05.03.02 Alienação durante o curso da
execução fiscal – possibilidade de redirecionamento da execução. 05.03.03 O caso do
IPVA paulista.
INTRODUÇÃO.
O presente estudo trata da questão suscitada pela súmula 392 do Superior
Tribunal de Justiça a qual impediria a alteração do polo passivo da execução fiscal,
dando a impressão de não aplicação das regras pertinentes à sujeição passiva e
responsabilidade tributária previstas no Código Tributário Nacional.
Para tanto analisamos a súmula e seu significado para em seguida tentar
encontrar um ponto de harmonia que permita a aplicação da súmula sem que isso
signifique tornar letra morta as regras previstas no Código Tributário Nacional.
01. O título executivo na execução fiscal.
A execução, seja ela de que natureza for, tem como base um título executivo, o
qual pode ser judicial, caso em que a execução é denominada de “fase de cumprimento
de sentença”; ou extrajudicial.
1
Magistrado paulista desde 1989. Professor universitário com docência iniciada na UNESP em 1988,
atualmente não em atividade. Doutorando e mestre pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco
da Universidade de São Paulo.
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2
Entre os títulos executivos extrajudiciais se encontra a Certidão de Dívida Ativa
(CDA), como reza o Código de Processo Civil:
Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº
5.925, de 1º.10.1973) [...]
VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do
Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos
créditos inscritos na forma da lei; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de
2006). [...]
O título executivo não se confunde com o crédito que ele representa.
Na lição de Enrico Tullio Liebman o título executivo é um ato que a lei entende
satisfazer aos rigores de certeza de forma a possibilitar a execução judicial, sem a prévia
cognição, mas também sem impedir a defesa do executado, na forma da lei.2
Ressalta o mesmo mestre que a eficácia do título executivo se manifesta somente
dentro do processo de execução, ensinando que essa situação de direito processual não
se confunde e nem interfere com a situação de direito material existente entre as partes. 3
Assim, no campo fiscal, a eventual irregularidade da CDA não significa
irregularidade do crédito tributário, o qual permanece incólume, salvo se atingido por
situações que como ele sejam também de direito material, exemplificando-se com a
prescrição e a decadência.
Essa diferenciação é importante porque a questão que nos propomos tratar exige
essa distinção para uma melhor interpretação do significado da súmula 392 do Superior
Tribunal de Justiça.
Contudo, a exegese deve ser feita tendo-se em mente o ensinamento de Cândido
Rangel Dinamarco:
“[...] em primeiro lugar é indispensável que o sistema esteja preparado para
produzir decisões que sejam capazes de propiciar a tutela mais ampla
possível aos direitos reconhecidos [...]. Onde for possível produzir
precisamente a mesma situação que existiria se a lei não fosse
descumprida, que sejam proferidas decisões nesse sentido e não outras
meramente paliativas.”4 (grifo nosso)
2
Manuale di Diritto Processuale Civile. Quinta Edizione. Milano: Giuffrè, 1992, pág. 202
Obra citada, págs. 202/203.
4
A Instrumentalidade do Processo. 3ª Edição. São Paulo: Malheiros, 1993, pág. 297/298.
3
A Alteração do Polo Passivo na Execução Fiscal: Harmonizando a Súmula 392 do STJ com o CTN.
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3
No caso da execução fiscal a situação que existiria se a lei não fosse
descumprida seria a satisfação do credor público e isso deve estar na mente do julgador
quando decide nessas situações.
01.
A súmula 392 do Superior Tribunal de Justiça.
A importância da jurisprudência no Brasil tem crescido exponencialmente com
cada vez maior vinculação das instâncias inferiores às decisões das superiores, o que
nos tem aproximado do sistema de direito conhecido como “common law” e nos
afastado do denominado sistema europeu continental, passando-se aqui a termos um
sistema híbrido, o que já apontamos em outro estudo.5
Assim, mesmo a jurisprudência não sumulada do Supremo Tribunal Federal ou
do Superior Tribunal de Justiça hoje tem um forte caráter vinculante, pois a decisão que
a contrariar está até sujeita a reclamação perante aqueles tribunais.
