Licença urbanística
e o estatuto da cidade
M árcia W alquiria B atista
dos
S antos
Procuradora da Universidade de São Paulo (Brasil). Doutora em Direito do Estado
pela Universidade de São Paulo (usp). Professora de Direito Administrativo e
Direito Urbanístico
I. Introdução
A doutrina se preocupou e tem se dedicado ao estudo do instituto da licença
como ato administrativo, caracterizada como manifestação de vontade e como
prática de atos materiais externos. A externalização da vontade da Administração se manifesta, no mais das vezes, em atos administrativos geradores de
efeitos jurídicos.
Não obstante a licença estar sendo examinada pela maioria dos doutrinadores dentro do campo dos atos administrativos, alguns estudiosos cuidam
da licença sob outro ângulo, ao tratarem do poder de polícia.
No direito brasileiro como no estrangeiro não se vislumbra preocupação
dos autores em estabelecer os caracteres distintivos da licença em relação aos
institutos que, juridicamente, com ela se parecem.
Não houve, pois, até o momento, um estudo sistemático da licença, seja
no direito administrativo, seja no direito urbanístico.
Assim, entender porque a licença deve se enquadrar dentro da categoria
de ato administrativo e tentar definir qual a sua relação com o exercício do
poder de polícia serão preocupações básicas deste estudo.
Definir os caracteres da licença, bem como os efeitos de sua expedição,
permitirá uma boa sistematização em torno da natureza jurídica da licença,
extraindo-se daí a conceituação do instituto.
Adiantando alguns aspectos que serão aprofundados adiante, afirmamos
que é mais comum a licença ser conceituada como um ato administrativo
vinculado, distanciando-se da autorização, em sentido restrito, entendida
essa última como ato unilateral, precário e discricionário.
Palestra proferida no vii Foro Interamericano de Direito Administrativo, em de julho de
2007, em Bogotá, na Colômbia.
Márcia Walquiria Batista dos Santos
Aliás, é freqüente a doutrina dar ao termo autorização um sentido vulgar,
utilizando-o para definir os atos de atribuição, de anuência, em geral.
Os autores, destarte, tratam da autorização de duas formas distintas: ou
como gênero de atos administrativos concessórios, englobando a permissão,
a concessão, a licença propriamente dita etc., ou, numa visão mais restritiva,
como um ato unilateral, precário e discricionário.
A título de exemplificação, se o ato administrativo autorizador de determinada atividade liga-se a fatos que lhe antecedem, pode-se dizer que se
está diante de uma licença e não de uma autorização. Estaria, neste aspecto,
configurado o caráter vinculado da licença a requisitos precedentes.
De fato, conceituar licença não é uma tarefa fácil, na medida em que
identificar os elementos que compõem tal instituto exige apurar os fins de
sua utilização e as conseqüências de sua expedição. Assim, se a intenção do
particular for de obter da Administração o assentimento para exercer determinada atividade temporariamente, mediante um consentimento precário (que
pode ser revogado a qualquer tempo), estar-se-á diante de uma autorização;
contudo, se o particular pretender construir em terreno de sua propriedade,
exigindo uma posição definitiva da Administração a respeito de eventual
direito seu, estar-se-á diante da emissão de uma licença.
Enfim, o exame da licença que intentaremos a seguir levará em consideração
a posição da doutrina clássica e a evolução que o instituto tem sofrido dentro
do direito urbanístico –passando, obviamente, pelo direito administrativo– e,
em particular, procuraremos avaliar como os mecanismos de emissão da licença
urbanística e seus efeitos se conciliam com os direitos dos particulares, que têm
sido tão evidenciados atualmente.
II. Noções e previsão legal da licença
A palavra licença provém do latim licentia, de licere, ser permitido ou ser possível. No Direito Administrativo, o termo licença vem sendo utilizado com
mais freqüência em dois sentidos: o primeiro, como faculdade concedida pelo
poder público ao particular para o exercício de determinada atividade, que,
sem tal anuência, seria vedada e, o segundo, como instituto por meio do qual
o Estado faculta ao servidor público a interrupção do serviço, durante período
determinado, pela ocorrência de motivo relevante previsto em lei .
Na Itália a licença foi mais utilizada pelos autores que se dedicaram ao
direito urbanístico. Nesse país, é mais comum encontrar o termo licença
vinculado à atividade urbanística, em especial, no que se refere à solicitação
. Cf. Antonio Geraldo da Cunha, Dicionário Etimológico Nova Fronteira da Língua Portuguesa, p. 473.
Cf. J. M. Othon Sidou, Dicionário Jurídico, 4.ª ed., p. 480.
