Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
APELAÇÃO CÍVEL AC 477643 PB(20090500070684-4)
APTE
: JOSÉ CLIDENOR VIANA
ADV
: ADRIANA LINS DE OLIVEIRA E OUTROS
APTE
: RAIMUNDO NONATO CARNEIRO DOS SANTOS
ADV
: MARISE PIMENTEL FIGUEIREDO LUNA
APTE
: GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRA
ADV
: DJALMA MENDES DE SOUZA
APTE
: MANOEL RODRIGUES FILHO
ADV
: THELIO QUEIROZ FARIAS
APTE
: ANTONIO ALVES DE MENEZES
ADV
: ROBERTO JORDAO DE OLIVEIRA
APTE
: FRANCINALDO DE OLIVEIRA QUEIROZ
ADV
: CELEIDE QUEIROZ E FARIAS E OUTROS
APTE
: LUIZ CARLOS DE FARIAS ALVES
ADV
: VERA LUCE DDA SILVA VIANA
APTE
: JOÃO ARMANDO RIBEIRO
ADV
: ELIAS TAVARES DA CUNHA MELO E OUTRO
APDO
: MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM : 4ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA
RELATOR : Des. FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO)
RELATÓRIO
O Sr. Des. Federal FREDERICO PINTO DE AZEVEDO
(Convocado):
Trata-se de apelação contra sentença que rejeitando as
preliminares julgou parcialmente procedente o pedido da ação civil de improbidade
administrativa ajuizada pelo MPF com a condenação dos réus Francinaldo de
Oliveira Queiroz, João Armando Ribeiro, Gilvan Ouriques de Oliveira, Carlos
Epaminondas de Almeida Neto, Valdembergue dos Santos, José Clidenor Viana,
Antonio Alves de Menezes, Manoel Rodrigues Filho, Luiz Carlos de Farias Alves e
Raimundo Nonato Carneiro pela prática de atos de improbidade administrativa.
Apelação de José Clidenor Viana em fls 5160/5178, requerendo
os benefícios da justiça gratuita e destacando que a ação foi desencadeada por
denúncias de funcionários cujas investigações levaram a elementos que chegaram a
convencer o Magistrado a quo, destaca que dentre os procedimentos licitatórios
realizados pelo DNOCS entre os anos de 1994 e 1996, a empresa SEAMG foi
vencedora de cinco e o recorrente trabalhava na referida empresa nesse período,
após a sua aposentadoria da autarquia, afirma que em investigação realizada pelo
MPF juntamente com a Polícia Federal, desencadeada em razão de denúncias
acerca do pagamento indevido de diárias, foi encontrado um armário de propriedade
do requerente, que não chegou a ser removido tendo em vista o pouco tempo desde
a sua aposentadoria com objetos que segundo o Magistrado denotariam a existência
1
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
de atos de improbidade, afirma que a sentença é nula pois o apelante estava
aposentado desde 17 de março de 1994, enquanto o procedimento administrativo de
investigação e a ação civil pública tiveram início em 1996, não tendo sido verificado
prática de qualquer ilícito, destaca que não houve o reconhecimento de danos ao
erário por parte do apelante, pede a reforma da sentença.
Apelação de Raimundo Nonato Carneiro em fls 5201/5216
destacando que o MPF não poderia ter ajuizado a ação civil mas tão-somente o
DNOCS, que a prova utilizada contra os réus foi ilegal, que o recorrente não
cometeu delito algum, pede a reforma da sentença inclusive em relação à
condenação em honorários advocatícios.
Recurso de apelação de Gilvan Ouriques de Oliveira em fls
5218/5237 destacando que o MPF não teria competência para o ajuizamento da
ação de improbidade em razão da existência de Procuradoria própria do DNOCS,
pede a reforma da sentença inclusive da condenação em honorários advocatícios.
Apelação de Manoel Rodrigues Filho em fls 5265/5284
salientando que o MPF não teria competência para o ajuizamento da ação civil por
ter o DNOCS quadro próprio de Procuradores, que não caberia o ajuizamento da
ação civil mas de ação de cobrança para reparação do dano ao patrimônio público,
no mérito deixa claro que o réu não poderia ter sido condenado ao pagamento dos
honorários advocatícios tendo em vista ser seu salário extremamente baixo, pede a
reforma da sentença.
Recurso de Antônio Alves de Menezes em fls 5286/5300
ressaltando que o MPF não poderia investigar os fatos, que o pedido é juridicamente
impossível já que o requerente é aposentado há vinte anos do DNOCS, que não
houve intenção de causar dano ao DNOCS, pede a reforma da sentença.
Apelação de Francinaldo de Oliveira Queiroz em fls 5307/5328
destacando que o MPF não teria competência para o ajuizamento do feito, a ação de
improbidade não seria cabível para o caso concreto, que o requerente não teria
cometido qualquer delito e ainda foi condenado ao pagamento de honorários
advocatícios mesmo estando sob os benefícios da lei 1060/50, pede a reforma da
sentença.
Luiz Carlos Farias Alves interpôs apelação em fls 5331/5344
requerendo os benefícios da justiça gratuita, fala da prescrição intercorrente e no
mérito deixa claro que não ocorreram os fatos mencionados na peça do MPF, qual
seja, ter o requerente frustrado a licitude de processo licitatório como ordenador de
despesas, pede a reforma da sentença.
Apelação de João Armando Ribeiro em fls 5347/5360, requerendo
os benefícios da justiça gratuita, destacando que o MPF não poderia realizar
2
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
investigação, não existe prova suficiente para a condenação do servidor público,
afirma que existe prova ilegal, pede a reforma da sentença.
