UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
AS PROVAS PRODUZIDAS POR MEIOS ILÍCITOS E SUA
ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Por: Milena Barcellos dos Santos
Orientador
Prof. Francis Rajzman
Rio de Janeiro
2011
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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES
PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”
FACULDADE INTEGRADA AVM
AS PROVAS PRODUZIDAS POR MEIOS ILÍCITOS E SUA
ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO
Apresentação
Candido
de
Mendes
monografia
como
à
requisito
Universidade
parcial
para
obtenção do grau de especialista em Direito e
Processo Penal.
Por: . Milena Barcellos dos Santos.
3
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu marido Denis, pelo
constante apoio e dedicação.
4
DEDICATÓRIA
Dedico este trabalho aos meus familiares,
e em especial ao meu marido Denis.
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RESUMO
As provas ilícitas no Processo é um tema cercado de divergências e
críticas provenientes da doutrina.
Este polêmico assunto, está veiculado no presente trabalho, onde
demonstra-se as situações de sua vedação e admissibilidade no processo
penal brasileiro, vez que, normalmente, tais provas são colhidas de forma
atentatória aos direitos fundamentais.
A doutrina e a jurisprudência, indicam a indicar a necessidade de se
fazer uma interpretação sistemática do Art. 5º, LVI, da Constituição da
República de 1988, colocando-o em consonância com outros princípios
constitucionais que também incidam no caso concreto, visando compatibilizar
os direitos fundamentais em conflito.
Assim, faz mister a necessidade de se analisar das situações de
admissibilidade das provas produzidas por meios ilícitos no Processo Penal.
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METODOLOGIA
O presente trabalho foi pautado em uma pesquisa exploratória
e
desenvolvido com base em artigos de referência, casos concretos, julgado,
entendimentos jurisprudenciais e doutrinários.
Foram elaboradas pesquisas na Internet e em livros como os descritos
na Bibliografia abaixo apresentada.
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SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
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CAPÍTULO I - Provas no Processo Penal
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1.1 - Objeto da Prova
10
1.2 - Meios de Prova
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1.3 - Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa
13
CAPÍTULO II - Princípios
16
2.1 - Princípio da Busca da Verdade Real
18
2.2 - Princípio do Livre Convencimento
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2.3 - Princípio da Liberdade Probatória
23
2.4 - Princípio da Vedação da Prova Ilícita
25
CAPÍTULO III - Prova Ilícita no Processo Penal
28
3.1 - Vedação Constitucional
30
3.2 - Prova Ilícita por Derivação
33
3.3 - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
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CONCLUSÃO
41
BIBLIOGRAFIA CONSULTADA
42
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INTRODUÇÃO
A questão da admissibilidade das provas ilícitas no Processo tem
gerado controvérsias no meio jurídico, desde antes de sua elevação a nível
constitucional, devido à importância da atividade probatória na busca das
partes em influir na formação do convencimento do julgador.
Antes da Constituição da República de 1988, construções doutrinárias e
jurisprudenciais buscavam solucionar o problema, ante a total falta de
disposição legal que regulasse diretamente a matéria.
Com o advento da atual Constituição, a situação parecia pacificada, haja
vista a proibição expressa inserida no Art. 5º, LVI, vedando a admissibilidade
no processo de provas obtidas por meios ilícitos, vez que, normalmente, são
colhidas de forma atentatória aos direitos fundamentais. No entanto, correntes
doutrinárias e alguns julgados passaram a indicar a necessidade de se fazer
uma interpretação sistemática do Art. 5º, LVI, da Constituição da República de
1988, colocando-o em consonância com outros princípios constitucionais que
também incidam no caso concreto, visando compatibilizar os direitos
fundamentais em conflito.
Desta forma, a possibilidade de admissão ou não no processo penal da
prova obtida por meios ilícitos é de extrema relevância social, principalmente
no que tange ao equilíbrio entre as garantias individuais dos indivíduos e o
poder do Estado de combater a criminalidade como prioridade em suas
tarefas. O presente trabalho objetiva expor as posições doutrinárias e
jurisprudenciais a respeito do tema provas ilícitas, entendidas como aquelas
colhidas com inobservância de regras de direito material, dos costumes, dos
princípios gerais de direito e da moral.
CAPÍTULO I
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PROVAS NO PROCESSO PENAL
A prova é o instrumento através do qual, as partes irão demonstrar para
o juiz a “ocorrência” ou “inocorrência” das alegações declinadas no processo.
A prova é o meio instrumental de que se valem os sujeitos processuais
(autor, juiz e réu) de comprovar os fatos da causa, ou seja, os fatos deduzidos
pelas partes como fundamento do exercício dos direitos de ação e de defesa.
A prova visa tornar os fatos, alegados pelas partes, convencidos do juiz,
convencendo-o de sua veracidade. Portanto, o principal destinatário da prova é
o juiz; porém não podemos desconsiderar que as partes são também
interessadas e consequentemente, destinatárias indiretas das provas, a fim de
que possam aceitar ou não a decisão judicial final como justa.
A expressão
“prova” origina-se do latim probatio, que por sua vez
decorre do verbo probare, com o significado de demonstrar, reconhecer,
formar juízo de. “Entende-se, assim, no sentido jurídico, a demonstração que
se faz, pelos meios legais, da existência ou veracidade de um fato material ou
de um ato jurídico, em virtude da qual se conclui por sua existência ou se
afirma a certeza a respeito da existência do fato ou do ato demonstrado.
Esta demonstração dos fatos, na qual se respalda a pretensão do autor,
e do alegado pelo réu em resistência a essa pretensão, é o que constitui a
prova.
O processo é o conjunto de atos legalmente ordenados, para a
apuração do fato, da autoria e a exata aplicação da lei.
Para julgar o litígio, é imprescindível que o juiz conheça a existência do
fato sobre o qual versa a lide. Afinal, a finalidade da prova é tornar aquele fato
conhecido do Juiz, convencendo-o da sua existência.
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As partes, com as provas produzidas, procuram convencer o Juiz de que
os fatos existiram, ou não, ou, então, de que ocorreram desta ou de outra.
Desta forma, observa-se que a prova é um elemento instrumental para que as
partes influam na convicção do juiz e o meio de que este se serve para
averiguar sobre os fatos em que as partes fundamentam suas alegações.
1.1 - Objeto da Prova
O objeto da prova é fato, acontecimento ou circunstância que deve ser
demonstrada no processo.
O objeto da prova abrange o fato delituoso, as circunstâncias objetivas e
subjetivas que possam influir na no caso concreto. Assim, importam apenas
aquelas questões que sejam pertinentes e relevantes à solução da causa,
excluindo-se todos aquelas que não tenham ligação com o que se está
discutindo
.
Faz mister salientar que no processo penal, até mesmo os fatos
incontroversos devem ser provados, já que o juiz não está obrigado a aceitar
como verdadeiro o que é admitido pelas partes, em homenagem ao princípio
da busca da verdade material.
Observa-se que se a presunção for absoluta, a parte a quem interessa
o fato está dispensando de prová-lo; sendo relativa, a parte a quem o fato
aproveita também estará dispensada de prová-lo, cabendo à parte contrária o
ônus de trazer novas alegações para desfazer a presunção.
De acordo com
Tourinho Filho, também não necessitam ser
submetidos a prova os fatos notórios e os evidentes. "Ambos produzem no juiz
o sentimento de certeza em torno da existência do fato".
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Para Tornaghi, "...no penal o que se prova não são apenas as
alegações; o procedimento de prova é realmente uma reconstituição do fato
criminoso e dos que estão ligados ao crime por laços circunstanciais, alegados
ou não".
Já Rogério Greco entende que "em resumo, conclui-se que o objeto da
prova, referida a determinado processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e
não submetidos a presunção legal".
É relevante destacar os fatos que independem de prova, como os fatos
axiomáticos ou intuitivos, fatos notórios, presunções legais e os fatos inúteis.