Licença urbanística e o estatuto da cidade
feita pelo particular ao Poder Público, para que possa construir ou alterar
edificações já existentes.
Neste aspecto, a licença é uma especial autorizzazione, comumente vista
como uma “licença de habitabilidade” ou licenza di abitazione.
O sentido que o direito brasileiro confere ao instituto da licença é o mesmo
que o direito italiano empresta ao termo autorizzazione. Ambos pressupõem a
existência de direito subjetivo do particular e detêm efeitos meramente declaratórios. No Brasil, o uso da palavra autorização pela doutrina é mais comum
em se tratando de atos decorrentes do poder discricionário da Administração,
criando para o interessado uma situação sob a qual ela não detinha qualquer
direito, razão pela qual a autorização tem efeitos constitutivos.
É unilateral “porque o ato se perfaz unicamente pela manifestação de vontade
da Administração, já que, embora supondo uma solicitação do interessado,
esta não se incorpora à medida emanada, da qual participa como simples
antecedente”.
Assim, a unilateralidade se faz presente na licença porque esta, ao ser exarada, depende da anuência do Poder Público, contrapondo-se à bilateralidade,
ao acordo de vontades existente nos contratos .
É ato vinculado, porque, ao ser concedida, a Administração verifica o preenchimento de requisitos e condições impostas pela legislação.
Para o administrativista brasileiro Hely Lopes Meirelles, “nessa categoria
de atos, as imposições legais absorvem, quase que por completo, a liberdade
do administrador, uma vez que sua ação fica adstrita aos pressupostos estabelecidos pela norma legal para a validade da atividade administrativa” .
É ato-condição porque a emissão da licença pressupõe o preenchimento
de requisitos, que, se inexistentes, impedem a prática de certas atividades
públicas ou particulares.
Nuovo Digesto Italiano, v. xvii.
Cf. José Cretella Júnior, “Definição da Autorização Administrativa”, Revista da Procuradoria
Geral do Estado de São Paulo, v. 8, julho de 1976, p. 9.
. Vale a pena fazer algumas observações neste ponto. A unilateralidade da licença diz respeito apenas à posição da Administração, no que diz respeito ao ato final do procedimento
intentado pelo interessado em obter o alvará. No critério da unilateralidade/bilateralidade
não se leva em consideração o pedido formulado pelo particular. Obviamente, se este não
existir, a manifestação da Administração igualmente não se faz presente. Necessita-se de
um requerimento para que a relação Administração-administrado se aperfeiçoe. Só que não
há como negar que o ato administrativo, no qual se consubstancia a licença, não é a mesma
coisa que contrato.
Direito Administrativo Brasileiro, 26.ª ed., p. 159.
A doutrina fez uso corrente da expressão remoção de obstáculos à expedição de licença. Aliás, tal
expressão vem do direito italiano, que, no direito clássico, só usava o vocábulo autorizzazione.
Ao conceituar este instituto os autores italianos, a exemplo de Raneletti, afirmavam que a
autorização ao ser emitida representava a remoção de obstáculos. Os autores brasileiros mais
antigos faziam também, sem muito critério, referência a esta expressão. Para nós, a mesma
Márcia Walquiria Batista dos Santos
Pelo exposto, a título de conclusão preliminar, é possível afirmar que
a licença é ato administrativo (unilateral, vinculado e negocial), capaz de
anuir com a prática de determinada atividade, condicionada a sua concessão
à análise do Poder Público, no que diz respeito ao preenchimento, por parte
do particular, de determinados requisitos legais.
A. Noção no direito brasileiro
A doutrina italiana dedicou-se ao estudo da licença enquadrando-a, inicialmente, no instituto da autorização e enfocando-a num sentido mais amplo que
o adotado pelos autores brasileiros.
Todavia, a maior parte da doutrina buscou distinguir a licença da autorização,
quando quis conferir àquela o caráter de ato vinculado, fugindo da discricionariedade –que sempre foi tida como uma das principais características da
autorização. Fala-se, então, no direito italiano, de autorização de polícia (ou de
autoridade pública).
Na Itália as atenções da doutrina eram, na sua grande maioria, para a licença
(ou autorização) edilícia, o que não afastava referências às outras licenças que,
de forma direta ou indireta, se relacionavam com a matéria urbanística.
Já na década de 80, Giuseppe Spadaccini, ao tratar da concessione edilizia in
generale, consegue aprofundar um pouco mais o estudo da natureza jurídica
do instituto imprescindível para autorizar as atividades de transformação
urbanística-edilícia. Para ele a matéria encontrava-se regulada na Lei do
solo n. 10, de 28.1.1977, que no seu art. 1.º, definiu a concessão emitida pelo
sindaco como o instrumento necessário para que o particular pudesse operar
transformações urbanísticas-edilícias .