Em fls 5326/5365 pediu aditamento da apelação para requerer os
benefícios da justiça gratuita.
Em fls 5366, certidão destacando que os réus Vandembergue dos
Santos, Carlos Epaminondas de Almeida Neto e Edgley Farias Silva não recorreram.
Despacho do MM Juiz Federal da 4ª vara da Seção Judiciária da
Paraíba deferindo os benefícios da justiça gratuita.
Contradita do DNOCS em fls 5372/5374.
Contrarrazões do MPF em fls 5382/5410.
Parecer do MPF junto a esta Corte em fls 5417/5440 opinando
pelo não provimento das apelações com a manutenção das sentenças.
É o relatório.
É o relatório.
3
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
APELAÇÃO CÍVEL AC 477643 PB(20090500070684-4)
APTE
: JOSÉ CLIDENOR VIANA
ADV
: ADRIANA LINS DE OLIVEIRA E OUTROS
APTE
: RAIMUNDO NONATO CARNEIRO DOS SANTOS
ADV
: MARISE PIMENTEL FIGUEIREDO LUNA
APTE
: GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRA
ADV
: DJALMA MENDES DE SOUZA
APTE
: MANOEL RODRIGUES FILHO
ADV
: THELIO QUEIROZ FARIAS
APTE
: ANTONIO ALVES DE MENEZES
ADV
: ROBERTO JORDAO DE OLIVEIRA
APTE
: FRANCINALDO DE OLIVEIRA QUEIROZ
ADV
: CELEIDE QUEIROZ E FARIAS E OUTROS
APTE
: LUIZ CARLOS DE FARIAS ALVES
ADV
: VERA LUCE DDA SILVA VIANA
APTE
: JOÃO ARMANDO RIBEIRO
ADV
: ELIAS TAVARES DA CUNHA MELO E OUTRO
APDO
: MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM : 4ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA
RELATOR : Des. FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO)
VOTO
O Sr. Des. Federal FREDERICO PINTO DE AZEVEDO
(Convocado):
Trata-se de apelação contra sentença que rejeitando as
preliminares julgou parcialmente procedente o pedido da ação civil de improbidade
administrativa ajuizada pelo MPF com a condenação dos réus Francinaldo de
Oliveira Queiroz, João Armando Ribeiro, Gilvan Ouriques de Oliveira, Carlos
Epaminondas de Almeida Neto, Valdembergue dos Santos, José Clidenor Viana,
Antonio Alves de Menezes, Manoel Rodrigues Filho, Luiz Carlos de Farias Alves e
Raimundo Nonato Carneiro pela prática de atos de improbidade administrativa.
Preliminares
Não ocorrência da prescrição intercorrente.
Na apelação de fls 5331/5334, o requerente Luiz Carlos Farias
Alves colaciona a possível prescrição intercorrente já que do ajuizamento da ação –
17.03.1997- até a prolação da sentença – 18.12.2008- decorreram cinco anos de
acordo com o artigo 23, II da lei 8429/92, cumulado com os artigos 132, IV e 142, I §
1º, § 4º e II da lei 8112/90.
4
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
Entendo que a matéria já foi devidamente esclarecida pela r.
sentença, fls 5095, “A prescrição intercorrente objetiva punir o autor da ação por sua
inércia, entendida esta como desídia na condução do feito, de modo que o referido
instituto apenas se verificaria caso o presente processo houvesse ficado paralisado
por mais de cinco anos (art 23, II da lei 8429/92 c/c com o artigo 142, II da lei
8112/90) em virtude de inércia do MPF, o que não ocorreu no presente caso.”
Preliminar rejeitada.
O Ministério Público Federal é parte legitima para propor a ação
civil pública de improbidade administrativa.
Note-se que o artigo 129, III da Constituição Federal deixa claro
que cabe ao MPF a promoção de inquérito civil e ação civil pública para proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivo.
No caso concreto ocorreram fatos que demonstram a prática de
atos ilícitos que bem demonstram o atuar em descompasso ao determinado para um
agente público sendo então competência do MPF o ajuizamento da respectiva ação
civil.
Menciono o seguinte aresto desta Corte Regional,
PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANOS AOS COFRES
PÚBLICOS. COMPROVAÇÃO. RESSARCIMENTO. IMPOSIÇÃO. 1. Estando
envolvidos recursos públicos federais, destinados à saúde, repassados pela União a
Estado-Membro, mas submetidos à fiscalização das entidades federais
responsáveis, e tendo explicitado, a União, seu interesse na lide, passando a
integrá-la como litisconsorte ativa, a competência para o processamento e o
julgamento da ação civil pública, em que se busca o ressarcimento pelos danos
causados aos cofres públicos, por malversação das verbas federais, é da Justiça
Federal. 2. Em relação a fatos ditos injurídicos ocorridos entre o 1988 e 1990, não
tem aplicabilidade a Lei nº 8.429/92, incidindo, contudo, as Leis nºs 3.164/57,
3.502/58 e 7.347/85, de conformidade com as regras da CF/88, já vigente à época,
na parte em que independia de lei reguladora, arcabouço normativo do qual se extrai
a legitimidade passiva ad causam dos filhos do ex-gestor público, acusados de se
beneficiarem do enriquecimento ilícito através de ocultação patrimonial disfarçada. 3.
