TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
04-09-12
JR
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54 TC-005925/026/09
Contratante: Fundação do ABC – Hospital Municipal Universitário de São Bernardo do
Campo.
Contratada: Mundial Portaria Limpeza e Jardinagem Ltda.
Autoridade Responsável pela Abertura do Certame Licitatório: Alessandro Rodrigues
dos Santos Neves (Secretário de Saúde respondendo pelo Departamento Hospitalar).
Autoridades que firmaram os Instrumentos: Walter Cordoni Filho (Diretor Geral) e
Alessandro Rodrigues dos Santos Neves (Secretário de Saúde respondendo pelo
Departamento Hospitalar).
Objeto: Execução dos serviços de condutores de veículos, ascensoristas, telefonistas,
controladores de ambulância, controladores de vagas, receptivos, arrumadeiras e
outros.
Em Julgamento: Licitação – Coleta de Preços. Contrato celebrado em 30-06-08. Valor –
R$6.454.140,00. Termo de Aditamento celebrado em 30-10-08. Justificativas
apresentadas em decorrência da assinatura de prazo, nos termos do artigo 2º, inciso
XIII, da Lei Complementar nº 709/93, pelo Conselheiro Renato Martins Costa,
publicada no D.O.E. de 04-11-09. Providências em decorrência das assinaturas de
prazo, pelo Conselheiro Renato Martins Costa e Conselheiro Claudio Ferraz de
Alvarenga, publicadas no D.O.E. de 23-08-11, 01-12-11, 01-03-12 e 07-06-12.
Advogados: César Marino Russo, Antonio Oliveira Junior, Sandro Tavares e outros.
Fiscalizada por: GDF-4 - DSF-I.
Fiscalização atual: GDF-4 - DSF-II.
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1. RELATÓRIO
1.1
Versam os autos sobre o contrato n. 018/08, de 30-06-08 (fls. 88/92),
celebrado entre a FUNDAÇÃO DO ABC – HOSPITAL MUNICIPAL UNIVERSITÁRIO DE
SÃO BERNARDO DO CAMPO e a MUNDIAL PORTARIA LIMPEZA E JARDINAGEM LTDA.,
objetivando a prestação de serviços de condutores de veículos, ascensoristas,
telefonistas, controladores de ambulância, controladores de vagas, receptivos,
arrumadeiras e outros, com prazo de vigência de 12 meses, a contar de 1º-07-08, no
valor de R$6.454.140,00.
Está também em exame o termo aditivo n. 36-B/08, de 30-10-08 (fls.
99/100), objetivando a redução de 25% do valor contratual, a partir de 1º-11-08, não
constando do instrumento qualquer menção aos valores efetivamente reduzidos.
1.2
O ajuste foi precedido de procedimento denominado “coleta de
preços”, processo n. 10.145/08 (fls. 26/30), efetuado de acordo com as regras do
Regulamento Interno de Compras e Contratação de Serviços de Terceiros e Obras da
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FUABC, com previsão de entrega das propostas para 23-06-08.
Não houve publicação do aviso do edital, assim como dos demais atos
do certame, sob o argumento de que o citado Regulamento não a exige.
Três empresas foram convidadas para a disputa e todas compareceram
ao certame.
De acordo com a ata de julgamento, de 25-07-08 (fl. 67), a Comissão de
Análise dos Procedimentos de Coleta de Preços classificou em primeiro lugar a
proposta da empresa MUNDIAL PORTARIA LIMPEZA E JARDINAGEM LTDA., que ofertou
o menor preço.
A decisão da Comissão foi ratificada em 26-03-07 pelo responsável pelo
expediente da Secretaria da Saúde e Departamento Hospitalar (fl. 68).
1.3
A Fiscalização (fls. 120/125) concluiu pela irregularidade dos
procedimentos, em razão das seguintes falhas:
a)
ausência de publicidade do aviso da cotação de preços, inibindo
a participação de maior número de interessado e desatendendo o artigo 3º1 do
próprio Regulamento Interno de Compras, ante os princípios do artigo 3º da Lei n.