Segundo Spadaccini, a obrigação de requerer um ato da autoridade para
o exercício da atividade edilícia já se encontrava prevista no art. 4.º do Real
Decreto Legislativo (R.D.L.) 640, de 25.3.1935. Tal ato, denominado licença,
por concordância da interpretação jurisprudencial e doutrinária, possuía um
regime jurídico de autorização administrativa, ainda que não faltassem autores
que a chamassem de concessão. Para ele, contudo, as novas normas tratam
especificamente de concessão, relacionando-a às necessárias condições para
efetuar intervenções sobre o território do Município 10.
não deveria mais ser utilizada, por dar uma conotação de discricionariedade ampla. As leis
que disciplinam a licença não impõem obstáculos ao particular, mas requisitos que deverão
ser preenchidos para que a licença seja emitida. Se tais requisitos estiverem presentes a licença é devida. Mesmo em relação à autorização a expressão remoção de obstáculos é imprópria.
Neste instituto o pressuposto é que a Administração não se limite a afastar obstáculos, mas
a analisar se dentre os critérios de escolha emitir autorização é oportuno, conveniente ou
mesmo razoável.
Urbanistica Edilizia Espropriazioni negli ordinamenti statale e Regionale, p. 405.
10Ob. cit., pp. 405-406.
Licença urbanística e o estatuto da cidade
Mais recentemente, esclarecedora é a posição de Aldo Fiale, que considera ter a doutrina se dividido em duas posições. Alguns autores, fazendo
referência à declaração de intenção do legislador, afirmaram que o sistema
normativo introduzido pela Lei 10/77 havia sancionado a cisão definitiva do
ius aedificandi do direito de propriedade fundiária e que enquanto a licença
edilícia se enquadrava entre os atos de autorização, com a qual o sindaco
removia um obstáculo ao exercício de um direito do proprietário do solo, a
concessão edificatória valia para atribuir ao sujeito legitimado o direito de
operar a transformação requerida. Ao contrário, outros autores julgavam que
a concessão constituía sobretudo uma inovação nominalística, uma “etiqueta”
nova colocada sob uma realidade jurídica imutável e ancorada nas normas
existentes; assim sendo, a faculdade de construir era uma “manifestação direta
do direito de propriedade”11.
Desta forma, no direito italiano, em razão de decisão da Corte Constitucional o direito de construir continua sendo inerente ao direito de propriedade. Preenchidos os requisitos para emissão da concessione edilízia, cumprirá
à Administração fazê-lo.
Parece assente, portanto, pelo menos em matéria urbanística, que a concessione
é ato vinculado. Todavia, conforme mais à frente, a autorização, no direito
italiano, tem sido usada indistintamente, com o mesmo sentido de licença.
A doutrina espanhola cuida da licença de uma forma muito mais clara do
que a italiana. Os autores italianos, em especial os que lidam com o direito
urbanístico, traçam de forma objetiva os contornos da licença, contrapondo-a
aos institutos afins. É raro ver os autores confundindo licença com autorização,
ou tratando-as como sinônimos.
A licença é entendida como um dos atos administrativos decorrentes da
intervenção do Poder Público sobre as atividades dos particulares. Tal intervenção tem por objetivo regular a execução de atos que, sem a expedição da
licença, estariam proibidos.
No entender de Jesus Gonzalez Perez os efeitos da licença administrativa
são conferidos pela natureza e conteúdo da função administrativa que, através dela, se realiza. Se, por um lado, a não expedição da licença pressupõe a
proibição de realizar uma atividade, de outro, a sua emissão supõe a remoção
de obstáculo e a legitimação desta mesma atividade 12.
Na década de 90 continuou-se a ver a licença como um dos instrumentos
de controle do Poder Público sobre as atividades do particular. É a posição
de Fernando Rodrigo Moreno: os arts. 178 e 179 da Lei do Solo, 1 a 6 do
Regulamento de Disciplina Urbanística e 9 do Regulamento de Serviços das
11 Cf. “Concessione, Autorizzazioni, Nulla-Osta”, ob. cit., pp. 478-479.
12 Las Licencias de Urbanismo, p. 243. Novamente aparece a idéia de remoção de obstáculo, com
a qual discordamos. A respeito ver nota 9 deste capítulo.
