UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA - PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA
DE
CONCENTRAÇÃO:
CONSTITUCIONALIDADE,
TRANSNACIONALIDADE
E
PRODUÇÃO DO DIREITO
O ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO E A REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA COMO UM DIREITO DE SAÚDE COLETIVA
GIANA LISA ZANARDO SARTORI
Itajaí (SC), fevereiro de 2013.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI
PRÓ-REITORIA DE PESQUISA, PÓS-GRADUAÇÃO, EXTENSÃO E CULTURA – PROPPEC
CENTRO DE EDUCAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS – CEJURPS
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO STRICTO SENSU EM CIÊNCIA JURÍDICA – PPCJ
CURSO DE DOUTORADO EM CIÊNCIA JURÍDICA – CDCJ
ÁREA DE
CONCENTRAÇÃO:
CONSTITUCIONALIDADE,
TRANSNACIONALIDADE
E
PRODUÇÃO DO DIREITO
O ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO E A REPRODUÇÃO
HUMANA ASSISTIDA COMO UM DIREITO DE SAÚDE COLETIVA
GIANA LISA ZANARDO SARTORI
Tese submetida à Universidade do Vale do Itajaí –
UNIVALI, para obtenção do grau de Doutor em
Ciência Jurídica.
Orientador: Professor Doutor Cesar Luiz Pasold
Co-orientador: Professor Doutor Giovanni Marini
Itajaí (SC), fevereiro de 2013.
AGRADECIMENTOS
As minhas vidas e amores: Juliano, Louise, Augusto. O afeto que nos une é o mais
belo e profundo. Obrigada por me amarem e por existirem.
Aos meus maravilhosos pais Lúcia e Edyson. À mãe por ser mais que um exemplo
de mulher, mãe, esposa, sogra, avó, mas por ser o retrato da dignidade. Ao pai por
ter deixado sua identidade registrada nas nossas vidas.
Aos meus estimados sogros Rachel e Zilio pelo apoio incansável em todos os
momentos.
Aos meus irmãos e suas famílias. Aos irmãos do Juliano e suas famílias. Por
perceberem que a felicidade somente é plena e total quando partilhamos juntos dos
sonhos, das conquistas, das perdas, das alegrias e das tristezas.
À Rosa, minha fiel escudeira, mãe de corpo e alma dos meus filhos.
Ao meu estimado orientador Dr. Cesar Luiz Pasold, pela humildade em compartilhar
seus conhecimentos e experiências, pela sabedoria de suas palavras e exemplos,
pelo rigor científico de suas pesquisas.
À URI – Erechim, minha segunda casa. Na pessoa do Magnífico Reitor,
estendo os agradecimentos a todos os diretores, coordenadores, professores e
funcionários, pelo apoio e confiança.
Dedico ao meu pai, pelo orgulho que tinha de seus filhos.
Pelo exemplo de pessoa, de cidadão, de trabalhador.
Pela educação privilegiada que nos proporcionou.
Pelo exemplo de amor e afeto.
Pela sabedoria de vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a Coordenação do Curso de Doutorado em Ciência Jurídica, a Banca
Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), 20 de fevereiro de 2013.
Giana Lisa Zanardo Sartori
Doutoranda
PÁGINA DE APROVAÇÃO
(A SER ENTREGUE PELA SECRETARIA DO PPCJ/UNIVALI)
ROL DE CATEGORIAS
DIREITO
Meio de ordenação racional e vinculativa de uma comunidade organizada, com
regras, formas, procedimentos e instituições para realização da justiça e efetivação
dos valores políticos, econômicos, sociais e culturais1.
DIREITOS FUNDAMENTAIS
“[...] são os direitos do homem reconhecidos e garantidos jurídico-institucionalmente
na esfera de cada Estado”2.
DIREITOS FUNDAMENTAIS SOCIAIS
São os direitos do homem reconhecidos e garantidos jurídico-institucionalmente
como prestacionais na esfera de cada Estado, dependentes de uma postura ativa
dos poderes públicos na esfera social3.
DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE
É o direito reconhecido e garantido jurídico-institucionalmente na esfera de cada
Estado de desfrutar do mais elevado nível de saúde física, mental e social4.
1
2
3
4
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 243-244.
Conceito operacional adotado a partir de CANOTILHO. J.J.Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO. J.J.Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393 e de SARLET, Ingo Wolfgang. A
Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva
Constitucional. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p.282.
Conceito operacional composto a partir de Conceito operacional composto a partir de
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003,p. 243-244. De HUNT, Paul; KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos
como um Direito Humano. Sur, Rev. Int. de direitos humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008.
Available
from:http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S180664452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Access on 10 Dec. 2012 e VANDERPLAAT, M. Direitos
Humanos: uma perspectiva para a saúde pública. Saúde e Direitos Humanos. Ano 1, n.1. Ministério da
Saúde. Fundação Oswaldo Cruz, Núcleo de Estudos em Direitos Humanos e Saúde. Brasília: Ministério
da
Saúde,
2004,
p.
27-33.
Disponível
em:
www.bvsms.saúde.gov.br/bvs/periodicos/saude_direitos_humanos_a1n1_2004.pdf Acesso em: 13 dez.
2012.
DIREITO FUNDAMENTAL DE SAÚDE COLETIVA
É o direito reconhecido e garantido jurídico-institucionalmente na esfera de cada
Estado, a todas as pessoas de desfrutar do mais elevado nível de saúde física,
mental e social, e não apenas a ausência de doença e enfermidade5.
DIREITOS HUMANOS
“[...] direitos e poderes ligados à autonomia e à autodeterminação da pessoa
individual, para realização concreta dos valores fundamentais da dignidade e
liberdade” reconhecidos no âmbito do sistema jurídico internacional6.
ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO
É uma organização político–jurídica legitimada por uma constituição democrática7.
ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO CONTEMPORÂNEO
É uma organização político–jurídica legitimada por uma constituição democrática
comprometido com uma função social8.
ESTERILIDADE
Incapacidade absoluta de engravidar9.
5
6
7
8
9
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO. J.J.Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393. A partir de HUNT, Paul;
KHOSLA, Rajat. Acesso a medicamentos como um Direito Humano. Sur, Rev. Int. de direitos
humanos. São Paulo, vol 5, n. 8. June 2008. Available from http://www.scielo.br/scielo.php?
Script=sci_arttext&pid=S1806-64452008000100006&Ing=en&nrm=iso>. Acesso em: 10 dez.
2012 e a partir de VANDERPLAAT, M. Direitos Humanos: uma perspectiva para a saúde pública. Saúde e
Direitos Humanos. Ano 1, n.1. Ministério da Saúde. Fundação Oswaldo Cruz, Núcleo de Estudos em
Direitos Humanos e Saúde. Brasília: Ministério da Saúde, 2004, p. 27-33. Disponível em:
www.bvsms.saúde.gov.br/bvs/periodicos/saude_direitos_humanos_a1n1_2004.pdf Acesso em: 13 dez.
2012.
Conceito operacional composto a partir de PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. E. La Tercera
generación de Derechos Humanos. Navarra: Editorial Aranzadi, 2006, p .233.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 1221.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 1221 e a partir de
PASOLD, Cesar Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 3. ed. Florianópolis: OAB/SC
Editora co-edição Editora Diploma Legal, 2003, p. 111.
Conceito operacional composto a partir de TSO, Leopoldo de Oliveira. DUARTE FILHO, Oscar
Barbosa. Epidemiologia da Infertilidade. In: DZIK, Artur; PEREIRA, Dirceu; CAVAGNA, Mario;
AMARAL, Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida. São Paulo: 2011, p.2.