Os fatos axiomáticos ou intuitivos são aqueles claros, evidentes. A
evidência é uma de certeza que se tem dos conhecimentos sobre algo. Nesses
casos, se o fato é evidente, a convicção já está formada. Assim, não se faz
necessária a demonstração de elaboração de provas.
Os fatos notórios também não necessitam de prova, pois aplica-se o
princípio notorium nom eget probatione, onde o notório não precisa de prova.
Já as presunções legais, são conclusões decorrentes da própria lei, ou,
ainda, o conhecimento que decorre da ordem normal das coisas, podendo ser
absoluta (juris et de jure) ou relativas (juris tantum).
Por derradeiro, os fatos inúteis abrangem o Princípio frustra probatur
quod probantum nom relevat. São os fatos, verdadeiros ou não, que não
influenciam na solução da causa, na apuração da verdade real.
1.2 - Meios de Prova
Prova é tudo que pode ser utilizado para demonstrar os fatos alegados e
perseguidos no processo, ou seja, são os instrumentos primordiais para que
seja comprovada a existência ou não da veracidade de um fato.
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Neste diapasão, Meio de prova é tudo o que possa ser utilizado para a
demonstração da ocorrência dos fatos alegados e perseguidos no processo,
sendo os instrumentos essenciais para comprovação da existência de uma
situação de fato, ou seja, é tudo que se presta a comprovar os fatos alegados
pelas partes, de maneira que deve-se sempre buscar a comprovação da
verdade real.
Observa-se que os meios de prova podem ser históricos ou críticos,
reais ou pessoais.
Os meios de prova históricos são aqueles que representam um fato, que
pode ser o depoimento de uma testemunha ou um documento. Os meios, de
prova críticos, apenas indica, como é o que acontece com os indícios.
Os meios de prova reais são os representados por algo exterior ao
cidadão. Os meios de prova pessoais, se relacionam com a personalidade de
um determinado sujeito, com a sua consciência e um exemplo é o depoimento
pessoal.
É relevante ressaltar que os meios de prova não são taxativos, não
sendo necessário estarem previstos em lei de forma exaustiva, bastando
apenas que na lei não haja nenhum obstáculo ou restrição à produção daquela
determinada prova.
É regra no processo a liberdade probatória, haja vista ser concedido às
partes o direito à prova. Todavia, este direito de provar o que alegam, não é
irrestrito, já que encontra limitação legal e ética com o escopo de proteger o
indivíduo em sua intimidade.
O objetivo do legislador é proibir, coibir o ingresso, no processo, da
prova considerada ilícita, ou seja, colhida de forma que afronte norma jurídica,
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de direito material ou processual, ou em afronta a princípios constitucionais ou
mesmo processuais.
Há relevantes controvérsias acerca do tema, devido as consequências
que derivam da utilização, no processo, de provas desse modo obtidas, ou
seja, a prova vedada que ingressa nos autos, apesar da proibição de sua
utilização. A Constituição da República de 1988, muito embora vede o ingresso
nos autos desta prova, não estabelece as consequências decorrentes da
utilização.
O artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, ao expressar que são
inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos, não consegue,
por si só, solucionar as inúmeras controvérsias no que tange à proibição da
produção ou de ingresso de tal prova no processo, uma vez que diante de
casos concretos esta proibição é relativizada.
1.3 - Direito ao Contraditório e à Ampla Defesa
É mister ressaltar que o processo exige que as partes conheçam todos
os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se
manifestar sobre tais acontecimentos. Desta forma, afirma Aroldo Plínio
Gonçalves que “para quem o contraditório (em seu aspecto jurídico) pode ser
entendido como um binômio: informação + possibilidade de manifestação”.
A vertente básica, que reputa-se formal, é a da participação, a garantia
de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no
processo.
No que tange ao momento da sua observância, o contraditório pode ser
prévio, real ou simultâneo, e, finalmente, diferido ou prorrogado. A Constituição
não faz qualquer restrição quanto ao momento do exercício do contraditório, o
que não seria razoável, dada a infinidade de situações de fato possíveis de
acontecerem.
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O contraditório pode, ainda, ser imediato (direto) ou diferido. O imediato
ocorre quando a prova é produzida sob o domínio da participação das partes.
No entanto, provas que são produzidas sem o contraditório imediato: são as
chamadas provas cautelares, como as provas periciais. Neste último caso,
fala-se em contraditório diferido.
Neste diapasão, no que concerne ao Princípio da Ampla Defesa, tem-se
que este princípio contém duas regras básicas: possibilidade de se defender e
a de recorrer. A primeira compreende a autodefesa e a defesa técnica. Dispõe
o art. 261 do CPP que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será
processado ou julgado sem defensor”. Complementa o art. 263: “Se o acusado
não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de,
a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se,
caso tenha habilitação”. A segunda parte está garantida pelo art. 5º, inc. LV da
Constituição Federal.
Atenta-se ao fato de que defesa ampla é a mais abrangente e ampla
possível. Não pode haver cerceamento infundado, sob pena de nulidade do
processo. Além disso, a ampla defesa envolve a autodefesa ou a defesatécnica, defesa efetiva e a defesa por qualquer meio de prova (inclusive por
meio de prova ilícita, desde que seja pro reo).
Ampla defesa no processo penal (devida ao réu) é diferente da ampla
defesa no processo civil (devida as partes). Para o réu, a auto-defesa é
disponível: Direito de não produção de provas contra si mesmo, direito ao
silêncio, garantia da não auto-incriminação (Pacto San Jose de Costa Rica), ou
seja, o réu pode abrir mão do direito a auto-defesa, uma vez estabelecida o
direito ao silêncio e da não auto-incriminação.
Para o Juízo, a auto-defesa é indisponível. O juiz deve garantir que o
réu tenha oportunidade de dar sua versão dos fatos ao juízo. Já para o réu e
para o juízo, a Defesa Técnica é Indisponível.
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O Juiz é o garantidor da liberdade do réu e do correto exercício da
advocacia. O Juiz pode desconstituir a Defesa, oficiando a OAB, se perceber
que o advogado é ineficiente. Quando o Juiz desconstitui a Defesa que foi
indicada pelo réu (advogado da confiança do réu), por considerá-lo ineficiente,
deverá solicitar que o réu indique outro advogado de sua confiança, antes de
um Defensor Público ou advogado dativo, sob pena de cerceamento de
defesa.
Há casos nos quais o advogado indicado pelo réu não comparece a
determinado ato e o juiz pode nomear dativo para aquele determinado ato,
mesmo sem consultar o réu.
A defesa técnica deve ser efetiva (não necessariamente eficaz), ou seja,
não basta ter inscrição nos quadros da OAB, pois deve ter um salutar
conhecimento técnico.
A auto-defesa é o direito do réu de se auto defender, dando suas
versões dos fatos ao juiz. O Direito de Autodefesa abrange outros 2 direitos:
a) Direito à audiência: direito de ser ouvido pelo juiz, de estar na frente do juiz
e dar diretamente suas versões dos fatos.
b) Direito de presença: direito de estar presente em todos os atos processuais
e de participar deles.
CAPÍTULO II
PRINCÍPIOS
O termo princípio, em regra, parece designar o começo ou início de
alguma coisa, porém, no âmbito
jurídico, surge uma amplitude, onde o
princípio quer proporcionar uma estrutura, garantir a sua existência e a sua
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aplicabilidade. Na doutrina jurídica, variados são os conceitos de princípio,
inúmeras são as classificações que lhes são atribuídas e, por fim, também não
existe um consenso sobre sua função. Ademais, mais difícil ainda se torna a
compreensão do tema, haja vista que muitas vezes se confunde conceito,
classificação e função.