Portanto, a súmula não pode ser desconsiderada sob a alegação de que não seja
vinculante e diz ela:
A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a
prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro
material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução.
A súmula se divide em três partes:
1. Uma que permite a substituição da CDA, até a prolação da sentença de
embargos;
2. Outra que limita essa permissão aos erros materiais ou formais; e
3. Outra que veda a modificação do sujeito passivo da execução.
A questão que nos propomos a enfrentar é o significado dessa vedação.
03. Alteração ou mudança do sujeito passivo da execução.
Como se pode observar a súmula veda alteração ou mudança no polo passivo da
execução.
5
Legitimidade e Responsabilidade do Judiciário em um Ambiente Democrático. Publicado na Revista da
Academia
Paulista
de
Magistrados,
número
03,
texto
20.
Disponível
em:
http://www.apmbr.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=142:legitimidade-eresponsabilidade-&catid=62:edicao-3. Acesso dia 19.09.2011.
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A regra é que só se pode executar aquele contra quem se tem um título executivo
judicial ou extrajudicial, sendo a CDA título extrajudicial, como apontado acima e o
objetivo da súmula é manter a higidez de tal título.
04.
Estaria a súmula revogando o Código Tributário Nacional?
Pode-se alegar que a aplicação da súmula tornaria letra morta o disposto nos
artigos que tratam de sucessão ou responsabilidade tributária no Código Tributário
Nacional, mas tal não se dá.
Com efeito, o Código Tributário Nacional é norma de Direito Material e a
súmula é regra de Direito Processual, pois trata apenas da CDA, como se viu acima.
O fato de na execução não se poder alterar o polo passivo não impede que, com
base Código Tributário Nacional a Fazenda ofereça nova execução.
Para evitar a ocorrência da prescrição ou decadência se deve aprimorar os
cadastros e mecanismos de lançamento e criação das CDAs, não se podendo
responsabilizar a súmula por defeitos na área de administração tributária.
Contudo, há situações em que a súmula deve ser aplicada mitigadamente, como
passamos a analisar.
05.
Casos de aplicação mitigada da súmula.
Podemos lembrar que a exclusão de um executado, com a permanência de outro
previsto originalmente na CDA não é vedada, pois não significa alteração no título
executivo, o qual permanece íntegro. Se tal exclusão significa remissão de dívida ou
outra forma de extinção, mesmo que parcial, do crédito tributário não é objeto de
discussão no momento.
Existe também a possibilidade de redirecionar a execução, sem que haja
qualquer mudança no título executivo representado pela CDA, com total respeito à
súmula, o que analisamos em seguida, sem pretensão de esgotar as possíveis hipóteses
de aplicação mitigada da súmula.
Por redirecionamento se deve entender o reconhecimento da existência de
litisconsórcio necessário com base no art. 47 do Código de Processo Civil c. c. o art.
598, do mesmo código e o art. 1º da Lei 6.830/1980, o qual dispõe:
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5
Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela
natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença
dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo.
Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os
litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar
extinto o processo.
Como se verá a seguir, a lei, no caso o Código Tributário Nacional, determina
que a execução afete pessoas não prevista originalmente na CDA, assim, é aplicável
esse artigo no caso.
Convém ressaltar, contudo, que é de capital importância, antes de qualquer
providência, a citação daquele para quem a execução será redirecionada para que ele
apresente a defesa que tiver, em obediência ao disposto no art. 5º, LV, da Constituição
da República.
05.01 Redirecionamento da execução no caso de pessoas jurídicas.
O redirecionamento para as pessoas dos sócios às vezes é possível porque aqui a
executada, pessoa jurídica, fica inalterada, ocorrendo a desconsideração da
personalidade jurídica, mas sem alteração no polo passivo da execução fiscal.
Tal desconsideração tem amparo no Código Civil de 2002 que diz:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações
sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da
pessoa jurídica.
Não olvidemos que no caso tributário se deve observar as regras também do
Código Tributário Nacional.