ÉTICA
“É atribuição de valor ou importância a pessoas, condições e/ou comportamentos
que ditam uma específica noção de Bem a ser efetivada numa dada realidade
concreta, esta em possível tríplice atuação, a pessoal, a institucional ou a
histórica”10.
FECUNDAÇÃO
“É o processo por meio do qual um gameta masculino perfura as membranas
lipoprotéicas do gameta feminino e combina-se com esse formando o zigoto que em
poucas horas inicia seu processo de divisão celular, o que já configura o
desenvolvimento do embrião”11.
FECUNDAÇÃO IN VITRO
A fertilização do óvulo pelo espermatozóide em laboratório com a posterior
transferência de embriões em virtude de problemas tubários12.
FERTILIZAÇÃO
“O encontro e a fusão de duas células gaméticas formando um indivíduo diferente
daquilo que o originou”13.
INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL
[...] a introdução do sêmen, material genético masculino, no trato genital feminino14.
10
11
12
13
14
Conceito operacional adotado a partir de PASOLD, Cesar Luiz. Ensaio sobre a Ética de
Norberto Bobbio. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 294.
Conceito operacional adotado de ARAÚJO, Elaine Sandra Nicolini Nabuco de; TIZIOTO, Polyana
Cristine. Biotecnologia e Bioética nos livros didáticos. São Paulo: UNESP, Bauru, p. 3
http://www.fae.ufmg.br/abrapec/viempec/viempec/CR2/ Acesso em: 09 set. 2010.
Conceito operacional composto a partir de BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio.
PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e Infertilidade Humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 602.
Conceito operacional técnico, adotado de GARCIA, Sonia Maria Lauer de; FÉRNANDEZ,
Casemiro García. Embriologia. 2. ed. Porto Alegre: Artmed Editora, 2001, p. 88.
Conceito operacional composto a partir de BADALOTTI, Mariângela. TELÖKEN, Claudio.
PETRACCO, Álvaro. Fertilidade e Infertilidade Humana. Rio de Janeiro: MEDSI, 1997, p. 577.
INFERTILIDADE
Doença do sistema reprodutivo definida pela falha de se obter gravidez clínica após
12 meses ou mais de relações sexuais frequentes sem o uso de método
contraceptivo15.
NORMA JURÍDICO-CONSTITUCIONAL
Modelo de ordenação material prescrito pela ordem jurídica como vinculativo e
constituído por uma medida de ordenação, expressa através de enunciados
linguísticos e com um campo de dados reais (fatos jurídicos, fatos materiais)16.
PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA
É a norma jurídica que reconhece e protege o atributo intrínseco da pessoa humana,
que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que leva consigo a pretensão ao respeito por parte dos demais17.
PRINCÍPIO DA LIBERDADE
É a norma jurídica que reconhece e protege o direito a fazer ou deixar de fazer
aquilo que é permitido18.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE
É a norma jurídica que reconhece e promove a equalização dos diferentes19.
15
16
17
18
19
Conceito operacional composto a partir de REDLARA. Glossário revisado da Terminologia das
Técnicas de Reprodução Assistida (TRA). Disponível em: http://www.redlara.com/aa
portugues/glossario asp. Acesso em: 26 abr. 2012 e a partir de TSO, Leopoldo de Oliveira.
DUARTE FILHO, Oscar Barbosa. Epidemiologia da Infertilidade. In: DZIK, Artur; PEREIRA,
Dirceu; CAVAGNA, Mario; AMARAL, Waldemar. (editores). Tratado de reprodução assistida.
São Paulo: 2011, p.2.
Conceito operacional composto a partir de CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003,p. 1221.
Conceito operacional composto a partir de SARLET, Ingo. Dignidade da Pessoa Humana e
Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2001, p. 139-140.
Conceito operacional composto a partir de ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.
Tradução de Vergílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 226. Título original: Theorie
der Grundrechte.
Conceito operacional composto a partir de BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade.
Tradução: Carlos Nelson Coutinho. 3. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 43. Título original:
Eguaglianza e libertá.
PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE
Uma das fontes de garantia e proteção da felicidade humana20.
PRINCÍPIO DA FRATERNIDADE
É a norma jurídica que reconhece e promove a solidariedade entre iguais 21.
REPRODUÇÃO HUMANA
União de dois indivíduos de sexos diferentes (ou então de suas células) para originar
o novo ser22.
REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
“É a intervenção do homem no processo de procriação natural, com o objetivo de
possibilitar que pessoas com problema de infertilidade e esterilidade satisfaçam o
desejo de alcançar a maternidade ou a paternidade”23.
SAÚDE REPRODUTIVA
Um estado completo de bem-estar físico, mental e social em todas as questões
relacionadas com o sistema reprodutivo, e não apenas a ausência de doença ou
enfermidade24.
20
21
22
23
24
Conceito operacional composto a partir de MELO, Osvaldo Ferreira de. Sobre Direitos e Deveres
de Solidariedade. In: Política Jurídica e Pós-Modernidade. DIAS, Maria da Graça dos Santos;
SILVA, Moacyr Motta da; MELO, Osvaldo Ferreira de. Florianópolis: Conceito Editorial, 2009, p.
95-107.
Conceito operacional composto a partir de PIZZOLATO, Filippo. A Fraternidade no Ordenamento
Jurídico. In: BAGGIO, Antônio Maria (Organizador). O Princípio Esquecido. Tradução: Durval
Cordas, Iolanda Gaspar, José Maria de Almeida. São Paulo: Cidade Nova, 2008, p. 113. Título
original: La fraternitá nella riflessione politologica contemporânea.
Conceito operacional composto a partir de LIMA, Celso Piedemonte de. Genética Humana. 3.
ed. São Paulo: HARBRA, 1996, p. 9.
Conceito operacional adotado de GASPAROTTO, Beatriz Rodrigues; RIBEIRO, Viviane Rocha.
Filiação e Biodireito: Uma Análise da Reprodução Humana Assistida Heteróloga sob a Ótica do
Código Civil. In: Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF
nos
dias
20,
21
e
22
de
novembro
de
2008.
Disponível
em:
http://www.conpedi.org.br/Manaus/arquivos/anais/brasilia/04 Acesso em: 20 out. 2010.
Conceito operacional adotado conforme Organização Mundial da Saúde. Disponível em:
http://new.paho.org/bra/. Acesso em: 06 jul. 2012.
SAÚDE PÚBLICA
“É a arte e a ciência de promover, proteger e restaurar a saúde dos indivíduos e da
coletividade, e obter um ambiente saudável, através de ações e serviços resultantes
de esforços organizados e sistematizados da sociedade”25.
SAÚDE COLETIVA
É o estado completo de bem estar físico, mental e social e não somente a ausência
de doença ou enfermidade a todas as pessoas26.
SEXUALIDADE
É uma dimensão fundamental do ser humano baseada no sexo, que inclui o gênero,
a orientação sexual, o erotismo, a vinculação afetiva, o amor, e a reprodução27.
VIDA
Evolução emaranhada da célula vegetal e animal28.
VIDA HUMANA
Identidade genética da espécie humana29.
25
26
27
28
29
Conceito operacional adotado conforme FORTES, Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma
Lourdes Campos Pavone. Bioética e Saúde Pública: entre o Individual e o Coletivo. In: FORTES,
Paulo Antônio de Carvalho; ZOBOLI, Elma Lourdes Campos Pavone. (orgs.). Bioética e Saúde
Pública. São Paulo: Centro Universitário São Camilo/Edições Loyola, 2003, p. 14.
Conceito operacional composto a partir do conceito clássico de Saúde da Organização Mundial
da Saúde. Disponível em: http://new.paho.org/bra/. Acesso em: 06 jul. 2012.