8.666/93;
b)
o critério para convite das empresas é subjetivo, pessoal, quando
não indicativo, contrariando o princípio da impessoalidade;
c)
encaminhamento intempestivo da documentação a esta Corte;
d)
apesar dos artigos 16 e 172 do Regulamento Interno de Compras
estabelecer que devam ser convidadas no mínimo três empresas, esse número poderia
ter sido ampliado, “para aquelas cotações com valor que não indica publicidade em
jornal”;
e)
dentre os documentos exigidos da vencedora consta Certidão
Negativa de Débito, quando a jurisprudência desta Corte aponta para comprovante de
regularidade.
O Diretor da DF-4 (fl. 126) manifestou-se no mesmo sentido.
1.4
A Assessoria Técnica de Economia (fls. 129/130) propôs a notificação
das partes, sendo seguida pela Unidade Jurídica (fls. 130/132) que acresceu ao rol de
irregularidades a criação de modalidade licitatória (Coleta de Preços) não prevista no
artigo 22, I a V, e vedada pelo seu § 8º, da Lei n. 8.666/93.
A ilustre Chefia (fl. 133) corroborou a proposta de abertura de prazo.
1
Art. 3º: A área de compras seguirá princípios da legalidade e transparência de todas as suas
atividades, garantindo assim a lisura de todo o processo de aquisição de bens e serviços.
2
Art. 16: A área de compras deverá selecionar criteriosamente, em conjunto com a Área
interessada, se necessário, as empresas que participarão da seleção, considerando a idoneidade da
empresa, a qualidade e o melhor preço, definidos no artigo 8º do presente Regulamento.
Art. 17: O processo de seleção compreenderá a cotação no mínimo de 3 (três) empresas do
ramo do objeto da consulta.
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1.5
Digna SDG (fls. 135/136) não vislumbrou novas falhas e reforçou a
proposta de concessão de prazo às partes.
1.6
À vista dessas manifestações, o então E. Conselheiro Relator assinou o
prazo comum de 30 dias (fl. 137), nos termos e para os fins previstos no artigo 2º, XIII,
da Lei Complementar estadual n. 709/93.
A Fundação (fls. 142/176), por seu advogado, alegou:
a)
a entidade possui personalidade jurídica de direito privado,
obteve qualificação de Organização Social de Saúde concedida pelo Governo do Estado
de São Paulo e pelo Município de São Bernardo do Campo, com quem celebrou
contrato de gestão na área da saúde, possui título de utilidade pública federal,
concedido pelo Ministério da Justiça e “tem o Ministério Público como Curador e órgão
fiscalizador de sua atuação”, portanto “o fato de ter sido instituída pelo Poder Público
não retira sua natureza privada”;
b)
na análise dos contratos firmados pela FUABC, não se pode
deixar de verificar a vontade do legislador ao dar a entidade a flexibilidade e dinâmica
na execução de suas finalidades institucionais, assim a alegação de que o objeto não
possa ser contratado mediante regulamento próprio não pode prevalecer, pois
contraria o modelo de gestão implementado pelo Estado a fim de aprimorar a
qualidade na execução dos serviços voltados ao atendimento médico-hospitalar;
c)
o modelo de gestão implantado no gerenciamento do Hospital
Municipal de São Bernardo “buscou implementar mecanismos ágeis de gerenciamento,
que respondem às necessidades dos gestores hospitalares, permitindo a eles
administrar com eficiência sua unidade e solucionar os problemas nas áreas de pessoal,
finanças e administração de materiais, sem a burocracia que engessa o serviço público
de saúde”, beneficiando uma camada da população que historicamente não tem
acesso a um atendimento de saúde de qualidade;
d)
o Regulamento Interno de Compras, que tem fulcro nos
regulamentos utilizados pelas organizações sociais da Saúde, buscou criar mecanismos
que garantissem os princípios da impessoalidade e da economicidade, permitindo,
ainda, maior flexibilidade e instrumentalidade técnica; portanto não é mera invenção,
mas, sim, um instrumento para otimizar a aquisição de insumos e contratação de
serviços;
e)
a análise desta contratação não pode ficar adstrita à classificação
da instituição como fundação de apoio, mas também à sua condição de organização
social de saúde, que não se sujeita às regras da Lei n. 8.666/93;
f)
a FUABC sempre procurou dar ampla publicidade aos seus
processos de compras e de contratações de serviços em periódicos da região; contudo