Márcia Walquiria Batista dos Santos
Corporações Locais, bem como a Jurisprudência dos Tribunais da Espanha,
que tem configurado um conceito nítido da licença urbanística como ato de
intervenção administrativa (fundamentalmente da Administração Municipal), tem por objeto a comprovação de que o exercício do ius aedificandi pelo
proprietário do solo se realiza de conformidade com as normas urbanísticas
vigentes13.
Na França se usam os termos permission e permis. “Permis de construire é a síntese das diversas autorizações requeridas em matéria de construção”, ensina
André de Laubadère14.
Nesse país, a exemplo da Itália, não se estabeleceu uma distinção muito
clara entre os institutos permis de construire e autorisation. O permis também não
corresponde integralmente à noção de licença por nós aqui adotada (ato unilateral e vinculado, que apenas declara direitos previamente existentes).
Assim, em sendo o permis conceituado pela maioria dos autores franceses,
como uma autorização (com efeitos constitutivos) dada pela Administração
após a verificação do preenchimento de requisitos em relação aos respectivos regulamentos e leis, não há como estabelecer uma identidade entre tal
instituto e a licença no direito brasileiro.
B. Noção no direito brasileiro
O estudo da licença no Brasil tomou por base o direito italiano, apesar de hoje
se aproximar mais do direito espanhol, acrescentando-se ao instituto novos
elementos que permitiram, ao longo dos anos, a fixação de alguns aspectos
distintivos da licença em relação aos institutos análogos.
A doutrina italiana sempre deu uma ênfase especial ao termo autorização, o
que fez com que os autores brasileiros, inicialmente, usassem indistintamente
licença e autorização como sinônimos.
Modernamente, a licença no direito brasileiro ainda tem sido erroneamente
confundida com autorização que, de forma geral, designa atos administrativos
exarados pela Administração, com caráter de precariedade, visando à prática
de determinada atividade ou o uso de determinados bens públicos.
Contudo, foram Hely Lopes Meirelles e José Afonso da Silva que demonstraram uma preocupação marcante com o tema. Para José Afonso “não
se confundem autorização e licença. Ambas são outorgadas mediante alvará”,15
acrescentando que: “quem melhor esclareceu a distinção foi Hely Lopes
Meirelles na seguinte síntese: ‘O alvará pode ser de licença ou de autorização para construir ou lotear. O de licença traz a presunção de definitividade;
13 Cf. “Licencias Urbanísticas Especiales”, Revista de Derecho Urbanístico, Madrid, Editorial Montecorvo, vol. 116, jan.-fev. 1990, p. 35.
14 Traité Élémentaitre du Droit Administratif, 5.ª ed., p. 389.
15 Direito Urbanístico Brasileiro, 3.ª ed., p. 417.
Licença urbanística e o estatuto da cidade
o de autorização, de precariedade. Ambos são legítimos, mas se destinam a
prover situações distintas e produzem efeitos jurídicos diferentes’” (grifos
dos autores)16.
Assim, uma evolução doutrinária foi sentida no decorrer das décadas,
mas não suficiente para espancar todas as dúvidas a respeito do alcance dos
termos autorização e licença.
A respeito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo firmou posição:
“a licença para construir é ato administrativo vinculado e definitivo, enquanto
que a autorização é de caráter discricionário e precário” 17.
III. A licença no ordenamento jurídico
No direito brasileiro, a licença é um dos temas de que cuida o direito administrativo dentro da matéria ato administrativo ou do poder de polícia. Como ato
administrativo, é unilateral, por exigir a manifestação da Administração. Apesar
da necessidade de o particular solicitar a expedição da licença, por intermédio de um requerimento que dá início ao procedimento correspondente, tal
requerimento não integra a relação a ser estabelecida entre Administraçãoadministrado, ou seja, o ato no qual se consubstancia a licença (o alvará) não
assume características de bilateralidade.
O principal momento do processo administrativo concernente à licença
é, de fato, a decisão final do Poder Público, o qual anui com a expedição do
ato licenciatório.
Otto Mayer, ao tratar do ato administrativo, analisa sua força obrigatória.
Para esse autor, o Estado de direito (Rechtsstaat) apóia-se no ato administrativo,
que regula as relações entre o Estado e seus súditos, com força obrigatória.
Mayer conceitua ato administrativo como “ato de autoridade que emana da
administração e que determina ao súdito o que para ele deve ser de direito
em um caso concreto”18.