05.02 O redirecionamento para o espólio ou sucessores do falecido.
No caso de falecimento antes da execução o Superior Tribunal de Justiça é firme
no sentido de não permitir a alteração do polo passivo:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL PROPOSTA CONTRA
DEVEDOR
JÁ
FALECIDO.
CARÊNCIA
DE
AÇÃO.
ILEGITIMIDADE PASSIVA. ALTERAÇÃO DO PÓLO PASSIVO DA
EXECUÇÃO PARA CONSTAR O ESPÓLIO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA N. 392/STJ. [...] 3. Naturalmente, sendo o espólio responsável
tributário na forma do art. 131, III, do CTN, a demanda originalmente
ajuizada contra o devedor com citação válida pode a ele ser
redirecionada quando a morte ocorre no curso do processo de execução,
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o que não é o caso dos autos onde a morte precedeu a execução. 4.
Recurso especial não provido. (REsp 1222561/RS, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011,
DJe 25/05/2011)6 (grifo nosso)
Como se vê, no fim da decisão, se a morte ocorrer no curso da execução o
redirecionamento é viável, tanto para o espólio quanto para os sucessores, considerando
a regra denominada de direito de “saisine” e o disposto no art. 1.055 e seguintes do
Código de Processo Civil c. c. o art. 1º da Lei 6.830/1980.
A argumentação de que o Fisco pode não ter como saber se a morte ocorreu
antes da execução é razoável, pois a pessoa pode morrer em qualquer lugar do planeta e,
assim o Fisco pode não ter mesmo como saber, mas se a informação estava disponível
quando da propositura da execução no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) ou no
Cartório do Registro Civil, ambos do local da execução, a alegação de ignorância não
pode ser acolhida devido ao princípio da publicidade dos registros públicos.
Para se acautelar, convém que o Fisco faça convênio com o registro civil e o
registro de imóveis locais, não sendo, porém, razoável exigir que ele o faça com todos
os registros existentes no país e muito menos fora dele.
Seja como for, a questão da razoabilidade dessa exigência deve ser conhecida e
decidida caso a caso.
05.03 Alteração ou mudança do sujeito passivo da execução no caso dos
tributos sobre a propriedade.
Esse tipo de tributo pode gerar mais dúvidas por se entender que tenha natureza
propter rem.
Em 2007, antes da súmula que é de 2009, o próprio Superior Tribunal de Justiça
afirmou que o IPTU tem natureza propter rem, admitindo, por isso, a alteração no polo
passivo da execução:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. IPTU.
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PROPTER REM. INCLUSÃO DO
NOVEL
PROPRIETÁRIO.
SUBSTITUIÇÃO
DA
CDA.
POSSIBILIDADE. 1. A obrigação tributária real é propter rem, por isso que
o IPTU incide sobre o imóvel (art. 130 do CTN). 2. Deveras, ainda que
6
Neste sentido: AgRg no REsp 1218068/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 08/04/2011; AgRg no REsp 1056606/RJ, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/04/2010, DJe 19/05/2010
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alienada a coisa litigiosa, é lícita a substituição das partes (art. 42 do
CPC), preceito que se aplica à execução fiscal, em cujo procedimento há
regra expressa de alteração da inicial, qual a de que é lícito substituir a CDA
antes do advento da sentença. 3. [...] 4. O IPTU tem como contribuinte o
novel proprietário (art. 34 do CTN), porquanto consubstanciou-se a
responsabilidade tributária por sucessão, em que a relação jurídicotributária deslocou-se do predecessor ao adquirente do bem. Por isso que
impedir a substituição da CDA pode ensejar que as partes dificultem o
fisco, até a notícia da alienação, quanto à exigibilidade judicial do crédito
sujeito à prescrição. 5. [...] 6. [...]. 8. Recurso Especial provido. (REsp
840.623/BA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em
06/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 237) (grifo nosso)
A natureza propter rem desses tributos, em especial do IPTU é reconhecida na
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça,7 mas,
mesmo nesse caso, a posição do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de não
permitir a alteração da CDA.8
A questão se divide em duas: quando a alienação inter vivos ocorre antes da
execução fiscal e quando ocorre depois da sua propositura.