Conceito operacional composto a partir da ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD
(OPS). ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS). ASOCIACIÓN MUNDIAL DE
SEXOLOGIA (WAS). Promoción de la salud sexual: recomendaciones para la acción.
Disponível em: http://new.paho.org/hq/dmdocuments/2009/promocion_salud_sexual.pdf. Acesso
em: 11 maio 2012.
Conceito operacional composto a partir de: MORIN, Edgar. El Método II. La Vida De La Vida. 4.
ed. Tradução de Ana Sánchez. Madrid: Cátedra, 1998, 405-406. Título original: Le Méthode II. La
vie da la Vie.
Conceito operacional composto a partir de: NEVES, N. Patrão; O começo da vida humana. In:
ARCHER, Luís; BISCAIA, Jorge; OSSWALD, Walter. (Coord.) Bioética. São Paulo: Editorial
Verbo, 1996, p. 176.
SUMÁRIO
RESUMO................................................................................................................... 15
ABSTRACT............................................................................................................... 17
RESUMEN. ............................................................................................................... 19
RIASSUNTO ............................................................................................................. 21
INTRODUÇÃO .......................................................................................................... 23
CAPÍTULO 1
DIREITOS HUMANOS E DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................... 26
1.1 DIREITOS HUMANOS ........................................................................................ 26
1.1.1 Direitos Humanos: uma abordagem de sua evolução histórica e sua
fundamentação ........................................................................................................ 26
1.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................................................ 43
1.2.1 Os Direitos Fundamentais e as considerações conceituais, históricas e de
fundamentos ............................................................................................................ 43
1.3 A POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ......................................... 45
1.3.1 A positivação como um dos fatores de distinção entre Direitos Humanos
e Direitos Fundamentais ......................................................................................... 45
1.3.2 A constitucionalidade e os Direitos Fundamentais ..................................... 51
1.3.3 Os Direitos Fundamentais e as normas de Direitos Fundamentais ........... 56
CAPÍTULO 2
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ............ 60
2.1 REGRAS, PRINCÍPIOS E A ESTRUTURA DAS NORMAS DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 60
2.2 FUNDAMENTAÇÃO DAS NORMAS CONSAGRADORAS DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS ...................................................................................................... 67
2.3 OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA, DA
LIBERDADE, DA IGUALDADE, DA SOLIDARIEDADE/FRATERNIDADE .............. 70
2.3.1 Princípio da Dignidade humana .................................................................... 70
2.3.2 Princípio da Liberdade ................................................................................... 76
2.3.3 Princípio da Igualdade ................................................................................... 81
2.3.4 Princípio da Solidariedade ............................................................................ 87
CAPÍTULO 3
O
ESTADO
CONSTITUCIONAL
DEMOCRÁTICO
E
OS
DIREITOS
FUNDAMENTAIS SOCIAIS ...................................................................................... 94
3.1 AS FORMAS DE ESTADO: BREVES APONTAMENTOS .................................. 94
3.1.1 O Estado de Direito ........................................................................................ 95
3.1.2 O Estado Social .............................................................................................. 97
3.1.3 O Estado Constitucional ................................................................................ 99
3.2 A CONSTITUIÇAO E O PROCESSO DE ESPECIFICAÇÃO DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS .................................................................................................... 110
3.3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO DIREITOS A PRESTAÇÕES ........... 125
3.3.1 A titularidade dos Direitos Fundamentais Sociais .................................... 128
3.3.2 A efetividade dos Direitos Fundamentais Sociais ..................................... 132
3.3.3 A efetividade (eficácia ou efetivação) dos Direitos Fundamentais na
Constituição Federal Brasileira............................................................................ 139
CAPÍTULO 4
A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E O DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL
À SAÚDE ................................................................................................................ 144