Manuel María Diez chega à noção conceitual de ato administrativo como
“declaração unilateral concreta do órgão executivo que produz efeitos jurídicos
diretos e imediatos (…); ... unilateral porque (…) a vontade do particular
nunca contribui para a formação do ato administrativo; ... concreta, porque
se exclui do conceito de ato administrativo os regulamentos; (…) e, produz
efeitos jurídicos diretos e imediatos porque eles surgem do mesmo ato”. E
acrescenta: “se o ato emanado do órgão executivo não produzisse efeitos
jurídicos não seria um ato administrativo” 19.
16
17
18
19
Idem, p. 417, citando o Direito de Construir, de Hely Lopes Meirelles, 7.ª ed., p. 165.
Revista de Direito Administrativo, v. 95, jan./mar. de 1969, p. 117.
Derecho Administrativo Alemán, t. i, Parte General, 2.ª ed., pp. 125-126.
Cf. Manual de Derecho Administrativo, t. i, 6.ª ed., pp. 176-177.
Márcia Walquiria Batista dos Santos
No Brasil, entre os diversos autores que se detiveram sobre o assunto,
citamos Odete Medauar, para quem o ato administrativo constitui “um dos
modos de expressão das decisões tomadas por órgãos e autoridades da Administração Pública que produz efeitos jurídicos, em especial no sentido de
reconhecer, modificar, extinguir direitos ou impor restrições e obrigações,
com observância da legalidade”20.
IV. A licença urbanística como
instituto autônomo
Mesmo que tenhamos enquadrado a licença como ato administrativo, podemos
afirmar que a licença urbanística possui características próprias, configurandose como um instituto autônomo.
Enquadrar determinado instituto no ordenamento jurídico significa darlhe a roupagem pretendida pela lei; representa identificar a grande categoria
jurídica a que o instituto se filia.
A licença urbanística segue, basicamente, as características da licença
administrativa, enquanto ato emitido pelo Poder Público. É unilateral e
vinculada. Acrescente-se a isto o fato de pressupor a existência de direito
subjetivo (precedente ao pedido do particular.
A vinculação, contrariamente à discricionariedade, exige o preenchimento de requisitos estabelecidos em conformidade com a lei. “A vinculação se
identifica, assim, pela impossibilidade de mais de um comportamento possível
por parte da Administração. A ação administrativa acha-se delimitada pela
lei. Quando esta prevê apenas uma atuação possível ao agente, temos o ato
vinculado”21.
A doutrina é unânime em defender o caráter unilateral da licença urbanística, tendo em vista que o pedido do interessado não se incorpora ao ato
administrativo22. É ainda, ato vinculado e definitivo, ou seja, com o preenchimento, pelo requerente, dos requisitos legais necessários à obtenção da
licença urbanística, a Administração não pode negá-la, assim como, uma vez
concedida e expedida é definitiva, salvo motivo que autorize sua invalidação23.
Isso porque a licença pressupõe direito subjetivo do requerente.
20 Cf. Direito Administrativo Moderno, cit., pp. 146-147.
21 Cf. Régis Fernandes de Oliveira, Ato Administrativo, cit., p. 79.
22 A não incorporação do pedido do particular ao ato administrativo parece-nos coerente, visto
que a doutrina ao classificar os atos administrativos leva em conta a conduta da Administração. Assim, ato praticado por particular, por não ser ato atinente à conduta da Administração,
não integra a prática de ato desta; não compõe a formação do ato administrativo.
23 Usamos o termo invalidação no sentido de reconhecimento de nulidade. A respeito, já nos
manifestamos: “a percepção de irregularidades poderá levar o administrador a extinguir o ato
administrativo, através de sua revogação ou invalidação. (…) revogar ou invalidar um ato ou
Licença urbanística e o estatuto da cidade
A licença urbanística é, também, ato negocial. Tais atos, apesar de serem
unilaterais, têm conteúdo negocial. Não entram na esfera contratual, ou seja,
são atos administrativos sujeitos aos pressupostos conceituais do ato, não
configurando contratos administrativos, como poderiam, à primeira vista,
parecer. Tem por pressuposto o requerimento do particular interessado, atendendo às exigências administrativas estabelecidas para sua expedição, sendo,
entretanto, a manifestação final positiva do Poder Público a sua derradeira
concretização.
Produzem efeitos concretos e individuais para os que dele participam,
gerando direitos, obrigações e encargos recíprocos para a Administração que
os expede e para o particular que os recebe. Embora unilaterais, esses atos
impõem às partes a observância de seu conteúdo e o respeito às disposições
para a execução de seu objeto.
V. A licença urbanística
e o Estatuto da Cidade
Estatuto da Cidade é a denominação dada à Lei 10.257, de 10.07.2001.