De acordo com o Dicionário Aurélio, princípio seria o momento ou local
ou trecho em que algo tem origem; começo; causa primária. Acrescentando,
conceitua princípio em Filosofia, dizendo ser a origem de algo, de uma ação ou
de um conhecimento e, em Lógica, conceitua como a proposição que lhe serve
de base, ainda que de modo provisório, e cuja verdade não é questionada.
Os princípios podem ser definidos o fundamento, a origem, a razão
fundamental sobre a qual se discorre sobre qualquer matéria. Trata-se de
proposições mais abstratas que dão razão ou servem de base e fundamento
ao Direito.
Os princípios são de duas ordens, no sistema jurídico brasileiro: os
constitucionais e os infraconstitucionais. Os infraconstitucionais informam as
partes menores do sistema, ou subsistemas, já os constitucionais aplicam-se a
todo o sistema, elegendo assim sua ordem maior.
Insta ressaltar que
os princípios são aplicados, afim de que, o
ordenamento jurídico em seu conjunto de seguridade, tanto no sentido de
assegurar que condutas que se ajustem à justiça não se vejam reprovadas
pela norma positiva, como permitindo resolver situações não contempladas em
norma alguma positiva, mas que tenham relevância jurídica.
O Processo Penal brasileiro é regido por uma série de princípios, cujo
estudo aprofundado e exata compreensão é de extrema importância para a
aplicação do Direito. Neste trabalho, estudaremos os Princípios da Busca da
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Verdade Real, do Livre Convencimento, da Liberdade Probatória e da Vedação
da Prova Ilícita.
Assim, é que as normas em geral dividem-se em duas grandes
vertentes, que são os princípios e as regras, inexistindo hierarquia entre os
dois. Os princípios são mais abstratos, possuem maior carga valorativa,
indicando uma determinada direção a ser seguida, enquanto essas consistem
em comandos puramente objetivos que não dão margem a questionamentos
sobre sua incidência.
Observa-se que as regras somente não são aplicadas quando for
constatada sua invalidade, diante da existência de outra regra mais específica
para o caso em concreto, ou quando não estiverem mais em vigor. Os
princípios, pelo contrário, não têm incidência condicionada à validade ou à
invalidade, pois são aplicados diante do caso concreto, de acordo com a
ponderação dos valores.
Por fim, em virtude da submissão a égide de um regime democrático, os
princípios que regem o Processo Penal devem estar em consonância com a
liberdade individual, consagrada na Constituição Federal de 1988.
2.1 - Princípio da Busca da Verdade Real
De acordo com a doutrina, verdade e certeza não se confundem, pois a
verdade é a conformidade da ideologia com a realidade, a certeza é a crença
na percepção dessa realidade. Por isso, algumas vezes pode-se ter certeza do
que é objetivamente falso, e em outras, duvidar do que é objetivamente
verdadeiro.
Pode-se dizer que a busca da verdade, presente em todas as áreas do
conhecimento, é um anseio da alma humana, e que nasce concomitantemente
18
com o ser humano. Mas, na seara jurídica, sobretudo no campo processual, a
busca da verdade afigura-se imprescindível para a correta aplicação da lei e,
consequentemente, para o alcance da justiça, objetivo supremo do processo.
O encontro da verdade com os fatos é a única forma de explicar
racionalmente em que consiste a justiça da decisão. Não tem sentido invocar
valores como legalidade, correção e justiça da decisão, se não se reconhece a
verdade dos fatos como condição para a correta aplicação da norma.
No processo civil, vigora a verdade ficta ou formal. Os fatos
controversos devem ser provas e os incontroversos não precisam ser
provados. Há consenso entre as partes. Mas, no processo penal vigora a
verdade real ou material.
Os fatos controversos e incontroversos devem ser provados. Não há
espaço para o consenso. Na transação penal, tem-se um espaço para verdade
ficta ou formal, não mesmo assim, não se pode dizer que é uma verdade ficta
ou forma. É apenas uma mitigação da verdade real ou material. Não se busca
a verdade (filosofia), mas a certeza (filosofia) do juiz ao proferir sentença. Mas,
não há como trazer de volta os fatos. Busca-se a convicção do julgador no
limite das provas que estão nos autos. Esta “verdade real” vem sendo
chamada de “verdade processual”, pela doutrina moderna.
Tanto no Processo Civil como no Processo Penal, o que se tenta
encontrar é uma “verdade processual”, ou seja, verdade dentro do processo. A
vista pela verdade real é consolidada no art. 156, CPP. Observa-se que no
Processo Civil a tendência é dar, cada vez mais, poderes instrutórios para o
juiz. Já no Processo Penal, a tendência é retirar, cada vez mais, estes poderes
instrutórios do juiz, pois a acusação já é pública.
De acordo com a doutrina majoritária, no Processo Penal o juiz tem
caráter instrutório, suplementar. Não se fala em substitutividade. Após as
19
provas trazidas pelas partes, se o juiz considerar necessário, pode pedir
diligências. Esta corrente adota o art. 156, CPP. O princípio da verdade real,
também é conhecido como princípio da verdade material ou da verdade
substancial, determina que o fato investigado no processo deve corresponder
ao que está fora dele, em toda sua plenitude, sem quaisquer artifícios, sem
presunções, sem ficções.
Para a esfera processual penal, na qual, em regra, predomina a
indisponibilidade de interesses, não é suficiente o que tem a simples aparência
de verdadeiro, razão pela qual deve-se procurar introduzir no processo o
retrato que mais se aproxime da realidade.
Para este princípio, o julgamento no processo penal deve refletir, tanto
quanto possível, a realidade dos fatos analisados e, para tanto, a pesquisa do
que efetivamente aconteceu deve ser plena e ampla, a fim de que a realidade
possa se transmitir com absoluta fidelidade aos autos. Para Julio Fabbrini
MIRABETI, o princípio da verdade real exclui "os limites artificiais da verdade
formal, eventualmente criados por atos ou omissões das partes, presunções
ficções, transações etc., tão comuns no processo civil".
No processo penal, a busca da verdade deve ser feita através da análise
das melhores provas em matéria criminal, sendo que o Juiz não pode se
contentar apenas com aquelas fornecidas pelas partes, salvo se forem
efetivamente as melhores.
O processo é o caminho a ser percorrido para a elucidação dos fatos
ocorridos, para a apuração da verdade. Portanto, é imprescindível que o Juiz
se convença de que a verdade foi efetivamente desvendada, mediante a
reconstituição formal dos fatos, para que, aplicando a norma cabível, a justiça
seja plenamente alcançada.
A supremacia da verdade real no processo penal é determinada pelo interesse
público, presente tanto nas ações penais públicas quanto nas privadas. Afinal,
para o exercício do jus puniendi, reservado ao Estado, é necessário que a
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verdade dos fatos seja efetivamente alcançada, sob pena de que muitas
injustiças sejam praticadas.
2.1 - Princípio do Livre Convencimento
Este princípio está
dentro do contexto de liberdade probatória, de
verdade real. Nossos julgadores julgam com livre convencimento, desde que
fundamentem. No Brasil, o livre convencimento motivado ou persuasão
racional não é absoluto, pois há o Tribunal do Júri, onde os jurados, no
Conselho de Sentença, julgam com íntima convicção.
O Princípio do Livre Convencimento, também chamado de Persuasão
Racional, indica que
o juiz não permanece adstrito
ao formalismo da lei,
antigo sistema da verdade legal, sendo que vai embasar suas decisões com
base nas provas existentes nos autos, levando em conta sua livre convicção
pessoal motivada.
Este princípio pode também ser uma forma de defesa do jurista em
casos de provas ilícitas, um exemplo comum é a interceptação das
comunicações
telefônicas,
onde
o
juiz
usará
a
lei
9296/96
como
regulamentadora deste tipo de prova, no artigo 1° da lei 9296/96 diz "A
interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova
em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal,
sob segredo de justiça.", quando o juiz que esta usando o livre convencimento
motivado é da vara civil ele usará as provas como emprestada respeitando a
lei 9296/96.