o alto custo desse tipo de publicação levou a instituição a utilizar o quadro de avisos,
bem como os das suas mantidas e os das Prefeituras instituidoras, locais por onde
circulam mais de 2.000 pessoas, dentre elas pacientes, profissionais da saúde e
1.7
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
fornecedores;
g)
o Regulamento interno
preconiza que as compras e
contratações de serviços serão feitas mediante apresentação de propostas por
empresas cadastradas na instituição, que possibilita o registro cadastral a qualquer
interessada através de divulgação no quadro de aviso, não existindo a alegada afronta
aos princípios da publicidade e impessoalidade;
h)
a remessa intempestiva da documentação é justificada pelo fato
do Regulamento de Compras não prever em quais situações deveria ser encaminhada
ao Tribunal, o que gerou a interpretação de que os contratos firmados seriam
examinados in loco, assim para que não ocorra mais interpretações equivocadas foram
incluídas no citado Regulamento norma que obriga o envio da documentação nos
moldes citados nas Instruções desta Corte;
i)
nos procedimentos realizados pela FUABC são sempre levados
em conta os princípios da moralidade, legalidade e publicidade, os quais devem ser
utilizados em conjunto com a discricionariedade, que possibilita certa margem de
liberdade ao administrador para escolha da alternativa que melhor atenda ao interesse
da instituição, não havendo qualquer ofensa aos princípios estabelecidos no artigo 3º
da Lei n. 8.666/93;
j)
não houve violação aos artigos 16 e 17 do Regulamento de
Compras, pois, embora a instituição também tenha interesse em ampliar a
competitividade, no caso foi respeitado o número mínimo de três empresas
convidadas, exigido nos dispositivos citados;
k)
apesar de exigida a CND de tributos para garantia de idoneidade
da empresa vencedora da disputa, a FUABC tem aceitado a certidão positiva com
efeito de negativa em cumprimento à lei e ao posicionamento do Supremo Tribunal
Federal; além disso, não foi desclassificada nenhuma empresa em razão dessa
exigência ao mesmo tempo em que informa que após o apontamento da Fiscalização
“alterou a redação deste tópico para prova de regularidade para com o fisco”.
1.8
Instada a manifestar-se (fls. 177), a Assessoria Técnica de Economia (fls.
178) entendeu que as alegações da defesa foram suficientes para afastar as principais
falhas suscitadas e opinou pela regularidade da matéria.
A congênere Jurídica (fls. 179/182), ao contrário, observou que
remanescem questões relevantes como o pouco interesse da Fundação em aplicar a lei
aos procedimentos licitatórios por ela promovidos, notadamente a utilização de
modalidade denominada coleta de preços, adotada pelo Regulamento, a qual, além de
não prevista no artigo 22, I a V, é vedada pelo seu § 8º, da Lei n. 8.666/93. Assim,
sugere a irregularidade dos procedimentos.
A ilustre Chefia do órgão (fls. 183/188) colacionou o r. voto do E.
Conselheiro ROBSON MARINHO, prolatado nos TC’s 21749/026/09 e 21846/026/09 e
acolhido pelo E. Tribunal Pleno, na sessão de 29/07/09, que abordou a situação
jurídica da FUABC perante esta Corte, no que se refere à então invocada
inaplicabilidade da Lei n. 8.666/93, no qual prevaleceu o entendimento de que a
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instituição é considerada “Fundação de Apoio” e, como tal, deve-se “separar o que diz
respeito às finalidades da Entidade (atividade-fim) daquilo que se refira à rotina
administrativa e operacional (atividade-meio)”, admitindo-se, no primeiro caso, que as
compras e contratações de obras e serviços possam ser licitadas em conformidade
com o seu regulamento próprio e, no segundo, devem seguir o curso regular das
licitações em geral. Destarte, com base no r. decisório, considerou o objeto ora
contratado como atividade-meio e opinou pela irregularidade da matéria.
1.9
Digna SDG (fls. 189/190) noticiou a ausência de estudos sobre a
compatibilidade de preços, segundo o disposto no artigo 43, IV, da Lei n. 8.666/93,
uma vez que há coincidência dos fornecedores pesquisados e convidados a apresentar
propostas comerciais, quando deveria ser feita ampla pesquisa de mercado. Portanto,
como a questão ainda não fora abordada, propôs nova abertura de prazo às partes
para alegações.