O Ministério Público Federal detém legitimidade ativa para o ajuizamento de ação
civil pública reparatória, nos casos de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso
do cargo ou função, nos termos do art. 1º, da Lei nº 3.164/57, do art. 5º, da Lei nº
7.347/85 e do art. 129, da CF/88. 4. São imprescritíveis as ações de ressarcimento
por prejuízos ao patrimônio público, nos termos do parágrafo 5º, do art. 37, da
CF/88. 5. Não guardam congruência, com a situação em análise, as alegações de
5
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
decadência do direito de ajuizamento de ação de desconstituição de julgado da
Justiça Estadual e de usurpação de competência dessa, porquanto não houve, no
decisum da Justiça Federal, invalidação do provimento judicial estadual. Apenas
entendeu o Juiz Federal que, a despeito de a transmissão gratuita dos bens, do pai
aos filhos, ter se dado em ação chamada de alimentos, promovida, inclusive, por
atores que já detinham a maioridade civil, estaria caracterizada verdadeira doação,
com adiantamento de legítima, ficando os bens transferidos atrelados a quaisquer
ressarcimentos devidos pelo transmitente. 6. O juízo a quo não aplicou a Lei nº
8.429/92, mas sim as Leis nºs 3.164/57, 3.502/58 e 7.347/85, não se sustentando a
alegação de ofensa ao princípio da irretroatividade das leis. 7. Não importam
violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório a juntada e a transcrição,
como fundamento, na sentença, das razões que nortearam o julgamento da ação
penal ajuizada pelos mesmos fatos alcançados por esta ação civil, mormente porque
os réus já eram sabedores da condenação criminal. 8. Comprovadas as condutas
injurídicas, caracterizadoras do enriquecimento ilícito à custa dos cofres públicos,
tipificado na Lei nº 3.502/58 (mais especialmente, in casu, no art. 2º, ?a? e ?f?) é de
se julgar procedente o pedido de ressarcimento integral pelos danos morais e
materiais causados ao patrimônio público, com respaldo nas Leis nºs 3.164/57,
3.502/58 e 7.347/85, e de acordo com as regras auto-aplicáveis da CF/88. 9. As
jurisdições penal e civil são independentes, o que não significa incomunicáveis. "A
responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais
sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões
se acharem decididas no juízo criminal" (art. 935, do CC/2002 - art. 1525, do
CC/1916). 10. Ainda que, em sede de habeas corpus, tenha havido o
reconhecimento da prescrição retroativa, com a extinção da punibilidade em relação
ao ex-gestor público, o fato é que houve sentença penal condenatória contra a qual
não se recorreu em relação ao reconhecimento da materialidade e da autoria
delitivas, no tocante aos mesmos fatos discutidos no juízo cível, nesse repercutindo,
necessariamente, o julgado criminal. 11. Não se mostra excessiva a condenação em
indenização por danos morais em R$ 150.000,00, quando se tem em conta a
dimensão dos danos materiais (que não se limitaram, diferentemente do que querem
fazer acreditar os réus, ao desvio de vidro, cimento e madeira), orçados,
inicialmente, considerado o valor da causa, em R$ 5.000.000,00. 12. Os réus devem
responder solidariamente pelos prejuízos causados ao patrimônio público, dos quais
se beneficiaram, não podendo ser acolhida a alegação, fundada simplesmente na
relação de parentesco entre eles, de que os filhos apenas poderiam ser
responsabilizados nos limites dos quinhões que lhes coubessem na herança do pai.
13. A liquidação por artigos, não extinta na recente reforma que se procedeu em
relação à execução, hoje fase, não mais processo, far-se-á, "quando, para
determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato
novo" (art. 475-E, do CPC). É a situação dos autos, em que se concluiu pela
ocorrência de dano material ao patrimônio público (pelo desvio, em proveito
particular, de materiais e serviços adquiridos com recursos públicos, de 1988 a
1990), cabendo, na liquidação, a identificação exata dos quantitativos e valores para
a perfeita especificação do quantum debeatur. 14. Considerando a existência de
6
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
precedentes como o RESP nº 859737/DF (STJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco
Falcão, j. em 26.10.2006), bem como a manifestação do Parquet nesta Instância, no
sentido de não serem devidos, no caso, honorários advocatícios ao Ministério
Público, mantenho a condenação em honorários advocatícios, mas unicamente em
favor da União, em vista do RESP 845339/TO (STJ, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz
Fux, j. em 18.09.2007), mas reduzo o percentual de 20% (vinte por cento) para 10%
(dez por cento) sobre o valor da causa. 15. Não merecem conhecimento os agravos
retidos interpostos no curso da lide, quando, em sede de apelações e contra-razões
de apelações, não se pugnou por esse conhecer. 16. Pelo não conhecimento dos
agravos retidos. 17. Pelo parcial provimento das apelações dos réus, apenas para
reduzir a condenação em honorários advocatícios, de 20% para 10% sobre o valor
da causa.(Apelação Civel – 431756, DJU 14.05.2008, Rel Des Fed Francisco
Cavalcanti)
E ainda,
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA.
AÇÃO
CIVIL
PÚBLICA.
DANO
AO
ERÁRIO.
RESSARCIMENTO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. MINISTÉRIO PÚBLICO.
DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. SÚMULA 329/STJ. RECURSO ESPECIAL
NÃO PROVIDO. 1. O Ministério Público é parte legítima para ajuizar ação civil
pública objetivando tutelar o patrimônio público, bem como apurar eventual ato de
improbidade administrativa cometido por prefeito de município. 2. Precedentes desta
Corte. 3. Recurso especial não provido.( RECURSO ESPECIAL – 874618, DJU
15.10.2009, Rel Min MAURO CAMPBELL MARQUES)
Preliminar rejeitada.
Ação Civil Pública e seu cabimento no caso presente.