O princípio da persuasão racional ou do livre convencimento foi
consagrado pelo CPP que, no art. 157, determina que "o Juiz formará sua
convicção pela livre apreciação das provas", diferindo dos sistemas da prova
legal e da íntima convicção do Juiz. Pelo sistema da prova legal, a cada prova
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é atribuído um valor determinado, ficando a atuação jurisdicional vinculada a
essas regras preestabelecidas, não restando ao julgador qualquer margem de
discricionariedade para avaliar a importância de cada meio instrutório, devendo
aplicá-las mecanicamente, sem qualquer valoração subjetiva.
Em contra partida,
o sistema da íntima convicção concede ao Juiz
liberdade ilimitada para decidir como quiser, inexistindo qualquer regra de
valoração das provas, ou seja, não há nenhum critério orientador do
julgamento a ser proferido pelo magistrado.
O sistema da prova legal pode ser observado, por exemplo, com a
análise do art. 158 do CPP que determina que "quando a infração deixar
vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto,
não podendo supri-lo a confissão do acusado". O sistema da íntima convicção,
por sua vez, pode ser observado nas decisões proferidas pelo júri popular, nas
quais o jurado profere seu voto, sem necessidade de fundamentação.
De acordo com Fernando Capez, “ o Juiz, portanto, decide livremente de
acordo com a sua consciência, devendo, contudo, explicitar motivadamente as
razões de sua opção e obedecer a certos balizamentos legais, ainda que
flexíveis”.
Assim, percebe-se que o livre convencimento do juiz reúne razões de
cunho político, social, econômico e doutrinário. É de suma importância uma
prévia exposição das mencionadas origens do poder de decisão jurisdicional,
para que sejam verificadas as problemáticas inerentes ao objeto e as
diferentes compreensões do processo, com o intuito de obter uma descrição
válida da evolução recente das relações entre judiciário e sociedade.
Embora vigore o livre convencimento do juiz, cabe ressaltar a relevância
das ulteriores limitações às suas conquistas, decorridas durante o início do
século XX. Na busca por uma interpretação unificada, tendo em vista a
segurança jurídica e fatores sociais, há em determinados sistemas hierárquicos
judiciais, em especial no sistema da lei comum (common law), uma vinculação
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aos precedentes jurisprudenciais oriundos das cortes superiores. Estes
precedentes vinculam os juízes em certas matérias, obrigando-os a decidir de
forma condizente com entendimentos pré-existentes. Tal forma administrativa
de controle das decisões pode vir a implicar choque com as diferentes
atribuições da liberdade do magistrado, impedindo a aproximação do juiz com
a realização da justiça no caso concreto.
A colidência entre o princípio da segurança e o dinamismo jurídico das
reformas representa a essência da questão, ocupando papel semelhante nos
sistemas jurídicos “common law” e “civil law”. Utilizando como panorama a
importação pelo sistema jurídico brasileiro de formas de limitação substancial
ao livre convencimento do juiz (súmula vinculante) - oriundas do direito anglosaxão - ressalta-se um possível retrocesso de conquistas trazidas pelo
princípio do livre convencimento, assim como o potencial aumento do poder
das limitações substanciais, até então tidas como de pequeno alcance
vinculador, frente aos limites processuais.
2.3 - Princípio da Liberdade Probatória
O princípio da liberdade de provas deriva do princípio da verdade real.
As partes contam com liberdade para a obtenção, apresentação e produção da
prova, mas essa liberdade tem limites. O direito à prova conta com várias
limitações. Não é um direito ilimitado. No Processo Penal brasileiro, a regra é
a admissibilidade das provas.
Mas, o CPP, a partir do art. 158 apresenta o rol das provas em espécie:
a) do exame de corpo de delito e outras perícias;
b) do interrogatório (na reforma que está por vir, o Interrogatório sairá do
Capítulo das provas, ficando em Capítulo a parte, pois embora seja prova é
mais meio de defesa);
c) da confissão;
d) das perguntas ao ofendido;
e) da prova testemunhal;
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f) da acarecação;
g) do reconhecimento de pessoas e coisas;
h) dos Indícios;
i) dos documentos;
j) da busca e apreensão (observa-se que ausca e apreensão não é meio de
provas, mas sim medida cautelar).
Apesar deste grande rol, ele não é exaustivo.
O rol de provas é
exemplificativo. O que a Disposição de Motivos diz é que no Processo Penal
Brasileiro, há um rol de provas exemplificativo, onde toda prova ainda que não
se enquadre em uma das hipóteses do rol, deve ser admitida. Mas, a
Disposição de Motivos trabalha a ideia de que apesar desta liberdade
probatória, há algumas exceções, que são as provas vedadas pela lei, as
provas ilegais. Dentro de provas ilegais estão: as provas ilícitas e as provas
ilegítimas.
A busca da verdade impede, ao menos em princípio, que se cogite
sobre qualquer espécie de restrição à liberdade probatória, sob pena de
frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. De qualquer forma, o
entendimento moderno é pela não taxatividade das provas, cuidando apenas
de vedar os meios de prova que atentem contra a moralidade e atinjam a
dignidade da pessoa humana. Assim, alcança-se a conclusão de que o rol de
provas apresentado no Código de Processo Penal é exemplificativo, sendo
possível produzir outros meios de prova que não estejam previstos legalmente,
desde que não sejam defesos ao acusado, ao Ministério Público ou ao juiz.
De acordo com a Disposição de Motivos do CPP, as prova ilícitas seria
uma exceção à liberdade probatória. Hoje, com a CF 88, o que era apenas
uma exceção ao Princípio Processual Penal é elevada a categoria Garantia
Constitucional. Então, a Inadmissibilidade das provas admitidas por meios
ilícitos e a liberdade dos meios de provas, que está no CPP.
24
É importante demonstrar a diferença entre as provas ilícitas, ilegítimas e
proibidas. A prova ilícita viola direito material. A prova ilegítima viola o direito
processual. A prova proibida atenta contra a lei (abrange as ilícitas), contra
costumes, contra princípios, antiéticas, imorais e as provas religiosas.
Tourinho Filho conclui que “a não taxatividade pode ser extraída do
comando contido no art. 155 do CPP, relativamente a fase instrutória, bem
como dos incisos III, IV, V, VI, VII, VIII, IX do art. 6º do CPP, relativos ao
inquérito policial
”.
Por fim, sabe-se que há liberdade probatória, mas esta não é absoluta,
sofrendo as mesmas restrições apontadas para a busca da verdade real.
Nesse sentido vislumbram-se, dentre outras, as constantes no próprio CPP,
nos arts. 155, 158, 406, § 2º, e 475, e na Constituição Federal, notadamente a
inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (CF, art. 5º, LVI).
2.4 - Princípio da Vedação da Prova Ilícita
No âmbito do princípio da vedação da prova ilícita, observam-se três
teorias, que são a teoria da prova ilícita por derivação (adotada pelo STF),
teoria da proporcionalidade (superada) e teoria das excludentes ou prova ilícita
pro réu. O art. 5º, LVI, da Constituição versa que são inadmissíveis, no
processo, as provas obtidas por meios ilícitos. Então, a partir disso, o STF teve
um problema ao definir o alcance desta inadmissibilidade, se seriam
inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito ou se estas provas também
contaminariam as provas obtidas em função dela.
Vários doutrinadores tentaram esclarecer estas dúvidas, dos quais se
destacam a professora Ada Pellegrini, que trouxe a teoria dos frutos da árvore
envenenada, do Direito Americano, e o professor José Carlos de Barbosa
Moreira, que trouxe a Teoria da Proporcionalidade, do Direito Alemão.Ambos
apresentaram ao STF seus posicionamentos com Pareceres a casos concretos
que estavam em curso. O STF adotou a Teoria dos frutos da árvore
25
envenenada, dando a nomenclatura de “Teoria da Prova ilícita por derivação”.