1.10
O então E. Conselheiro Relator (fl. 191) não acolheu a proposta
formulada e determinou a devolução dos autos para exame de mérito por SDG, por
não vislumbrar “motivos razoáveis para fixar novo prazo especialmente sobre o item
que já constava do relatório da Fiscalização, apenas sobre o argumento de que, a
respeito, silenciou a defesa”.
1.11
Em parecer conclusivo, a digna SDG (fls. 192/195) entendeu que “a
Administração agiu mal ao limitar a necessária cotação prévia de preços de mercado
às mesmas empresas que participariam, como de fato participaram, da licitação”,
especialmente porque a despesa foi estimada com base no exato valor da cotação
prévia feita pela contratada, que também corresponde ao valor inicial do ajuste, da
ordem de R$6.454.140,00, posteriormente reduzido em 25%, mediante assinatura de
aditivo com apenas quatro meses de vigência contratual. Portanto, não restou
comprovada a compatibilidade dos preços contratados com os de mercado, havendo
ofensa ao artigo 43, IV, da Lei n. 8.666/93.
Nesse contexto, manifestou-se pela irregularidade da licitação, do
contrato e do termo aditivo, com proposta de aplicação de multa.
1.12
O então E. Conselheiro Relator assinou novo prazo de 30 dias (fl. 196),
para que as partes apresentassem os termos de ciência e notificação “na forma das
Instruções vigentes deste Tribunal, ou seja, devidamente subscritos pelas autoridades
que firmaram o termo contratual e aditamento”, uma vez que o referente a este
instrumento, embora requisitado pela Fiscalização, sequer foi encaminhado, enquanto
o referente àquele (fl. 105) apresentou deficiência, pois a assinatura nele lançada “não
está secundada pelo nome do responsável e ainda difere daquela constante do
instrumento contratual (fl. 92), suscitando dúvida a respeito da sua autoria”.
A r. determinação não foi atendida pelas partes, não obstante o
deferimento de dois pedidos de prorrogação de prazo feitos pela FUABC, por
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intermédio de seu advogado (fls. 197/202).
Novo prazo de 30 dias foi assinado (fl. 203), assim como nova
prorrogação por igual período foi concedida (fls. 204/206) até que, finalmente, a
FUABC encaminhou os termos de ciência e notificação pleiteados (fls. 208/209), neles
constando as assinaturas dos responsáveis pela celebração do contrato e do termo
aditivo, embora não constasse a da representante da contratada.
1.13
Estando os autos sob a relatoria do Conselheiro Cláudio Ferraz de
Alvarenga , assinou às partes contratantes, nos termos do artigo 2º, XIII, da LOTCE,
novo prazo de 30 dias (fl. 210) para o oferecimento das justificativas que entenderem
pertinentes, em razão das manifestações da Assessoria Técnica (fls. 179/182), Chefia
de ATJ (fls. 183/188) e SDG (fls. 189/190).
Ainda no mesmo despacho (fl. 210), não obstante o primeiro termo de
ciência e notificação enviado (fl. 105) conter a assinatura da representante da
contratada e a fim de garantir nova oportunidade de defesa, determinou a notificação
pessoal da senhora REGIANE DA SILVA, que, no entanto, não foi encontrada nas
diligências realizadas por servidores desta Casa, consoante certidões lavradas às fls.
211v. e 216v.
Em razão disso, determinou a notificação por edital, nos termos do
artigo 91, IV, da Lei Complementar estadual n. 709/93, o que se cumpriu com as
publicações feitas no DOE de 20, 21 e 22-06-12 (fls. 218/220).
Em que o esforço desenvolvido para notificação das partes contratantes,
nenhum documento foi apresentado, conforme certidão emitida pelo Cartório em 1º08-12 (fl. 221).
2. VOTO
2.1
Importante mencionar que dos processos arrolados pela Fiscalização,
com tramitação e instrução simultâneas, envolvendo diversas contratações efetuadas
pela FUABC, foram decididos em primeira instância os TC’s 5922/026/093,
5928/026/094, 5926/026/09 e outros5, 5923/026/096 e 5937/026/097, sendo que nos
dois últimos casos pendem de julgamento os recursos ordinários interpostos.