05.03.01 Alienação anterior à execução fiscal.
Havendo a alienação antes da execução fiscal o contribuinte não é mais aquele
elegido equivocadamente para ser o executado por eventuais defeitos de cadastro, mas
sim o adquirente, havendo, por isso, ilegitimidade de parte passiva na execução
proposta contra o alienante:
EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. ALIENAÇÃO DO IMÓVEL ANTERIOR
AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. REDIRECIONAMENTO DO FEITO
EXECUTÓRIO
CONTRA
O
ATUAL
PROPRIETÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE. CDA NULA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. I - [...] A substituição da Certidão de
Dívida Ativa é permitida até o momento em que for proferida decisão de
primeira instância, somente quando se tratar de erro formal ou material,
e não em casos que impliquem alteração do próprio lançamento. (REsp
705.793/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 17/05/2007, DJe 07/08/2008) (grifo nosso)
7
Vide: Supremo Tribunal Federal RE 204.827-5, de 12.12.1996; Superior Tribunal de Justiça AgRg no
Ag 987.095/BA, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/05/2008, DJe
23/06/2008; REsp 863.396/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2007,
DJ 02/04/2007, p. 253; e REsp 684.392/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 230.
8
Vide, entre os precedentes da súmula: AGA 888479 BA 2007; RESP 829455 BA 2006; ERESP 823011
RS 2006; AGA 815732 BA 2006.
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Se essa alienação não constar no cartório de registro de imóveis, ou seja, se o
executado que está na CDA original ainda consta como proprietário no CRI ele é parte
legítima devido à regra de que a propriedade imóvel só se transmite pelo registro no
CRI.
Todavia, o promitente-comprador pode figurar no polo passivo da execução
fiscal, mas desde que junto com o proprietário e isso esteja assim desde a propositura da
execução, mesmo que nada conste no Cartório de Registro de Imóveis:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. LEGITIMIDADE PASSIVA
DO PROMITENTE VENDEDOR. ART. 34 DO CTN. RECURSO
REPETITIVO JULGADO. 1. Entendimento desta Corte no sentido de que o
promitente comprador é legitimado para figurar no polo passivo
conjuntamente com o proprietário, qual seja, aquele que tem a
propriedade registrada no Cartório de Registro de Imóveis, em
demandas relativas à cobrança do IPTU. [...] 2. Na espécie, não houve
transcrição da alienação no Cartório de Registro de Imóveis competente,
de forma que o promitente vendedor, proprietário do bem, também é
legitimado para figurar no pólo passivo da execução fiscal. 3. [...] (AgRg
no REsp 1125171/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 21/05/2010) (grifo nosso)
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que é dever do antigo proprietário
informar a alienação ao Fisco, mas, se não o fizer, isso não autoriza a alteração do polo
passivo se a alienação for anterior à execução, sem prejuízo de gerar multa por
descumprimento de obrigação tributária acessória:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. VENDA DE IMÓVEL.
FALTA DE COMUNICAÇÃO ANTERIOR AO EXEQÜENTE.
PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DO EXECUTADO
EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I - Esta Corte tem-se pronunciado
no sentido de que deve ser afastada a condenação do exeqüente ao pagamento
dos honorários advocatícios, em face do princípio da causalidade, devendo
suportar os ônus sucumbenciais quem deu causa à instauração do processo.
[...] II - Na hipótese, trata-se de execução fiscal em face de dívida de
IPTU, ajuizada em 2003, em que houve a alienação do imóvel objeto da
dívida em 1999, por parte do executado a terceiro. III - Em que pese ter
havido o registro da venda do bem no Cartório Imobiliário, o executado
deixou de comunicar ao Fisco, antes do ajuizamento da execução, acerca do
citado negócio jurídico, o que só o fez por meio dos embargos à execução. IV
- Deve, portanto, o executado arcar com os honorários advocatícios, em
virtude da extinção da execução fiscal sem julgamento de mérito, por
ilegitimidade passiva ad causam, pois foi quem deu causa ao ajuizamento
da lide, em atenção ao princípio da causalidade. V - Recurso especial
improvido. (REsp 1089701/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2008, DJe 10/11/2008) (grifo nosso)
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05.03.02 Alienação durante o curso da execução fiscal – possibilidade de
redirecionamento da execução.