Por isso, atualmente, o que era apenas uma Teoria, se transformou em lei,
conforme o disposto no art. 157, CPP.
No tocante à teoria da proporcionalidade, já superada, que foi trazida
pelo professor José Carlos de Barbosa Moreira, onde deveria observar quais
os bens jurídicos tutelados.
O STF não adotou esta Teoria da Proporcionalidade, dizendo que se
tivesse que analisar o bem jurídico de maior relevância prevaleceria a
“Liberdade”, não sendo possível resguardar o Direito da sociedade, a custa do
Direito individual de cada um dos seus membros.
Quanto à teoria das excludentes ou prova ilícita pro réu, entende-se que
quando a prova é ilícita, mas existe uma excludente de ilicitude, a prova
sempre poderá ser usada em favor do réu, pois ele não pode ser prejudicado
por uma garantia que ele próprio possui. No entanto, se esta prova que trouxe
a inocência de um réu incriminar outra pessoa, ela não poderá ser usada.
Constitucionalizando uma tendência já firmada na doutrina, a vedação às
provas ilícitas, tal como prevista pela Constituição, configura-se em uma
garantia individual do cidadão em qualquer tipo de processo, seja ele processo
civil, processo administrativo ou processo penal, processo civil, processo
administrativo, processo tributário. Enfim, todo tipo de processo em que se
defrontem Estado e particular ou particular e particular.
Conforme entendimento doutrinário, o ponto de partida para a análise da
ilicitude da prova é o conceito amplo de prova proibida que, embora não seja
uniforme, serve bem para determinar todo e qualquer tipo de prova vedada
pelo direito.
Atenta-se ao fato de que a prova proibida pode-se distinguir duas
espécies: as provas ilícitas e as provas ilegítimas. Essa distinção decorre do
26
momento em que ocorre a ofensa ao direito, que pode se verificar no momento
da coleta da prova, violando regras de direito material, dos costumes, dos
princípios gerais de direito e da moral, ou quando a prova é introduzida no
processo, infringindo normas processuais. No primeiro caso, a prova será ilícita
e, no segundo, a prova será ilegítima.
As provas ilícitas, em sentido estrito, são aquelas obtidas com violação
de domicílio (art. 5º, XI, da CF) ou das comunicações (art. 5º, XII, da CF);
aquelas conseguidas mediante tortura ou maus tratos (Art. 5º, III, da CF); as
colhidas com infringência à intimidade (art. 5º, X, da CF) etc.
Já as provas ilegítimas são aquelas colhidas com inobservância das
formalidades processuais previstas na lei adjetiva, como, por exemplo, o
interrogatório em que não se adverte o interrogado do seu direito de
permanecer em silêncio, sem que isso lhe traga qualquer prejuízo, ou a juntada
das
transcrições
originadas
em
interceptação
telefônica
autorizada
judicialmente antes do momento previsto no art. 8º, parágrafo único, da Lei
9.296/96.
Apesar da Constituição Federal versar expressamente acerca da prova
ilícita, deve-se entender que a proibição abrange as provas ilegais como um
todo, incluindo as provas ilegítimas. A inadmissibilidade de provas ilegais
estende-se às provas ilegais por derivação, ou seja, aquelas que, a despeito
de terem sido colhidas regularmente, com a observância das normas de direito
material e processual, a autoridade, para descobri-la, fez uso de meios ilegais,
ou seja, a prova legal foi alcançada por intermédio de uma prova ilegal. Não
há regra expressa nesse sentido no ordenamento jurídico brasileiro.
A mencionada proibição advém da adoção da regra consagrada pelo
direito americano, revelada pela expressão fruits of the poisonous tree (frutos
da árvore envenenada). Neste diapasão, o STF tem se manifestado pela
inadmissibilidade das provas ilegais por derivação, adotando a teoria dos frutos
da árvore.
27
A vedação da utilização das provas ilegais no processo, contudo, vem
sendo atenuada pela aplicação da teoria da proporcionalidade, ou da
ponderação de interesses, segundo a qual deve prevalecer, no caso concreto,
o princípio que parece ser o mais importante.
Destarte, se a prova ilegal foi produzida com o fim de resguardar outro
bem protegido pela Constituição, de maior valor que este, inexistirá a restrição
à sua utilização.
CAPÍTULO III
PROVA ILÍCITA NO PROCESSO PENAL
Atualmente, no tocante a possibilidade da produção de provas obtidas
por meios ilícitos, que não sejam consideradas ilegítimas pelo ordenamento
jurídico, a jurisprudência e a doutrina divergem. É mister frizar que provas
ilícitas não se confundem com provas ilegais ou ilegítimas. De acordo com o já
analisado, enquanto as provas ilícitas são aquelas obtidas com infringência ao
direito material, as provas ilegítimas são as obtidas com desobediência ao
direito processual. Por sua vez, a provas ilegais seriam os gêneros do qual as
espécies provas ilícitas e ilegítimas, pois se configuram pela obtenção com
violação de natureza material ou processual ao ordenamento jurídico.
Há corrente doutrinária que defende a produção de provas ilícitas no
processo, enquanto uma outra entende ser juridicamente impossível essa
produção. Mas, ainda há outra, entretanto, que se posiciona de modo
conciliador. Passemos a discorrer sobre cada uma delas.
A parte da doutrina que sustenta a admissibilidade da prova obtida por
meios ilícitos, esta não poderá ser alijada de plano, a não ser no caso de a
28
própria lei assim o ordenar. Assim, a prova para ser afastada há de ser ao
mesmo tempo ilícita e ilegítima. Para esta corrente, o problema da
admissibilidade ou inadmissibilidade da prova não se refere ao modo de como
foi obtida. Se ela no processo for consentida pela lei, in abstracto, sendo
totalmente sem relevância o emprego dos meios para a sua obtenção.
Por outro lado, deve-se observar a corrente da inadmissibilidade, que
sustenta essa que toda e qualquer prova obtida por meios ilícitos, deve ser de
pronto rejeitada. Nesta seara, Ada Pellegrini Grinover diz que nesses casos,
incide a chamada "atipicidade constitucional", ou seja, a desconformidade do
padrão, do tipo imposto pela Carta Magna. E, também, porque os preceitos
constitucionais relevantes para o processo têm estatura de garantia, que
interessam à ordem pública e à boa condução do processo, a contrariedade a
essas normas acarreta sempre a ineficácia do ato processual, seja por
nulidade absoluta, seja pela própria inexistência, porque a Constituição tem
como inaceitável a prova alcançada por meios ilícitos.
Ainda existe, a corrente da teoria da proporcionalidade, onde seus
adeptos entendem que a prova colhida com transgressão aos direitos
fundamentais do homem é totalmente inconstitucional e, consequentemente,
deve ser declarada a sua ineficácia como elemento probatório. Mas, observase que há uma exceção, ou seja, quando a vedação é amainada para acolher
a prova contaminada, excepcionalmente e em casos extremamente graves, se
a sua aquisição puder ser sopesada como a única forma, possível e
admissível, para o abrigo de outros valores fundamentais, considerados mais
urgentes na concreta avaliação do caso.
No Brasil, essa teoria é adotada, com reservas, pela jurisprudência,
mais acentuadamente em matéria processual civil, sobretudo nas causas de
direito de família, sendo, portanto, criticada por alguns doutrinadores, que
entendem que essa solução, quando adotada, acarreta a possibilidade de dar
29
margem em demasia a influência de fatores meramente subjetivos pelo
julgador.
Por derradeiro, tem-se a corrente da prova ilícita pro reo, onde a prova
que venha a ser obtida por meios ilícitos, em matéria penal, quando favorável
ao acusado, ou seja, pro reo, vem, sistematicamente, sendo acolhida com
calmaria não apenas junto aos doutrinadores como também à jurisprudência,
em obediência ao direito de defesa e ao princípio do favor rei. Nestes casos, o
indivíduo estaria em situação de verdadeiro estado de necessidade, sendo,
portanto, uma exclusão da ilicitude, caso fosse compelido ao uso de prova
ilícita em defesa da sua liberdade.