Alguns dos réus apelaram destacando que não haveria a
possibilidade de utilização da ação civil pública como meio hábil de ressarcimento do
erário público em razão dos atos de improbidade praticados.
A ação civil pública de improbidade administrativa é ação civil de
interesse público que visa a proteção de um bem cuja preservação interessa á toda
coletividade. Em obra própria sobre o tema1 “Ao co-legitimar o Ministério Público
para a persecução civil dos atos que maculam o patrimônio público, o legislador
constituinte quis reforçar as possibilidades de controle jurisdicional sobre a
legalidade e a moralidade dos atos administrativos, minimizando os obstáculos
técnicos e econômicos que inibem a participação popular na formação do processo,
1
Pazzaglini Filho Marino, Elias Rosa, Marcio Fernando e Fazzio Junior, Waldo. Improbidade
Administrativa. 2 edição. Atlas.
7
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
suprir a inacessibilidade ao Poder Judiciário e impedir que se reduza a ordem
jurídica afirmada a uma ordem não efetivamente garantida.”
Conforme a r. sentença em fls 5096, “Por outro lado, não há
dúvida de que o instrumento judicial a que se refere a lei 8429/92 para a apuração
da prática de atos de improbidade é a ação civil pública, uma vez que a prática de
atos de improbidade fere interesses difusos, podendo tal ação ser ajuizada pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada nos termos do artigo 17,
cabeça daquela lei.”
No que diz respeito às provas produzidas em inquérito civil
público razão não assiste às apelações. Em verdade, conforme a sentença,
“(...)registre-se que o artigo 129 da CF/88, incluiu entre as funções institucionais do
Ministério Público “promover inquérito e a ação civil pública para a proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivos, de modo que a prova colhida em sede investigativa pelo Ministério Púbico,
á exceção da prova oral, posto que não submetida ao contraditório, deve ser
articulada com as demais provas dos autos da ação civil a fim de formar a convicção
do Juízo. Dessa forma, não há que se falar em ilegalidade das provas colhidas pelo
Ministério Público em sede investigativa, sendo garantida à parte ré, em face dos
princípios do contraditório e da ampla defesa, realizar impugnações específicas
quanto às conclusões que delas possam emergir e, não, impugná-las de forma
genérica, requerendo a sua exclusão do conjunto probatório.”
O inquérito civil tem a finalidade de permitir ao Ministério Público
a coleta de elementos que o habilitem ao ajuizamento fundamentado da ação civil.
No caso presente houve também processo administrativo
proveniente do DNOCS.
Preliminar rejeitada.
No mérito.
O MPF buscava a condenação dos demandados nas penas do
artigo 12, III da lei 8429/92 por prática de conduta que estaria amoldada ao disposto
no inciso I do artigo 11 da lei referida.
Todo o agir da Administração Pública dentro dos três poderes
está preso aos ditames da lei, sendo ela o seu suporte e limite. Note-se que a
Constituição Federal não abarca o vocábulo administração apenas para os órgãos
do Poder Executivo, já que o Legislativo e o Judiciário, mesmo tendo funções
precípuas expressamente definidas na Carta Magna, chegam a desempenhar
funções administrativas instrumentais necessárias para que os seus órgãos possam
exercer os seus encargos típicos.
8
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
Sem dúvida todo servidor público está submetido, no exercício do
cargo ou função, a deveres e obrigações regidos pelo princípio da legalidade, que
por sua vez está vinculado a outros princípios fundamentais estabelecidos na
Constituição e em leis ou regulamentos, dentre os quais se destacam o princípio da
finalidade e o da moralidade administrativa.
Assim, jungida que está a atividade do servidor público a esses
princípios, tem ele o dever de boa administração e de prática da probidade
administrativa, derivada do interesse público e do dever de ética, que deve permear
a relação jurídica entre ele e a Administração, sempre visando, no desempenho de
suas funções, à impessoalidade, à razoabilidade e à eficiência
Constituída a probidade administrativa na norma pela qual o
servidor público deve pautar sua conduta, tanto no aspecto subjetivo quanto no
objetivo, sua violação caracteriza o instituto da improbidade administrativa, regulado
na Lei n.º 8.429/92. Tal diploma normativo, por seu turno, elenca, nos incisos de
seus artigos 9, 10 e 11, as diversas condutas tidas como atos de improbidade,
divididos estes em atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam
prejuízo ao erário, e atos que atentam contra os princípios da administração pública.
Também cuida a Lei de cominar, em seu art. 12, as respectivas sanções para os
atos de improbidade.
Todavia, as condutas descritas na Lei não compõem um rol
exaustivo das diversas roupagens que os atos de improbidade podem adquirir. A Lei
não teve (e nem poderia ter) tal pretensão, pois que multifárias as condutas do
servidor que podem consubstanciar um ato de improbidade. Na verdade, as
situações nela descritas podem ser concretizadas por um número infindo de
condutas.
Nesse ponto, deve-se considerar o art. 4.º da Lei 8.429/92, que,
aplicável a todos os atos de improbidade administrativa, assim dispõe:
“Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou h ierarquia
são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato
dos assuntos que lhe são afetos.”
Em linha de interpretação deste dispositivo, destaco a precisa
lição de Fábio Medina Osório:
“O art. 4.º da lei bem revela, de modo explícito, que os
princípios constitucionais da administração pública integram a
tipicidade de todo e qualquer ato de improbidade
administrativa. Não há que se cogitar, por exemplo, de que o
art. 11 aparentemente não cuidaria do princípio da
impessoalidade, eis que não o mencionou expressamente.