Tal Estatuto é proveniente de um projeto de lei que ficou em tramitação no
Congresso Nacional brasileiro por uns 10 anos. Sua aprovação foi bastante
festejada por ter trazido grandes inovações na questão da regulamentação
do uso do solo urbano.
O Estatuto da Cidade regulamenta os artigos 182 e 183 da Constituição Federal
Brasileira de 1988. Na realidade, ele veio prestigiar, mais especificamente, a
população de baixa renda.
O Estatuto alcança o país inteiro, pois se configura como uma norma nacional, norma que alcança todos os entes federados. É a União regulamentando
artigos que afetam especificamente as competências municipais.
A União tem competência para editar essa lei, isso é indiscutível, tanto que
ela o fez, mas isso vai interferir basicamente nas competências municipais,
porque para implementar o Estatuto da Cidade, os Municípios terão que aprovar
uma série de leis que se não forem aprovadas, correr-se-á o risco do Estatuto
da Cidade não ser adequadamente aplicado.
Os artigos 182 e 183 da Constituição Federalde 1988 representam, portanto, o mais significativo avanço em termos de ordenamento constitucional
sobre o desenvolvimento urbano.
procedimento administrativo representa, fundamentalmente, o exercício do controle interno
da Administração; este pode ser deflagrado por provocação de terceiros ou impulsionado
ex offício, por ato próprio do agente público.” (“Revogação e Anulação do Procedimento da
Licitação”, Estudos sobre a Lei de Licitações e Contratos, pp. 135-136). A invalidação ou nulidade
da licença será mais bem apreciada por nós, no Capítulo iv deste estudo.
10
Márcia Walquiria Batista dos Santos
Quais são os objetivos do artigo 182? Formulação de lei federal dispondo
sobre diretrizes gerais de desenvolvimento urbano e consagração do objetivo
da política de desenvolvimento urbano com o intuito de ordenar o pleno
desenvolvimento das funções sociais da cidade.
Outro objetivo do artigo 182 consiste em explicitar o princípio constitucional da função social propriedade. Mas isso, de uma certa forma, foi transferido para o Estatuto da Cidade, na medida em que foram previstas regras para
o adequado aproveitamento do solo urbano. O Estatuto da Cidade também
refere-se ao solo edificado, subutilizado ou não utilizado.
É o Estatuto da Cidade que irá estabelecer normas de ordem pública e interesse
social que regularão o uso da propriedade urbana, em prol do bem coletivo, da
segurança, do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.
Ultrapassadas as questões anteriores, podemos falar um pouco sobre os
instrumentos de política urbana. A outorga onerosa do direito de construir é um
destes instrumentos específicos. Os instrumentos gerais quais são? Planos
nacionais, regionais e estaduais.
As questões concernentes ao planejamento das regiões metropolitanas,
das aglomerações urbanas e micro regiões, também estão previstas no Estatuto
da Cidade.
São vários os instrumentos específicos da política urbana. O primeiro é
outorga onerosa do direito de construir., disposto nos arts. 28 a 31 do Estatuto da
Cidade.
Estabelece o art. 28: “o plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito
de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento
básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.”
Este é o artigo-chave da outorga onerosa do direito de construir. O plano diretor
fixa as áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do
coeficiente de aproveitamento básico adotado.
Coeficiente de aproveitamento básico nada mais é do que a superfície,
a área na qual se poderá realizar construção dentro de determinado imóvel.
Assim, se o imóvel tem uma área de 300 metros quadrados, e se o coeficiente
de aproveitamento for 1, a construção não poderá exceder a uma vez a área
do terreno, ou seja, 300 metros quadrados de construção também.
Só que com a criação desse instituto é possível que o plano diretor determine que em determinadas regiões, este coeficiente de aproveitamento do
terreno seja 1,5, por exemplo, ou 2.
Para se pensar na possibilidade de construir acima do coeficiente de
aproveitamento do terreno, surge uma indagação que é a seguinte: o direito
de propriedade e o direito de construir são assegurados a quem possui o
domínio? O direito de construir está implícito dentro do direito de propriedade ou não? Ou seja, existe uma divisão entre o direito de propriedade e o
direito de construir?
Licença urbanística e o estatuto da cidade
11
Este modelo trazido agora para o Estatuto da Cidade, não é um modelo tão
inovador assim no mundo, ele já existe em outros países: Na Itália, o direito
de propriedade e o direito de construir estão separados. A Lei italiana 10/77
separou o jus aedificandi da propriedade do solo, atribuindo uma maior disponibilidade à autoridade pública. A partir da Lei do Solo de 1977, a faculdade
de construir deixou de ser ínsita ao direito de propriedade.