A admissibilidade da prova ilícita
no processo é tema de relevante
importância, que vem sendo muito discutido. Observa-se que a Doutrina e a
Jurisprudência tem entendido que a prova ilícita deve ser analisada à luz do
princípio da proporcionalidade. De fato, tal princípio é também um princípio de
interpretação
constitucional,
e
bem
se
presta
a
solucionar conflitos
principiológicos, dentre eles, o conflito entre a proibição da prova ilícita e algum
outro princípio constitucional.
Na ponderação de interesses, haverá a mínima restrição possível a
cada bem jurídico envolvido, na medida exata para salvaguardar o bem jurídico
contraposto, com a utilização, para isso, do princípio da proporcionalidade.
Assim, essas restrições não devem ir além do necessário para a solução dos
conflitos, sendo que as variáveis fáticas do caso concreto é que vão determinar
o peso específico de cada princípio em confronto, mostrando-se, portanto,
essenciais para o resultado da ponderação.
3.1 - Vedação Constitucional
A ponderação entre interesses constitucionais tem como principal
critério substantivo o princípio da dignidade da pessoa humana. Tal princípio
representa o vértice axiológico da Constituição, visto que o homem é o fim
30
último da ordem constitucional, e não apenas um dos interesses da mesma.
Toda ponderação, portanto, deve respeitar a dignidade da pessoa humana.
Embora exista o princípio da unidade da Constituição não se pode negar
a existência de tensões constitucionais, em virtude da diversidade de ditames,
os quais, por vezes, chocam-se entre si, em determinadas situações. Nesse
caso, não sendo possível ao intérprete harmonizar as normas constitucionais a
concretizar, deverá este procurar a solução que menos restrinja a eficácia de
cada uma das normas em conflito, em busca da otimização da tutela dos bens
jurídicos protegidos.
A prova constitui um meio de precípua importância no âmbito do
processo judicial, tendo em vista que, influencia diretamente contribuindo na
formação do convencimento do julgador acerca da lide. De acordo com a
nossa legislação a prova poderá ser produzida de várias formas, quais sejam,
mediante perícia, oitiva de testemunhas, depoimento das partes ou ainda
através de juntada de documentos.
De acordo com Vicente Greco Filho, “ a finalidade da prova é o
convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem
um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico: sua finalidade prática, qual
seja, convencer o juiz.”
O intuito de preservar a segurança jurídica, se faz necessário que o Juiz
acolha e valore apenas as provas obtidas através de meios lícitos. Afinal, a
todos é resguardado o direito de à prova, através do qual ele irá demonstrar a
veracidade dos fatos por ele apresentado. A prova ilícita refere-se àquela que,
para sua obtenção, tenha-se desrespeitado um direito legalmente tutelado,
violando normas, sejam estas de natureza constitucional ou não.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, LVI, trouxe
explicitamente a proibição de utilização de provas obtidas de formas ilícitas.
Embora exista esta proibição por este dispositivo constitucional, muito se tem
31
discutido entre os juristas acerca do tema, gerando duas correntes divergentes.
A primeira delas defende que o interesse da justiça, visando a busca da
verdade deve prevalecer e deste modo, a prova ilícita pode ser utilizada, sem
prejuízo da punição do infrator. Já para a segunda corrente, não se deve
admitir o uso de provas ilícitas, pois sua utilização estaria privilegiando
condutas ilícitas.
A doutrina majoritária entende que se deve relativizar o texto
constitucional, fundando-se no princípio da proporcionalidade, que deverá
nortear as soluções dos conflitos apresentadas ao meio jurídico.
Afinal, entende-se que o legislador constituinte tenha adotado uma
postura radical, mas, justificada pela ocasião, já que, naquele momento, o país
o país rompia com um regime autoritário e passava-se a adotar direitos e
garantias fundamentais. Desta maneira, a proibição da produção de provas por
meios ilícitos representava uma maneira de evitar arbítrios do Estado para com
os indivíduos.
Com isso, ponderando a busca pela justiça e vedação constitucional de
provas ilícitas que, na prática, alguns de nossos Tribunais tem aceitado certas
provas ilícitas. E aqui, como exemplo, podemos citar a prova ilícita a favor do
réu que, no intuito de evitar que o mesmo seja injustamente prejudicado ou
ainda evitando a condenação de um inocente, tem sido admitida.
O direito à prova é uma decorrência lógica do direito constitucional de
ação. Com o requerimento da tutela jurisdicional, o cidadão deverá apresentar
as provas preexistentes ao ajuizamento do processo, postulando ainda a
produção de outras cabíveis.
A inexistência de hierarquia absoluta entre as normas constitucionais é
proveniente do princípio da unidade da Constituição, uma vez que, se
houvesse validade absoluta de certas normas, haveria o sacrifício completo de
32
outras, o que comprometeria a unidade normativa da Constituição. Por isso,
não existe direito fundamental absoluto, podendo qualquer valor, protegido por
determinado princípio, ser afastado, no caso concreto, quando em conflito com
outro, de maior relevância no caso concreto, a partir de uma ponderação de
interesses,
mediante
a
utilização
do
princípio
da
proporcionalidade.
3.2 - Prova Ilícita por Derivação
As Provas ilícitas por derivação são aquelas material e processualmente
válidas, mas produzidas a partir de uma prova ilicitamente obtida. São provas
que, por si só, são admissíveis processualmente, mas possuem fonte ilícita,
que as viciam.
A jurisprudência dominante não admite a prova derivada da ilícita
com fundamento na teoria adotada pela Suprema Corte norte-americana, que
a denominou fruits of the poisonous tree (frutos da árvore envenenada). De
acordo com essa teoria, o defeito da árvore transmite-se a seus frutos. Assim,
se a árvore está envenenada, seus frutos também estarão. Portanto, se a
prova foi obtida por meio ilícito, todas as demais provas dela decorrentes
também são ilícitas por derivação.
A Lei nº 11.690, de 09 de junho de 2.008, inseriu no Código de
Processo Penal dispositivo sobre o tema, até então inexistente em nosso
ordenamento jurídico. O artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, com a
sua nova redação, dispõe que são inadmissíveis no processo as provas
derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade
entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras.
Assim, a própria norma excepciona duas hipóteses em que será
possível a admissão da prova derivada da ilícita: quando não evidenciado o
33
nexo de causalidade entre a prova ilícita e a sua derivação. Nesse caso, não
se trata de exceção propriamente dita, mas de inexistência da derivação. Isso
porque, não havendo nexo de causalidade entre a prova ilícita e outra prova
qualquer, está não será contaminada, uma vez que não decorrente da prova
considerada ilícita. Além disso, quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras. O § 2º do artigo 157 do Código de
Processo Penal dispõe que é considerada fonte independente aquela que, por
si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
Desta forma, a fonte independente não tem qualquer relação com a
prova considerada ilícita.
Ela não deriva daquela, mas de investigação ou
instrução criminal regulares. A fonte é capaz, de, por si só, usando de métodos
regulares de obtenção de prova, chegar ao fato objeto da prova considerada
ilícita.
Note-se que se trata de uma presunção legal de licitude, já que a lei,
dentro de um critério de razoabilidade, entende que seria possível chegar-se
ao objeto da prova com o emprego dos trâmites típicos e de praxe próprios da
investigação ou instrução criminal.
Como a apreensão decorreu de uma prova ilícita, ela é contaminada
pela ilicitude probatória, bem como todas as demais provas dela decorrentes.