3
1ª Câmara, sessão de 17-05-11, Relator E. Conselheiro ANTONIO ROQUE CITADINI, julgou
regulares a coleta de preços e o contrato celebrado com a empresa Engessex Engenharia e Consultoria
S/C Ltda, objetivando a prestação de serviços de desenvolvimento de sistema na rede de saúde no
Município de Santo André.
4
1ª Câmara, sessão de 08-11-11, Relator E. Conselheiro ANTONIO ROQUE CITADINI, julgou
regulares a coleta de preços e o contrato celebrado com a empresa Dr. Ghelfond Diagnóstico Médico
Ltda., objetivando a prestação de serviços de radiologia (urgência e emergência) para atendimento
ambulatorial.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Além disso, devo mencionar, ainda, o precedente TC-10331/026/088,
decidido por sentença de minha autoria, julgando regulares a licitação na modalidade
convite, o contrato, o termo aditivo e também uma compra direta (Proc. 18/06),
quando levei em conta a flexibilidade admitida na jurisprudência desta Corte para as
fundações de apoio.
Contudo, não é este o caso agora apreciado, seja pela natureza do
objeto como pelo valor total contratado.
2.2
O descaso dos representantes das partes, deixando de oferecer
justificativas e/ou documentos em alguns momentos da instrução processual, não
impede o julgamento da matéria no estado em se encontram os autos, eis que cada
um deles foi insistentemente notificado ao exercício da ampla defesa e do
contraditório.
A FUABC tem recebido tratamento de “fundação de apoio”, hipótese
que lhe garante certa flexibilidade no exame dos atos de natureza econômicofinanceira sujeitos à competência constitucional desta Corte.
É o caso, por exemplo, de quando se admite a não incidência das regras
da Lei n. 8.666/93, para contratações de obras, serviços, compras e alienações, quando
estejam diretamente ligadas à atividade-fim das fundações de apoio, consoante o
disposto nos artigos 1189 e 11910, que possibilitam a edição de regulamentos próprios,
5
2ª Câmara, sessão de 18-10-11, Relator E. Conselheiro ROBSON MARINHO, julgou regulares as
coletas de preços e os contrato celebrados nos seguintes processos:
TC-5926/026/09, com a empresa Randmed Comércio de Equipamento Hospitalar Ltda.,
objetivando a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de instrumentos cirúrgicos,
incluindo identificação eletroquímica e codificação permanente por cores.
TC-5936/026/09, com a empresa Dr. Ghelfond Diagnóstico Médico Ltda., objetivando a
prestação de serviços de assistência à saúde, na área de Diagnóstico por Imagem para o HMU, HE, HMUUUE e Rede Municipal.
TC-5939/026/09, com a empresa Healthserv Serviço de Análises Clínicas Ltda., objetivando a
prestação de serviços de técnicos especializados na área de patologia clínica.
6
2ª Câmara, sessão de 12-04-11, Relator E. Conselheiro EDGARD CAMARGO RODRIGUES, julgou
irregulares a coleta de preços e o contrato celebrado com a empresa Viação Santo Ignácio Ltda,
objetivando a locação de veículos tipo van, ambulâncias tipo B – suporte básico e micro-ônibus para
transporte de pacientes e portadores de necessidades especiais (incluindo motorista, manutenção e
combustível).
7
2ª Câmara, sessão de 22-05-11, Relator E. Conselheiro EDGARD CAMARGO RODRIGUES, julgou
irregulares a coleta de preços, o contrato e os aditivos celebrados com a empresa Copseg Segurança e
Vigilância Ltda, objetivando a prestação de serviços de vigilância/segurança patrimonial.
8
9
Extrato da sentença publicado no DOE de 03-02-11.
Artigo 118 - Os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração
indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
devidamente publicados e observados princípios básicos da licitação. Além disso, tais
regulamentos não poderão se distanciar dos princípios norteadores da Administração
Pública, sob pena de violação ao artigo 37 da Carta Federal.