4.1 A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: CONSIDERAÇÕES INICIAIS ........ 144
4.2 A SEXUALIDADE E A REPRODUÇÃO HUMANA ........................................... 149
4.2.1 A Sexualidade Humana ................................................................................ 151
4.2.2 A Reprodução Humana ................................................................................ 155
4.2.2.1 A Fecundação ............................................................................................ 156
4.3 A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: INFERTILIDADE, ESTERILIDADE E
AS TÉCNICAS MÉDICAS....................................................................................... 158
4.3.1 Fertilidade e Infertilidade ............................................................................. 160
4.3.2 As técnicas médicas de Reprodução Humana Assistida ......................... 163
4.3.2.1 A Vida e a Vida Humana ............................................................................ 165
4.3.2.2 Vida humana .............................................................................................. 167
CAPÍTULO 5
A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA COMO UM DIREITO FUNDAMENTAL DE
SAÚDE COLETIVA NO ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICO ............. 172
5.1 O DIREITO À SAÚDE: UM DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL ..................... 174
5.2 O DIREITO À SAÚDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E
ALGUMAS CONSIDERAÇÕES SOBRE O DIREITO À SAÚDE NA ITÁLIA ......... 182
5.2.1 O Direito à Saúde no ordenamento jurídico brasileiro.............................. 182
5.2.2 Alguns apontamentos sobre o Direito à Saúde na Itália ........................... 196
5.3 A REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA: UM DIREITO FUNDAMENTAL DE
SAÚDE COLETIVA ................................................................................................. 206
5.3.1 A Reprodução Humana Assistida como um Direito de Saúde Coletiva no
Brasil ...................................................................................................................... 217
5.3.2 A Reprodução Humana Assistida como um Direito de Saúde Coletiva na
Itália ........................................................................................................................ 230
CONCLUSÕES ....................................................................................................... 242
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ................................................................ 274
RESUMO
A presente Tese de Doutorado está inserida na linha de pesquisa
Principiologia Constitucional e Política do Direito. O objeto principal é a Reprodução
Humana no contexto dos Direitos Fundamentais, essenciais em um Estado
Constitucional Democrático,
restando
protegida
e
garantida por Princípios
Constitucionais. Seu objetivo científico foi verificar se a Reprodução Humana
Assistida é um Direito Fundamental de Saúde Coletiva, por ser a Saúde um direito
de todos e um dever do Estado. Foram apresentados os principais aspectos
históricos e de fundamentação dos Direitos Humanos e a positivação nas
Constituições dos Estados dos Direitos Fundamentais. Um exame dos Princípios
Constitucionais foi realizado, ressaltando a importância para o ordenamento jurídico
de um Estado Constitucional Democrático, especialmente os princípios da Dignidade
Humana, Igualdade, Liberdade, Solidariedade/Fraternidade. Posteriormente, o
estudo foi direcionado para a formação do Estado Constitucional Democrático, a
relevância da Constituição e dos Direitos Fundamentais para configurá-lo e sua
atuação diante do Direito Fundamental à Saúde. A partir disto, direcionou-se para a
Reprodução Humana Assistida como um dos resultados dos avanços científicos e
tecnológicos dos últimos 50 anos, responsável por tratamentos e procedimentos
médicos que procuram solucionar os problemas de Saúde Sexual e Reprodutiva das
pessoas, como Infertilidade e Esterilidade. Causas que afetam a fecundação e
consequentemente à geração da Vida. A abordagem final se debruçou sobre a
Reprodução Humana Assistida como Direito Fundamental de Saúde Coletiva e a
possibilidade de efetivação deste direito em um Estado Constitucional Democrático,
como o Brasil e a Itália que possuem nas suas constituições a prescrição do Direito
à Saúde e do dever do Estado em proporcionar as condições para sua efetivação.
Foi possível, com a pesquisa, perceber que os Direitos Humanos positivados nas
Declarações Francesa e Inglesa nos séculos XVI e XVII e, no século XX, na
Declaração Universal de 1948, impulsionaram os Estados a incluírem nas
Constituições o rol dos Direitos Humanos Fundamentais. Este rol pode se alterar e
incluir novos direitos diante da evolução da Sociedade contribuindo para a garantia
do ser humano e de sua Dignidade, e na lógica da presente Tese para apresentar os
16
elementos teóricos essenciais com vistas a alcançar o objetivo proposto.