No entanto, paralelamente à interceptação telefônica ilegal, corriam outras
diligências investigatórias independentes e lícitas (oitiva de testemunhas,
apreensão legal de documentos etc.), de modo que, por meio delas,
fatalmente chegar-se-ia ao carregamento de drogas. Com efeito, como essas
diligências
são
consideradas
fontes
independentes,
a
apreensão
do
carregamento de drogas não será contaminada pela ilicitude e poderá ser
admitida no processo. Observa-se que como a prova derivada da ilícita
observa a todos os princípios processuais contidos na Constituição
(contraditório, ampla defesa e devido processo legal), seu emprego não poderá
34
ser obstado por simples lei ordinária, que não pode contrariar a Lei Maior. Se é
possível até o aproveitamento da prova ilícita, em casos excepcionais e graves,
observado o princípio da proporcionalidade, certamente será
admissível a
derivação daquela.
Este assunto é extremamente delicado, é verifica-se se a infringência a
uma regra do ordenamento jurídico, deve ser excluída somente a prova assim
conseguida, ou, por derivação, devem também ser afastadas outras provas
cuja
descobertas
somente
foram
possíveis
por
intermédio
daquela
primeiramente viciada.
Neste diapasão, surge a controvérisa sobre as provas ilícitas por derivação,
provas, em si mesmas lícitas, mas a que se chegaram por meio da informação
obtida pela prova ilicitamente colhida. Na verdade, de nada adiantaria a
vedação constitucional às provas ilícitas, entendida esta como direito
fundamental, se houvesse o acolhimento processual das provas derivadas das
ilícitas.
3.3 - Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada
Proveniente do direito norte americano a “fruits of poisonous tree” tem
em seu nascimento um preceito bíblico de que a árvore envenenada não pode
dar bons frutos, ou seja a prova ilícita originária ou inicial contaminaria as
demais provas decorrentes. Porém, esta teoria não é absoluta sob a ótica do
Direito Americano havendo limitações a sua aplicação.
A prova ilícita por derivação é conhecida como a "teoria dos frutos da
árvore envenenada" (the fruit of poisonous tree), criada pela Suprema Corte
norte-americana, onde o vício da planta se transmite a todos os seus frutos,
onde o entendimento é de que as provas serão ilícitas quando obtidas por
agentes públicos estaduais ou federais. Entretanto, pode-se afirmar que a
doutrina dos frutos da árvore envenenada não é absoluta, tanto que o Direito
35
americano, criador da referida doutrina, reconheceu quatro exceções, ou
limitações, na Jurisprudência.
Há várias limitações e uma delas é a
"Limitação da Fonte
Independente" (The Independent Source Limitation), que foi aplicada no caso
Silverthorne, em que os fatos apurados através de uma violação constitucional
não seriam, necessariamente, inacessíveis ao tribunal, desde que tivessem
condições de serem provados por uma fonte independente.
Uma situação marcante foi o caso "Murray v. US", de 1988, quando a
polícia possuía indícios suficientes para conseguir um mandado de busca,
motivada pela possibilidade de ocorrência do delito de contrabando. Porém,
ilegalmente,
procedeu
à
busca
carecendo
do
necessário
mandado,
encontrando o corpo de delito no local. A polícia retirou-se do local da busca e,
sem fazer menção ao que foi encontrado, obteve do Magistrado um mandado
calcado apenas nos indícios previamente conhecidos.
Assim, de posse do necessário mandado, a polícia realizou a busca e
apreendeu o contrabando. Nesta decisão, a maioria da Corte manifestou-se
afirmando a necessidade da prova de que o mandado não havia sido requerido
com base no que foi encontrado ilegalmente, mas apenas pelos indícios
anteriores à diligência ilegal.
Na época, o Tribunal salientou que, em sentido contrário, estaria se
reconhecendo uma relação de dependência e a limitação não poderia ser
aplicada. A decisão não foi unânime, já que alguns julgadores pugnaram a
fundamentação da exclusionary rule, dizendo que o reconhecimento da
limitação por fonte independente poderia encorajar policiais a primeiro
constatar ilegalmente o crime, para somente depois requerer, se ainda
oportuno, o mandado, o que ensejaria sucesso em todos os casos. Mas, tal
fundamentação não prevaleceu, e a analisada limitação foi aplicada.
36
A segunda exceção à doutrina dos frutos da árvore envenenada é a
denominada "Limitação da Descoberta Inevitável" (The Inevitable Discovery
Limitation), significando que a prova decorrente de uma violação constitucional,
poderia ser aceita desde que pudesse, inevitavelmente, ser descoberta por
meios jurídicos. Não se trata de saber se a prova foi ou não obtida com
abstração da árvore venenosa, pois, neste caso, a prova a ser admitida no
processo é inconstitucional. Em decorrência disso, é indispensável avaliar se,
mesmo sendo inconstitucional, tal prova seria hipoteticamente descoberta por
meios jurídicos disponíveis.
A terceira exceção à doutrina dos frutos da árvore envenenada é a
chamada "Limitação da Descontaminação" (The Purged Taint Limitation),
segundo a qual, não obstante ilícita a prova, poderá ocorrer no processo um
acontecimento capaz de purgar o veneno, imunizando os respectivos frutos
conquistados.
A quarta exceção à doutrina dos frutos da árvore envenenada consiste
na "Limitação da Boa-Fé" (The Good Faith Exception), que foi inicialmente
aplicada pela Suprema Corte Norte-Americana, no caso United States v. Leon,
em 1984. Neste exemplo, Em Leon, policiais da Califórnia cumpriram, de boafé, um mandado que foi posteriormente invalidado. Os acusados invocaram a
supressão da prova com base na doutrina dos frutos da árvore envenenada,
sendo que a Suprema Corte Norte-Americana indeferiu a postulação dos
acusados, fundamentando sua decisão na exceção em exame.
No Brasil, não há qualquer disposição legal acerca da prova ilícita por
derivação, sendo que a solução dos casos é buscada na doutrina e na
jurisprudência.
Neste diapasão, houve julgamento no Supremo Tribunal Federal que
causou grande repercussão no meio jurídico, nos seguintes termos:
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Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela
maioria da exigência de lei, até agora não editada, para que, ‘nas hipóteses e
na forma’ por ela estabelecida, possa o juiz, nos termos do artigo 5º, XII, da
Constituição, autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins de
investigação criminal; não obstante, indeferimento inicial do habeas corpus
pela soma dos votos, no total de seis, que, ou recusaram a tese da
contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica, indevidamente
autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas
corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a
sustentar a condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a
participação decisiva, no julgamento, de Ministro impedido (MS 21.750,
24.11.93, Velloso); conseqüente renovação do julgamento, no qual se deferiu a
ordem pela prevalência dos cinco votos vencidos no anterior, no sentido de
que a ilicitude da interceptação telefônica – à falta de lei que, nos termos
constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la – contaminou, no caso, as
demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações
obtidas na escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a
condenação do paciente. (HC nº 69912-0/RS, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, D. J. 25.03.94, deferido, por maioria)
Quanto a esta decisão, ocorreu divergência entre os Ministros a propósito da
aplicação da doutrina dos frutos da árvore envenenada, tendo prevalecido, por
maioria, a incidência de referida doutrina.
O relator do HC nº 69.912-0/RS, Ministro Sepúlveda Pertence, em seu
voto, foi favorável ao deferimento do hábeas corpus, conforme abaixo:
(...) o caso demanda a aplicação da doutrina que a melhor jurisprudência
americana constituiu sob a denominação de princípios dos fruits of the
poisonous tree; é que às provas diversas do próprio conteúdo das
conversações telefônicas, interceptadas, só se pode chegar, segundo a própria
lógica da sentença, em razão do conhecimento delas, isto é, em conseqüência
da interceptação ilícita de telefonemas (...) estou convencido de que essa
doutrina da invalidade probatória do fruit of the poisonous tree é a única capaz
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de dar eficácia à garantia constitucional da inadmissibilidade da prova ilícita
(...) De fato, vedar que se possa trazer ao processo a própria ‘degravação’ das
conversas telefônicas, mas admitir que as informações nela contidas possam
ser aproveitadas pela autoridade, que agiu ilicitamente, para chegar a outras
provas, que sem tais informações, não colheria, evidentemente, é estimular e
não reprimir a atividade ilícita da escuta e da gravação clandestina de
conversas privadas.