Os precedentes TC-21749/026/09 e TC-21846/026/09, colacionados
pela ilustre Chefia de ATJ, bem demonstra o entendimento pacificado na
jurisprudência da Casa sobre o assunto. Naqueles casos, a questão foi examinada pelo
E. Plenário, na sessão de 29-07-09, em sede de exame prévio de edital, sendo acolhido
o r. voto condutor de autoria do E. Conselheiro ROBSON MARINHO, do qual extraio
trecho de interesse:
A par desses comentários, no caso específico da Fundação do ABC Hospital Municipal Universitário de São Bernardo do Campo, extrai-se dos
artigos 1º e 2º do seu estatuto, que foi instituída pelas leis dos municípios de
Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul, por prazo
indeterminado, com natureza de pessoa jurídica de direito privado, sendo
que o Hospital Universitário possui características de uma “filial”, criada em
13/11/98, com o CNPJ de nº 57.571.275/0005-26.
Embasada em seu estatuto, sobretudo em face da sua natureza
jurídica, a Entidade sustenta a inaplicabilidade da Lei nº 8.666/93.
(...)
Diante dessas ponderações, somadas às observações preliminares da
SDG – que destacou ser dado tratamento à entidade em tela como
“fundação de apoio” neste Tribunal, o que implica reconhecer que seu
regime jurídico não é exatamente igual ao dos demais entes da
Administração Indireta, creio que a solução que melhor se apresenta até
aqui, ao que parece, é a de se separar o que diz respeito às finalidades da
Entidade (atividade-fim) daquilo que se refira à rotina administrativa e
operacional (atividade-meio), já que a persecução do interesse público,
nesse último caso, não interfere imediatamente nos objetivos da Fundação,
podendo seguir o curso regular das licitações em geral.
Animado com esse propósito, e considerando que o objeto contratual
se amolda aos incisos II e IV do artigo 3º do estatuto da Fundação,
referentes à sua “finalidade”11, penso que possa ser licitado em
conformidade com o seu regulamento próprio, desde que, obviamente, tal
10
Artigo 119 - As sociedades de economia mista, empresas e fundações públicas e demais
entidades controladas direta ou indiretamente pela União e pelas entidades referidas no artigo anterior
editarão regulamentos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições desta Lei.
Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo, no âmbito da Administração
Pública, após aprovados pela autoridade de nível superior a que estiverem vinculados os respectivos
órgãos, sociedades e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.
11
“Artigo 3º - A Fundação terá por finalidade:
[...]
II – prestar serviços de assistência à saúde, na área médica ambulatorial, hospitalar, preventiva,
odontológica, farmacêutica e outras consideradas necessárias à proteção e à manutenção da saúde,
diretamente ou sob a forma de intermediação de serviços, mediante plano ou regulamento próprio;
[...]
IV – manter hospitais universitários, de ensino e outros;[...]”
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
regramento esteja em harmonia com a Lei nº 8.666/93, devendo ainda
respeitar as regras de direito público, os princípios aplicáveis às licitações e,
sobretudo, o artigo 37, XXI12, da Constituição, que limita as exigências de
habilitação somente àquelas que se revelem indispensáveis à garantia do
cumprimento das obrigações.
Não bastasse o tratamento de fundação de apoio, a FUABC agora
pretende que seja considerada a sua condição de organização social da saúde, que não
se sujeita às regras da Lei n. 8.666/93.
É evidente que o argumento é frágil e não pode prosperar, uma vez que
a habilitação como organização social não altera a condição legal e nem as
características da pessoa jurídica e tem por finalidade precípua a celebração de
contrato de gestão com o Poder Público, portanto, figurando no ajuste como parte
contratada e não como contratante, como é o caso destes autos.
Portanto, a simples leitura do edital é suficiente para se concluir que o
objeto em disputa visa a contratação de mão de obra de motoristas, ascensoristas,
telefonistas, controladores de ambulância, controladores de vagas, receptivos,
arrumadeiras, que são funções voltadas para a atividade-meio da FUABC, sendo
imprescindível ao caso a aplicação das normas da Lei n. 8.666/93 e não as do
Regulamento Interno de Compras.
2.3
Nesse contexto, a resposta oferecida pela FUABC não é apta para
afastar os questionamentos de mérito, os quais têm potencial suficiente para fulminar
a íntegra da atuação administrativa.