A
metodologia empregada na fase de investigação e de tratamentos de dados foi o
método indutivo, nesta fase o indutivo é combinado com o analítico, através das
técnicas do referente, da categoria, dos conceitos operacionais, da pesquisa
bibliográfica e do fichamento. E no presente relato em forma de Tese emprega-se a
base lógica indutiva.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Direito de Saúde Coletiva. Estado
Constitucional Democrático. Reprodução Humana Assistida.
21
RIASSUNTO
La presente Tesi di Dottorato stà inserta nella linea di ricerca Principiologia
Costituzionale e Politica del Diritto. L’oggetto principale è la Riproduzione Umana nel
contesto dei Diritti Fondamentali, essenziali in un Stato Costituzionale Democratico,
rimanendo protetta e garantita per Principi Costituzionali. Suo oggettivo scientifico fu
verificare se la Riproduzione Umana Assistita è un Diritto Fondamentale di Salute
Collettiva, per essere la Salute un diritto di tutti ed un dovere del Stato. Furono
presentati i principali aspetti storici e di fondamentazione dei Diritti Umani e la
positivazione nelle Costituzioni degli Stati dei Diritti Fondamentali. Uno esame dei
Principi Costituzionali fu realizzato, risaltando l’importanza per l’ordinamento giuridico
d’un Stato Costituzionale Democratico, specialmente i principi della Dignità Umana,
Egualità, Libertà, Solidarietà/Fraternità. Posteriormente, lo studio fu direzionato verso
la formazione dello Stato Costituzionale Democratico, la rilevanza della Costituzione
e dei Diritti Fondamentali per configurarlo e sua attuazione davanti al Diritto
Fondamentale alla Salute. A partire di questo, si è studiato verso la Riproduzione
Umana Assistita come uno dei risultati dei progressi scientifici e tecnologici degli
ultimi 50 anni, risponsabile per trattamenti e portamenti medici che cercano di
soluzionare i problemi di Salute Sessuale e Riprodutiva delle persone, come
Infertilità e Sterilità. Cagioni ch’atfettano la fecundazione ed in conseguenza alla
generazione della Vita. L’abbordaggio finale si ha piegato su la Riproduzione Umana
Assistita come un Diritto Fondamentale di Salute Collettiva e la possibilità
d’effettivazione di questo diritto in un Stato Costituzionale Democratico, come il
Brasile e l’Italia che possiedono nelle sue Costituzioni la prescrizione del Diritto alla
Salute e del dovere delo Stato nel proporzionare le condizioni alla sua effettuazione.
Fu possibile, con l’indagine, percepire che i Diritti Umani positivati nelle Dichiarazioni
Francese ed Inglese nei secoli XVI e XVII e, nel secolo XX, nella Dichiarazione
Universale del 1948, spingerono gli Stati ad’includerne nelle Costituzioni il ruolo dei
Diritti Umani Fondamentali. Quest’elenco si può alterare ed’accludere nuovi diritti
davanti l’evoluzione della Società contribuendo per la garanzia dell’essere umano e
della sua Dignità, e nella logica della tesi per presentare gli elementi teorici essenziali
22
con l’oggettivo d’attingere lo scopo proposto. La metodologia impiegata nella fase
d’indagine fu il metodo induttivo e nella fase di trattamento dei dati l'induttivo
combinato con l'analitico, attraverso delle tecniche dello riferente, della categoria, dei
concetti operazionali, della ricerca bibliografica e dello schedamento. E nel presente
rapporto in forma di Tesi s’impiega la base logica induttiva.
Parole chiave: Diritti Fondamentali. Diritto di Salute Collettiva. Stato Costituzionale
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