Analisando o referido julgado do Supremo Tribunal Federal, em sede de
hábeas corpus, é necessário afirmar que ele trouxe ao meio jurídico o
entendimento de que deve ocorrer uma compatibilização entre a ampla
liberdade que o Juiz possui para apreciar a prova e a limitação ensejada pela
doutrina dos frutos da árvore envenenada. Há de se atentar não mais apenas à
convicção formada pelo Julgador, mas também à forma pela qual essa
convicção foi buscada.
Após o exame da polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal, cabe
trazer outros julgados da mesma Corte, tendo utilizado o hábeas corpus nº
69.912-0/RS como precedente:
COMPETÊNCIA – HABEAS CORPUS – ATO DE TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Na dicção da ilustrada maioria (seis votos a favor e cinco contra), em relação a
qual guardo reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo e
qualquer habeas-corpus impetrado contra ato de Tribunal, tenha este, ou não,
qualificação de superior.
PROVA ILÍCITA – ESCUTA TELEFÔNICA – PRECEITO CONSTITUCIONAL –
REGULAMENTAÇÃO.
Não é auto-aplicável o inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal. E surge
ilícita a prova produzida em período anterior à regulamentação do dispositivo
constitucional.
PROVA ILÍCITA – CONTAMINAÇÃO.
39
Decorrendo as demais provas do que é levantado via prova ilícita, tem-se a
contaminação daquelas, motivo pelo qual não subsistem. Precedente: habeascorpus nº 69.912/RS, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence perante o
Pleno, com acórdão veiculado no Diário da Justiça de 25 de março de 1994.
(HC nº 73.510-0/SP, STF, 2ª T, Rel. Min. Marco Aurélio, D. J. 12.12.97,
deferido, por maioria).
Desta forma, embora não exista disposição legal a respeito do assunto,
a posição do Supremo Tribunal Federal, conforme as decisões acima trazidas,
é clara no sentido de que as provas ilícitas por derivação não devem ser
aceitas, em consonância com a doutrina dos frutos da árvore envenenada e
pelo efeito preventivo do disposto no artigo 5º, LVI, da Constituição Federal
Brasileira, que será examinado em tópico próprio.
Então, de acordo com a doutrina norte-americana dos fruits of the
poisonous tree as provas obtidas direta ou indiretamente de provas ilícitas
ficam maculadas pela ilicitude desta. Assim, a prova derivada é tão
inadmissível quanto a primitiva. A maior parte da doutrina pátria é favorável a
aplicação dessa teoria. .
A posição do Supremo Tribunal Federal antes mesmo do advento da
Constituição de 1988, já era no sentido de inadmitir as provas ilícitas tanto nos
processos civis quanto nos criminais. Na vigência da atual Constituição o
Pretório Excelso reafirmou a sua posição pela inadmissibilidade processual das
provas ilícitas. Em relação a teoria dos frutos da árvore envenenada, a Corte
adotou na sua integridade a referida teoria.
CONCLUSÃO
40
Face ao exposto no presente trabalho, conclui-se que o principal
objetivo dos envolvidos, Estado e réu, no processo penal, é convencer o
julgador a respeito das suas alegações, concretizando, assim, os princípios
constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Sabe-se que a liberdade
probatória, a busca da verdade material e o livre convencimento motivado do
julgador sofrem um balizamento a partir do princípio da vedação das provas
obtidas por meios ilícitos, inserido no art. 5º, LVI, da Constituição Federal, bem
como no artigo 157 do Código de Processo Penal . Assim, as partes não
podem, em regra, fazer prova de suas alegações por meio de provas ilícitas.
Neste momento, surge a indagação sobre o caráter desta vedação, se
seria absoluto ou caberia, em hipóteses excepcionais, sua relativização, desde
que o bem jurídico a ser protegido fosse de maior relevância no caso concreto.
O cerne da questão encontra-se na aplicação da teoria da proporcionalidade
para fundamentar a admissão de uma prova ilícita em favor da sociedade e,
automaticamente, em desfavor do réu.
Por fim, destaca-se que
o intuito real da vedação constitucional às
provas ilícitas é a proteção de direitos fundamentais do cidadão contra arbítrios
do Estado, havendo situações em que tal proibição, adotada de forma
absoluta,
ensejará
hipóteses
conflitantes,
protegendo-se
um
direito
fundamental de alguém que ameaça solapar os fundamentos basilares da
sociedade constituída. Em geral tais provas ilícitas, por serem nulas e
imprestáveis, contaminam as provas subseqüentes que delas decorrem
(aplicação da teoria do "fruits of poisonous tree"). Os operadores do Direito,
através da doutrina e jurisprudência inclinam-se e propugnam pela mitigação
do preceito constitucional, desde que pro reo, com fundamento no princípio do
estado de inocência (salvaguarda da liberdade).
BIBLIOGRAFIA
41
ARANHA, Adalberto Q. T. de Camargo. Da Prova no Processo Penal.
4. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1996.
AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas: Interceptações
telefônicas e gravações clandestinas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
BARROS, Aderbal de. A investigação criminosa da prova. RT 504/294.
BASTOS, Celso Ribeiro e MARTINS, Ives Gandra. Comentários à
Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989.
CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil, Volume
I, 11ª edição, Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2004
CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários A Constituição Brasileira de
1988. vol 1. Rio de janeiro: Forense Universitária, 1992.
DIDIER JR, Fredie. Direito Processual Civil, volume I, 4ª edição,
Salvador: Jus Podium, 2004
FERNANDES, Antonio Scarance. Processo penal constitucional. 2. ed.
rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
FLORES LENS, Luis Alberto Thompson. Os meios moralmente
legítimos de prova. RT 621/274.
GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo,
Rio de janeiro: Aide, 1992.
GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1995.
GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1998.
_______. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo e DINAMARCO, Cândido
R. Teoria Geral do Processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
_______. FERNANDES, Antônio Scarance e GOMES FILHO, Antônio
Magalhães. As Nulidades do Processo Penal. 6. ed., rev. ampl. e atual. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
KNIJNIK, Danilo. A Doutrina dos Frutos da Árvore Venenosa e o
Discurso da Suprema Corte na Decisão de 16-12-93. Revista da Ajuris nº 66.
ano XXIII. Março de 1996.
42
MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. 2.
ed. atual. Campinas: Milennium, 2000.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 10. ed. rev. e atual. – São
Paulo: Atlas, 2000.
_______. Código de Processo Penal Interpretado. 7. ed. São Paulo:
Atlas, 2.000.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: Teoria
geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do
Brasil, doutrina e jurisprudência. 2. ed., São Paulo: Atlas, 1998.
NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição
Federal. 3. ed. rev. e aumentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
NOGUEIRA, Paulo Lúcio. Curso Completo de Processo Penal. 10. ed.
rev. ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 1996.
PORTANOVA, Rui. Princípios do Processo Civil. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1997.
PEDROSO, Fernando de Almeida. Prova Penal. Rio de Janeiro: Aide,
1994.
SÍLVA SÁNCHEZ, Jesus Maria. A expansão do direito penal: aspectos
da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução de Luis Otávio de
Oliveira Rocha. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002
THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 37.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
TORNAGHI, Hélio. Curso de Processo Penal. 7. ed. São Paulo:
Saraiva, 1990.
TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e garantias individuais no processo
penal brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1993.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 16. ed. rev.
ampl. e atual. São Paulo, Saraiva, 1994.