Segundo alguns autores italianos o que se praticou na época da elaboração da Lei 10/77 foi uma expropriação generalizada, sem qualquer tipo de
indenização aos proprietários – por estarem sendo furtados do seu direito
de construir.
Contudo, a Corte Constitucional italiana, em decisão posterior à Lei
10/77, já em 1980, entendeu que o direito de edificar continua inerente à
propriedade, assim como as outras situações que compreendem a legitimação
de construir.
No Brasil, os doutrinadores se dividem, uns dizendo que o direito de
construir é uma decorrência do direito de propriedade e outros afirmando
que não, que atualmente existe uma distância entre direito de propriedade
e direito de construir. Este se constitui, entre outras coisas, na possibilidade
conferida por lei, à autoridade competente, de refutar a concessão de uma
licença se os requisitos de solicitação não forem preenchidos pelo proprietário.
Toda legislação brasileira disponível a respeito, demonstra que incumbe às
autoridades municipais a tarefa de definir regras locais acerca da ordenação
do solo. E isto tem uma razão de ser: a realidade dos proprietários está muito
mais próxima dos dirigente municipais, do que do estaduais ou federais.
Dentro deste espírito, que o Estatuto deixou para os Municípios a tarefa
de disciplinar a questão do direito de construir, dando uma certa liberdade,
ao prever a edição de lei municipal a respeito.
O direito de construir não é absoluto, já que está ligado ao interesse da
coletividade através da função social da propriedade e da ordenação urbanística do uso do solo. Ao se falar em direito de construir, deve-se analisar
detalhadamente a relação deste direito com o de propriedade, condicionando
um ao outro.
Afirma-se, por fim, com segurança, que, mesmo que o direito de construir
seja inerente ao direito de propriedade, assim o é, com reservas, na medida
em que o Estado assumiu uma postura não mais indiferente ao seu papel ordenador e garantidor (pelo menos nas questões urbanísticas).
A Lei 10.257, de 10.07.2001 no artigos 28 a 31 cuida da outorga onerosa
do direito de construir, elegendo o Plano Diretor como o documento no qual
as regras da referida outorga serão estabelecidas.
Assim, não é o Estatuto da Cidade que vai estabelecer como o imóvel deve
ser utilizado, pois este é um dos objetivos do plano diretor.
Mas, quais são os objetivos da outorga onerosa do direito de construir? Financiar
o direito de preempção. Direito de preempção que é a possibilidade que o Estatuto
12
Márcia Walquiria Batista dos Santos
dá ao Município de ter preferência na aquisição de determinados imóveis, ou
seja, desde que se defina tal direito no plano diretor.
O Município define regiões em que pretende ter preferência na aquisição
de imóveis, ou seja, quando um proprietário for vender seu imóvel, a preferência é do Município.
Também, um dos objetivos da outorga onerosa é gerar recursos para financiar
programas habitacionais de baixa renda. Como se afirmou anteriormente,
muito do que está definido no Estatuto da Cidade vem beneficiar a população
de baixa renda.
Uma das medidas a serem adotadas, previstas no Estatuto da Cidade consiste
em direcionar o adensamento populacional, otimizando o uso da rede de
infra-estrutura e os serviços urbanos. Isso tudo está atrelado ao destino que
o Município quer dar à determinada região.
No Plano Diretor se estipulará para os imóveis, coeficientes de aproveitamento básico, por região (ou regiões). Quem pretender realizar construções acima do coeficiente permitido, deverá adquirir o direito de construir
pleiteando uma outorga onerosa, mediante o pagamento de uma contrapartida
ao Poder Público. Entende-se por coeficiente de aproveitamento a relação
entre a área edificável e a área do terreno.
Poderá o Plano Diretor fixar um só coeficiente de aproveitamento básico
para toda a zona urbana ou dividi-la em áreas, com coeficientes diferenciados.
Evidentemente abriu-se com esta regra uma margem de discricionariedade
para o Poder Público definir que em regiões mais adensadas, os proprietários
não disporão da possibilidade de transferir o seu direito de construir, podendo
fazê-lo em áreas menos adensadas e que mereçam incentivo.
Estabelece ainda, o Estatuto, que o Plano Diretor poderá definir limites
máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporção entre a infra-estrutura existente e o aumento da densidade
esperada em cada área.
Resta claro que, com esta sistemática o planejamento urbano se tornará
mais efetivo, na medida em que reais modificações no traçado urbano serão
realizadas.