Aqui vale o mesmo princípio supramencionado se não houve registro no registro
de imóveis, devendo a execução prosseguir, sem alteração do polo passivo,9 mas sendo
passível de penhora o bem que deu origem à tributação e foi alienado.
Em se tratando de IPTU e ITR convém ressaltar que, como eles são tributos
sobre a propriedade imóvel, pelo nosso sistema essa propriedade só se transfere com o
registro no Registro de Imóveis, como já decidiu a jurisprudência:
TRIBUTÁRIO. IPTU. CONTRIBUINTE. POSSUIDOR. ARTS. 32 E 34 DO
CTN. CONTRATO DE CESSÃO DE USO SUSPENSO POR FORÇA DE
LIMINAR PROFERIDA EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
INOCORRÊNCIA DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. 1. [...] 6.
O Eg STF, secundando a tese acima, decidiu que o IPTU é "inequivocamente
um imposto real, porquanto ele tem como fato gerador a propriedade, o
domínio útil ou a posse de imóvel localizado na zona urbana do município,
sem levar em consideração a pessoa do proprietário, do titular do domínio
útil ou do possuidor" (RE 204.827-5, de 12.12.1996). 7. Consequentemente,
enquanto não desconstituído o domínio, o proprietário tem a obrigação ex
lege, muito embora à luz do princípio do enriquecimento sem causa, possa
reaver o que pagou, acaso declarada, com efeito ex tunc, a perda da
propriedade e o reconhecimento da posse contínua de outrem. É que a
capacidade contributiva é ex lege e não econômica, no sentido de que haja
correlação entre quem paga e quem aufere benefícios (art. 126, II, do CTN).
8. [...] 9. [...] (REsp 863.396/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 27/02/2007, DJ 02/04/2007 p. 253)
Assim, se houver registro no registro de imóveis após o ajuizamento da
execução se deve aplicar a mesma regra do redirecionamento da execução aplicada nos
casos supramencionados, prosseguindo a execução, sem alteração do polo passivo, mas
com possibilidade de penhora do bem alienado, lembrando-se o disposto no art. 123 do
Código Tributário Nacional:
“salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas
à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à
Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das
obrigações tributárias correspondentes.”
Isso assim se dá aplicando-se o brocardo “ubi eadem ratio idem jus”, ou, em
vernáculo numa tradução livre: onde há a mesma razão, o mesmo deve ser o direito,
9
Conforme: AgRg no REsp 838.380/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA
TURMA, julgado em 18/03/2010, DJe 30/03/2010
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pois o redirecionamento no caso das pessoas jurídicas, por exemplo, se dá, como se vê
na lição original dos ingleses, pelo levantamento do véu jurídico de forma a ser
alcançada a realidade fática por trás dele10 o que é exatamente o mesmo que se está
dizendo aqui.
Assim, seria possível o redirecionamento da execução para a pessoa do
adquirente, sem alteração do polo passivo.
Contudo a penhora deve ocorrer apenas sobre o bem adquirido sem observância
dos direitos do Fisco, regra amparada no Código Tributário Nacional que diz:
Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato
gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de bens imóveis, e bem
assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou
a contribuições de melhoria, subrogam-se na pessoa dos respectivos
adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quitação. (grifo
nosso)
A penhora de outros bens do adquirente não é viável, pois a responsabilidade
dele evidentemente se limita apenas ao bem adquirido, o que não impede o Fisco de
exigir o tributo com base em outros bens do executado original, se não houver
impedimento legal para tanto no caso concreto. Isso se dá porque em sendo a tributação
de natureza propter rem ela segue o bem em si e não todo o patrimônio do adquirente.
Tal redirecionamento é viável inclusive se houve alienação de alienação, com
registro no CRI ou por meio da prática conhecida como “contrato de gaveta”, sob pena
de os objetivos da execução fiscal se verem frustradas por manobras que burlam o
Fisco.