Todos os tipos se integram, em primeiro lugar, ao art. 37,
caput, da Carta de 1988 e a toda doutrina do desvio de poder,
9
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
que fornece o substrato teórico para a conceituação dos atos
de improbidade. Não se pode analisar os dispositivos da Lei
8.429/92 de forma estanque, isolados um dos outros, ou de
modo dissociado dos princípios constitucionais. A lei se insere
em um sistema que fornece as bases dogmáticas e teóricas
necessárias à sua operacionalização”2.
Assim, por não comportar a improbidade administrativa uma
conceituação apriorística e abstrata, assume relevância o exame do caso concreto,
através do qual, analisadas as condutas praticadas pelo agente público, será
verificada a subsunção dessas aos comandos da Lei de Improbidade Administrativa.
Em verdade, existe a necessidade de controle da Administração
Pública efetivado internamente, dentro dos misteres inseridos pela Carta de 1988,
ou externamente pelo Poder Legislativo, com o auxilio do Tribunal de Contas, pelo
Judiciário e pelo Ministério Público.
Dentro desta ótica, é preciso combater a improbidade
administrativa caracterizada principalmente pela corrupção dentro da Administração
Pública, que promove o desvirtuamento da coisa pública, afrontando os princípios
que norteiam o Estado Democrático de Direito, com a obtenção de vantagens
pessoais em detrimento das funções e empregos públicos exercidos.
A lei 8429/92, que rege a matéria, reúne normas dos mais
variados campos de direito, que busca coibir as mais diversas formas de
improbidade administrativa.
Entendo que no mérito a sentença deve ser mantida.
No que diz respeito ao réu Francinaldo de Oliveira Queiroz
O apelante como servidor do DNOCS, atuou como chefe da
Divisão de Manutenção e Recuperação (DIBRA-R), funcionando como ordenador de
despesas, no período de novembro de 1993 a março de 1995 quando foram
constatadas diversas irregularidades em licitações efetuadas, inclusive com
favorecimento à empresa SEANG.
Conforme depoimento do servidor Luiz Carlos de Farias Alves, fls
1957/1961, “(...)que sua lotação sempre foi a divisão de material, que é o depoente
que informa o Chefe da DIBRA-R que aquela compra importa em procedimento
licitatório ou dispensa; (...)que desde o ano de 1985, adota essa rotina, da qual não
sabe se tem amparo legal, que quando se trata de licitações referentes a serviços, o
depoente só inicia a sua participação quando é solicitado pela comissão para auxiliar
na confecção de Edital e outros procedimentos(...); que não participa do julgamento
2
Improbidade Administrativa. 2.ª ed. Porto Alegre: Síntese, 1998.
10
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
das propostas quando trata-se de serviços, que normalmente nos procedimentos
licitatórios os membros da comissão, Paulo Cordeiro e Dulcinéia, estão ausentes e
assinam toda a documentação posteriormente; que nas licitações ocorridas, digo
nas licitações em que a SEANG foi vencedora, já recebia o processo formalizado, ou
melhor, nunca se fazia presente, no entanto posteriormente, prestava todo o
trabalho de apoio à comissão de licitação, que apresentada a seguinte versão
quando se tratava da empresa SEANG; o Presidente da Comissão Dr Raimundo
Nonato afirmou perante a Comissão que nunca presidiu um certame licitatório no
qual participasse a firma SEANG, que o depoente acaba de afirmar que também
nunca participou, que o depoente e o Dr Raimundo Nonato já afirmaram em seus
respectivos depoimentos que o membro Paulo Cordeiro sempre estava ausente ao
certame, que o depoente também afirmou que o membro dona Dulcinéia
normalmente estava ausente, perguntamos ao depoente quem participava desses
procedimentos licitatórios e o depoente deu a seguinte resposta não tenho
conhecimento(...) que perguntado que outras empresas ganhavam licitações de
serviços, respondeu que só lembrava-se da SEANG, por ser a mais badalada.”
Ressalte-se que o réu concordava que a empresa SEANG
utilizasse equipamentos e de servidores do órgão, conforme depoimentos prestados
inclusive pelo réu José Clidenor Viana, fls 2915/2930.
A Comissão de Processo Administrativo em fls 3764 chegou à
seguinte conclusão, “Alega o procurador do indiciado que foram obedecidos todos
os requisitos legais inerentes aos procedimentos licitatórios, entretanto no entender
desta Comissão, tais procedimentos favoreceram de maneira inconteste a Empresa
SEANG que beneficiada por utilizar os próprios equipamentos e servidores do
DNOCS, bem como, por dispor de um relatório circunstanciado, elaborado pelo
próprio engenheiro fiscal, reunia maiores condições de sair-se vencedora no
certame, oferecendo preço menor.”
Além do mais, Francinaldo tinha conhecimento de que José
Clidenor defendia os interesses da empresa SEANG junto à divisão, tolerando a sua
presença, no órgão, permitindo que houvesse a utilização de armário de uso
exclusivo no interior da unidade.