A disciplina das questões acima, constará de lei ordinária, a qual disporá
a respeito da forma de cálculo para a cobrança da outorga, os casos passíveis
de isenção24 deste pagamento e a contrapartida do beneficiário. Os recursos
financeiros auferidos com a outorga do direito de construir serão utilizados
24 A respeito das isenções convém lembrar que a Lei Complementar n.º 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal) impede ao Poder Público que renuncie a qualquer arrecadação
sem indicar a correspondente fonte de receita. Tal regra chegou em boa hora com vistas a
impedir a conhecida “guerra fiscal” dos Estados e Municípios entre si, os quais visando atrair
empresas para seu território concediam isenções de tributos, representando enormes prejuízos
para os demais administrados, em verdadeiro descompasso com o interesse público.
Licença urbanística e o estatuto da cidade
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no financiamento do direito de preempção, nas hipóteses arroladas artigo
26 do Estatuto.
O Estatuto dá tratamento privilegiado à questão ambiental. Vários são os
dispositivos que fazem referência à preservação do meio ambiente, demonstrando que o desenvolvimento urbano pode ser com ele conciliado. Assim,
não se trata de edificar e urbanizar a qualquer preço, mas transformar a paisagem urbana levando em consideração a necessidade de manter o padrão
ambiental existente.
Cuidando pontualmente das licenças e autorizações, 25 dispõe a Lei
10.257/2001 que as mesmas deverão ser expedidas de acordo com o plano
de operação urbana consorciada, sob pena de nulidade (art. 32, § 2.º). Outra
não poderia ser a regra e mesmo que o Estatuto não a estabelecesse, entendemos que instituídos mecanismos legais de planificação do solo as licenças
e autorizações deverão a eles se adequar; do contrário, a viabilização dos
institutos estaria prejudicada.
Importante, assim, se torna comentar o instituto previsto no art. 35 do
Estatuto. Diferentemente da outorga onerosa do direito de construir, em que se possibilita ao particular construir acima do limite previsto para o terreno, mediante
contrapartida a ser paga ao município, na transferência do direito de construir é
possível repassar para terceiro a possibilidade de construir, abrindo-se mão
do mencionado direito.
É o teor do art. 35: “Lei municipal baseada no plano diretor, poderá autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro
local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no
plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido
imóvel for considerado necessário para fins de: i- implantação de equipamentos urbanos e comunitários; ii- preservação, quando o imóvel for considerado
de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; iii- servir
a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por
população de baixa renda e habitação de interesse social.”
Novamente surge a necessidade de lei municipal específica, com base no
plano diretor, que terá o condão de regular matéria concernente à imple25 Para nós não há rigorismo jurídico do legislador do Estatuto da Cidade ao se referir às autorizações quando trata de questões de direito urbanístico. Já no posicionamos sobre a licença
urbanística nos seguintes termos: “conceituar licença não é uma tarefa fácil, na medida em
que identificar os elementos que compõem tal instituto exige apurar os fins de sua utilização e as conseqüências de sua expedição. Assim, se a intenção do particular for de obter
da Administração o assentimento para exercer determinada atividade temporariamente,
mediante um consentimento precário (que pode ser revogado a qualquer tempo), estar-se-á
diante de uma autorização; contudo, se o particular pretender construir em terreno de sua
propriedade, exigindo uma posição definitiva da Administração a respeito de eventual direito
seu, estar-se-á diante da emissão de uma licença.“ (Licença Urbanística. São Paulo, Malheiros
Editores, 2001, p.16)
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Márcia Walquiria Batista dos Santos
mentação da política trazida pelo Estatuto da Cidade. Aliás, vários são os
dispositivos do Estatuto a prever legislação ordinária específica para regular
a matéria, o que significa que a total aplicação do Estatuto da Cidade está
aguardando a própria atuação municipal (§ 2.º do art. 35).
Hoje, no Brasil, os institutos aqui abordados, ainda dependem de melhor
definição em legislação específica, aprovada em obediência às linhas gerais traçadas no plano diretor. Certamente disciplinar referidos institutos gerará muita
polêmica, na medida em que os mesmos alterarão substancialmente o tratamento
dado até o momento, à utilização do solo e seu ordenamento social.
Interesses vários poderão surgir, por parte de proprietários, municipalidades,
empresários etc., sem que ao menos possamos, com antecipação, prever suas
dimensões. De qualquer forma, resta claro que novas políticas urbanas estão
prestes a ser implantadas, trazendo grandes alterações no quadro urbanístico
existente no Brasil.
BIBLIOGRAFIA
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Silva, José Afonso da. Direito urbanístico Brasileiro. 2.ª ed., São Paulo: Malheiros
Editores, 1995.