Assim, seria respeitada a súmula, a qual tem sua razão de ser, como dito acima,
bem como a lei complementar representada pelo Código Tributário Nacional, sem
prejuízo de nenhuma das duas.
Tal redirecionamento não impediria também discussões de fraude à execução,
mas a rigor essa discussão se tornaria desnecessária com a aplicação da regra do Código
Tributário Nacional.
10
IVAMY, E. R. Hardy. "Topham and Ivamy's Company Law". 15th Edition. London: Butterworth &
Co. (Publishers), Shaw & Sons, 1974, págs. 8 a 12
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Também não há prejuízo se o Fisco optar por ingressar com uma nova execução,
desistindo da anterior, ou prosseguir na original, pois a atitude do executado e de
terceiros não o vincula.
05.03.03 O caso do IPVA paulista.
Para esse caso há a Lei Paulista nº 6.606, de 20 de dezembro de 1989:
Artigo 4º - São responsáveis, solidariamente, pelo pagamento do
imposto:
I - o adquirente, em relação ao veículo adquirido sem o pagamento
do imposto do exercício ou exercícios anteriores;
II - o titular do domínio e/ou o possuidor a qualquer título;
III - o proprietário de veículo de qualquer espécie, que o alienar e
não comunicar a ocorrência ao órgão público encarregado do registro e
licenciamento, inscrição ou matrícula, na forma do artigo 18.
IV - o funcionário que autorizar ou efetuar o registro e
licenciamento, inscrição ou matrícula de veículo de qualquer espécie, sem a
prova de pagamento ou do reconhecimento de isenção ou imunidade do
imposto.
Parágrafo único - A solidariedade prevista neste artigo não
comporta benefício de ordem.
Como se vê, nesses casos a Fazenda tem opções de acionar várias pessoas, mas,
feita a opção, não poderá alterar o polo passivo da execução, podendo, no máximo,
pedir o redirecionamento da mesma, na forma supracitada.
CONCLUSÕES.
Ao longo do presente estudo observamos que a súmula 392 do Superior Tribunal
de Justiça realmente veda a substituição da CDA para modificar o sujeito passivo da
execução fiscal, porém isso não significa que não seja possível a exclusão de um dos
executados originais, prosseguindo-se contra outro ou outros executados originais.
Da mesma forma, o redirecionamento da execução ou a troca da CDA para o
espólio ou sucessores no caso de falecimento anterior à execução é a princípio vedado,
salvo havendo razoável motivo para que o Fisco ignore a morte.
Também o redirecionamento da execução ou a troca da CDA no caso de
alienação do bem sobre o qual recai a tributação anterior à execução é vedado, embora o
promitente-comprador possa figurar na CDA ao lado do proprietário, desde que já
conste seu nome na CDA original.
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Contudo, em respeito ao disposto no Código Tributário Nacional, tal vedação
não pode ser interpretada de forma a ter um caráter absoluto, sob pena de se revogar o
código por súmula, o que não é possível.
Por isso, por exemplo, a desconsideração da personalidade jurídica com
execução dos bens dos sócios para quem a execução é redirecionada é possível e
corriqueiramente praticada.
Da mesma forma, existe a possibilidade de redirecionamento da execução para o
espólio ou sucessores do falecido no caso de falecimento no curso da execução.
Finalmente, tal redirecionamento também se mostra possível quando feito para a
pessoa do adquirente que adquiriu o bem objeto da tributação após a execução, sem
alteração do polo passivo, mas para a penhora apenas do bem adquirido sem
observância dos direitos do Fisco e não sobre outros bens do adquirente.
Caso a alienação do imóvel não esteja constando no cartório de registro de
imóveis, ou seja, se o executado que consta na CDA ainda consta como proprietário no
CRI ele continua sendo parte legítima devido à regra de que a propriedade imóvel só se
transmite pelo registro no CRI.
Com tal interpretação sistemática e teleológica tanto da súmula quanto das
regras processuais e do Código Tributário Nacional é possível fazer uma harmonização
como a aqui proposta de maneira a dar integral cumprimento a todas essas regras sem
prejuízo de nenhuma.