Ressalta-se o depoimento prestado pela testemunha Francisco
Roberto Tabosa Gonçalves, fls 4058, Presidente da Comissão do Processo
Administrativo Disciplinar (...)que com relação às irregularidades apontadas aos dois
servidores (João Armando e Francinaldo), constam de forma completa ns autos do
inquérito da ação civil pública, no conjunto de documentos formalizadores do
inquérito administrativo; que a prova é na realidade, documental, não tendo o
depoente nada mais a acrescentar do que já foi apurado, que a mudança de foro
para a ouvida das testemunhas arroladas pelo MPF, foi em razão das ameaças
sofridas pelo depoente através de carta, a qual foi encaminhada ao DPF-CE tendo
sido aberto inquérito para apuração dos fatos, sendo que a ameaça partiu do ex11
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
servidor Francinaldo de Oliveira Queiroz; (...) que Clidenr era um dos participantes
da empresa, sem que seu nome constasse do contrato social, que a SEANG sempre
que participava das licitações criadas pelo DNOCS era vencedora e que os
processos licitatórios não obedeciam as normas que regem a espécie(...) que todos
os relacionados tiveram participação ou ativa ou por omissão porque todos tinham
conhecimento dos fatos.”
Além disso, havia a prática na divisão de utilização indevida de
diárias autorizadas por meio de fraude conforme destacado em fls 207/224 dos
autos,
“...Tudo funcionava da seguinte forma: o preposto (servidor)
através de uma ordem bancária de pagamento, retira o dinheiro do Banco do Brasil,
assinando todos os documentos pertinentes à execução da despesa, entregando o
valor, não se integralmente, ao setor financeiro, Sr. Gilvan Ouriques, este efetua a
distribuição confirmando os pagamentos.”
Segundo a r. sentença em fls 5101, “De acordo com os
depoimentos colhidos no referido processo administrativo, o esquema em questão
funcionava da seguinte forma: concediam-se diárias a servidores que, em realidade
não haviam viajado, nem viajariam; os servidores beneficiados pela concessão das
referidas diárias sacavam os valores respectivos, repassando-os ao setor de
finanças da DIBRA-R, o referido setor por sua vez, realizava o pagamento das
gratificações aos servidores, já previamente relacionados, os quais firmavam recibo
dos valores auferidos a título de gratificação.”
No que diz respeito ao réu João Armando Ribeiro, Chefe da
DIBRA-R à época do ajuizamento da ação de improbidade e que sucedeu
Francinaldo, também estão presentes atos irregulares, entre eles a continuação do
favorecimento da empresa SEANG nos procedimentos licitatórios do órgão. No caso
do convite 02/96, o valor final ultrapassou o limite estabelecido para a modalidade,
fls 215 dos autos.
A influência do Sr. José Clidenor continuou sob a sua gestão bem
como a continuação indevida do pagamento de diárias. O apelante ainda permitiu a
utilização de modo indevido do maquinário pertencente ao acervo patrimonial do
DNOCS na execução de serviços particulares.
Nos autos em fls 225, encontram-se cartões de visitas anunciando
a “retífica de motores” com o mesmo endereço do DNOCS, havendo ainda a
existência de tabela de preços dos serviços oferecidos pela oficina, fls 226/230.
Em fls 15/21 dos autos, consta relatório onde se contatou a
presença de máquinas e equipamentos de particulares em conserto nas oficinas do
DNOCS, verificando-se ainda o empréstimo de trator pertencente à DIBRA-R,
conforme depoimentos de fls 2810, 2385/2386 e 2388/2389.
12
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
Os réus Manoel Rodrigues Filho, Luiz Carlos de Farias Alves,
Raimundo Nonato Carneiro dos Santos eram os responsáveis pelas licitações do
órgão, fls 1414/2230 tendo então permitido a realização de modo indevido de
procedimentos licitatórios que levaram às contratações da empresa SEANG.
Os réus Gilvan Ouriques de Oliveira, Valdemberg dos Santos e
Carlos Epaminondas de Almeida Neto eram responsáveis pelo Setor Financeiro do
órgão e tinham conhecimento da prática pela qual se convertiam diárias em
gratificações aos artífices e eram responsáveis pelo trabalho de arrecadação e rateio
dos valores referentes às gratificações.
Conforme a r sentença de fls 5101 “o réu Gilvan Ouriques de
Oliveira (chefe da seção de execução de orçamento financeiro de 25.09.85 a
06.12.94 e chefe do setor de finanças a partir de 24.11.94 fls 2213), declarou que:
João Armando Ribeiro lhe explicou como realizar o pagamento de gratificações com
valores oriundos de diárias fictícias, as quais eram autorizadas por aquele; os
valores eram rateados entre os servidores que confeccionavam comportas,
indicados por Raimundo Nonato Carneiro dos Santos, chefe da DIBRA-R; Carlos
Epaminondas de Almeida Neto e Valdembergue dos Santos conheciam tal
procedimento e realizavam-no quando da sua ausência.”
E ainda, “o reu Valdembergue dos Santos (passou a responder
pelo expediente da seção de execução de orçamento financeiro a partir de 24.11.94
fl 2001) confirmou que era do seu conhecimento o fato de que algumas diárias
processadas no setor de finanças as quais já chegavam elaboradas e autorizadas
ao referido setor, destinavam-se ao pagamento de gratificações aos servidores que
confeccionavam comportas na DIBRA-R, tendo afirmado que chegou a comentar
com seu chefe imediato acerca da irregularidade desse procedimento.(fls
2880/2882)”
Os réus José Clidenor Viana e Antônio Alves de Menezes já se
encontravam aposentados do DNOCS mas os autos colacionam diversos fatos que
demonstram a atuação inadequada dos requerentes no interior do órgão público.