2.4
A começar pela adoção de indevida modalidade licitatória que pelo
valor estimado da despesa (R$6.454.140,00), deveria ter sido processada através de
concorrência pública.
Assim, assiste razão à Assessoria Técnica Jurídica que entendeu
contrariado o artigo 22, I a V, da Lei n. 8.666/93, bem assim o § 8º do mesmo
dispositivo, que veda a criação de modalidade distinta das arroladas em lei.
Também poderia ter sido utilizado o pregão, regulado pela Lei n.
10.520/02, já que o objeto trata-se de serviços comuns e são facilmente mensuráveis.
2.5
Os órgãos da administração pública municipal estão sujeitos a publicar
seus editais em estrita observância ao regramento licitatório, só podendo ser relevada
a falta de uma dessas divulgações diante de circunstâncias especiais do caso concreto.
Como não houve publicação do aviso de edital nos órgãos de imprensa,
restou contrariado o art. 21, inciso III, da Lei n. 8.666/93, sendo esta,
12
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações
serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos
os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
indiscutivelmente, uma das causas do baixo interesse no certame, que não contou com
nenhuma outra licitante além das três convidadas.
2.6
As cotações de preços realizadas com as mesmas empresas convidadas
para a disputa, duas das quais apresentaram basicamente os mesmos valores em suas
propostas comerciais, não comprovam a compatibilidade dos valores praticados com
os correntes no mercado, consoante exigência do artigo 43, IV, da Lei n. 8.666/93, cuja
média deveria levar em conta ampla pesquisa com diversas empresas do setor, não
sendo possível, no caso, a efetiva aferição da economicidade da contratação.
A distorção dos preços negociados acabou por acarretar a assinatura do
termo aditivo com apenas quatro meses de vigência contratual, reduzindo o valor do
ajuste em 25%, em cujo instrumento sequer se indicou a base para aplicação do citado
percentual, se o valor inicialmente contratado ou o saldo remanescente na data de
celebração do aditamento, não sendo possível aferir a importância efetivamente
decrescida.
2.7
A imposição de que a regularidade fiscal deva ser comprovada mediante
a apresentação Certidão Negativa de Débito – CDN, não condiz com a jurisprudência
desta Corte, que está pacificada no sentido de admitir a comprovação tanto por meio
de “Certidão Negativa de Débitos” como por “Certidão Positiva com efeito de
Negativa”, a qual, mesmo constando créditos da Fazenda Pública ainda não vencidos
ou vencidos mas com exigibilidade suspensa, não significa que o contribuinte esteja
em situação irregular perante o fisco, conforme a dicção dos artigos 205 e 206 do
CTN13.
2.8
Outra falha de menor gravidade (remessa extemporânea da
documentação a esta Corte) atua como reforço da conclusão desfavorável à
regularidade da atuação administrativa.
2.9
Diante do exposto e do que consta dos autos, acolho as manifestações
da Assessoria Técnica (Jurídica e Chefia) e SDG e julgo irregulares a licitação, o contrato
e o termo aditivo em exame, bem como ilegais as despesas decorrentes. Aciono os
incisos XV e XXVII do artigo 2º da Lei Complementar estadual n. 709/93, ciente este
Tribunal, em 60 dias, das providências adotadas.
Aplico, ainda, pena de multa a cada um dos Responsáveis (Alessandro
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Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível,
seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as
informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e
indique o período a que se refere o pedido.
Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido
requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a
existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a
penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO
Rodrigues dos Santos Neves, que ratificou o procedimento e assinou o aditivo; e
Walter Cordoni Filho, que firmou o contrato), nos termos do artigo 104, II, da Lei
Complementar referida, por infração aos dispositivos legais mencionados nesta
decisão, que, à vista do valor das despesas efetuadas e de sua natureza, fixo no
equivalente pecuniário de 500 UFESPs (Quinhentas Unidades Fiscais do Estado de São
Paulo), a ser recolhido no prazo de 30 dias.
Expeça-se ofício, com cópia do acórdão e das correspondentes notas
taquigráficas, ao DD. Ministério Público do Estado, para as providências cabíveis.
Sala das sessões, 04 de setembro de 2012.
JOSUÉ ROMERO
SUBSTITUTO DE CONSELHEIRO