Devo mencionar neste ponto trecho do parecer do MPF em fls
5438 que destaca “Nesta oportunidade, o Parquet pede vênia a fim de esclarecer
que, em que pese ter observado quanto aos réus supramencionados as disposições
do artigo 3º da lei 8429/92 quando da individualização realizada no item 03, a, assim
o fez tão somente em homenagem à descrição de agente público constante daquele
diploma legal,que assim apenas considera aquele que esteja efetivamente no
exercício , ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação
designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo de
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo 1º da
mesma lei.” E ainda “Faz-se essa ressalva em virtude de não considerar este órgão
13
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
ministerial que o servidor aposentado seja ex-servidor, porquanto não perde aquele,
no ato de sua aposentação a condição que até então lhe era peculiar, apenas
afasta-se, voluntária ou compulsoriamente, das atividades que antes exercia,
permanecendo, no entanto, vinculado à Administração a qual serviu so que então na
condição de inativo.”
Devem sim os apelantes sofrer a condenação nas penas do artigo
10, inciso VIII da lei 8429/92, em virtude das irregularidades ocorridas nos processos
licitatórios da Dibra-R. O réu Antônio Alves é um dos sócios da empresa SEANG
sendo o réu José Clidenos colaborador nas contratações da empresa junto à
DIBRA-R.
Em fls 4849 dos autos consta depoimento de Antônio Alves
destacando que “(...) Clidenor foi quem financiou a abertura da firma bem como
continuou financiando as atividades dela, não tinha dinheiro para bancar a firma;
Clidenor foi quem se ofereceu para trabalhar com a firma; quem preparava a
documentação para licitação era Clidenor inclusive documentos; assinava cheques
da SEANG em branco e os entregava para Clidenor, Clidenor ia ao banco e sacava
o valor(...) como Clidenor era investidor da firma, ficava com a maior parte do
dinheiro, a ele, depoente, cabiam valores mais ou menos correspondentes ao que
receberia em termos de diária, se na ativa estivesse.”
Em fls 5125 a sentença destaca que “A irregularidade na
execução dos referidos serviços resta caracterizada, entretanto, em face de que a
SEANG, embora tenha contratado operários para executá-los(fls 706/711,
1783/1903 e 4753/4754) também utilizou servidores da DIBRA-R na realização das
obras em questão, o que vai de encontro com o pactuado nas mencionadas cartasconvites, evidenciando, mais uma vez, o tratamento diferenciado que a chefia da
DIBRA-R, durante as gestões de Francinaldo e João Armando, dispensavam à
SEANG, afrontando os princípios norteadores da Administração Pública, a exemplo
dos princípios da moralidade e impessoalidade.”
Note-se ainda que mesmo estando a SEANG irregular perante a
Receita Federal, fls 327, participou e foi vencedora em licitações no DNOCS.
Ressalte-se que a empresa Marconi Menezes chegou a participar
de quatro das cinco cartas-convites acima referidas das quais a SEANG saiu
vencedora, as de número 05/94, 04/96, 09/96 e 20/96. O proprietário da empresa é
filho do réu António Alves Menezes, sócio da SEANG.
Conforme a sentença, fls 5123, “Observe-se, ademais, que o réu
José Clidenor Viana guardava no referido armário de aço que mantinha fechado na
DIBRA-R documentos referentes à empresa Marconi Menezes, inclusive um
envelope referente à carta-convite 04/93 promovida pela DIBRA-R”
14
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
E continua “A junção dos fatos acima expostos sugere que a
empresa Marconi Menezes atuava nas referidas licitações apenas para compor o
quorum legalmente imposto para a realização de cartas-convites, não se
posicionando, de fato, como uma real concorrente dos demais licitantes, bem como
que tal articulação buscava favorecer a empresa SEANG nas referidas licitações.“
Denota-se que os dois réus utilizaram-se do livre trânsito que
possuíam no órgão para favorecer a SEANG cabendo então a aplicação da lei de
improbidade.
É consabido que o agente público probo deve sempre pautar sua
atuação pelo princípio da legalidade, que demanda a completa submissão da
Administração às leis. Cumpre ao agente público ser um fiel cumpridor das
disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, sendo-lhe permitido agir
unicamente secundum legem.
Sem dúvida configurados estão os devidos pressupostos para a
punição dentro das normas insertas na lei de improbidade administrativa.
Deve-se considerar que, dentre as inúmeras conseqüências
negativas geradas pela improbidade administrativa, destaca-se o descrédito dos
administrados em relação à atuação de seus administradores, fazendo com que
sociedade reclame uma atuação eficaz do Poder Judiciário contra os atos de
improbidade praticados pelos agentes públicos.
Nesse sentido, a responsabilização por atos de improbidade deve
obedecer aos ditames do § 4.º do art. 37 da Constituição Federal, que estabelece,
de maneira não taxativa, as sanções aplicáveis: "Os atos de improbidade
administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função
pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na
gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível".
A forma e a gradação exigidas pela Constituição Federal para a
aplicação de sanções em virtude da prática de ato de improbidade administrativa
estão previstas nos artigos 5.º, 6.º e 12 da Lei 8.429/92. E o parágrafo único deste
último artigo determina que, na fixação das penalidades previstas na Lei, o Juiz
deverá levar em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito
patrimonial obtido pelo agente.
Por sua vez, o dano causado pelo ato de improbidade, segundo já
assentado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal Supremo Tribunal Federal, “pode
atingir não só o patrimônio material do Poder Público, como também à moralidade
administrativa, patrimônio moral da sociedade”. (RE 172.212-6/SP, Segunda Turma,
Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 27.03.98).
As penalidades aplicáveis estão previstas nos incisos I, II, e III do
art. 12, que dispõem:
15
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e
administrativas, previstas na legislação específica, está o
responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes
cominações:
I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou
valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento
integral do dano, quando houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento
de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial
e proibição de contratar com o Poder Público ou receber
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da
qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;
II - na hipótese do art. 10, ressarcimento
integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância,
perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de
cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes
o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público
ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta
ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;
“III - na hipótese do art. 11, ressarcimento
integral do dano, se houver, perda da função pública,
suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos,
pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da
remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar
com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais
ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio
de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de
três anos.
Parágrafo único. Na fixação das penas
previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano
causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.
Desse modo, rejeitando as preliminares, nego provimento às
apelações.
É como voto.
16
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
APELAÇÃO CÍVEL AC 477643 PB(20090500070684-4)
APTE
: JOSÉ CLIDENOR VIANA
ADV
: ADRIANA LINS DE OLIVEIRA E OUTROS
APTE
: RAIMUNDO NONATO CARNEIRO DOS SANTOS
ADV
: MARISE PIMENTEL FIGUEIREDO LUNA
APTE
: GILVAN OURIQUES DE OLIVEIRA
ADV
: DJALMA MENDES DE SOUZA
APTE
: MANOEL RODRIGUES FILHO
ADV
: THELIO QUEIROZ FARIAS
APTE
: ANTONIO ALVES DE MENEZES
ADV
: ROBERTO JORDAO DE OLIVEIRA
APTE
: FRANCINALDO DE OLIVEIRA QUEIROZ
ADV
: CELEIDE QUEIROZ E FARIAS E OUTROS
APTE
: LUIZ CARLOS DE FARIAS ALVES
ADV
: VERA LUCE DDA SILVA VIANA
APTE
: JOÃO ARMANDO RIBEIRO
ADV
: ELIAS TAVARES DA CUNHA MELO E OUTRO
APDO
: MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL
ORIGEM : 4ª VARA FEDERAL DA PARAÍBA
RELATOR : Des. FEDERAL FREDERICO PINTO DE AZEVEDO (CONVOCADO)
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
AÇÃO
DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . CABIMENTO DA AÇÃO CIVIL NO CASO
PRESENTE.NÃO
OCORRÊNCIA
DA
PRESCRIÇAO
INTERCORRENTE.
LEGITIMIDADE DO MPF PARA PROPOR A AÇAO CIVIL. EXCLUSÃO DA PERDA
DE FUNÇAO PÚBLICA DE DOIS REUS. APELAÇÕES DE JOSÉ CLIDENOR VIANA
E ANTONIO ALVES DE MENEZES PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. A remessa necessária é considerada interposta, ressaltando-se
que nos casos de improcedência da ação civil pública a sentença sujeita-se ao
reexame necessário de acordo com o artigo 19 da lei 4717/65(RESP 1108542, DJU
29.05.2009, Rel Min Castro Meira).
2 A prescrição intercorrente objetiva punir o autor da ação por sua
inércia, entendida esta como desídia na condução do feito, de modo que o referido
instituto apenas se verificaria caso o presente processo houvesse ficado paralisado
por mais de cinco anos (art 23, II da lei 8429/92 c/c com o artigo 142, II da lei
8112/90) em virtude de inércia do MPF, o que não ocorreu no presente caso.
3. Note-se que o artigo 129, III da Constituição Federal deixa claro
que cabe ao MPF a promoção de inquérito civil e ação civil pública para proteção do
patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e
coletivo.No caso concreto ocorreram fatos que demonstram a prática de atos ilícitos
que bem demonstram o atuar em descompasso ao determinado para um agente
17
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 5ª Região
Gabinete Desembargador Federal José Maria Lucena
público sendo então competência do órgão ministerial o ajuizamento da respectiva
ação civil.
4.Constituída a probidade administrativa na norma pela qual o
servidor público deve pautar sua conduta, tanto no aspecto subjetivo quanto no
objetivo, sua violação caracteriza o instituto da improbidade administrativa, regulado
na Lei n.º 8.429/92. Tal diploma normativo, por seu turno, elenca, nos incisos de
seus artigos 9, 10 e 11, as diversas condutas tidas como atos de improbidade,
divididos estes em atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam
prejuízo ao erário, e atos que atentam contra os princípios da administração pública.
Também cuida a Lei de cominar, em seu art. 12, as respectivas sanções para os
atos de improbidade.
5.Comprovação das irregularidades no órgão público com a
necessária condenação dos responsáveis de acordo com o disposto na lei 8429/92.
6. O Magistrado a quo condenou dois dos apelantes à perda da
função pública sem atentar para o fato de que na realidade ambos já não mais
exerciam cargo público em virtude da inatividade. Neste ponto então cabível a
reforma da sentença para exclusão deste ponto.
7. À luz de abalizada doutrina: "A probidade administrativa é uma
forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial da
Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37,
§4º). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionário servir a
Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem
aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de
outrem a quem queira favorecer". O desrespeito a esse dever é que caracteriza a
improbidade administrativa. Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada.
A improbidade administrativa é uma imoralidade qualificada pelo dano ao erário e
correspondente vantagem ao ímprobo ou a outrem(...)." in José Afonso da Silva,
Curso de Direito Constitucional Positivo, 24ª ed., São Paulo, Malheiros Editores,
2005, p-669. (RESP - RECURSO ESPECIAL – 879040, DJU 13.11.2008, Rel Min
Luiz Fux).
8.Apelações não providas.Preliminares rejeitadas
ACÓRDÃO
Vistos, etc.
Decide a Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região,
por unanimidade, rejeitar as preliminares e negar provimento às apelações, nos termos do
relatório, voto e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante
do presente julgado.
Recife, 04 de fevereiro de 2010.
(Data de julgamento)
Des. Federal
Convocado)
Frederico
Pinto
de
Azevedo
(Relator
18